国有企业改制法律风险

国有企业改制法律风险（精选8篇）

国有企业改制法律风险 篇1

一、国有企业改制的概念

我国的国有企业改制大致经过这样的一个历程，由最初的行政措施的试行到中央政策主导与推动再到以法律为保证的规范发展这样一个复杂的、多维度政策化到法治化的历史变迁过程。针对国有企业改制，截止目前，我国已经建立起了以《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《企业国有资产法》”）和《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称“《监督管理暂行条例》”）为核心，以《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有企业清产核资办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）、《关于印发<关于规范电力系统职工投资发电企业的意见>的通知》（国资发改革[2008]28号）、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等部门规章、规范性文件和司法解释为支撑的法律体系。

其中，《企业国有资产法》第三十九条对于企业改制的概念进行了明确界定，即本法所称企业改制是指：

（一）国 有独资企业改为国有独资公司；

（二）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；

（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。可见，国有企业改制是国有企业为适应现代商品经济和市场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的行为，是政府、企业、企业职工、外部投资者、企业的债权债务人等主体之间权利、义务关系通过市场经济的重新调整过程。国有企业改制的形式，可以采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式。

二、国有企业改制中法律风险

（一）国有企业改制中的法律风险界定及其分类 《中央企业全面风险管理指引》（国资发改革[2006]108号）对“企业风险”进行了明确界定，该指引第三条规定，本指引所称企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等；也可以能否为企业带来盈利等机会为标志，将风险分为纯粹风险(只有带来损失一种可能性)和机会风险(带来损失和盈利的可能性并存)。可见，该指引将法律风险作为企业五大类风险之一，并强调了防范企业法律风险的重要性。从实践来看，国有企业改制中的法律风险是指由于国有企业外部法律环境发生变化，或由于包 括企业自身在内的相关法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业或改制行为参与者或相关利益主体产生的各种法律责任的可能性。

依据不同的标准，国有企业改制中的法律风险可以进行不同的分类。主要的分类有以下两种：一是依据法律责任的形式，可将法律风险分为承担民事责任、行政责任及刑事责任的法律风险。二是依据承担责任的主体不同，可将法律风险分为国有企业承担法律责任、国有企业负责人承担法律责任、资产评估机构等中介机构承担法律责任的法律风险等。1

（二）国有企业改制中的主要法律风险

国有企业改制过程中的法律风险主要集中在制定改制方案、清产核资、资产评估、职工安臵及职工持股等方面。

1、制定改制方案

制定企业改制方案是国有企业改制的关键环节。《企业国有资产法》第四十条和四十一条对于企业改制的审批程序和改制方案的基本内容进行了明确规定。第四十条规定：企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会 1钟亮、李婧：《企业改制重组法律实务》，法律出版社2007年版，第15页。会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。第四十一条规定：企业改制应当制定改制方案，载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项。企业改制涉及重新安臵企业职工的，还应当制定职工安臵方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。但是在具体实践中，有些国有企业的改制方案没有进行充分论证，不符合国家法律、法规和国家方针政策的规定，也没有按照法律规定履行必要的决定或批准程序，企业及相关的责任人不可避免的要承担相应的法律责任。

2、清产核资

根据《国有企业清产核资办法》第八条的规定，企业分立、合并、重组、改制、撤销等经济行为涉及资产或产权结构重大变动情况需要进行清产核资的，由企业提出申请，报同级国有资产监督管理机构批准。根据《国有企业清产核资办法》第三十三条的规定，企业进行清产核资应当做到全面彻底、不重不漏、账实相符，通过核实“家底”，找出企业经营管理中存在的矛盾和问题，以便完善制度、加强管理、堵塞漏洞。但是在清产核资过程中，有些国有企业工作比较马虎，没有对企业各类资产进行全面认真的清查，特别是没有认真核实和界定国有资本金及其权益，导致清产核资结果 不够真实、准确，账实不符，甚至有部分资产悬空。针对清产核资过程中的违法行为，《国有企业清产核资办法》第四十五条至第五十条规定了企业、中介机构及相关责任人的法律责任。对于企业来说，主要有以下法律责任：一是在清产核资中违反《国有企业清产核资办法》所规定程序的，由同级国有资产监督管理机构责令其限期改正；二是企业清产核资工作质量不符合规定要求的，由同级国有资产监督管理机构责令其重新开展清产核资；三是企业在清产核资中有意瞒报情况，或者弄虚作假、提供虚假会计资料的，由同级国有资产监督管理机构责令改正，根据《中华人民共和国会计法》和《监督管理暂行条例》等有关法律、法规规定予以处罚。相关责任人的法律责任主要有：一是企业在清产核资中有意瞒报情况，或者弄虚作假、提供虚假会计资料的，对企业负责人和直接责任人员依法给予行政和纪律处分；二是企业负责人和有关工作人员在清产核资中，采取隐瞒不报、低价变卖、虚报损失等手段侵吞、转移国有资产的，由同级国有资产监督管理机构责令改正，并依法给予行政和纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；三是社会中介机构及有关当事人在清产核资中与企业相互串通，弄虚作假、提供虚假鉴证材料的，由同级国有资产监督管理机构会同有关部门依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、资产评估 《企业国有资产法》第四十二条规定：企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的，应当按照规定对折价财产进行评估，以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。《企业国有资产评估管理暂行办法》第五章专门规定了罚则，对企业在资产评估中的违法行为进行规范。对于企业来讲，存在应当进行资产评估而未进行评估；聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动；向资产评估机构提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的；应当办理核准、备案而未办理等情形的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。对于相关责任人来说，企业在国有资产评估中发生违法违规行为或者不正当使用评估报告的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。对于中介机构而言，在资产评估过程中违规执业的，由国有资产监督管理机构将有关情况通报其行业主管部门，建议给予相应处罚；情节严重的，可要求企业不得再委托该中介机构及其当事人进行国有资产评估 业务；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

4、职工安臵

国有企业改制往往涉及职工重新安臵问题。《企业国有资产法》第四十一条第二款规定，企业改制涉及重新安臵企业职工的，还应当制定职工安臵方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。可见，职工安臵方案必须经过企业职工代表大会或职工大会审议通过后才能实施改制。但是有些国有企业的改制方案没有经过企业职工代表大会或职工大会审议通过，也没有解决好拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等问题，严重侵犯了职工的合法权益。

5、国有企业职工持股

近年来，国有企业职工（含管理层，下同）投资参与国有中小企业改制、国有大中型企业辅业改制以及科技骨干参股科研院所改制，为推进企业股份制改革、完善公司法人治理结构、增强企业活力起到重要作用。然而，如果国有企业职工在国有企业改制过程中持股不规范，就可能造成企业利益受损及国有资产流失。《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》、《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》等规范性文件对于职工持股企业范围、职工持股 形式、入股资金来源、企业改制审批制度等问题进行了规范。对于国有企业改制出现的收购股资金来源违法、国有企业资产评估等不规范行为的处理方式，《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见》有关问题的通知>也进行了明确。国有企业是规范职工持股、投资的责任主体，如果不遵守以上规定将被立即予以制止和纠正，有关责任人也将被追究相应的责任。

三、国有企业改制中法律风险防范

为了有效防范国有企业改制中的法律风险，国有企业在进行改制的过程中应自觉以《企业国有资产法》、《监督管理暂行条例》、《国有企业清产核资办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等法律法规以及最高人民法院出台的关于改制的司法解释作为制定改制方案的依据。具体来讲，为减少改制及以后相关诉讼过程中的风险，在进行改制的时候要综合考虑和审查以下因素：

1、严格制订和审批企业改制方案

第一，要认真制订企业改制方案。改制方案的主要内容应包括：改制的目的及必要性，改制后企业的资产、业务、股权设臵和产品开发、技术改造等；改制的具体形式；改制后形成的法人治理结构；企业的债权、债务落实情况；职工安臵方案；财务审计、资产评估等中介机构和产权交易市场的选择；改制各个阶段的时间表等。改制方案必须明确保全 金融债权，依法落实金融债务，并征得金融机构债权人的同意。

