我国反垄断立法研究论文

摘要:自由、公平、效益和秩序法价值决定了反垄断法立法目的的多元性特征,反垄断法存在和发展的政治、经济和社会条件使得法价值呈现地域性和时代性特征:不同的国家都调整垄断行为却有不同的立法目的,同一国家在不同时期的立法目的也不相同。我国反垄断法存在的土壤具有特殊性,其立法目的应具有鲜明的本土特色。今天小编给大家找来了《我国反垄断立法研究论文 (精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

我国反垄断立法研究论文 篇1：

我国反垄断法宽大制度立法现状研究

摘 要：宽大制度是指参加垄断协议的参与者，在垄断协议尚未发现或者发现尚未确定被移交，或在法律面前揭露侵犯其他经营者，并提交有利于执法机构进行调查或鉴定非法行为的证据，真诚的与执法机构合作，从而减轻或免除其法律责任的制度。二十世纪八十年代末，宽大制度第一次出现在美国的反垄断法之中，并对卡特尔现象产生了良好的遏制作用。我国作为世界第二大经济体，引入宽大制度并将其付诸于实践之中，并在实践过程针对其出现的问题不断进行修改和完善是非常有必要的。

关键词：反垄断法;宽大制度

作者简介：李东桥(1991-)，男，汉族，河北邯郸人，河北经贸大学法学院，法律硕士，研究方向：公司与企业法。

一、我国反垄断法宽大制度的立法现状

(一)我国宽大制度旳法源

国家工商行政管理总局于2009年6月发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中(以下简称“程序规定”)第20条规定了“垄断协议的组织者不得适用于宽大制度”的消极适用标准。自此以后，我国宽大制度的法源包含有《反垄断法》、《禁止垄断协议行为规定》与《程序规定》三种。

(二)立法现状评析

相对于国外立法相对发达的地区来看，我国反垄断法及相关配套规章中总共五个条文、加起来不超过五百字的简单规范还是不足以构建确定并且透明的规则及相对完备的具体细则。

二、我国反垄断法宽大制度的运行困境

(一)双重执法体制

基于我国特色国情，反垄断法执法机构的设置具有我国的基本特色，与国际大多数国家不同。我国的垄断协议包括价格垄断协议和非价格垄断协议，执法职能则分属：国家发展和改革委员会与国家工商行政管理总局。双重的执法体制某种程度上可以说发挥了发改委在价格领域方面的优势地位，但是对于宽大制度的有效运行，是相当不利的。一方面，我国现下实行双重执法体制，执法过程中容易造成不同执法部门之间互踢皮球或是争相管辖，不利于执法的顺利进行。再者，对于经营者和申请者来说，申请权与决定权会因为这种双重体制进行交叉，从而导致宽大制度运行效率的低下。

(二)违法责任较轻

只有严厉的法律责任才能使宽大制度有实现的可能。我国《反垄断法》中明确规定规定：公法责任以行政责任为主，规定的垄断行为中只有一项行为可能被追究刑事责任，这项行为是串通招投标行为。可追究的责任行为较少，相对于刑事责任来说，同样是以销售额作为罚款的基准，我国的罚款力度远不及欧美动辄上亿的罚款。我国实际罚款水平达不到应有的惩罚作用。

由此可见，我国对于违法的卡特尔行为不仅是缺乏相应的刑事责任，同时行政责任的薄弱也是我国卡特尔制度不完善的组成部分。

(三)执法效率低下

在相关职能分工中，工商行政机关的受案范围中将涉及价格因素垄断协议行为案件的部分剥离，改为由国家发改委下属机关管辖。我国在实践中实行这种职权的安排，将会产生两个部门对同一个案件的重复调查取证和浪费资源配置的现象，从而导致成本提高并且导致执法效率低下。

三、完善我国反垄断法宽大制度的建议

(一)引入申请登记制度，扩充宽大申请方式

我国的司法实践中，参加垄断协议的参加者在申请宽大的准备阶段对证据并没有或者没有完全掌握。宽大申请登记制度在国际上诸多国家都已经得到了验证，考虑到我国国情，该制度同样适用于我国实践，利用保留优先序位利益最大化原则，以此来对企业收集资料和证据所需要的时间进行最大的保障。

(二)明确宽大申请的受理条件和程序

司法实践的教训说明，我国应该对宽大申请的条件和程序进行明文规定，确保对申请人程序利益的保障。申请者提出申请的实践应当是在其行为被执法机构认定为违法之前，内容包括其名称住所，提供其他涉嫌违法成员的信息以及该行为可能对相关市场所造成的影响等等。在执法机关认定违法之后提交申请的不予受理。申请者的宽大申请和相关证据应当在执法机关提供收付函之前提交，该收付函是确认自身序位的保证。

