反垄断法经典案例（精选6篇）
1、康师傅方便面现垄断口水战
据AC尼尔森2009年12月的调研数据显示，康师傅方便面销售量与销售额的市场占有率分别为41.7%及54.6%。
康师傅的市场地位和市场份额是多年来苦心经营的成果，我们并没有垄断市场，也不存在利用旗下‘福满多’品牌搞低价竞争的情形。
针对白象方面关于康师傅旗下“福满多”品牌低价倾销的指责，康师傅上述负责人表示，作为康师傅旗下的低端品牌，“福满多”生产1-1.5元的方便面，目前在全国的市场占有率约为12%。“目前在低端面领域，参与竞争的企业众多，但是品质方面则参差不齐。作为康师傅旗下的低端面品牌，福满多之所以将价格定在1-1.5元/包，就在于要确保低端市场的品质，避免消费者由于食用不安全和低质量的方便面，从而对整个方便面行业产生负面印象。”
按照中国现行的《反垄断法》，认定一家企业在行业内是否具有垄断地位，关键在于其是否取得“市场支配地位”。《反垄断法》规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可以认定为“市场支配地位”。不过，《反垄断法》同时也规定，只有存在“滥用市场支配地位”的情形才应被打击。从康师傅占有54.6%这一销售份额来看，认定为“市场支配地位”应该没有问题，但问题的关键在于，康师傅是否是“没有正当理由，以低于成本价销售商品”，在这一方面，需要足够的证据支持，才能认定为垄断。
2、腾讯与360之战
11月3日下午腾讯向用户宣布：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，与此同时，腾讯还宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。显然，腾讯起码没有尊重消费者的选择权，而是将一道明显带有“格式合同”色彩的条款交给用户选择：要么卸载360，否则你无法使用QQ。对于大量的用户而言，其在使用QQ的同时，也在使用360，也就是说，用户选择同时使用360和QQ的选择权，事实上已经被腾讯的声明所剥夺。而且，考虑到一些腾讯的用户属于付费用户，腾讯用如此野蛮无礼的行为逼迫用户停用QQ的我话，也违背了契约上的基本承诺。360的QQ保镖针对腾讯QQ的行为是否属于劫持和破坏的“外挂”行为恐怕有点勉为其难，但就腾讯给用户给出的选择题而言，则很显然存在明显的法律瑕疵，做法律层面的判断比技术层面要简单的多。
作为行业老大，作为一个市值3000亿港币的上市公司，腾讯的确拥有牛气的资格，起码在中国，目前要挑战腾讯龙头老大地位的企业还没有出现，其QQ软件的6亿用户就是明证，这个优势应该无人撼动。在这种情况下，腾讯底气十足的逼迫用户做出选择，答案就很清楚了。尽管用户做出选择很难，但腾讯的这种行为在法律上的认定依然非常简单。这是一种再典型不过的滥用市场支配地位的行为。中国的《反垄断法》第十七条中规定的三种滥用市场支配地位的情形，腾讯都基本沾边：其一，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；其二，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；其三，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。在全球IT行业都开了一个不好的先例：一个软件生产商可以肆意 的决定自己软件的兼容环境，人为排斥其他的软件，这是前所未有的，微软不敢，苹果不敢，雅虎不敢，MSN不敢，而中国的腾讯却毅然决然将自己划入用户的对立面。
3、反垄断法对汽车行业及其销售模式的影响 1）汽车“最低限价将会终止”
目前，国内汽车生产厂家都对经销商规定了该品牌的指导价，也就是最低限价。有人认为这种做法违反了《反垄断法》第14条第2款“禁止经营者对交易相对人限定向第3人转售商品的最低价格。”
分析：此言论是对《反垄断法》简单、片面的理解。《反垄断法》禁止2类垄断协议：除第13条所述的汽车生产商之间制定限制竞争的横向协议外，还有第14条禁止经营企业和交易对方之间的纵向垄断协议。
《反垄断法》规制的核心是危害市场竞争的垄断行为。汽车厂商对经销商销售汽车进行最低限价是否要被禁止，关键要看汽车厂商的限价行为是否危害到了市场竞争。
从表面看，汽车生产商对每种品牌的汽车进行最低限价，完全符合《反垄断法》第14条第2款的规定，但结合该法第15条，只有汽车生产商的限价行为具有限制竞争之目的时，才属于《反垄断法》禁止的纵向垄断协议。制定最低限价和禁止跨区域销售，是汽车市场销售的基本规则，否则市场就会乱掉。如果汽车生产企业不规范价格，对不同地区的消费者也是不公平的。结论：汽车生产商的最低限价行为不一定是《反垄断法》所禁止的垄断行为。2）“限制跨区销售政策将会终止”
备受争议的第2点是“汽车生产商限制经销商跨区销售”，有人认为此做法违反了《反垄断法》第13条第3款“禁止经营者分割销售市场或者原材料采购市场”。有些媒体还援引了“欧盟处罚大众公司的案例”：“欧盟《反垄断法》规定‘由汽车生产厂家指定零售商、敲定零售价、划分和限制销售范围的做法属于非法’，按此法规，1998年1月底欧盟做出对大众汽车公司处以9 000万欧元罚款的决定，以处罚其‘对欧洲统一大市场的破坏’，这是欧盟历史上对一家公司一次性处罚最高的罚款。原因是大众不许其意大利分销商把汽车卖给德国和奥地利消费者。大众公司曾为此取消了12家车行的代销合同，降低了另外50家车行的代销提成。根据欧盟的规定，欧盟成员国的公民，可以随意在欧盟各地购买汽车。”
分析：上述言论明显是对《反垄断法》的误读。该法第13条原文是：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(1)固定或者变更商品价格；(2)限制商品的生产数量或者销售数量；(3)分割销售市场或者原材料采购市场”。这说得很清楚，是禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，但汽车生产和汽车销售属于不同领域，它们之间不存在明显的竞争，因此不能以此条款作为判定“限制跨区销售”属垄断行为的依据。结论：汽车生产商的限制跨区销售行为不是《反垄断法》所禁止的垄断行为。
3）“强制采购本地汽车的土政策将会终止”
由于《反垄断法》第32条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”，因此，该说法理论上成立，但具体效果有待进一步观察。此说法的争议性不大，在此不过多分析。4）“4S店销售模式将终结”
目前的汽车经销模式是根据2005年2月21日实施的《汽车品牌销售管理实施办法》建立的以4S店销售为主的特许经营。有媒体认为该《办法》细则有排除、限制竞争内容，违反了《反垄断法》第37条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容”的规定，因此《办法》鼓励的4S店销售模式也将寿终正寝。
分析：该《办法》并不必然违反《反垄断法》。根据《办法》建立的以4S店销售为主的特许经营模式中，每一个店经销一种品牌的汽车，虽然会限制下级经销商的自由定价权，但其有助于维护生产厂商的品牌，也有利于保护消费者的合法权益。从市场看，经销商可以选择和不同的汽车生产商合作，消费者也可以选择不同的经销商，购买不同品牌的汽车，汽车生产商之间的竞争和经销商之间的竞争局面并没有受到影响，市场竞争秩序没有受到危害。虽然特许经营从某种方式上损害了经销商的自主定价权，使经销商的销售行为受制于生产商，但汽车生产和汽车销售属于不同领域，它们之间不存在明显的竞争，不能仅以经销商没有自主定价权就认定特许经营危害市场竞争秩序。
至于一种品牌的汽车采取哪一种销售方式，应该是汽车生产商的一种商业决策，而《办法》规定整个汽车行业都采取品牌经营，有行政过于干预市场之嫌；但还不能说就违反了《反垄断法》，除非能证明这种规定危害到了市场竞争，损害了公平交易之秩序。结论：4S店的销售模式不会终止。
