企业国有产权无偿划转 (以下简称:无偿划转) 是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。国务院国有资产监督管理委员会 (以下简称:国资委) 于2005年8月29日发布的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》 (国资发产权[2005]239号) (以下简称:《办法》) 对无偿划转行为进行了规范。由于划入方、划出方产权关系的不同, 无偿划转有很多种情形, 比如:划入方与划出方是同一出资人的全资子企业、划入方是划出方的全资子企业或相反、划入方与划出方为同一控制人全子企业体系的不同层级的公司等等。为表述方便, 本文仅针对划入方与划出方是同一出资人的全资子企业的情形进行论述, 这种情况下, 无偿划转涉及的主体是:划出方、划入方与出资人。
国资委作为国务院为管理国有企业而设立的特设机构, 不在国家部委局之列, 其发布的规定仅仅是作为出资人 (或者说股东) 对所出资企业的管理文件。国有企业在按照《办法》规定办理无偿划转业务时, 必须遵守法律法规的规定。《办法》的第二条就明确指出“国有独资公司作为划入或划出一方的, 应当符合《中华人民共和国公司法》的有关规定。”
《办法》规定“各级人民政府授权其国有资产监督管理机构 (以下简称国资监管机构) 履行出资人职责的企业 (以下统称所出资企业) 及其各级子企业国有产权无偿划转适用本办法。”可见《办法》仅规定国有产权在国有企业及所出资全资企业之间进行的无偿转移涉及的批准事项, 并未规定无偿划转的经济事项, 在获得批准后操作时, 应按照一定的经济业务方式履行有关法律手续来实现。
如果划入和划出方不是公司, 且隶属于同一出资人, 则划入或划出方资产的权利人都是出资人, 划入或划出方的资产就是出资人的资产, 出资人与企业的关系属于出资人的内部关系, 无偿划转的行为不导致权利主体的变动, 也不导致出资人权益的增减。这种情形中的无偿划转行为属于出资人的内部管理行为, 不导致出资人资产、权益的增减, 不影响债权人利益。
如果划入和划出方是公司, 则划入或划出方及其出资人是不同的法人主体, 出资人在企业中的权益只能是股权性质的权利, 而非对企业具体资产的支配权。这样, 无偿划出会导致划出方资产减少, 出资人在划出方中的股权减少;划入方的资产将会相应地增加, 出资人在划入方中的股权也会相应增加。这种情形会导致划入方、划出方及其债权人、出资人权益的一系列变化, 应严格依法操作。
本文将对划入和划出方为公司的情况下无偿划转的操作方式及存在的法律风险进行探讨。
对于划入和划出方均为公司的情况下, 在无偿划转得到批准后可以选择以下四种方式之一来实现:
方式一:减资与增资。出资人对划出方收回投资, 划出方减少注册资本。与此相应, 出资人对划入方追加出资, 划入方增加注册资本。
方式二:分配与增资。划出方向出资人进行利润分配, 出资人向划入方追加投资, 划入方增加注册资本。
方式三:赠予。由划出方将产权赠予划入方, 与其他主体不发生直接的法律关系。
方式四:增减资本公积。划出方依据无偿划转批准文件, 直接减少资本公积和相应资产;划入方则同时增加资本公积和相应资产。
这种方式符合法律规定, 但对操作程序要求比较严格, 划出方要履行减资手续和债权人保护程序, 操作周期长, 受债权人的制约。
这种方式操作手续简便, 但是利润分配受划出方盈利水平的制约, 如果划出方没有可供分配利润, 则无法操作。另外, 由于划出方是出资人的全资子公司, 出资人完全有权利决定划出方的利润分配, 如要实现产权转移, 直接由划出方向出资人分配利润, 再由出资人对划入方增加投资即可, 无需按《办法》规定履行无偿划转批准程序。只有在划出方没有未分配利润可分的情况下, 出资人才需要考虑采用无偿划转的方式来实现产权的转移。
这种方式法律关系简单, 但划入方资产增加不能反映出资人出资的增加, 只意味着出资人投资增值;同时, 划入方接受捐赠需作为收入计算缴纳所得税;如果划转产权的金额较大, 影响到划出方的偿债能力, 则出资人有转移资产逃避债务的嫌疑。
出资人对划出方减少投资, 划出方直接冲减资本公积, 不办理注册资本变更手续;出资人对划入方增加投资, 划入方直接增加资本公积, 不增加注册资本。由于这种方式不变更注册资本, 划出方在工商年检过程中也很少遇到障碍, 看似操作简便, 制约条件较少, 但容易带来潜在的法律风险。
公司法第一百六十九条规定“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本”。直接通过冲减资本公积从划出方无偿划出产权的做法明显违反公司法中关于资本公积用途的规定。
公司法第二十条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。”在无偿划转过程中, 如果不注意理清法律关系, 忽视债权人保护程序, 由出资人随意无偿划转企业产权, 划出方的债权人就可能以滥用法人独立地位和有限责任为由, 要求出资人承担连带责任。
《办法》第八条规定“划出方应当就无偿划转事项通知本企业 (单位) 债权人, 并制订相应的债务处置方案”, 第十八条规定“有下列情况之一的, 不得实施无偿划转:…… (五) 划出方债务未有妥善处置方案的”。这两条结合起来理解, 就是划出方应事先向其债权人通报无偿划转事项, 采取一定的措施保证债权人利益不因无偿划转遭受损失, 并取得债权人的同意。实务操作中这是很难做到的, 说服债权人书面同意划出方划出产权几乎是不可能的。另外, 出资人之所以选择直接增减资本公积的方式, 就是要省去划出方减少注册资本所需履行的债权人公告等债权人保护程序。如此操作, 无偿划转完成后, 一旦划出方无力偿还无偿划转实施前的债务, 则债权人可能要求出资人承担连带赔偿责任。
举一个极端的例子, 国有企业A下属两个独资子公司B和C, C公司下属一个独资子公司D, B公司注册资本和净资产均为100万元, D公司净资产为1亿元。2007年, A国有企业采用直接增减资本公积的方式将D公司无偿划转给了B公司, 之后, B公司凭借全资子公司D的良好经营状况, 从银行获得了5000万的信用贷款投资购买了一栋写字楼准备持有待房价上涨后出售。2008年, A国有企业又采用直接增减资本公积的方式将D公司无偿划转出B公司, 没有通知银行。2009年, B公司的银行贷款到期, 因写字楼价格急剧下跌, B公司无力偿还银行贷款。A国有企业将D公司无偿划转给B公司属于以所持D公司股权对B公司追加投资的行为, 将D公司无偿划转出B公司属于对B公司减少投资的行为。由于在对B公司减资时没有履行债权人保护程序, 银行完全有理由要求A国有企业承担连带赔偿责任。
综上所述, 在划出方不是公司的情况下, 无偿划转是一种操作简便又适用的内部资产重组方式。在划出方为公司的情况下, 直接增减资本公积的方式会带来潜在法律风险, 并不可取;赠予的方式会增加划入方的企业所得税, 使出资人有转移资产逃避债务的嫌疑, 也不可取;如果划出方有足够的可供分配利润, 可以采取分配与增资的方式操作, 不必履行无偿划转的程序;如果划出方没有足够的可供分配利润, 应采取减资与增资的方式, 依法履行减资手续和债权人保护程序。
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