第二，企业改制中涉及企业国有产权转让的，应严格按照国家有关法律法规以及国资委、财政部规定及相关配套文件的规定执行。拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者；情况特殊的，经国有资产监督管理机构批准，可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式，选定投资者。企业改制涉及公开上市发行股票的，按照有关法律法规执行。

第三，国有企业改制方案需按照《监督管理暂行条例》和国务院国资委的有关规定履行决定或批准程序。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，须预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批；涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批；国有资产监督管理机构所出资企业改制为非国有企业，改制方案须报同级人民政府批准。

2、依法做好清产核资工作

国有企业改制要按照有关规定进行清产核资。要对企业资产进行全面清理、核对和查实，盘点实物、核实账目，核查负债和所有者权益，做好各类应收及预付账款、各项对外 投资、账外资产的清查，做好有关抵押、担保等事项的清理工作，按照国家规定调整有关账务。清产核资结果要经国有产权持有单位审核认定，并经国有资产监督管理机构确认后才有效。通过清产核资，可以进一步完善企业资产管理制度，有利于改制的开展。

3、委托专业的中介机构

企业改制必须聘请专业的法律服务机构，对改制方案出具法律意见书。企业实施改制必须由审批改制方案的单位确定的中介机构进行财务审计和资产评估。因此，企业进行改制的时候必须聘请中介机构，在确定中介机构必须考察和了解其资质、信誉及能力；不得聘请不符合法定要求的律师事务所、会计师事务所和注册会计师。财务审计和离任审计工作应由两家会计师事务所分别承担，分别出具审计报告。改制为非国有的企业，必须在改制前由国有产权持有单位组织进行法定代表人离任审计，不得以财务审计代替离任审计。离任审计应依照国家有关法律法规和《中央企业经济责任审计管理暂行办法》（国资委令第7号）及相关配套规定执行。

4、妥善安臵职工

国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安臵费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安臵方案。职工安臵方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实施改制。职工安臵方案必须及时向广大职工 群众公布，其主要内容包括：企业的人员状况及分流安臵意见；职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续；拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。企业改制时，对经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴社会保险费，要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系，并按时为职工足额交纳各种社会保险费。

5、规范国有企业改制中的职工持股行为

一是明确可以通过企业改制持股的管理层范围。经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过改制持有本企业股权。但是存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的；违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；无法提供持股资金来源合法相 关证明的。二是严格控制职工持股企业范围。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。

以上仅是对国有企业改制中存在的主要法律风险及其防范措施进行了列举。在国有企业改制实践中，会存在各种具体的法律风险，需要针对不同的国有企业具体分析存在的风险，并研究防范措施。

参考文献：

1、钟亮、李婧：《企业改制重组法律实务》，法律出版社2007年7月版。

2、吴伟央、刘燕：《公司并购法律实务》，法律出版社2007年7月版。

3、陈晓峰：《企业并购重组法律风险防范》，中国检察出版社2007年10月版。

国有企业改制法律风险 篇2

一、企业改制的模式

1. 增资扩股模式

即企业通过吸收外资或民营企业投资, 扩大企业资本规模, 由国有独资公司改制为股份公司, 但没有产生新企业。这种改制方式增加了企业的资本金, 扩大了企业的偿债能力, 不改变原债权债务的承担。

2. 近亲繁殖模式

即企业与企业内部职工 (管理层、职工持股会或工会) 为发起人, 共同投资组建新公司, 新公司与老公司存在密切的关联关系。这种改制涉及对原有债权债务的承继, 对原有债权债务的影响较大。

3. 盘活存量资产模式

即企业以其全部或部分债权、资产出让, 与其他股东共同组成新企业。

4. MBO收购模式 (Management Buy-Outs)

即公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的行为, 通过收购, 企业的经营者变成了企业的所有者。目前, 该种模式已被有关部门叫停, 但企业的经理层仍以变通方式操作, 如经理层和职工持股会或其他投资方先注册一公司, 后由该公司收购目标公司, 收购完成后, 经理层再受让职工持股会或其他投资方所持股份, 从而完成目标公司的收购。

5. 股权转让模式

即企业将其持有的部分股权转让给他人从而增加了股东, 目前, 尤其以“国退民进”方式为代表, 其中又分为国家拥有控股权和民营资本拥有控股权两种形式。

二、企业改制中涉及的法律风险分析

1. 兼职、同业的问题。

公司改制成立的新公司往往在业务上与原企业关联性很大, 而一些新设企业的主要负责人也往往由原企业董事、经理兼任, 违反了《公司法》高管人员的竟业经营禁止业务[1]。

2. 改制的批准机关不明确问题。

《企业国有资产监督管理暂行条例》、《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》对国有企业改制的批准程序规定的不一致。实际操作中的审批也与相关规定不尽一致。一般先由主管部门批准, 之后报经贸委审批, 再报本级国资委、本级人民政府批准, 涉及国家股转让的还要国资委批准。

3. 股本金贷款问题。实践中很多改制企业申请股本金贷款, 违反《民法通则》和《贷款通则》的禁止性规定[2]。

4. 债务承担问题。

一些改制企业将债务保留在老企业, 将优质资产转移到新企业, 形成债务与资产的分离, 给债权人的债权带来风险, 也给改制带来了潜在的纠纷。

5. 企业改制的监管问题。

企业改制涉及多方面的问题, 存在大量不规范的做法。缺乏必要的指导和监管, 企业改制的审批部门也只在事后进行材料上的审查, 对一些违规问题很难查处和纠正。改制中存在的问题大都在改制完成的几年后才暴露出来, 因而纠纷多、反复多。

6. 政策不稳定问题。

为使改制企业职工入股, 将企业改建为有限责任公司, 《国家工商局关于国有企业改革过程中登记管理若干问题的实施意见》规定职工持股会可登记为社团法人, 作为投资主体行使股东或发起人职能。但目前, 民政部门已停止办理职工持股会作为社团法人的登记。管理层收购 (MBO) 目前也被叫停。而职工持股会、管理层收购是第一阶段企业改制的主流模式, 其被叫停或被取消将对企业改制的成果和走势产生重大影响。

7. 国有垄断企业职工持股问题。

我国试行企业职工持股已有几年, 企业职工持股已涉及到部分垄断性行业, 但目前对国有垄断企业职工持股问题有关部门和地方持反对态度。浙江省规定“金融、电力、交通、邮电、烟草等垄断性企业暂不实行职工持股。2003年8月, 国资委、国家发展和改革委员会、财政部联合发布《关于继续贯彻落实国务院有关精神暂停电力系统职工投资电力企业的紧急通知》要求除按国家规定程序审批的资产重组、电站出售、盘活存量项目外, 停止其他任何形式的国有电力资产的流动, 包括重组、上市、转让等。

8. 关联交易问题。

企业改制过程中产生了一系列关联企业, 特别是以企业管理层、职工持股会为股东的企业与其关联企业之间存在大量的关联交易, 往往发生利益倾斜, 资产内部转移, 影响关联企业的盈利水平和偿债能力。

9. 隐瞒、遗漏债务问题。

一些企业在改制时遗漏了大量债务, 有的故意向投资人隐瞒债务, 使这部分债务悬空, 通常引起纠纷, 甚至影响企业改制的效力。

10. 公司对外担保问题。

企业改制产生了许多关联企业 (母子公司、参股公司等) , 关联企业之间的相互担保问题十分普遍, 《公司法》就此问题作出了新规定[3], 证监会和银监会随即下发了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》, 预防公司之间的违规担保行为。