4、必和必拓收购力拓、可口可乐收购汇源果汁未遂
《反垄断法》实施之际，国际矿业巨头必和必拓就1400亿美元收购另一矿业巨头力拓一案，于2008年7月向中国商务部提交反垄断申请报告，并接受调查。据悉，在其补齐材料后，商务部于11月25日正式立案调查，但当天晚上必和必拓却在其网站声明宣布放弃并购，理由是：在全球经济持续恶化的情况下，收购力拓已不符合股东利益。此外，2008年9月，国际饮料生产巨头可口可乐宣布以每股12.20港元、总计179亿港元收购汇源果汁，此后向商务部反垄断调查局提交申报材料。
5、“中央企业电动车产业联盟”（“联盟”）
反垄断法第四十六条第二款规则：“运营者主意向反垄断法律组织陈述达到垄断协议的有关状况并供给主要依据的，反垄断法律组织能够酌情减轻或许革除对该运营者的处分。”这一款所规则的准则即宽恕准则。宽恕准则通常适用于反垄断法律机关对联合约束竞赛做法的法律中，它使反垄断法律组织获取联合约束竞赛做法的依据和材料更为便利，因为在实际经济生活中，违法做法特别是联合约束竞赛做法通常具有较强的隐蔽性，很多违法做法仅仅口头协议或别的协同做法，没有书面文件，这会添加法律组织发现违法做法的难度。引进了宽恕准则，对于主意向法律组织陈述违法做法的参加者给予减免处分，这会减轻反垄断法法律组织取得违法做法依据的负担，前进了法律功率。一起，因为宽恕准则只对最早的陈述者有用，这会在违法做法者内部构成一种威慑力，每个参加者都在提防别的参加者是不是会向法律组织陈述，这么也也许会使违法做法自动的停止。
1994年由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划。
1998年再次被列入第九届全国人大常委会立法规划。
2003年12月全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划。
2004年国务院将该法列入立法计划。
2005年2月《反垄断法》又一次被全国人大常委会列入立法计划。
2005年12月商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。
2006年3月政协委员呼吁尽快出台《反垄断法》。
2006年6月反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。
2007年8月30日十届人大常委会表决通过反垄断法草案。
十三年磨一剑。昨天下午，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》终获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并将从明年8月1日起施行。
《反垄断法》草案立法小组成员之
一、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹昨天接受早报记者采访时表示，《反垄断法》对于垄断行为的惩罚力度有所欠缺，而且赔偿力度也不够。
三种行为属垄断
反垄断法：下列行为属垄断行为，即：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
经营者集中是指以下三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
“推动经济发展有两个轮子，一个是产业政策，另一个是竞争政策。《反垄断法》的通过，意味着我国社会主义市场经济相关配套法规更加成熟，意味着中国经济进一步开放。”公司法专家、严义明律师事务所合伙人严义明昨天向早报记者表示。
据了解，目前世界上已有80多个国家颁布了《反垄断法》，西方国家更早在100多年前已经制订了反垄断的相关法律。
在上世纪90年代末，国内刚刚开始起草酝酿《反垄断法》的时候，严义明曾被司法部和全国律师协会派往日本，专门研修反垄断法。在他看来，未来我国的《反垄断法》所面临最大的困难是执行尺度的问题。
“首先是国有企业的垄断，该由哪个部门来认定，如何保证认定的合理性；其次是外资的并购，必须经过商务部的反垄断审查，因为缺乏较为统一的尺度。”严义明表示。
中石油们不得损害消费者利益
反垄断法：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。
前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
产业集中度提高到垄断的地位，是提高了在国际市场上的竞争力，还是降低了国内公众的福利，围绕着这对迥异的观点，争论从来没有停止过。
商务部研究院梅新育不会对中石油、中石化之类巨头的生产经营产生实质性的影响，毕竟这种战略商品经营的巨头也是国家的财富。”
梅新育认为，我国有多种大宗初级产品由大型企业集团(如中石油、中石化、中铝等)垄断经营。尽管垄断经营体制备受抨击，但必须看到，部分大宗初级产品进出口贸易的垄断，不仅有助于改善我国在国际利益分配格局中的被动地位，而且通过要这些企业集团以缴纳沉重的赋税和上缴巨额利润换取这些垄断权利，国家可以获得成本相对低廉的财政收入。
垄断企业的“代表”———中国石油天然气股份有限公司副总裁胡文瑞此前曾向媒体表示，垄断不是贬义词，而应该看其代表了谁的利益。如果垄断体现了国家的利益，代表了人民的利益，那么就不是通常意义上的“垄断”。
“如果某个行业只是为一个利益集团服务，那是垄断；中石油去年向国家缴税1771亿元，并且还在油价超过45美元之时缴纳石油特别收益金。一个为国家服务并创造财富的国企，怎么能被当作垄断的反面典型？”胡文瑞表示。
但这种观点遭到了江苏致邦律师事务所律师张马林律师的反对，“所谓国家的利益只是一种抽象的概念。如电信、石油等垄断企业他们有着高额的利润，但却只把很少的一部分返还给消费者。其实只是打着国家利益的大旗去掩盖其本身违背市场合理竞争的本质。”
国务院设反垄断委员会
反垄断法：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行以下五大职能：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。
全国人大法律委员会主任委员杨景宇介绍说，此前有些常委会委员提出，反垄断委员会是议事协调机构还是实体性机构，性质不够清楚。为了加强反垄断委员会的权威性，保障本法的有效执行，应赋予反垄断委员会更充分的权力。
杨景宇说，全国人大法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办等部门研究认为，反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的，国务院反垄断委员会只是履行“组织、协调、指导”反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定
首次引入安全审查制外商担忧被限制入华
反垄断法：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
经营者集中，主要包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等三方面内容。
双重审查
“与以往的部门规定相比，反垄断法作为市场经济的基本法，以法律的形式更加明确了对外资并购进行审查。”国务院发展研究中心外经贸专家赵晋平说。
这是首次把国家安全审查机制引入反垄断法。近年来，随着全球产业结构的转移，发生在中国境内的外资并购份额日益扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购的重要领域。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购，激起了业界关于外资并购是否会危及国家安全的争论。