(三)完善宽大制度的实施机制，确保宽大制度有效实施

对宽大制度的责任减免幅度应当进行合理设置。依照宽大制度速胜的基本要求，对于申请顺序不同的申请者，依照申请的先后顺序由大到小地保护申请者的利益。做到最先者最优，其余者依次序排列。为保障宽大制度的有效实施，应该防止权力滥用，将权力关进制度的笼子，有效控制执法机构的自由裁量权。宽大制度的实施需要通过威慑力来保证，因此应当制定严厉的制裁措施，提升制裁措施的威慑力。

四、结论

宽大制度作为“舶来品”，在引入及实践的过程中不免会遇到种种问题，因此需要不断的对其进行调整以适应我国的特色基本國情。因此，我国反垄断法宽大制度在实践的过程中应当从基本国情出发，针对遇到的问题，在学习西方国家的基础上加以独立思考的制定政策以促进宽大制度的完善。

[ 参 考 文 献 ]

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作者：李东桥

我国反垄断立法研究论文 篇2：

我国反垄断法立法目的本土化反思

摘要:自由、公平、效益和秩序法价值决定了反垄断法立法目的的多元性特征,反垄断法存在和发展的政治、经济和社会条件使得法价值呈现地域性和时代性特征:不同的国家都调整垄断行为却有不同的立法目的,同一国家在不同时期的立法目的也不相同。我国反垄断法存在的土壤具有特殊性,其立法目的应具有鲜明的本土特色。现阶段,我国反垄断法的现实目的应专注于反行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司的垄断和一般的经济垄断。

关键词:反垄断; 立法目的; 本土化

一、 反垄断法立法目的特征

立法过程是人们有意识、有目的的活动,它是一个各种利益博弈的过程。立法者首先要作的是确立立法目的,所谓立法目的是“立法者根据统治阶级的利益与需要,事先设定立法所要实现的目标,自觉地按此目标设计立法方略,确定调整的对象与方法,做出有关政策的决策,选择最优的立法方略与技术。”[1]以反垄断法为例,其立法目的具有多元性、地域性和时代性的特征。

(一)多元性

各国反垄断法的立法目的并不是一元的,而是多元的,主要有促进自由的、公平的竞争、提高经济效率、保护消费者利益等目标。如:日本《独占禁止法》第一条规定该法的目标是:“……,促进公平的、自由的竞争,发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”[2]澳大利亚《贸易行为法》第二条规定:“本法的目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高澳大利亚的福利。”[3]欧共体竞争法也是多元目的,这不仅可以从欧共体竞争法的条文得出这一结论,欧共体委员会在其关于欧共体竞争政策的第九个报告中,也明确阐述了欧共体竞争政策的多元化目的--不仅承担着建立共同体大市场的重大任务,而且还得维护这个大市场的有效竞争。[4]

(二)地域性

垄断行为是自由竞争的市场经济长期发展的必然结果。由于认识到了它的危害性,西方国家相继制定了反垄断法规制各种垄断行为,虽然规制的是同一种行为,但立法目的却因国别的不同而不尽相同。

二战后,日本虽然于1947年仿照美国的反托拉斯法制定了反垄断法,其不可避免地带有美国的痕迹,但日本的反垄断法在立法目的方面却有自己的特色。当时美国的反垄断法在哈佛学派的“结构——行为——绩效”理论的影响下,以维护竞争机制作为反垄断法的核心目标;而日本的反垄断法却为了防止经济的再次高度集中,是以促进经济民主化,维持企业自由和公平竞争为目标。

(三)时代性

反垄断法虽然规范同一行为,但就是同一国家在不同历史时期,由于客观条件不同,其立法目的也不尽相同。以美国为例,美国是制定反垄断法的鼻祖,从1890年的《谢尔曼法》到《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等,形成了完整的反托拉斯法体系,对世界各国的反垄断法的制定产生了深远的影响。但美国反垄断法的宗旨和目标却随着国际国内的政治、经济和社会条件的变化呈现出时代特征。

美国反垄断法目标的变化大致可以分为四个阶段:(1)l9世纪末至2O世纪3O年代,在这一时期反垄断法所追求的目标主要是保护竞争者的平等地位和经济自由,以图巩固其民主政治的经济基础。(2)20世纪40年代至60年代,美国反垄断法主要受哈佛学派的影响,哈佛学派认为,市场结构决定市场行为,市场行为产生市场绩效,分散的市场结构比垄断或过于集中的市场结构具有更高的效率。受这一理论的影响,反垄断法试图提高完善市场结构来达到遏制垄断、保护竞争的目的。此时的反垄断法以维护竞争机制作为其核心价值。[5](3)从20世纪70年代起,美国芝加哥学派作为竞争政策和竞争法理论中的一股强大的力量登上了历史舞台,经济效益转而成为美国反垄断法的首要目标。该学派的主要观点是:反托拉斯法的首要目标在于促进经济效益,应以此评价企业行为。他们认为,市场竞争本来就是没有硝烟的“战争”,关键不在于某种行为是否损害竞争者或排斥竞争对手,而在于它是否促进社会的经济效益。受其影响,美国联邦司法部于1982年、1984年、1992年对合并指南作了三次修改。[6](4)近年来,随着经济全球化所带来的国际竞争的加剧,保护创新成了美国反托拉斯法新的追求。