三、企业改制中商业银行防范法律风险的建议

1. 贷前加强对贷款企业改制情况的尽职调查, 防止企业改制失败危及贷款安全

企业改制是系统工程, 有严格的程序性要求, 要求多方面事务的妥善处理, 一旦出现个别环节的疏漏都可能导致改制失败。而改制失败必然引起借款主体的变化和贷款的承担, 甚至引起纠纷, 导致诉讼。对改制企业贷款进行贷前尽职调查, 主要审查企业改制的程序是否完善, 改制行为是否有效, 具体包括以下方面:是否进行资产评估, 评估是否得到财政、国资部门认可;是否依照规定对金融债权进行落实;资产处置是否得到国资部门批准, 并进行变更登记;是否存在遗漏或隐瞒债务;职工安置问题是否得到妥善处理;改制文件是否得到有权部门批准, 是否进行相应的变更登记、注销登记等。

2. 防止企业关联交易, 转移资产, 损害债权, 依法行使撤销权

改制企业中的关联交易, 往往发生利益倾斜, 使资产向内部转移, 影响关联企业的盈利水平和偿债能力。在对这样的企业贷款时要在合同中限制关联交易, 当关联交易严重影响借款企业偿还贷款时要中止尚未履行的借款合同, 或宣布合同提前到期, 直至依法行使撤销权。

3. 积极参与贷款企业的改制过程, 维护商业银行的债权安全

对企业而言, 改制的目的, 除了产权变革, 另一潜在风险就是逃废债。商业银行应利用有关规定防止企业逃废债。《企业国有资产产权登记管理办法》要求国有中小企业改制发生产权变动, 申请变更登记时必须提交金融机构出具的金融债权保全文件。商业银行借款合同示范文本也规定借款人进行改制, 必须事先通知贷款人。银行应利用以上规定积极参与贷款企业的改制过程, 把债权落实在资产质量优良, 盈利水平高的新企业, 签定合法有效的债务承继协议, 防止企业逃废债务。在债务承继协议中约定:债务承继协议以企业改制成功 (以相关企业的变更登记或注销登记为标志) 作为生效条件, 债务承担协议无效或被撤销, 则原有借款合同等继续有效, 参与改制各方对商业银行因改制不成功所受损失承担连带赔偿责任。

4. 帮助改制企业完善改制方案和规范改制运作, 防止改制失败使商业银行已落实的债权陷入纠纷之中

董事、经理的兼职、同业问题、债务承担问题、资产评估问题、职工安置问题、改制文件的审批问题等关系到改制的成败, 而企业在这些方面又容易出现问题, 因而商业银行在参与贷款企业改制时, 应主动向改制企业提出这些问题, 并帮助其完善、规范。

5. 对股本金贷款不一概拒绝, 区别情况采取股权质押贷款或委托贷款等变通形式

今后相当长期间内股本金贷款需求将很大, 《贷款通则》禁止借款人借款用于股权性投资, 但对贷款人没有限制。人民银行《中外合资、合作经营企业中方投资人新增资本贷款管理办法》 (银发[2000]68号) , 规定在中外合资、合作经营企业增资扩股时, 商业银行可向中方投资人发放新增资本贷款。人民银行《中国人民银行关于商业银行股本金贷款认定事宜的批复》规定, 银发[2000]68号文印发至今, 除可对增资扩股时的中外合资、合作经营企业的中方投资人发放新增资本贷款外, 商业银行不得向借款人发放股本贷款。民法通则、《合同法》对借款用途没有如此限制, 因而股本金贷款只是违规 (部门规章) , 不违法, 不能当然导致股本金借款合同无效。不少需求股本金贷款的企业都是优质客户, 且贷款数量大, 有些金融机构出于维护和大客户的关系、获取利益回报等考虑, 已采取了变通方法在做这一业务。从有关方面获悉, 我国正在修改《贷款通则》, 不少学者提出限制股本金贷款不合理, 要求取消这一限制。目前, 股本金贷款出于民不告、官不纠的状态。商业银行在对待股本金贷款上, 可采取变通方法。

6. 对遗漏或隐瞒债务的处理

企业改制中普遍存在遗漏或隐瞒债务问题, 大量的改制失败或出现反复多因之产生。解决这一问题一方面要求商业银行参与改制时, 要清查改制企业负债情况, 督促其落实债务承担事宜;另一方面, 银行与参与改制各方约定, 遗漏或隐瞒债务由改制各方协调解决, 不影响债务承担协议的履行。债权人与改制各方不能就遗漏或隐瞒债务的处理达成一致时, 由遗漏或隐瞒债务一方向其他各方转让其等额股份以清偿遗漏或隐瞒债务。

7. 谨慎处理企业为他人债务担保行为

原《公司法》第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”2005年修改的公司法废除了原先第60条的规定, 确立了一套公司对外担保的法律规则。

“新法第16条规定, 公司可为股东、非股东企业和自然人担保。公司为非股东企业和自然人提供担保的, 需经公司章程、董事会、股东会 (股东大会) 授权或批准;公司为股东或实际控制人提供担保, 需经股东会或股东大会决议批准;公司章程若对担保总额及单项担保的数额有限额规定的, 不得超过限额。据此, 银行接受公司担保时, 原则上仅需审查公司章程、董事会或股东会 (股东大会) 决议中是否有公司担保对象与数额的限制即可。”[4]

摘要：伴随着国企改革的不断深入, 对商业银行业务的发展, 尤其是债权的实现影响越来越大。在企业改制过程中如何从法律角度来研究风险防范, 已成为我们一个急需解决的课题。

关键词：企业改制,法律,风险防范

参考文献

[1]《公司法》第149条.

[2]《贷款通则》第20条.

[3]《公司法》第16条.

企业改制面临的法律问题及对策 篇3

关键词：市场经济;国有企业

一、集体企业改制存在的问题

（一）集体企业层次较多，改革需协调的部门较多

作为一个盈利性实体的企业，只有与投资方才形成投资与被投资、控制与被控制的关系，与行政机构本无从属与控制关系。我国目前基本形成国务院、省、市三级国有资产监管组织体系，监管原各自投资形成的国有企业。所以从出资或出力主办集体企业的国有企业隶属层次上看，有中央直属企业、中央下放地方（省、市）的企业、省属企业、市属企业四个层次，从目前的统计来看，也是按照这样几个层次来进行，中央企业和省属企业所属的集体改革要由企业和地方政府协商确定，政府就涉及到省市两级政府的国资委、经贸委、国税、地税等多个部门，牵涉的部门很多，难免会出现相互推委、扯皮的现象。

（二）市属集体企业的现存基本状况调查难度较大，准确性低

中央企业、省属企业的大集体，因其主办单位管理规范，并且经营状况较好，受其主办单位影响，其管理也比较规范，所以有关资产、债务、人员等基本状况调查较容易，也比较准确。市属企业的状况就很不乐观，除能正常生产的企业，其余的企业，人员、资产、债权、债务等企业基本情况调查受限，不是很准确，尤其是债务状况，一些企业的隐形债务巨大。

（三）人员问题解决难

人员是否妥善安置是集体企业改革成功与否的关键。很多集体企业，早已停产放假，但苦于以前没有政策，迟迟没有破产，放假职工也多在劳务市场找短工做，没有养老保险，面对未来的养老和医疗问题，职工心中充满了茫然与恐惧。同时，集体职工队伍整体文化素质偏低，人员年龄偏大，多为“4050”人员，家庭负担较重，生活困难较大，并且无一技之长，可供选择和安置的岗位不多。

另外，中央企业的大集体职工又安于现状，改制愿望不强。这些集体企业的人员不想离开主办企业这条大船，抱有主办企业有饭吃，就少不了我们粥喝的想法，对改革后的企业预期不理想。同时，主办单位的有关领导也出于某种利益的考虑，不愿意让集体企业脱离主办企业。同时，大部分中央集体企业的管理人员都是主办企业派出的，身份为国有企业正式员工，他们一旦全部撤出，集体企业将出现管理上的真空。集体企业改革，主办单位的管理人员又不愿意留在集体企业，一旦撤回，集体企业又出现管理真空，陷入两难的境地。