特别是2006年，中国三大工程机械制造企业之一的徐工集团，被美国凯雷集团以20亿元的价格收购，引起了业界的强烈反响。此后，外资入股国内企业多有受阻，从米塔尔阿塞洛入股包钢，到凯雷并购山东海化均难成行。
2006年，中国有关部门出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《利用外资“十一五”规划》，规定对恶意的外资并购进行审查和监管。这两份旨在更好地引导和规范利用外资的文件被一些人误读成中国收窄引资大门的信号。
欧美商会急盼细则
昨天，在华的欧美商会均发布声明，在对中国通过《反垄断法》表示欢迎的同时，也对中国的这一安全审查表示谨慎意见。
中国欧盟商会昨天表示，对于草案中有关涉及国家安全的外资并购按照国家有关规定进行审查的条款，其会员均表示出担心。其声明恳促中国政府尽快公布施行细则，并明确反垄断执法机构的具体职责。
中国美国商会也表示，希望中国能进一步阐明该法案的实施细则。该商会主席吉莫曼指出，“我们希望中国的反垄断当局在实施新法律时，将以现代经济原则以及通行的国际准则为重点。”梅新育表示，对外资并购立法，要求进行国家安全审查，对于希望钻空子的外资机构会有影响；但对于准备严格遵守中国法律的外资机构而言，影响不大。
“和此前的部门规定一样，反垄断法一方面是对外资并购行为的规范，同时也是对外资并购的保护。它的出台不会对正常的外资并购和利用外资产生影响。”赵晋平说，有法律保障的成熟市场恰恰是海外投资者最看中的投资条件之一。反垄断法意在保护竞争、构建公平自由的市场秩序，它的出台将令中国的投资环境更加完善，外资对中国经济发展前景的信心将进一步增强。
事实证明，近年中国出台的政策并未对外商投资产生明显负面影响，在中国继续积极利用外资的政策效应下，外商投资企业规模继续扩大。
七种情形豁免
反垄断法：经营者能够证明达成的协议属于下列情形之一的，不适用于相关禁止条款：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。
打破垄断之后，强势的外资进入，如何保护一些尚处于弱势的民族产业，以及关系到国计民生的产业？梅新育表示，我国可以借鉴日本经验，在制定反垄断法并维护其法律尊严的前提下，同步制定反垄断豁免、竞争例外立法，在一定时期内对有关产业、有关领域生产、经营集中和垄断结构的形成给予足够的宽容。
严义明向早报记者表示，“以韩国为例，长期以来韩国政府扶持国内大企业，对《反垄断法》采取的是‘不积极适用’原则，造成了企业竞争力的下降，但这在当时被认为是维护国家利益的。亚洲经济危机之后，韩国政府意识到大企业存在的问题，转而积极推动大企业的反垄断行为，又成为了维护国家利益。”
◇专访起草者 “先出台再完善”
早报见习记者王涛
《反垄断法》终于出台了，不过这并不是一个尽善尽美的结果。反垄断法草案立法小组成员之
一、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹昨天对早报记者表示，“先出台再完善”是立法者的策略。
行政性垄断难题
在此之前，人们最期望的是，反垄断法能够消除行政性垄断问题。不过，对于行政性垄断问题，反垄断法只是规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”
“经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
反垄断法草案立法小组成员之
一、中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹表示，“行政垄断本质上是权和法谁大的问题。”张昕竹表示，即使反垄断法对行政垄断有明确规定，要想解决行政垄断问题，还需要整个社会法治环境的完善。
“妥协的结果”
张昕竹表示，立法者们的策略是尽快的推动法律“先实行”，而并不是过多地关注于立法的技术细节问题，因为立法的不完善和不完美可以通过以后“再完善”。就是这样一个“先实行-完善”的策略对反垄断法的出台起到了很大的作用。
“我们不可能一开始就达到完全的帕累托最优，能够达到帕累托改进就已经不错了。”作为经济学界立法代表的张昕竹表示，历经13年立法之路的反垄断法最终能够出台，也是对某些因素妥协的结果。
张昕竹表示，自己对于反垄断法比较遗憾的地方在于，其对于垄断行为的惩罚力度有所欠缺，而且赔偿力度也不够，“比如美国的反垄断法中，对垄断行为规定了对损失者三倍赔偿的惩罚。”
华东政法大学副院长顾功耘表示，毫无疑问，反垄断法的通过是个进步，但群众对于反垄断法的期望值仍可能过高。人们不能期望一部反垄断法就能解决所有的问题，群众所关心的一些具体的问题，还是有待于其他法律的配合才能够化解。
8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了反垄断法。该法将于近日正式颁布，自明年8月1日起施行。为更好了解这部重要法律，本报记者当天专访商务部反垄断调查办公室主任尚明。
看点之一:确定三大反垄断制度
尚明说，反垄断法包括了各国反垄断法一般所具备的主要内容，如确定了反垄断法律制度三大支柱，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中。此外，根据
我国经济发展的现状，反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争行为，即行政性垄断行为也作了禁止性规定。相应地，在借鉴国际经验和充分考虑我国实际情况的基础上，反垄断法确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者集中申报制度、经营者承诺制度等，明确了我国反垄断法基本法律框架，为今后更好地执行法律奠定了基础。
看点之二:支持各类企业做大做强
尚明说，反垄断法立法目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济的运行效率。
我国鼓励企业通过自身发展，做大做强。我国反垄断法针对的是企业滥用市场支配地位的行为，并不反对市场支配地位本身。与此相适应，反垄断法明确规定企业可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争力。这种做法为多数国家立法实践证明是行之有效的。可见，反垄断法通过保护竞争机制，促进企业扩大规模，支持各类企业在公平竞争的基础上做大做强。
看点之三:没有专门针对外资并购的条款
针对反垄断法是否会对外资企业区别对待的疑问，尚明说，反垄断法对国内外企业的垄断行为是统一适用的，并没有专门针对外资并购的条款。制定反垄断法的目的，是促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。
尚明说，随着我国经济的飞速发展和加入世贸组织，外国产品和跨国公司会更多地进入我国，其中并购境内企业是一种比较常见的方式。按照规定，外资并购涉及国家安全的，除依照反垄断法进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这种审查是出于国家安全的考虑，不仅限于垄断，也是国际上通常使用的方法。在关于竞争的审查方面，内外资是一样的。
看点之四:并购反垄断审查将扩大到所有类型企业
尚明说，为更好地完成国务院赋予的反垄断职能，建立全国统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，商务部于2004年9月成立了反垄断调查办公室，负责反垄断立法、执法及竞争政策的国际交流与合作等工作。截至2007年8月底，商务部共受理审查外资并购案件380余件，对可能造成垄断和过度集中的案件进行了审查。
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主持人：我们的反垄断法已经制定并且生效了，但我们知道，一些行为在法律上的界定是非常复杂的，这可能造成一些法律制定了，但不具备可操作性，反垄断法在这方面的情况如何?