二、 反垄断法立法目的确立的依据—理论分析

为什么反垄断法的立法目的是多元的,为什么不同国家调整相同的行为却有不同的立法目的,为什么同一国家在不同时期的立法目的也不相同?马克思主义哲学的内因外因理论可以指导我们解释反垄断法具有多元性、地域性和时代性的原因。

马克思主义哲学认为:事物的发展、变化是由内因和外因共同决定的。内因是指事物自身所包含的诸要素的对立统一,内因是事物发展的根据与源泉,决定事物的本质和发展的基本趋向。外因是事物发展的外部条件,外因通过内因起作用,它对事物的发展起着加速或延缓的作用。反垄断法的法价值是决定立法目的的内因,法价值的多元性决定了立法目的的多元性。反垄断法存在和发展的外部条件是外因,这个外部条件是指不同国家的政治、经济和社会条件等因素。由于外因——客观条件的不同,使得内因——法价值的呈现也就不同,这不仅使得反垄断法立法目的呈现地域性特点,而且在同一国家的不同时期呈现时代性特征。

(一)反垄断法立法目的确立的内因

法价值是指“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。”[7]“在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家的主要活动。”[8]研究法价值是为了确立立法目的及指导法的制定。立法的过程是立法者将一定社会的价值观在成文法上反映出来,具体的法律规范是在这种价值观的指导下制定的。法价值是抽象的,法的目的必须要体现法的价值,反垄断法的立法目的应该是抽象的法价值的具体的体现。所以说,法价值的内容决定了立法目的内容,作为内因的法价值的多元性决定了立法目的的多元性。

反垄断法是经济法的子系统,经济法的自由、公平、效益和秩序价值在反垄断法中,有着独特的内涵。[9]

(二)反垄断法立法目的确立的外因

反垄断法存在和发展的外部条件,包括政治、经济和社会条件等因素影响了法价值在不同国家及不同历史时期的反垄断法立法目的中的呈现。这使得反垄断法立法目的呈现地域性特点,而且在同一国家在不同时期呈现时代性特征。

二战前,日本的经济力量集中在大财团手中,卡特尔组织由于政府扶持而获得了巨大的社会影响力,日本政府也正是利用了卡特尔的这种影响力发动和维持战争的。二战后,日本是在以美国为首的联合国占领军的强制下,仿照美国反托拉斯法制定的反垄断法,美国之所以要日本制定该法是要断除其再次发动战争的经济基础。当时的美国反垄断法是在哈佛学派的影响下,以维护竞争机制作为反垄断法的核心目标。但日本的反垄断法却不能完全照搬美国的经验,为防止日本经济的再次高度集中,日本的反垄断法是以促进经济民主化,维持企业自由和公平竞争为目标。

l9世纪末至2O世纪3O年代,,垄断组织超强的经济实力严重损害了广大消费者和中小企业的利益,使社会矛盾激化,而且垄断组织还插手政治,威胁到民主政府的稳定。为了维持自由竞争的经济秩序,为了稳固民主政府的基础,稳定社会,美国政府在这一时期反垄断法所追求的目标就是保护竞争者的平等地位和经济自由,以图巩固其民主政治的经济基础。[10]随着美国国际国内政治、经济及社会条件的变化,美国反垄断法的目标几经改变。从提高完善市场结构来达到遏制垄断、保护竞争到促进经济效益作为首要目标,再到保护创新。进入20世纪90年代后,经济全球化带来国家间竞争的加剧,美国为了保证其国际竞争力,对国内的某些垄断现象采取了宽容的态度。1996年,世界航空业排名第一的波音公司以140亿美元收购了排名第三的麦道公司,合并后的新波音公司在世界民用机市场份额占75%。1998年,美国埃克森石油公司以722亿美元兼并美孚石油公司,新公司成为世界上最大的石油公司。企业间的强强联合,增强了企业间在研究、技术、人才与市场等方面的互补性,提高了创新能力,降低了成本,增强了企业的竞争力。“在全球化背景和新经济条件下,技术创新对经济增长和提高产业国际竞争力的作用日益突出,保护创新成了美国反托拉斯法新的追求”。[11]

三、 我国反垄断法立法目的确立的本土资源—实证分析

我国反垄断法立法目的的选择,首先必须与反垄断法的价值取向相符,同时必须契合国情,满足当代中国对现存的垄断行为规制的需求。我国反垄断法存在和发展的土壤使其立法目的应具有本土特色。