（四）关闭、破产的集体企业所需资金较多，改革成本较大

这里的资金主要是指破产企业所欠职工的工资、医药费以及经济补偿金等，所欠的税款以及其他债务。中央企业所属的集体，由于其经营状况较好，主办企业也有一定的经济实力，其改革的目标是明确产权关系，面向竞争市场，而不是破产关闭和人员安置，所以，资金不是其主要问题。资金困难的是地方国有企业的大集体企业的改革，这些市属、省属的国有企业，自身经济效益较差，其所属的集体企业也多处于停产状态。地方政府一方面要保持当地稳定，另一放面在解决集体方面既无资金又无政策，所以对集体企业问题拖延至今。所尽早摸清情况，根据国家政策，确定具体的实施对策是当务之急。

二、集体企业改制的建议

（一）进行准确的改制定位

像国企改革一样，集体企业改制的可逆成本很高，执行改制后，再要进行调整或逆转，十分困难。所以，执行改制方案之前，企业要多方位统筹考虑，借鉴成功改制企业的经验，咨询专业机构，顺利完成企业转型。而且，主持改制的机构要充分考虑企业的长远发展和职工利益，结合企业的实际情况，严格按照相关的政策法规执行，确保一步到位，不留后患。

（二）彻底推行产权改革

集体企业的产权关系复杂，在改制过程中，要具体问题具体对待，合理界定产权关系、划分资产边界。在资产确认上，考虑到集体企业面临的困难，可以给予一定政策上的优惠，比如，现在归集体企业使用的由主办单位投入的资产，可以确认为集体企业所有;主办单位挪用了集体企业资产的，要给予一定的补偿。通过出售、拍卖、MBO等方式，建立起产权主体多元化的现代企业制度，从根本上完成产权改革。

（三）健全改制后的法人治理制度

集体企业改制的方向是建立现代企业制度，产权制度的改革只是为建立现代企业制度提供了基础，建立健全法人治理制度才是建立现代企业制度的核心和关键环节。法人治理制度既包括治理结构，又包括治理机制，科学的治理制度，会形成有效的激励、约束机制和科学的决策机制，这既能调动职工的积极性，又能降低经营风险、提高决策的科学性，从而提高企业的经营绩效。

（四）妥善处理历史遗留问题

妥善处理集体企业积累的历史遗留问题，尤其是涉及到职工利益的问题，是顺利推进改制工作的基础和前提。对于应由企业承担的债务，经过依法认定之后要进行偿还，不能以改制为借口拒绝偿还;对于与集体企业有关的相关利益主体的利益，如在岗职工、退休职工、企业经营者等，要进行综合协调、平衡，在政策法规允许的范围内，尽量满足不同利益主体的诉求，以减少改制的阻力。在改制方案的设计上，要综合考虑各种相关因素，做好应对措施。

（五）合理安置职工

要想保证改制工作顺利进行，必须取得集体企业职工的支持，取得他们支持的前提是要妥善安置他们，免去他们的后顾之忧。首先，对于拖欠的工资，可以通过变卖资产或争取国家补助的方式及时偿还，另外，按照相关政策对职工给予的补偿也要及时筹资发放;其次，在社会保障方面，职工与改制企业解除劳动合同后，符合条件的，还可以继续享受相应的社会保障待遇;最后，要做好职工再就业的安排，由于大集体企业的职工一般具有年龄偏大、文化水平偏低的特点，再就业会有一定困难，相关政府部门可以会同主办企业对他们进行一定的技能培训，尽快完成再就业安置。

（六）多渠道筹资

虽然《指导意见》里明确提出，要加大对进行集体企业改革的财政支持力度，提高了中央财政补助的比例，但是由于改制成本数额巨大，单靠国家补助是远远不能满足的，企业要拓宽筹资渠道，多方筹集改制资金。如积极争取银行贷款和国家经济补助，充分利用产权交易市场变现资产，以提高收益，抵偿改制成本等。

（七）建立监督和惩罚机制

虽然国家已经相继发布了一系列的政策文件，但对各省市、企业的落实情况缺乏有力的监督，缺乏相应的法律法规的约束，对改制过程中问题的处理、改制效果的评价等不及时、不合理，在下一步的改制过程中，各地政府除了积极推进改制工作外，还应尽快出台相应的监督法规，保证改制工作有法可依，提高对落实改制工作的监督水平，对不能按时保质保量完成改制的单位，给予相应的惩罚。

在H省一镇办集体企业某煤矿，因经营不善，连年亏损，以至歇业。该地方镇政府主动进行改制，并系统化的制定章程，引资入股，改造成多元化主体的有限责任公司，同时加强管理，依法经营，两年时间就扭亏为盈，还清了债务，安置了职工，企业也得到了发展。毫无疑问，正是该集体企业成功的改制才使企业有了新的生命。

三、结束语

不可否认，集体企业在过去曾经发挥过积极作用，但是，随着市场经济的发展，集体企业已经不适应市场环境的需要，而且，集体企业在这么多年的发展过程中积累了大量的问题，已经严重影响了企业的进一步发展。所以，需要对其进行改制，改制是企业继续发展的一种重要措施。由于集体企业存在着错综复杂的产权关系、长期积压的债务问题等，因此，对集体企业的改制还有许多问题需要解决，如何克服这些困难是保证改制工作顺利完成的基础和前提，政府、企业要积极寻求各种措施、途径，为集体企业寻找出路，顺利完成改制。

参考文献：

[1]李世荣.理顺产权关系是集体企业改革的中心环节[J].中国集体去也经济，2005.5.

[2]马国庆.产权制度与集体企业改革[J].集团经济研究，2005.6.

国有企业改制法律风险 篇4

一、集体企业的类型和特点

自50年代初期新中国完成了对民族工商业的社会主义改造后，我国的集体 企业经历了50多年的发展历史。在不同的历史时期，根据当时的政策和法律成立了不同类型的集体企业，可以分为以下类型：(1)城镇街道办事处兴办的工业、商业、服务业企业。(2)郊区乡镇兴办为主业服务的工业、商业、服务业运输业等类企业。(3)三产。(4)劳服企业。(5)个体、私人企业注册的集体企业（挂靠企业）。(6)集体所有制的事业单位。(7)联社企业中的特殊类型。(8)供销社企业视同于集体企业。(9)福利企业安排残疾人劳动就业的特殊扶持企业。(10)部分校办企业。

我国的集体企业在其形成和发展的过程中具有以下特点：(1)企业为劳动群众集体共有、共享。(2)企业产权具有多样性。(3)企业人员身份具有多样性。(4)企业变更频繁，基础资料大多失散。(5)平调集体企业资产的情况时有发生。(6)集体企业视同国有企业而丧失自主权。

二、集体企业改制政策、法律适用

集体企业改制虽然没有国有企业改制那样每年都有新的政策和法律法规出 台，但其在改制中有以下政策可遵循：（1）集体企业中界定为集体资产的，可以量化到职工个人，在职时可以分红，退休后可归职工个人，也可转让给私营企业或个人。(2)集体企业中界定为国有资产的，职工可以出资受让转为个人股，也可以租赁借用。(3)集体企业的主要经营者和骨干可在改制后的企业持大股。(4)无法界定到个人的集体资产，可设立集体资产管理协会，行使集体资产所有者职能。(5)在《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》颁布实施后，被有关部门、单位平调、挪用或无偿占用的集体资产，又难以归还的，按以下四种办法处理：按当时的资产价值给与一次性偿还，不能一次性偿还的，可按同期银行贷款利息分期计息偿还；作为集体企业集体股份入股或实行联营；实行有偿使用，由集体企业收取使用费；由当事双方协商采取企业有偿转让等方式处理。(6)集体企业改制后，不再上缴管理费，免交城市服务费，两年内全部返还所得税。