黄勇：显然，对于一个复杂的、非常专业性的法律制度来讲，我们现在仅有八章57条的内容，从中文字来讲大概是六千字，但是我们看看有100多年历史的市场经济国家，他们有立法的历史和执法的经验和教训，看他们整个这套配套的规则是非常庞大的，特别是表现在他们的这种反垄断的指南上，这个可能是值得我们今后借鉴的，我们现在这个法律条文中也借鉴了他们的一些做法。在很多的法律中并没有指南这样的提法，但是恰恰在《反垄断法》中有一个反垄断的指南，是由未来的国务院的反垄断委员会，由他来制定和颁布的。什么叫反垄断指南呢?刚才宁律师我们都解释了，就是说这个案件的审理实际上是非常专业和特殊的，就是有它自己一套，甚至有它自己特殊的程序，包括行政调查的一些比较独特的程序。为什么要这样?就是我要保证它的专业性，刚才你所涉及到实际上都是非常资本集中，而且高科技的这些领域，像IT、PC的这种领域，如果说你要去看国外这方面经验的话，第一，他有大量的案例，第二，他有相关的这些指南，比如说涉及到知识产权，我们可以看到它从94年、95年开始，美国和欧盟相继制定了反垄断和知识产权关系这样的指南，这个指南中不仅有文字的描述，还举了大量的范例，有一个指引。还有，比如说在横向并购，我们并购分横向、纵向、混合的并购，经营者之间的并购，他的这种指南文字表述就更多了，所有的文件夹可能十几万字，我就举一个例子。
美国最新修改的修改的关于横向合并指南中，增加了一个如何去判定效率，就这两个字，我们可以看到翻译成中文是一万三千字的表述，几十页，你再去看这些文字的话，你就看到它可能用在IT行业又是一个特殊的领域，它只是告诉你一个方法和判定的因素，怎么去判定这个因素，
所以你可以看到我们今后这个《反垄断法》所面临的任务，面临的问题还是很多的，就是所谓的可操作性，大家现在都在谈可操作性，这些都是要根据我们国家自己的情况，结合国际上的一些好的做法，这里既包括了一些条例，当然，我相信可能大量的还是一些部门的规章和反垄断的指南，这些技术性的。
主持人：我注意到最近也有很多专家在谈《反垄断法》的法律细则问题，目前这个细则好像还没有出台，黄教授给我们介绍一下这个情况。
黄勇：我也注意到媒体上有这样的报道，特别是报道，说原定我们在立法的时候有40套，这是从来没有过的事情，我们在立法的时候对57条，就是已经很不容易了，起码我个人没有听说过有一个量化的规定。但是配套是肯定要的，那么在这个过程中我觉得在这个法律出台之前，包括国务院，包括各个部门，因为我参加了一些草案的讨论，我相信宁律师也参加了一些讨论，包括并购的申报标准问题，经营者集中申报标准，而且还挂在网上公开的，中外的专家和律师，什么这些都去发表各种各样的评论，而且给提出各种建议。我觉得这些都是一个好的方向，包括各个部委一些相关职责的部委，我也参加了一些草案，提了一些意见，他们已经在做这个了。我相信在不久的将来会马上出台，特别是一些急待于解决的问题。
2011年10月9日，中央电视台发布消息称国家发改委将就宽带接入问题对中国电信、中国联通展开反垄断调查。如果事实成立，中国电信、中国联通为此将遭到数亿到数十亿元罚款。
消息传出，联通电信股票应声下跌。然而，资深反垄断专家、小耘律师事务所北京办公室合伙人谈亚军告诉《中国经营报》记者，“价格反垄断的案件，关键问题不在于怎么罚，而在于罚了之后怎么办，如何消除„排除或限制竞争‟的影响，政府是否要出台相关的引导性政策来重构市场格局，这也可能是举报者更大的意图。”
反垄断专家：市场支配地位并不当然构成垄断
国家发改委价格监督检查与反垄断局（以下简称“价监局”）副局长李青在接受媒体采访时表示，目前已经基本查明了中国电信和中国联通两家企业是在互联网接入这个市场上占有三分之二以上的市场份额，具有市场支配地位。
对此，谈亚军告诉记者，“具备市场支配地位，或者说具备垄断地位，并不当然地就构成垄断，关键是看其是否滥用这种支配地位实施了垄断行为。”
即使在构成市场支配地位方面，发改委已经有了基本查明的结论，但作为被调查方的中国联通和中国电信，同样有权利提出反证。
“反证的机会则在于相关市场的认定范围，尽管媒体报道中国电信年营业额大概有500亿元，中国联通年营业额大概有近300亿元，但这些业务收入是不是都可以全部认定为互联网接入服务市场的收费，恐怕有待商榷。”
谈亚军告诉记者，“相关市场的认定，尤其是能否认定相关替代竞争产品，在国际反垄断历史上都是一个难题，因为每个行业都有每个行业的现状，互联网接入行业还是比较窄的领域，除非中国电信和中国联通不在这个问题进行反证，否则单就市场支配地位的认定，这个案件就会拖延掉很多时间。”
根据《反垄断法》的规定，要证明经营者是否具备市场支配地位，首先要查明相关市场的竞争状况，或者到底有多少家从业企业，有多大的销售收入，即使两家经营者在相关市场的份额达到了规定的2/3以上，还要看这两家企业在市场上的控制能力。“很多情况下，即使整体市场上就只有两家企业，如果这两家企业竞争充分，也不能构成垄断。”谈亚军说。
根据记者调查的相关数据显示，“在宽带接入领域上，95%互联网国际出口带宽、90%宽带互联网接入用户、99%互联网内容服务商，都集中在中国电信和中国联通网络中。”这意味着，其他互联网接入厂商的用户访问互联网，都必然与中国电信和中国联通产生流量，但这些流量的收入是否全部进入了中国电信或中国联通的收入，到底有多大的比例被其他的ISP（互联网服务提供商，即向广大用户综合提供互联网接入业务、信息服务和增值业务的电信运营商）拿走，仍然需要大量的调查数据。根据工信部数据，全国共有2000家ISP,上述有多少收入份额是被这些企业拿走仍有待调查。
而在是否控制市场问题上，中国联通和中国电信的竞争由来已久，恰恰是这种恶性竞争的行为，很可能会为中国联通和中国电信开脱掉“垄断”的问题，因为在这种竞争之下，任何一家都不再具备控制地位。
来自某央企的采购者告诉记者，“在互联网接入服务上，业界一直就有„南联通，北电信‟的说法，说的就是互联网接入的骨干网，北方地区归属于电信，南方地区归属于联通，这样，对于一家总部在北京的集团公司来说，由于服务器肯定设在北京，向电信交费，这样导致的直接结果是南方子公司的网络速度明显比北方地区的要慢，这种差异在业界已是不争的事实。”
不过，专家也表示，“中国电信和中国联通本身就是庞然大物形的央企，其垄断地位在消费者的认知似乎是不容置疑的，两家企业可能会基于多重因素的考虑，未必在这一问题提供反证。”
发改委调查：确认“滥用”比较难