(一)我国反垄断法制定的时代背景

1. 计划经济转化而来的市场经济

我国当前处于由计划经济向市场经济过渡的阶段。改革开放前,我国实行的是中央集权式的经济,不存在市场,企业之间也没有竞争。改革开放以后,市场和竞争因素逐步壮大。我国市场经济转化的过程中,存在着市场不成熟和市场机制不完善等问题。同时,某些行业或领域的市场因素逐步提高,也出现了价格同盟等经济垄断形式。

2. 公有制基础上的市场经济

西方国家的反垄断法是在私有制的市场经济之下运行的,其规制对象主要是私人垄断,我国是以公有制为主体,多种经济成分并存的所有制结构,市场化改革虽然打破了国有经济一统天下的局面,但国有经济还占有很大份额,控制着国民经济的命脉部门和关键产业。公有经济引起的垄断,特别是公用企业的垄断将会长期存在。

3. 行政管理体制改革不到位的市场经济

我国的经济体制改革优先于政治体制改革,经济体制改革已经取得辉煌成就,但政治体制改革举步维艰,行政管理体制已不适应市场经济的飞速发展。在以经济发展指标作为考核官员政绩主要标准的政策驱动下,各级政府加强了直接干预本地方、本部门和本行业经济发展,各级政府以发展经济或管理经济为名对市场主体的经营活动和整个社会经济运行活动进行的干预,形成了各级政府行政权力控制下的行业垄断、地区垄断和部门垄断。[12]

4. 融入经济全球化的市场经济

“经济全球化是由发达国家发动和主导的,发展中国家则是被动卷入者,发达国家在经济全球化中所得收益大于发展中国家”。[13]我国加入WTO以后,与世界经济全面接轨,经济全球化给我国企业带来了机遇,但也面临着前所未有的国际竞争压力。随着跨国公司大量地进入我国,由于在资金和技术方面较我国企业具有很大的优势,很容易在我国市场上取得支配地位,甚至垄断地位。

(二)现阶段我国存在的垄断现象

社会转型时期,一方面,计划经济时期遗留的思想、做法在市场经济建设的某些环节、领域还尚有残存,甚至得到加强。另一方面,统一开放的市场已初步形成,市场机制也已发挥作用。在这样的条件下,现阶段我国存在四类垄断:行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司垄断和一般经济垄断。

1. 行政垄断

在社会主义市场经济体制建立过程中,尽管政府放弃了对经济生活的全面干预代之以市场机制来配置资源,但由于行政管理体制改革的滞后,政府职能未根本转变,政企不分的现象仍旧存在,地方政府和部门为了各自的经济利益滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争,限制或阻止资本、劳动力、资源、服务等生产要素自由的流动,形成了新的行政性垄断。

2. 公用企业滥用优势地位

所谓公用企业,是指邮政、电信、供电、供水、供气、供热和公共交通等为公众提供产品、服务的企业。这些特殊行业和领域存在着一定程度的垄断,象电力、电信、管道煤气、自来水等是由于行业特点形成的自然垄断;象能源领域、金融领域、邮政等领域是由于行业或产业的重要性而依据法律、法规或政策形成的垄断。我国的公用企业滥用优势地位的行为确是司空见惯。手机漫游的成本趋近于零,但漫游费却奇高不降;煤气公司安装天然气管道时捆绑搭售指定燃气具,用户自行选购的名牌燃气具只能成为废品,……。

3. 跨国公司垄断

经济全球化的背景和对外开放的国策使跨国公司在我国的投资活动日益频繁,加入世贸组织后,我国对外资的市场开放程度进一步提高了。外资带来了资金、技术和管理经验,促进了国民经济发展;同时,一些跨国公司在某些行业和领域的市场份额增长过快,已经形成了垄断。2004年5月,中国国家工商总局公平交易局反垄断处披露的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》调查报告指出:“与国内企业相比,跨国公司在其投资的行业的市场竞争中具有明显的优势地位,有的甚至处于绝对垄断地位,比如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率高达95%,柯达公司控制50%以上的胶卷市场。”跨国公司的垄断对我国的民族产业造成了冲击,使我国相关行业处于市场份额减少以至倒闭的危险,同时,跨国公司对某些行业的控制,严重影响了国家经济的安全。

4. 一般的经济垄断

改革开放以来,由于市场主体的培育,市场竞争机制的完善,一大批具有自主经营权的企业发展起来,它们在平等的基础上,展开激烈的竞争,如同早期自由竞争的资本主义自发的产生垄断一样,一般经济意义上的市场垄断在我国个别地区、个别行业领域内也出现了。其表现形式多种多样,如:经营者联合限制价格、限制产量、划分市场等。

四、 我国《反垄断法》的立法目的条款评析

《中华人民共和国反垄断法》第一条规定了立法目的:“ 为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”