目前，根据我们掌握的材料来看，集体企业改制有以下可以适用的法律文件：(1)《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（2）《集体企业单位清产核资产权界定暂行办法》（3）《劳动就业服务企业产权界定规定》（4）《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（5）《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》（6）《关于城镇集体所有制企业清产核资工作有关政策规定》（7）《劳动就业服务企业产权界定规定》（8）地方政府文件：北京市政府1999年41号令《北京市城镇企业实行股份合作制办法》，北京市体改委《北京市城镇集体企业资产管理协会登记管理办法》，北京市经济委员会《关于进一步加快本市城镇集体企业改革的若干意见实施细则》 等。另外，有一些地方政府关于国有企业改制的法律文件中明确指出，集体企业在改制中可参考适用这些法律文件。

三、集体企业产权的界定

党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干 问题的决定》指出：产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。这一阐述明确了产权包括物权、债权、有形资产和无形资产。集体企业的产权界定是指依法对集体企业的财产确认其所有权的归属。集体企业的产权界定要依据“依法确认、尊重历史、宽严适度、有利监管”的原则进行，既要体现“谁投资、谁所有、谁受益”，又要维护集体企业资产的完整，保障各类投资者和劳动群众的合法权益。

根据国家经贸委等三部委于1996年12月27日出台的《集体企业单位清产核资产权界定暂行办法》的有关规定，应当依据不同情形对集体企业的财产分别作出认定。对集体企业进行资产界定的结果，通常产生以下几种情形，产权归国家所有、产权归职工个人所有、产权归集体企业劳动者集体所有及产权归特定区域范围内的劳动者集体所有。下面介绍集体企业产权界定中应当遵循的具体规则：首先，国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归国家所有。其次，各类企业、单位或法人、自然人对对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归投资的企业、单位或法人、自然人所有；职工个人在集体企业中的股金及其收益形成的所有者权益，其产权归职工个人所有。再次，集体企业中难以明确投资主体的投资及其收益形成的所有者权益，其产权暂归集体企业劳动者集体所有。第四，集体企业联合经济组织、社区经济组织对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有；集体企业联合经济组织、社区经济组织按照国家有关规定收缴的用于集体企业的资金（如合作事业基金、统筹事业基金），其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有。第五，集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金，除国家另有规定的外，凡事先与当事方（含法人、自然人）有约定的，按其约定确定产权归属；没有约定的，其产权原则上集体企业劳动者集体所有；属于国有企业办集体企业的，本着扶持集体经济发展和维护各类投资者权益的原则，由双方按国家清产核资等有关定协商解决。第六，集体企业用公益金购建的集体福利设施，其产权归集体企业劳动者集体所有。第七，集体企业接受资助和捐赠等形成的所有者权益，其产权原则上按资助捐赠时的约定来确定归属；没有约定的，其产权归集体企业劳动者集体所有。第八，集体企业按照国家法律、法规等有关政策规定享受的优惠，包括以税换贷、税前还贷和各种减免税金所形成的所有者权益，1993年6月30日前形成的，其产权归劳动者集体所有；1993年7月1日后形成的，国家对其规定了专门用途的，从其规定；没有规定的，按集体企业各投资者所拥有财产（含劳动积累）的比例确定产权归属。第九，政府和国有企业、事业单位为扶持集体经济发展或安置待业青年、国有企业富余人员及其他城镇人员就业而转让、拨给或投入集体企业的资产，凡明确是无偿转让或有偿转让但收取的转让费（含实物）已达到其资产原有价值的，该资产及其收益形成的所有者权益，其产权归集体企业劳动者集体所有。第十，集体企业以借贷（含担保贷款）、租赁取得的资金、实物作为开办集体企业的投入、该投入及其收益形成的所有者权益，除债权方已承担连带责任且与债务方已签订协议按其协议执行外，其产权归集体企业劳动者集体所有。

此外，劳动就业服务企业产权界定还应依据劳动部等三部委制定的《劳动就业服务企业产权界定规定》中的有关规定执行。另外，如果在集体企业清产核资产权界定工作中发生争议和纠纷，由当地经贸、财政（清产核资机构）、税务部门、涉及国有资产的有国有资产管理部门参加，会同企业主管部门组成联合办事小组进行调解和裁定。集体企业应当按照上述规定的办法开展清产核资，明晰产权归属，进行产权登记工作，并领取产权权属证书。

四、集体企业改制的程序

1、改制方案的制订

集体企业改制可采取股份制、股份合作制、合资、分立重组、兼并、租赁、出售等多种形式进行。集体企业改制方案可由改制企业或由其委托中介机构制订；并且改制方案必须经职工（代表）大会审议通过后，方可实施。

2、清产核资

集体企业改制应当对企业的各类资产、负债进行全面认真的清查，做到帐、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照《集体企业单位清产核资产权界定暂行办法》中的有关规定对集体企业的财产进行核实和界定。集体企业在清产核资后两年内进行企业改制的，经财政（清产核资机构）等有关部门审批、确认的清产核资结果可作为有效法律依据，企业可不再进行资产评估。

3、资产评估

集体企业改制可聘请具备资格的资产评估事务所按照有关法律法规规定的程序对其所拥有的资产进行评估。

4、交易管理

集体企业的产权转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。

五、集体企业改制一些常见问题的处置

1、原主办单位所有的资产处置

集体企业经过清产核资、产权界定后，由集体企业占有和使用的原主办单位所有的资产，经双方协商，可以采用投资参股、租赁、借用等形式参与企业经营，也可将产权有偿转让给职工；如将部分国有资产和集体资产作为借入资产，由企业向资产所有者支付固定资产租赁费或国有资产占用费；原主办单位的法人资本金额很大，而集体企业职工共有资产很少的，经原主办单位的同意，可由企业职工出资受让全部或部分法人财产，进行产权置换和转让，扩大职工参股比例。

2、集体企业整体或部分出让产权

集体企业出让产权应遵循公平、有偿、协商的原则，在同等条件下，本企业职工及资产所有者有优先受让权。规模较小的集体企业，经协商可将全部资产一次性转让给民营企业或个人。

3、集体企业经过清产核资、产权界定归劳动群众集体所有的资产处置

（1）出资主体明确、产权清晰的

集体企业组建时，全部资产均为职工个人出资，没有国有法人（包括事业法人）出资的；集体企业组建后没有国有资产（含国有法人资产）直接或间接注入的集体企业，可以将产权记在在职职工和离退休人员名下。职工在职期间作为分红依据，退休时产权归个人所有。集体企业中的全民所有制职工可享受该权利，但享受该权利后，不再保留全民所有制职工身份。在改制前，已调离、已死亡（包括离退休后死亡）的职工，不享受这一权利。改制后调离、死亡的职工，其产权可在本企业内有产转让，转让价格由双方自行确定。

（2）出资主体不明确、产权不清晰的

集体企业原始资产有国有资产成分，或企业组建后，政府或国有法人曾对企业直接投资或通过各种方式国有资本间接注入企业的，其产权仍归集体所有，但可将其中的一部分以收益权形式记在在职职工名下，作为分红依据；一部分收益可用于提高企业离退休人员的福利待遇。用于提高企业离退休人员的福利待遇的收益由企业统一掌握使用，不得挪作他用，并首先用于保障离退休人员就医等基本需求，即特困离退休人员的补助。

（3）归劳动群众集体所有的资产

归劳动群众集体所有的资产，可申请设立集体资产管理协会，作为本企业劳动群众集体共有资产的管理者，行使原企业集体资产的所有者职能。集体资产管理协会，可以在一个系统或一个企业内设立，也可以在一定范围内的多个企业共同设立。成立集体资产管理协会，要经过所属范围职工（代表）大会讨论通过，经政府有关主管部门授权的专门机构确认后，到相应的登记管理机关办理社团法人登记。

（4）集体企业资产规模较大、产权关系复杂时的资产处置

可采取集体共有资产关系不变，职工出资入股，资产总量增加的办法，实行企业股份制改造；集体共有资产部分设立集体资产管理协会。

4、集体企业实行股份合作制改造

集体企业改制为股份合作制企业时，企业占用的国有资产，可由职工出资受让，转为职工个人股；也可将工资节余以配股形式折成职工个人股份，分配给在职职工；并允许企业经营者或经营骨干出资持大股，但其所持股本比例应当在企业章程中明确规定。