根据《反垄断法》的规定，反垄断执法部门如果要证明经营者构成价格垄断，第一步要证明经营者具有市场支配地位，第二步还要证明经营者滥用了这种支配地位。如果具有市场支配地位没有问题的话，“滥用”是否容易证明呢？
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反垄断法的终极目的及其司法保障 颜运秋 中南大学法学院 教授
关键词: 反垄断法/反垄断诉讼/终极目的/消费者权益保护
内容提要: 反垄断法的目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。如果反垄断法的目的设置不当或者混乱，将增大反垄断法实施的难度，削弱反垄断法的主题。传统观点认为，反垄断法的目的只在于维护有效的公平竞争秩序，但相对于保护消费者权益的终极目的而言，这种目的只是工具性的。这在立法上有明显的体现，在学理上有充分的理由并在司法上有广泛的实践。我国未来的反垄断立法、执法与司法应当将保护消费者权益作为其终极目的。
“没有生产,就没有消费,但是,没有消费,也就没有生产,因为如果这样,生产就没有目的。” [1] 生产和消费是相互促进、互为条件的。人们通过消费,满足了需要,又会产生新的需要,新的需要又推动生产不断发展。甚至有学者指出,“消费是一切生产的唯一目的,生产者的利益,只有在能促进消费者利益时,才应加以注意。” [2] 只有当消费者的权益得到了充分的保护,才能刺激消费者的消费需求,从
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而增加产品和服务的供给,实现国民经济持续增长的目标。保护消费者权益离不开法制;而且,保护消费者权益不仅仅是消费者权益保护法的事,还必须依赖于其他法的有机配合。反垄断法就是这样的法律之一。在我国,反垄断法被纳入立法规划已有10余年,但一直迟迟没有出台,原因是多方面的,除了体制影响下的有关政府部门和垄断企业为维护自身的既得利益而阻碍立法外,还与观念上没有充分认识消费权益在反垄断法中的重要性以及如何在反垄断法中充分体现和维护消费者权益有关。在我国将来制定的反垄断法中,首当其冲要规定的就是立法目的,而且,由于立法目的表述所要求的简约性,一些蕴涵在法条背后的立法意旨未必能够在条文中表述出来。但是我国学者对反垄断法立法目的的研究并未引人注目,因此很不深入。只有在对“何为反垄断法的终极目的”的问题作出了确切回答后,反垄断政策才会变得合理,才有可能为反垄断法提供一个内在统一的规则结构。否则,如果反垄断法的目的设置不当或者混乱,将增大反垄断法实施的难度,削弱反垄断法的主题,最终可能会导致反垄断功能的丧失。
一、立法体现
反垄断法在市场经济国家被称为“经济宪法”、“经济基本法”或者“经济大宪章”。目前,世界上已有80多个国家制定了反垄断法。反垄断立法的目的具有宣示性和导向性,为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。反垄断法究竟以维护经济公平竞争秩序还是保
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护消费者权益为首要的立法目的仍有争议。许多学者认为反垄断法的目的在于维护有效的公平竞争秩序 [3];但是,相对于保护消费者权益的终极目的,这种目的只是工具性的,必须符合终极目的的要求。正如日本学者认为,公正自由之竞争固然为独占禁止法之直接目的,不过这一直接目的又是独占禁止法终极目的之达成(即消费者利益之确保→国民经济之民主健全发展)的“手段的目的” [4]。无论在哪个国家哪个时期,也不论是突出公平还是突出效率,反垄断法在保护消费者利益和增进消费福利方面是完全一致的。这在立法上有突出的表现。美国是反垄断立法的发祥地。19世纪末至20世纪初,随着资本主义由自由竞争逐渐走向垄断,经济生活中的托拉斯、价格协定、联合抵制的存在,严重损害了消费者的利益。因而在这一阶段,美国的消费者保护立法实际上是围绕着反垄断进行的。《谢尔曼法》似乎最清楚不过地反映了提高消费者福利的经济目的 [5]。这一固有的经济目的也清楚地反映在《克莱顿法》的法条措辞中。1938年《惠勒一李法》对《联邦贸易委员会法》第五条进行修改,规定除了不正当的竞争方法外,不正当或欺骗性的做法也属违法行为,目的就是使该法适用于那些直接对消费者产生有害影响的商业行为。在仿效美国反托拉斯法基础上,澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》,目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高澳大利亚人民的生活水平。实际上,该法集反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一身,形成了澳大利亚特有的竞争法体系。1986年,新西兰在仿效
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澳大利亚竞争立法经验的基础上,制定了《商业行为法》。冰岛也干脆以一部新法典,将限制竞争、不当竞争及保护消费者的法律全部规定在一起,说明这三法保护消费者之共同功能。[6] 1990年修订的《加拿大竞争法》第1条规定,本法的目的在于保护和鼓励在加拿大的竞争,以提高加拿大经济的效益和适应能力,增加加拿大对世界市场的参与机会,同时确认其他国家在加拿大参与竞争,保障中小企业有参与加拿大经济发展的公平机会,使消费者能够享受价廉物美的服务。
“德国的反不正当竞争法已不单单是保护竞争者、反对侵权行为的法律制度,而在很大程度上具有了保护消费者和维护社会公共利益的功能。” [7] 20世纪60年代德国《反不正当竞争法》的两次修订都涉及到消费者权益保护。消费者运动席卷欧洲后,欧洲许多国家经过深入研究,决定放弃保护个别企业的单独不正当竞争法,而以广大消费者利益为中心重新整合关于国家、企业和消费者利益的各种市场行为规范,如瑞典的《市场行为法》。“该法是其反不正当竞争的基本规范,即保护经营者不受不公平市场行为的侵害,但其首先是消费者保护法。” [8] 1998年修订的《芬兰竞争法》第1条规定,在适用本法时,尤其应当注意保护消费者的利益。1991年修订的《波兰反垄断法》开头写明了该法的目的是：确保竞争的开展,保护经营者免受垄断行为的损害,保护消费者的利益。有学者认为,欧共体竞争法