一部制订良好的反垄断法其立法目的应体现法价值的规定性,同时又必须满足本土化的需求。“保护市场公平竞争”体现了自由价值;“维护消费者利益和社会公共利益”则体现了公平的价值;“提高经济运行效率,促进社会主义市场经济健康发展”体现了效益价值;它们结合在一起则体现了追求市场竞争机制良好运行的秩序价值。可见,我国反垄断法立法目的条款完全体现了自由、公平、效益和秩序的法价值目标。

这种面面俱到的规定是否也满足了本土化的需求呢?我国反垄断法没有象其他国家如美国只有单一的立法目标,也没有象有学者指出的那样,删除其中的“提高经济运行效率”的目标,只把自由、公平看作是我国反垄断法追求的基本价值目标。[14]而是把自由、公平、效益和秩序的法价值全部体现在它的立法目的之中,这是与我国反垄断法依托的本土资源相适应的。

现阶段我国反垄断法的历史任务是反行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司的垄断和一般的经济垄断。这些垄断行为以不同的形式、在不同程度上造成了对自由、公平、效益和秩序法价值的破坏。对这些垄断行为的规制就能全面的维护自由、公平、效益和秩序的法价值,就能实现我国反垄断法的立法目的。也许在我们打下一个好的基础后,也会随着外因的变化象某些发达国家那样在反垄断法中专注某个或某几个法价值。

五、 我国反垄断法立法目的应反映本土需求—现阶段的历史任务

自由、公平、效益和秩序法价值决定了反垄断法立法目的质的规定性,反垄断法存在和发展的本土资源决定了自由、公平、效益和秩序法价值在我国反垄断法立法目的中具体的呈现,使我国反垄断法立法目的呈现出我国的本土特色。立法目的是抽象的,但蕴涵在抽象语言背后的由本土资源所决定的现阶段的反垄断法的现实目的—历史任务—是具体的。

行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司的垄断和一般的经济垄断以不同的方式、在不同层面及不同程度上对反垄断法的自由、公平、效益和秩序法价值造成破坏,规制这四类垄断行为是维护反垄断法法价值的体现,是当代中国反垄断法的历史使命,是我国反垄断法立法目的的本土要求。

1. 行政垄断的规制

“处于转型期中国,政府与市场的边界模糊,使得现实中滥用行政权力参与或限制竞争的行为时有发生”,[15]滥用行政权力,人为地限制了商品、人员、服务和资金的流动,破坏了自由的价值;筑起行业壁垒,侵蚀了效率价值;实施差别待遇,背离了公平价值;行政权力的滥用,使正常的社会主义市场秩序的建立还很遥远。

对于行政垄断的规制,我国反垄断法中共有七条,总则中有一条,第五章有五条列举了行政垄断的表现,法律责任中有一条。总结反垄断法所构建的反行政垄断制度有三点:第一,明确了要反行政垄断;第二,明确了要反哪些行政垄断;第三,明确了行政垄断由行政机关自己反,反垄断执法机构有建议权。

这种制度设计把行政主体与经营者区别对待,导致行政主体与一般的经营者承担的义务和法律责任不同,实际上是放纵行政垄断。[16]行政垄断由上级机关处理,反垄断执法机构只有建议权,实际上使行政垄断游离于反垄断法之外。表面上反行政垄断,又列举了当前的行政垄断的种种表现,但现实的制度设计却不能实现对行政垄断的规制,自由、公平、效率和秩序的法价值也就不能真正的实现。

2. 公用企业滥用优势地位的规制

对于广大老百姓来讲,现实生活中最民怨沸腾的垄断行为莫过于公用企业滥用优势地位行为,它剥夺了消费者的自由选择权与公平交易权,弱化资源配置的效率,破坏市场秩序的形成。《反垄断法》第七条和第十七条构建了反公用企业滥用优势地位的制度。因为关系到国民经济命脉和国家安全等问题,我国反垄断法并不反公用企业本身的垄断。但公用企业侵犯消费者利益的垄断行为不能豁免反垄断法的规制。反垄断法第十七条列举的滥用市场支配地位的行为同样适用于反公用企业的垄断。

在反垄断法出台之前,解决公用企业滥用优势地位问题,有两种方法:一是通过引入竞争机制的体制改革。科技的发展使公用企业的部分自然垄断性质正在逐步消失,通过引入竞争,可以从内部断除公用企业滥用优势地位的根源,优化资源配置,降低消费价格,增进消费者福利,促进自由、公平、充满活力的市场机制的形成。二是行业监管法等法律、法规的规制,象《电力法》、《电信法》《、铁路法》、《邮政法》等。反垄断法的制度设计使其有了第三种规制路径。引入竞争机制在中国当下的条件下,非一蹴而就;由于部门利益作祟,行业监管又举步维艰;反垄断法的直接规制可起到立竿见影的效果。

3. 跨国公司垄断的规制(以滥用知识产权为例)