由于经营性原因使净资产增加的，企业可将净资产增值部分按一定比例折成股份奖励有贡献者。净资产的增值部分有相应的中介机构审计、评估后认定，具体奖励办法由职工（代表）大会审议通过后实施。

改制为股份合作制的集体企业，从改制之日起，经同级财政部门批准，可在两年内全部或部分返还企业上缴的所得税，返还部分归企业所有。

5、集体企业改制中的债务处置

集体企业改制中进行出让、兼并等资产处置行为，改制方案要事先征求主要债权人的意见，方案中要有专门条款规定企业债务的落实及偿还情况。经债权人和有关金融管理部门同意，企业可以剥离部分有效资产作为出资与本企业职工及其他社会法人、自然人组建股份合作制企业或公司制企业；企业在新企业投资所得红利即出售资产所得资金主要用于偿还债务。

6、集体企业改制中的职工劳动合同关系处置

集体企业改制后，原企业与职工签订的劳动合同仍然有效，但应协商变更使原合同无法履行的有关内容，协商不一致的，可解除劳动合同，并根据国家劳动部门的有关规定给予经济补偿。集体企业给予职工的经济补偿，用现金一次性支付；在职工自愿的基础上，企业可在资产置换收入中一次性抵扣，将职工应获得的经济补偿金作为投资入股；采用后一种补偿方式的，应经职工（代表）大会审议通过后实施。

7、改制中未处理的潜亏、资产损失和逾期3年未收回的应收账款的处置

集体企业改制中未处理的潜亏、资产损失和逾期3年未收回的应收账款，经相应的中介机构认定，并由税务机关审批后，可按规定予以核销。

国有企业改制法律风险 篇5

中列支的合法性问题的法律调研报告

调查背景

HEN省某国有企业进行重组改制，原股东地方国资委拟出让持有该企业的部分国有股权，现设置及职工安置等费用支付，该笔费用能否在该企业原有资产中列支？

现就河南濮阳市林州钢铁有限责任公司国有产权整体转让作具体分析。

调查事实

濮阳市林州钢铁有限责任公司为国有独资有限责任公司(含劳动服务公司、安阳工贸公司两个全资子公司），成立于1969年，位于林州市陵阳镇林钢路8号，占地面积2015.94亩，其中划拨用地1815.61亩，出让土地200.33亩。主营生铁冶炼，兼营煤气发电、水泥等。企业在册职工5140人。经评估，截至2008年7月31日，总资产71129.75万元，总负债51687.19万元（不含改制成本），所有者权益19442.56万元。

对受让方的要求：1.具有完全民事行为能力的企业法人；2.具有相应的管理能力、良好的商业信用、财务状况、银行资信和支付能力；

3.承接原企业经评估确认的资产和所有负债（包括但不限于已披露的各类负债）；4.履行原企业对外签订的协议至期满（经双方同意提前

终止的除外）；5.接收原企业全部在册职工和离退休职工，并及时为在册职工接续各项社会保险，确保职工的合法权益；6.按时足额缴纳转让价款；7.成交后两个月内缴清原企业拖欠的各种社会保险费；8.须缴保证金500万元；9.国家法律、法规规定的其他条件。

特别事项：1，经初步测算，林钢职工经济补偿金、各项社会保险及改制费约需13000万元,用企业净资产转让价款支付。其中：在职职工和停薪留职职工经济补偿金7612.54万元；内退职工生活费及各项社会保险费用742.22万元；离退休职工各项费用973.69万元；工伤职工费用500.46万元；在职死亡职工遗属抚恤金318.34万元；职工住房公积金及住房维修基金1542.81万元；林钢中小学校资产、人员已移交林州市政府，需支付今后三年教育经费补助84.98万元；其他费用1200万元。

相关法律规定

一最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定[20030103]

第四条 国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。第五条 企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。第八条 由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担。第九条 企业向其职工转让部分产权，由企业与职工共同组建股份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。第十条 企业通过其职工投资增资扩股，将原企业改造为股份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。

二《财政部关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》（财企〔2009〕117号）

一、企业重组过程中，按照国家有关规定支付给解除、终止劳动合同的职工的经济补偿，以及为移交社会保障机构管理的职工一次性缴付的社会保险费，按照《企业财务通则》（财政部令第41号）第六十条规定执行，其中产权转让的按本通知第七条规定执行。

二、企业重组过程中涉及的离退休人员和内退人员有关费用，应按照“人随资产、业务走”的原则，由承继重组前企业相关资产及业务的企业承担。

四、企业重组过程中，对符合法律、行政法规以及国务院劳动保障部门规定条件的内退人员，其内退期间的生活费和社会保险费，经批准可以从重组前企业净资产中预提。

七、企业重组涉及产权转让的，按照本通知第一条、第二条规定应当支付、缴付或者预提的各项职工安置费用，在资产评估之前不得从拟转让的净资产中扣除，也不得从转让价款中直接抵扣，应当从产权转让收入中优先支付。对已经按照《企业会计准则》预提的职工安置费用余额，在资产评估之前应当调增拟转让的净资产。

九、本通知自发布之日起施行。以前各地区、各部门有关财务规

定与本通知不一致的，以本通知为准。本通知施行前已经按规定报经批准的企业重组行为与本通知不一致的，不予追溯调整。

三《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）

十一、改制为国有控股企业的，原则上劳动关系继续履行，不支付经济补偿金。改制为非国有企业的，要严格按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的关系。不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣，不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制后企业的投资或借给改制后的企业（包括改制企业的投资者）使用。

四中共河南省委、河南省人民政府《关于进一步深化国有企业改革的决定》

文件第六款中对职工安置的要求(二十三)企业改制时，原企业要依法与职工变更或解除劳动合同，规范和建立新型劳动关系。对于解除劳动合同的职工，应区别不同情况，按规定支付相应的经济补偿金。(二十四)经济补偿金原则上用现金支付。原企业职工由新企业重新聘用的，可在职工自愿的基础上，将其转作新企业的股本或债权。(二十五)内退职工的安置。企业改制时，距国家法定退休年龄不足5年(含5年)或在企业工作30年以上(含30年)的职工，包括符合该条件、改制前已办理内退手续的职工和未办理内退手续的在岗职工，可实行内部退养，待达到法定退休年龄后再办理退休手续。这一期间的生活费可按最低不低于当地下岗职工基本生活费标准发放。期间应缴纳的各项社保费和应发放的生活费，可从改制企业净资产或有效资产

中一次扣除，交新企业，用于这部分费用的支出。

法律分析

濮阳市林州钢铁有限责任公司为国有独资有限责任公司，股东地方国资委拟出让持有该企业的部分国有股权。根据最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定[20030103]第五条之规定：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。”由此可以断定，河南林刚国有企业重组改制中职工安置费用应由改组后股份制企业支付。

根据《财政部关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》（财企〔2009〕117号）第七条之规定：“企业重组涉及产权转让的，按照本通知第一条、第二条规定应当支付、缴付或者预提的各项职工安置费用，在资产评估之前不得从拟转让的净资产中扣除，也不得从转让价款中直接抵扣，应当从产权转让收入中优先支付。对已经按照《企业会计准则》预提的职工安置费用余额，在资产评估之前应当调增拟转让的净资产。此外又根据《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）第十一条之规定：“改制为国有控股企业的，原则上劳动关系继续履行，不支付经济补偿金。改制为非国有企业的，要严格按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的关系。不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣，不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制

后企业的投资或借给改制后的企业（包括改制企业的投资者）使用。由此可以断定在濮阳市林州钢铁有限责任公司国有产权整体转让拍卖公告中规定的特别事项第六条：“1，经初步测算，林钢职工经济补偿金、各项社会保险及改制费约需13000万元,用企业净资产转让价款支付。”分别违反了上述三项关于国企改制规章制度的规定。