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快速专业解决您的法律问题 的基本目标应当是为了保护消费者。[9] 在保护消费者权益方面,欧共体条约第81条第3款规定：一个限制竞争协议如果要得到豁免,除了其他的前提条件外,它不仅得能够改善产品的生产或销售,能够促进技术或者经济进步,而且应当能够使消费者从中得到一个公平的好处。1996年匈牙利竞争法加上了表述接近欧共体竞争法的规定：“维护保障经济效率和社会进步的市场竞争所带来的公共利益,遵守商业公平要求的企业的利益以及消费者的利益,都要求国家通过法律保护经济竞争的自由和公平。”《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定了本法的目的是：通过禁止私人垄断、不正当的交易限制以及不公平的交易方法,防止事业支配力的过度集中,排除因联合、协议等方法形成的生产、销售、价格、技术等的不正当限制以及其他的对事业活动的不正当约束,促进公平的、自由的竞争,发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。
《日本防止不当赠品类及不当表示法》第1条规定：为防止通过采用与一定商品和服务交易相联系的不正当的赠品类和表示来引诱顾客,规定《禁止私人垄断及确保公正交易法》的特例,以确保公正竞争,保护普通消费者的利益,特制定本法。韩国1980年颁布了《关于独占规制及公平交易法律》,其宗旨为防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过度集中,限制不正当的共同行为及不公平的交易行为, 文章来源：中顾法律网
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促进公平而自由的竞争,从而鼓励创造性的企业活动,保护消费者及推动国民经济的均衡发展。2001年修订的《韩国规制垄断与公平交易法》第1条规定,本法的目的是防止事业者滥用市场支配地位和经济力的过度集中,规制不正当的共同行为及不公平交易行为,促进公平的、自由的竞争,发挥企业活动的创意性,保护消费者,促进国民经济的均衡发展。
中国台湾地区《公平交易法》在立法体例上采综合模式,将反垄断或反限制竞争、消费者保护和反不正当竞争行为的内容集于一身,因而其立法目的表现出多重性的特点,其第1条将立法目的规定为“维护交易秩序与消费者利益,确保公平竞争,促进经济之安定与繁荣。”在该法的立法过程中,对于该法的目的是什么?存在着三种不同的观点：一是保护中小企业,该观点认为,《公平交易法》的目的在于促进公平竞争,尤其要保护中小企业免受大企业的竞争威胁。二是维护竞争自由和经济效率,该观点认为,《公平交易法》的本质是”经济宪法”,其主要功能和目的在于维持市场竞争之活泼与公正,进而通过使总体经济因市场机能而充分发挥,从而实现资源的有效分配。至于如何使消费者享有产品多样化的选择或低廉价格的好处,以及使中小企业免遭大型企业的强势竞争的威胁,则不是本法的目的。三是保护消费者利益,持这种观点的“立委”占多数,他们认为,《公平交易法》的目的在于“保护消费者,平均社会财富”,实现社会分配正义。
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《中华人民共和国不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”《中华人民共和国价格法》第1条规定,为了规范价格行为,发挥价格合理配置资源的作用,稳定市场价格总水平,保护消费者和经营者的合法权益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》规定,公用企业应当遵守国家法律的规定,不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的公平竞争,也不得侵害消费者的合法权益。《制止价格垄断行为暂行规定》规定,为制止价格垄断行为,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》,制定本规定。《中华人民共和国反垄断法》(草拟稿)第1条规定：“为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中,但在我国理论界和实务界都具有较强的代表性。草拟稿的目的条款确立了“多元”保护范式,即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。在以人为本的市场经济中,对消费者的保护是值得肯定的,体现了消费者利益最大化的市场理念。笔者认同把保护消费者利益作为立法终极目的,即追求消费者利益最大化。无论消费者整体抑或个体利益,是评价竞争法合理性的一个重要的具体化要素。在竞争法的评价框架内,除了其他值得保护的利益,消费者利
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益理应发挥同等重要、而且往往是决定性的作用。反垄断法对消费者的保护是一种深层次的保护,即通过维护竞争机制和提高经济效率,从整体上导致产品质量的提高和价格的降低,使消费者福利最大化。
《经济合作组织竞争法的基本框架》规定,竞争法的基本目的是改善经济效能,以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。本法旨在维护和促进竞争以最终增进消费者福利。持久的竞争是促使公司具有高效能并给消费者带来益处的力量。竞争法的一个较特殊的目标是防止市场中的经济主体用与其他公司订立协议的方法,或者通过旨在排除现存的或潜在的竞争对手的单方行动,以扭曲竞争过程。因此,对于相互竞争的企业就价格或其竞争性互动关系的其它重要方面所订立的协议,竞争法应实施严格的控制。企业可以决定相互合并以形成一个能增进竞争并使消费者受益的更有效能的联合企业。但除此之外的合并则可能是反竞争性的。
世界许多国家和地区制定和修改竞争法或者反垄断法,在很大程度上是为了贯彻《联合国保护消费者准则》。《联合国保护消费者准则》(1999年修订版)的一般原则指出这套准则的目的是确保下列合理需要获得满足：(1)保护消费者的健康和安全不受危害;(2)促进和保护消费者的经济利益;(3)使消费者有机会取得足够资料,让他们能够按照个人愿望和需要作出知情的选择;(4)消费者教育,包括关于消费者所作选择的环境、社会和经济影响的教育;(5)提供有效的消费者