随着我国对外开放程度的加深,众多跨国公司凭借其资本、品牌以及技术优势在多个领域已经取得市场上的支配地位,并形成垄断。目前跨国公司的垄断具体表现为滥用知识产权进行垄断、跨国公司的企业并购、、跨国公司协议联合限制竞争等方式。

我国反垄断法第五十五条确立了对滥用知识产权进行反垄断法规制的基本原则。既规定了正当地行使知识产权不受反垄断法规制,有规定滥用知识产权的排除、限制竞争行为受反垄断法规制。

4. 一般经济垄断的规制

我国的市场经济已初具规模,与市场经济相伴随的经济垄断在我国也已出现。我国反垄断法明确制止三种经济性垄断(垄断协议、滥用市场支配地位和经济者集中),并借鉴国际先进立法经验引进了经营者承诺制度、宽恕制度、经营者集中的强制事先申报制度等。但其设计的双层多机构的执法体制是对现存体制的一种迁就,未来其执法的效率令人担忧。

反垄断法所设计的法律责任制度过轻,对垄断行为的罚款以50万为上限,刑事责任几乎没有提及,对实施垄断行为的责任主体也没有追究责任。责任追究制度是反垄断法制度设计的重要组成部分,如果责任追究过轻,那前面为实现自由、公平、效率和秩序价值而设计或借鉴的具体制度的实施就打了折扣,其立法目的也很难实现。

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[16]史际春.反垄断法与社会主义市场经济[J].法学家,2008,(1).

责任编辑肖利

作者：倪雄飞

我国反垄断立法研究论文 篇3：

外资并购与反垄断法律规制

本文从外资并购我国境内企业的特点出发，探讨了我国对外资并购的反垄断立法的必要性，分析了我国对外资并购的反垄断立法存在的缺陷，提出应借鉴发达国家的经验，对我国现行有关外资并购的法律规制进行整合，完善我国对外资并购的反垄断的法律规制。

[关键词]经济法;外资并购;反垄断立法

李 静(1977—)，女，中国海洋大学法政学院硕士研究生，政工师，主要研究方向为经济法。(山东青岛 266101)

我国加入WTO以来，外资在我国的投资形式发生了很大变化，外资并购境内企业即为表现之一，而且这一现象越来越多。目前，外资的并购对象更多地转向国内诸多在本行业具有重要地位的企业，涉嫌垄断，日益引起社会广泛关注，其中最引人注目的案例当属凯雷集团收购我国工程机械领域的重要企业徐工集团。为此，本文试图对我国对外资并购反垄断立法作一粗浅分析。

一、我国对外资并购反垄断立法的必要性

外资并购在我国始于20世纪90年代初。由于在政策法律方面对非上市国有企业的限制相对较少，因此外资并购最早是从对非上市企业的并购开始的。外资并购我国境内企业主要有以下特点：

第一，外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。据不完全统计，2000年以来，跨国公司在对境内企业的并购中，除了国内上市股份公司或国家产业政策有明确股权比例限制的企业以外，都获取了绝对或相对控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司50%的股份;法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业，上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%。[1]这种控股并购是跨国公司全面衡量在华投资风险、资源投入、技术保密、企业控制和投资效率等因素后所做出的战略选择，也在一定程度上为其垄断中国市场奠定了基础。

第二，外资采用系统化、大规模的并购方式，企图获得更多的行业控制权。所谓系统化并购，是指境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。[2]通过系统化、大规模的并购投资，境外投资者在很大程度上控制了我国某些行业甚至已经形成了垄断状态。按销售收入计算，目前外资在电子及通信设备制造、皮毛制造、服装生产、文体用品制造等四个行业中所占比重均已超过50%;按利润指标计算，仪器制造业、电子通信设备和交通运输设备制造等行业，外资均占50%以上;按市场份额计算，外资企业生产的摄像机、传真机的市场占有率分别高达99%和98%，移动电话为70%，大中小型计算机为75%，机床为63%，微型计算机为60%，日本“富士”、美国“柯达”彩色胶卷为85%以上。[3]由于外资对我国某些行业及其主要产品的控制，导致国内市场竞争加剧，给我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。

第三，外资并购投资领域拓宽，更加注重在高新技术和高附加值产业并购控股。这一变化是伴随着新一轮全球生产要素优化重组和产业结构的调整升级而展开的，例如，2001年4月通讯集成电路供应商——美国的IDT公司并购我国的新涛科技(上海)有限公司，阿尔卡特控股上海贝尔，美泰克控股荣事达等，都是外资控股并购我国高新技术和高附加值产业的典型案例。