调查结论

企业投资并购法律风险 篇6

金融危机来临时，大量企业出现倒闭或濒临破产状态，正是有些实力雄厚企业收购的良机，往往此时并购这些由于金融危机所造成的即将破产的企业所花成本比正常时要小，在谈判、收购的过程中也省时省力。但是，也正因为金融危机，投资并购也面临比正常经济环境下更大的法律风险，因为投资并购各关联方在金融危机之中都存在不可确定的因素，从而使投资并购活动更增风险。因此，企业对外投资并购时须注意以下五项法律风险：

一、企业并购前的融资风险。

在金融危机背景下对外并购，更要注意在正常经济环境中不易发生的一些融资风险。由于金融危机对银行、金融机构产生了巨大冲击，也应考虑此家金融机构是否存在破产或者其它因素(如国家突如其来对银行、金融机构等采取紧缩政策)导致不能发放资金的可能性，提前制订应对策略。企业在做出采用何种方式募集并购资金、采用哪种并购的方式、并购何种企业等融资决策前，应进行详尽调查以及资深人员对项目的论证来规避其中的法律风险。

在具体的融资流程中，企业尤其是上市公司，应确保股东会、董事会所做出的融资决议有效，因为在金融危机的前提下，股东会对出现的风险抱有更大程度的担扰，以免在融资合同签订后，一些有决定权的股东提出异议，导致出现上市公司的违约或者诉讼。金融危机中，在履行融资合同的过程中，企业也要确保担保物或为自己担保的关联公司在金融危机的情况下的营运正常，不使银行产生对公司或担保方、担保物的信用或资信、价值贬值的现象，以避免银行方违约或要求更多的抵押、担保或要求提前还贷及不发放还未发放的资金，影响并购计划的进程。

二、被购企业情况前期调查中的风险与控制

由于金融危机的影响，一些企业出现了破产但却并未实际破产或者说已经名存实亡，企业往往不能履行到期债务、潜在的债务还未表现得十分明确，有些存在着担保，诉讼保全等限制转让的情况，土地房屋及主要设备等资产的权利的完整性、合法性都出现在正常环境下不会发生的潜在不完整或不合法的情况;金融危机下，被并购企业对外签订的合同是否能履行、主要关系及客户是否还存在，客户的履约能力是否还有保证;被并购企业是否还存在未结的诉讼等等。

应付这些风险，第一、要求被并购方提供尽量详细的资料，如各种重大的合同、合同的履行情况、被购方的股东情况变更情况，最新的章程，年检情况。第二、派遣财务人员对并购方进行详尽的财务检查。第三、选择实力评估机构做出对被并购企业本身及重大资产的真实评估。第四、由有经验的律师对被并购企业进行尽职调查如被并购企业的主体资格、是否存在担保、诉讼等。在此基础上再加以认真分析论证，做出科学合理决策。

三、被并购企业本身风险及控制

金融危机下，被并购企业因为出现不稳定而导致一些不可忽视的风险。

一、企业重要人员流失如重要的研发人员、掌握机密或企业商业秘密人员、重要管理人员、掌握客户的营销经理或人员等。

二、大股东暗中转移资产或抽资，无形资产的贬值或股东转移无形资产及暗中许可多方使用无形资产。三被并购企业因金融危机导致财务状况的恶化、税务情况的真实，有无漏税，逃税等等。

这些风险在公司准备并购时的前期谈判工作最好用意向书或者备忘录的形式予以确定、保证，具体由律师进行操作以及会计师对被并购方调查后提出。

四、合同风险与控制

在并购合同签署时，更应该注意合同风险。在企业并购活动中，经常会出现有几家公司同时收购一家公司的情况。此时，公司如果在未弄清其他潜在收购公司是否具有被收购公司的优先权而盲目签订并购合同是十分不妥的，应注意在收购中股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，积极履行法定程序排除第三方的优先购买权之后收购方可进行出资收购。

在合同中，应注意确定收购价格以及价款支付的不同方式和支付期限的安排;各种收购意向书和收购合同等法律文件的完善需要由专业人士如律师来完成并收购合同履行阶段更为重要，要特别注意各种履约备忘、各种审批、登记、第三方同意、章程修改、董事选派等各个方面。这些方面如果不详尽考虑，很有可能就造成并购失败或者并购过程阻碍以及并购的实际效果。

五、税收、环保等潜在风险与控制

税收是一个可能产生潜在责任的重要方面。金融危机中，国家的有关税收有可能发生变化、调整，而被并购企业在不知或故意未纳税款的情况下，税务机关一般均会要求并购方承担责任如补税及罚款，这将会大大增加并购成本，更为严重的是在支付并购费用后，如果此部分税款及罚款数额巨大，有并购意向的公司也无力再续支付，则此并购存在失败的危险。

环境保护也是极有可能产生潜在责任的方面。许多国家对企业环保的要求经常十分严格，多数环境之下，正常国家不论在何种经济情况下均不会改变环境保护政策，只会更趋于理性和严格。在并购时，由于金融危机影响到被并购企业，被并购企业的生产及环保人员、维护人员有可能发生变化，环境保护方面极有可能不到位，违反环保法律。并购企业在并购时可能不知晓这些变化，并购后将承担这些违法的责任，而这些责任带给并购公司有可能是致命的。

国有企业法律风险管理探讨 篇7

一、国有企业法律风险产生因素

要控制国有企业法律风险, 提升法律风险管理效率, 首先要明确法律风险的类型以及在日常经营发展过程中, 都有哪些会导致法律风险的问题。从目前我国大部分国有企业发展情况来看, 产生法律风险的原因主要包含下述几方面;首先是企业法人治理结构存在缺陷, 如果法人治理结构不够完善, 容易导致制衡机制失效。部分正处在转型期的国有企业在决策、执行以及监督等诸多方面的运作都不够清晰, 有许多运行方式都不规范, 没有形成有效运转与相互制衡机制, 导致法律风险防范工作缺少保障。法律意识淡薄, 也是导致违法经营频繁发生的问题之一, 部分企业经营人员缺少法律意识, 对依法治企的认识不够深入, 所以在进行一些决策的时候不会按照法律的要求来进行, 而是凭借自己的主观印象来完成, 情况严重的甚至会因为经济利益而违反法律要求, 导致企业处于高风险状态。从实际调查情况来看, 一些企业的内部机制不够健全, 在管理上存在缺陷, 会直接影响企业内部管理质量, 使管理脱节, 最终产生法律风险。法律事务管理能力薄弱与合同管理不够严格, 也是影响国有企业法律风险管理的主要问题之一。一些企业因为经济原因及内部体制结构的原因, 没有成立法律顾问部门, 也没有相应的法律顾问制度, 所以法务机构的职能有限, 并且顾问队伍不够充实, 也缺少相应的可用于法律风险管理的资源。而合同属于企业最为重要的一种民事活动方式, 如果不能妥善的处理合同问题, 极容易产生法律风险。部分企业在签订合同之前没有对合同内容的合法性进行审查, 导致后期合同履行过程中出现各种违反约定的情况, 这些情况会导致合同双方产生纠纷, 进而产生法律风险。

二、国有企业法律风险管理措施

1. 选择合理的法律风险防范方式

因为不同的法律风险不论是在性质方面还是在后果方面, 都是存在一定差异性的, 会对企业发展产生巨大的影响, 所以必须要选择最适合国有企业发展的法律风险防范策略。常见的法律风险防范策略包含风险避免、风险转移、风险控制以及风险容纳这四种, 在选择防范策略的时候需要从风险的具体情况、企业的风险偏好、风险承受度、控制成本和控制效果等多方面入手, 明确防范策略。如果方案的风险比较大, 可以适当地使用比较严格的防范措施来控制风险, 如果风险类型属于无法避免的风险, 可以选择减少风险负面效应的方式来面对。对一些既可以迎接又有一定概率躲避掉的风险, 可以通过转移策略来处理, 将企业风险通过转移的方式转嫁到其他的主体身上, 减少负面影响, 如果风险比较小, 不会对企业产生太大的负面影响, 则可以通过谨慎接受的方式来解决。