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赔偿办法;(6)享有建立消费者团体和其他有关团体或组织的自由,而这种组织对于影响到它们的决策有表达意见的机会;(7)促进可持续消费形式。该《准则》要求：政府政策应设法使消费者能够从其经济资源中获得最大利益;政府政策也应设法达成最令人满意的生产和绩效标准、适当的经销方式、公平的商业作法、提供资料的销售方法,有效保护消费者的经济利益和市场上的选择,使其不受不利作法的影响;政府应加紧努力,确保制造商、经销商和其他从事提供商品和服务的人遵守既定法律和强制性标准,以防止损害消费者经济利益的做法;政府应鼓励公平和有效的竞争,以便能有最多种类最相宜的产品和服务提供消费者选择。
二、学理阐释
竞争法理论认为,通过竞争机制,就可以使消费者享受到高质低价的产品和优质的服务。垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势,可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品,与此相适应,索要与其生产成本相比不合理的高价。因此,反垄断法的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平,目的是维护消费者的利益。竞争法中的消费者权益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。限制竞争实际上就是限制了消费者选择商品的权利。例如,卡特尔是侵犯选择权的典型形式。无论是价格卡特尔,还是数量卡特尔和地域卡特尔,都会产生掠夺消
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费者剩余,减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格,消费者就得多付款,这就使社会收入不公平地从消费者手中转向生产者的手中,成为他们的垄断利润。不仅如此,产品不合理地抬价后,有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高,消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商,但是因为减少了社会消费,也会成为社会的净损失。” [10] 如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品,有足够多的厂商相互竞争,不同品牌相互之间替代性相当强,消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约,抵制滥用垄断势力。所以可以说,“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。” [11] 任何国家的《反垄断法》反对的是一家企业或极少数企业共同垄断市场,以避免企业失去创新的动力,消费者失去选择商品的权利。20世纪80年代的美国曾经爆发过一场关于反垄断法保护目的大辩论,参加辩论的主角被分为一元论学派和多元论学派。一元论学派认为,美国反垄断法惟一的目的是提高经济效益,其他所谓的目的不过是某些知识分子的胡说八道。[12] 芝加哥学派是一元论的代表。按照芝加哥学派的观点,反垄断政策的最终目的是最大限度地满足消费者利益。博克认为,美国反垄断法的祖先们正是为了实现这个唯一的目标,才制定和颁布了反垄断法。反垄断法的任务是维护市场机制,因为市场机制可以优化配置国民经济的资源,从而可以最大限度地满足消费者的利益。[13] 芝加哥学派认为,在完全竞
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争的情况下,消费者福利达到最大化。而垄断力量对价格的影响则使得消费者福利向生产者转移。如果通过利用或联合利用垄断力量来影响价格或限制产出的行为使得行为之前的福利状况恶化并会继续下去的话,那么该行为就损害了经济效率。而且,经济学分析表明在这个转移过程中,除了一部分消费者福利转移给企业,还造成了社会福利的净损失。因此,反垄断法是通过限制垄断行为来制止社会福利的损失或者说促使社会福利最大化,这个过程也是消费者福利最大化的过程。这里的消费者福利是作为整体意义的消费者的福利,而非个别的或部分的消费者权益。反垄断法的核心目的是促进经济效率,而消费者福利的改善则是经济效率提高的必然结果。[14]
传统的反托拉斯经济学家认为,财富从消费者向垄断者的转移没有给社会带来成本,消费者的损失恰恰被生产者的获利所抵消。惟一的成本是对垄断性产品进行替代所造成的价值损失,因为选择替代品的消费者的损失没有从垄断者或者任何其他人那里得到补偿,因此是一个净损失,而不仅仅是转移支付或者由其产生的社会账本上的簿记入账。但这种分析是目光短浅的。[15] 除了混淆了产权明晰的要求外,它还忽略了这个事实,即以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会,会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去。在这些努力中所消耗的成本,跟花费社会更多生产成本的产品对垄断产品进行替代所产生的成本一样, 文章来源：中顾法律网
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也是垄断的成本。许多经济学家描述和计量了垄断所造成的效率与福利损失。从效率来看,它会导致资源配置的低效,即组织低效和动态技术低效;从福利来看,由于垄断者能以垄断高价获取垄断利润,原由消费者享有的部分福利转移到垄断厂商,同时也由于减产导致消费者福利损失,此种消费者的福利损失超过因垄断者的得利而造成的社会福利净损失。如果更全面地看,则还要加上资源被用于获得、维持和保护这些垄断地位时的垄断寻租损失,无论出于对竞争效率的钟情或对社会福利的关心,都使人们对垄断十分警惕 [16]。2003年,有专家搜集了金融保险业、邮电通讯业、交通运输业、电力及设备制造业、生物制药业及石油化工行业的部分数据并据此做了估算,结果显示,1997到2000年间,这些行业的行政垄断造成的净社会福利损失最低9181.6亿元,占GNP的11.5%。垄断租金则达到2930亿元之多,占GNP的3.68%左右,而这些留在垄断部门内的租金,大部分被浪费掉了。行政垄断已经远远超过了政府官员贪污受贿所造成的经济损失。[17]