我国作为发展中大国，既要鼓励境外投资者来华并购企业，充分发挥外资并购在调整企业法人治理结构、弥补资金不足、提高管理水平、引进先进技术、推动我国企业实现规模效益以增强国际市场竞争力等方面的积极作用;更要特别关注并克服外资并购所带来的一些负面影响，如排挤民族产业、造成金融风险甚至威胁我国的经济安全等。这些问题都源于外资并购带来的垄断。同时，放眼世界各国的反垄断立法，对企业合并的调整都属于其核心内容之一。这就要求我国必须对外资并购中可能形成的垄断通过立法加以必要的规制，以保护民族工业的进一步发展和维护公平的竞争秩序。

二、我国对外资并购反垄断立法的现状

虽然改革开放以来我国在投资体制、公司企业等方面采用了内外有别的立法体制，专门就外商投资确立了较为详尽且有别于内资待遇的法律规则，但有关外资并购的规制主要适用现行外商投资企业法、公司法、证券法等法律中的原则性规定。

有关外资并购的行政规章主要有：《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《外资参股证券公司设立规则》、《外资参股基金管理公司设立规则》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》，但专门规制外资并购垄断的法律法规仅有三部：《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

通过对我国现行外资并购反垄断立法进行分析，可以发现我国外资并购反垄断立法主要存在以下缺陷：

第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，表现为有关整体外资并购立法缺乏规划性、超前性。现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况。

第二，立法层次及效力位阶偏低。现有的外资并购反垄断规制的法律依据均为行政规章的范畴，这与规范境外投资者进行投资应遵循的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其各自的实施细则，在法律权威上产生极大的反差，加之行政规章较法律、行政法规所具有的不稳定性，可能导致投资者因难以预期、投资风险加大而却步。这样，投资者选择并购方式进入，就可能由于法律依据的差异而失去并购本身给其带来的经济上的优势，这必然会打击境外投资者通过并购方式投资我国的积极性，而这显然有悖我国制度设计的初衷。

第三，内容不完备。外资并购的反垄断法律规制需要相关法律法规的互相配合。综观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。《中华人民共和国证券法》第4章虽然专门针对上市公司收购问题做出了详尽的规定，但并未涉及到外资并购的反垄断问题，《中华人民共和国公司法》第9章对公司合并有明确的规定，但内容过于原则化，特别是针对外资并购的可操作性较差。[4]而新颁布的《中华人民共和国反垄断法》对外资并购也仅有一个条文进行了规定。

第四，缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是因我国现行规范性文件之间不协调、不衔接，甚至是相互冲突造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审核批准。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定“企业被兼并须经政府主管部门批准”。而《國务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批……中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业(包括地方管理的)的产权转让，报国务院审批。”《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有资产监督管理机构“决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准”。以上是关于国有企业产权被并购时的审批制度，而且截至目前都是有效的，其中相互矛盾、缺乏协调的诸多规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

三、可资借鉴的国外对外资并购的反垄断立法

当今世界主要的发达国家在制定国内反垄断法律制度时，都会对企业合并行为做出必要的规制，尽管这些国家在立法体例、立法模式以及规制方法上存在着这样那样的差异，但都毫无例外地包含着对外资并购的规制。

美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是世界上并购法律体系最复杂、最健全、最完善的国家，融国内并购、外资并购和对外并购反垄断规制于一体，确立了行政机关和司法机关分工协作的管理机制。其规制措施有如下特点：(1)形成了由多層次、多形式法律组成的体系，主要包括联邦反托拉斯法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》)、法院判例积累而成的判例法以及政府颁布的企业并购指南(1968年、1982年、1988年、1992年)，此外还包括各州的并购法律。(2)在国际社会最为完备的市场细分准则基础上，确定了细致的法律规则。根据其《1992年的横向并购准则》，将市场细划为产品市场与地域市场。(3)反垄断规制的法律非常严格，主要体现在禁止并购的具体规定较多，豁免规定则较少。(4)在对外资并购的法律规制上，主要表现为区分行业的限制，诸如通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力产业、银行和保险业等。

作为大陆法系代表的德国确立了外资并购与国内并购一体适用的法律体系，以及赋予单一行政执行机关独立监管权的机制。德国的规制措施有如下特点：(1)对企业并购反垄断法律规制的依据主要是《反限制竞争法》。(2)在程序上设有事前登记和事后审查双重制度。所有的并购都应办理登记手续，同时被认为会对市场竞争产生重大影响的并购必须进行事后申报。这些企业，在其并购登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。[5](3)设在联邦政府的卡特尔局作为独立的执行机关，享有合并监督权、质询权、评估权、处罚权。(4)对并购进行控制的实质性依据是根据市场份额推断一个企业是否达到市场支配地位。

综合美国和德国反垄断立法规制措施的特点，我们不难看出，出于国家利益的考虑，各国对外资并购都相继确定了不同于内资并购的法律规则及审查机制，出现了以反垄断法为基础、对外资并购实施特别规制的现象。