2. 构建风险管理体系及原则

企业法律风险管理工作的执行主体是企业内部工作人员, 所以必须通过各种方式保证组织体系的科学性, 促使法律风险管理工作正常运行。国有企业可以通过推广法律风险管理委员会的方式构建总法律顾问制度为中心的企业法律顾问制度, 设立法律风险管理部门, 为企业配备专业的法律顾问, 构建科学化法律风险组织体系, 提升企业法律风险防范体系建设质量, 促进企业更好更快的发展。将企业战略发展目标当成企业法律风险管理的一部分看待, 使其法律风险管理工作可以和企业战略发展目标相互适应, 提升战略目标实现的可能性。国有企业法律风险管理工作可以适当地融入到经营管理活动当中, 使其与企业整体管理水平相互适应。通过全员参与的方式让企业所有工作人员都认识到风险管理的重要性, 使其参与到法律风险管理中, 并履行相应职责, 承担责任。将次序改进作为企业法律风险管理工作的基本点, 企业需要坚持合法性以及可行性原则, 以此为基础进行法律风险防控。

3. 拟定风险管理制度

企业经营关系比较复杂, 要掌握法律风险控制措施, 就必须要通过比较严格的法律风险管理制度, 才能保证法律控制的正常进行。可以根据法律风险管理部门以及企业日常运行的实际情况来拟定风险管理办法, 将风险管理制度、评估制度以及相应的预防、解决措施落到实处, 严格执行相关政策, 强化法律风险防范意识。国有企业的高层领导人思想会对企业日常运行产生较大的影响, 所以需要转变领导人的思想, 引导其走向正确的方向, 让高层领导人员从根本上认识到法律风险防范工作的重要性以及紧迫性, 使其全面了解企业法律风险产生的原因及日后发展特点, 不仅要在制度上重视法律风险防范, 也要在思想上重视法律风险防范工作质量。

三、结束语

随着社会经济的不断发展, 国有企业法律风险管理工作的重要性逐渐凸显。从以往的工作经验来看, 法律风险管理工作与企业经济发展的关系不够明确, 所以许多国有企业对这一点都不够重视, 导致法律风险管理工作发展滞后。上文从多个角度入手, 详细阐述了如何提升国有企业法律风险管理效率, 旨在提升国有企业经济发展水平, 促进社会经济更好更快的发展。

参考文献

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[4]何彦企业法律风险管理体系的构建[J].工会论坛 (山东省工会管理干部学院学报) , 2013, (1) :64-66.

企业常见的法律风险 篇8

不盖章、不签字，合同照样可以成立？

双方签合同，一方签字盖章，另一方没有，合同成不成立？双方都没签字盖章，合同又能否成立？一般都会认为是不成立的，但其实，答案是“不一定”。

我国合同法体现的是形式自由。因此，哪怕合同的形式存在缺陷，合同也是可以成立的。比如规定合同中应该签字盖章，但是没有签字盖章，一方履行了主要义务，另一方接受了，合同就成立。或者说没有签字盖章，一方履行了主要义务，另一方签字盖章，合同也成立，以买卖合同为例，卖方交货给买方，买方接受，合同成立，买方打款给卖方，合同也成立。

1988年，某商场老总派属下和一家服装厂签买卖服装的合同，老总跟属下交代得很清楚：你跟对方谈好以后要明说，对方先签字盖章，合同一式两份，拿回来我审查，如果觉得可以，我们签字盖章，然后把合同寄给对方，他们再发货。这位属下也是如此跟服装厂说明的，在对方签字盖章后，他把合同一式两份拿回来呈给老总。不过情况有变，商场老总并没签字盖章，谁知对方竟然把货发过来了，于是商场方立马送出电报：贵方突然发货，我方表示很惊讶。服装厂回电：你方只管销售，我方不会不管。在这种情况下，商场方销售了这批服装，但只卖出一部分，就把这部分的货款交给了服装厂，然而服装厂提出疑义：你们应该把整笔货款给我们，怎么只给其中一部分？商场的解释是：我销售多少就给你多少。也就是说，商场方的意思是，他们是代销。后来发生了纠纷，商场说是代销，服装厂说是购销。现在来分析这个案例很简单，双方以实际行动追认了合同，但关键在于追认的是什么样的合同？是代销合同。为什么？因为电报中提道：你方只管销售，我方不会不管。意思就是，销售不出去我方承担。这就是代销。因此，一方没有签字盖章，甚至有时候双方都没签字盖章，合同照样成立。

而且，买卖合同不谈钱照样可以成立。在四川成都生意火爆的饭馆排队吃饭，会遇到这样的场景：你坐着喝茶，擦皮鞋的会过来问需不需要擦皮鞋，即使你不回答他，只是很矜持地把脚递给他，合同其实已经成立了。这个过程中就没有谈钱，没有谈钱合同照样成立。那钱怎么办？他擦完以后，你问多少钱？他说200块。你的反应是，抢钱啊。但反过来，你说两分钱，也不行。这个价该怎么定？合同法规定，这种没有确认且协商不成的，就按交易习惯来，交易习惯出自市场价格，比如综合价格，两块钱就是两块钱，即使闹上法庭也是两块钱。

“表见代理”加大企业风险，如何防范这种风险？

表见代理制度使企业的风险大大增加了。

何谓“表见代理”？合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从字面上理解，“表见代理”就是从表面上看，这些行为是有权代理的。可实际上，一些“表见代理”是无权代理，这种无权代理主要包括以下几种情况：一是没有授权的代理，比如办公室主任拿了老总的公章，老总根本不同意，这是未经授权的代理；二是超越代理权的代理，老总让属下卖50根钢材，结果他卖了100根，超越了代理权；三是代理权终止后的代理。

举个例子，大概六七年前，某金融机构的代办人已被辞退，但有些手续还没办全，该代办人继续以这个身份吸收存款，存款最后却没进入该金融机构，他个人卷走了。在当时，这就构成了表见代理，该金融机构只能买单。可见，表见代理使企业的风险大大增加了。

企业怎么防止表见代理的风险呢？

表见代理确实需要特别注意，公司要核查章程、核实手续等。另外，合同公章的管理非常重要，包括相关销售人员的管理、介绍信的控制等，这需要公司内部建立一整套严密的预防系统。

一般诉讼时效是两年

关于诉讼时效，企业一定要注意最高法院的司法解释。

有一个前不久发生的案例，某债务人一直拖欠某金融机构的借款，当时，这家金融机构的诉讼时效已过。随后，该机构又向债务人发出催款通知，债务人也在通知上签收了，但法院仍然认为诉讼时效已过，驳回了这家机构的诉讼请求。

最高人民法院司法解释曾规定，诉讼时效过了以后、催款通知并签收的，诉讼时效重新计算。但是这条规定存在争议，签收是不是说明对方表示会继续还款？其实，我们无法通过“签收”得出这个结论。过去只是签收就重新计算，现在不行了。司法解释22条规定，签收方一定要作出同意履行义务或自愿履行义务的意识表示后，诉讼时效才会重新计算。因此，企业要特别注意新规定。

双方签订协议，结果乙公司拿了协议却不履行义务，甲公司能不能告他？如果乙公司还没有到约定期限就明确发传真对甲公司说不履行义务，这种履行期限还没届满就表示不履行义务，或以行为表明不履行的，可以马上起诉他。换一种情况，如果6月底乙公司应该交货的，可他没有交，甲公司要给对方合理的催告，就是说，在乙公司能够实现合同目的的情况下，甲公司不能马上解除合同，否则他也要承担责任。假如在合理的催告期内，对方仍没履行义务，就可以解除合同，并追究对方的违约责任。