四、我国外资并购法律规制体系的模式选择

在我国目前的法学理论界，对外资并购反垄断规制法律体系的设计主要有以下三种模式设想。

第一，“单轨制”模式。持此观点的学者认为，废除内外有别的“双轨制”立法模式，向内外统一的“单轨制”立法模式转变已是大势所趋，因而外资并购和我国国内企业之间的并购反垄断规制法应当合二为一，即制定一部国内企业合并与外资并购同时适用的法律，作为并购法律制度的基础。这种观点同时主张外资并购与境内并购毕竟存在差异，为顺应这样的差异，在基本法律制度中应当以例外规定的方式加以调整。

第二，“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因而，对外资并购和国内并购应当分别立法加以规制，并将外资并购反垄断规制的法律制度纳入到外资管理的范畴。

第三，“外资法”模式。持此观点的学者认为外资并购涉及多种社会关系，使得外资并购不可避免地与外商投资企业法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法、反垄断法等法律发生紧密的联系，在对外资并购进行反垄断法律规制时应当充分考虑以上各法律之间的协调配合，既要避免法律之间的冲突，又要避免法律之间的重复，因此，应当制定统一的外国投资法，整合现行有效的所有有关外商投资的法律、法规及其他规范性文件，其中专门对外资并购的产业政策及反垄断规制作出明确规定。

虽然以英美为主的大多数发达国家在企业并购的法律规制方面并无国内与国外的区分，使得“单轨制”模式貌似代表着立法方向，但我们不能只注重与国际接轨而置我国基本国情和生产力发展水平于不顾。我国是发展中国家，处于市场经济的初级阶段，民族工业相当薄弱，企业普遍缺乏国际竞争力，如此情形下采用“单轨制”模式必然会对我国的民族工业造成巨大冲击。事实上，即使在发达国家中，如澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”立法模式，而采用了区别对待、分别立法的模式。而“双轨制”模式虽然能够反映我国的具体国情，保护民族工商业的发展，但这种做法既不符合我国的入世承诺，也与反垄断立法的趋势相违背，而且作为公法规范，外资并购与国内并购反垄断规制的大部分法律内容都相同，分别立法也不符合立法的效率原则。而“外资法”模式不过是对现行有关外商投资立法的整合、重构与完善，本质上并未超出“双轨制”模式。[6]

对国内并购和外资并购在某些方面采取不同的规制措施源于国家利益。虽然两者引起的垄断无论发生机制还是市场结果都没有差异，但外资并购会造成某一领域市场的控制权由外国企业控制，这对东道国政府而言是绝对不可容忍的，它可能会导致国家驾驭经济的能力下降，这也就使得东道国必然会采取一些较为严厉的措施避免这一结果的发生。同时，对外资并购的反垄断规制还会涉及国内产业发展、投资环境的国际评价以及与资本输出国政府之间政治、经济关系等，比国内并购要繁杂得多的利益因素。[7]

另一方面，我国是以发展中国家的身份加入世贸组织的，当然可以按照WTO规定享受发展中国家成员应享有的权利，运用WTO允许的手段，合理合法地对我国市场和相关产业进行保护。只要这些措施没有对外资并购反垄断规制方面构成根本的、实质性歧视，被控制在国际规则允许的范围内，就不会违反WTO机制下“国民待遇”的原则和我国的入世承诺。

综上，对外资并购的反垄断，应当确立不同于国内企业兼并的、特殊的反垄断法律机制。这不仅反映为其适用的主体与行为对象的特殊性，而且体现在对其是否构成非法垄断的认定标准、认定原则以及垄断豁免等方面的严苛性，同时还反映为外资并购反垄断执行机关的设置以及审查、监管制度的透明度、稳定性和可操作性。同时，我们应该看到，对外资并购可能引起的垄断实施法律规制，《反垄断法》作为基础性法律是不可或缺的。因此，我们应以该法所确立的基本原则和基本制度为基础，对现行有关外资并购的行政规章进行整合，在保留《外商投资产业指导目录》中限制性产业对外资并购加以控制的前提下，对现行有关外资并购的行政规章进行整合，对外资并购反垄断确立不同于内资并购反垄断的特殊规则并加以调整。

[参考文献]

[1]周阳.外资大规模并购地域垄断行业图谋控制中国物价[J].经济，2005，(1-2).

[2]聂名华.警惕跨国公司在华的垄断倾向[J].新华文摘，2004，(19).

[3]中国经济年鉴编委会.2004年中国经济年鉴[Z].北京：中国经济年鉴社，2004.

[4]孙效敏，胡小军.我国外资并购立法研究[J].上海政法管理干部学院学报，2004，(1).

[5]林晓静.跨国并购的反垄断规制——兼评《反垄断法(征求意见稿》[J].华东政法学院学报，2003，(1). [6]李剑.产品整合与反垄断法规制：创新规则的补充[J].上海财经大学学报，2007，(6).

[7]叶卫平.论反垄断法上的效率价值[J].求索，2007，(5).

【责任编辑：彭 勃】

作者：李　静