尽管各国反垄断法立法体例及执法体制不尽相同,但其基本内容具有高度的一致性。基本上由三方面构成：一是禁止限制性协议、决议或者协同行为,有时统称卡特尔,是指经营者通过合同、决议或者协调一致的行为,共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。限制竞争剥夺了其他经营者的商业机会,使少数大企业或企业集
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团能够操纵市场和价格,妨害消费者利益,也使垄断者不再重视改进技术和管理以努力提高劳动生产率。二是禁止滥用独占地位的行为。有些企业滥用市场优势,随意抬价或采取其他掠夺、限制、歧视、固定转售价格、搭售或者独家经营等,诸如此类的经济性垄断造成了不良后果。具有独占地位的企业滥用其独占地位,实施限制竞争行为,排挤竞争对手,损害消费者权益,为反垄断法所禁止。三是控制购并或者集中。购并或者集中是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的地位。企业的规模化如果使单个企业或企业间的联合达到对特定市场形成垄断和支配地位的程度,则会产生排挤其他经营者而限制竞争的后果。当然,判断垄断与否不能简单地根据企业规模和市场份额指标,市场效果最终要看企业行为对消费者利益的影响。[18]
反托拉斯法之所以禁止固定价格、横向限制、掠夺性定价、反竞争的合并、不合理的纵向限制这些行为,是因为这些行为对自由的市场本应产生的价格和产品的多样化强加限制,从而扭曲了选择的供给。用消费者选择模型来解释都极为适合。固定价格和其他非法的横向限制人为地抑制了竞争性市场原本能提供的多种价格选择。掠夺性定价同样妨碍竞争性市场本能提供的系列价格选择。掠夺性低价仅在短期内对消费者是有益的。长期而言,这种价格可能会把那些提供消费者实际上更喜欢的选择的公司排挤出市场。一个反竞争的横向合并能直接排除有意义的竞争。表现为价格选择、产品质量或产品多样性
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方面的减少或降低。它还会产生长期或间接的效果——使得整个行业范围的共谋更加容易、更加可能,潜在地导致消费者喜欢的更多选择的消灭。转售价格维持和其他纵向限制也能产生限制消费者选择的效果。转售价格维持直接限制向消费者开放的价格选择,限定他们采用制造商确定的价格。非价格限制,比如独占交易、独占区域,产生同样的效果,通常显著会限制下游企业可提供给消费者的选择。
例如,固定价格是组织间的各个成员之间达成协议,彼此同意以相同的价格出售其产品,以消除各成员之间在产品售价方面竞争的一种做法。各国之所以将固定价格确认为非法,而对其实行严格的法律管制,是因为此种行为往往会直接损害消费者的利益,如2000年我国彩电行业联盟规定各类彩电的最低零售价格限制,导致价格平均上涨10%。价格是生产者之间和生产者与消费者之间互通信息的工具,是调节社会生产和需求的最重要机制。一旦产品的价格被固定下来,价格的传递供求信息的功能和调节生产的功能就丧失殆尽,其结果是劣质的企业不能被淘汰,优势的企业得不到较好的经济效益,从而使生产要素得不到合理的分配。不仅如此,由于被固定的价格一般都会大大超过在有效竞争条件下产品的价格,从而也会损害消费者的利益。比如,在德国的司法实践中,不仅价格卡特尔是违法的,而且企业间订立的相互交换生产信息的协议也是违法的 [19]。固定价格也是美国反托拉斯法限制最严的,只要是企业被发现参与价格固定,肯定会被判
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为有罪,即便是企业没有达成一致意见,或是协议在达成以后,没有实施成功,未对消费者造成任何损失,最初的固定价格的企图就已构成了违法行为。[20]
又如,掠夺性定价是指企业在市场上以低于成本的价格销售产品,而在竞争者退出市场后又规定一个垄断价格的行为。要证明掠夺经营是否损害了消费者利益,必须符合：企业定出低价的目的是在日后排斥竞争者,竞争者后来的确是被排斥了,结果损害了消费者的利益,消费者以后的损失大于目前低价带来的实惠。反垄断法面临的一大挑战就是正确地区分促进竞争的低价和反竞争的低价,要确定一个区分两者的法律标准,得考察掠夺性定价所造成的损失,而这种损失的利益又是法律所必须保护的。如果企业的掠夺行为不成功,消费者无疑是受益者,这是企业给予消费者一种的馈赠。如果企业的掠夺行为成功,市场的竞争性就会减少,消费者将会面临长期的垄断价格,消费者的福利就会相应地降低。消费者剩余向生产者剩余转移,最终导致社会净损失,造成资源浪费,而这正是与反垄断法保护竞争的目的相违背的。反掠夺性定价的基本目的是保护消费者和促进消费者福利,它给出了政府干预的底线。只有在企业的价格竞争行为损害了竞争而造成消费者福利减少时,法律才有介入的正当理由。
还如,搭配销售会对消费者的利益造成损害,这种损害包括两个方面：一是,强迫消费者购买了一件其不想要或不完全想要的产品, 文章来源：中顾法律网
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侵害了消费者的自由选择权;二是,一旦厂商在搭售品市场上取得了垄断地位之后它将提高搭售品的售价,获取垄断利润,从而损害了消费者的经济利益。邮电通信企业强行为用户配发电话机,电力部门强迫用户购买其指定的配电箱,自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备,煤气公司强迫用户购买其指定的煤气灶和煤气热水器等。这些搭售行为强迫消费者购买质量差而价格高的产品,影响了他们的利益。消费者在消费过程中享有对商品和服务的选择权,竞争者各具特色的商品、服务、质量、价格等,是这种选择的前提;反之,市场只有垄断没有竞争,消费者的权益就可能受到损害。美国的《谢尔曼法》就是在石油、铁路等行业以垄断为目的兼并竞争者并哄抬价格使消费者怨声载道的背景下产生的。在有竞争的市场中,由于利益的驱动,竞争者千方百计地提供更丰富、更优质、更低价的商品来满足人们的需求,消费者因此而受益。
总之,不论从正面的角度还是从批评的角度,反垄断法的焦点是消费者福利。通过供给和需求连接而成的企业和消费者的关系,被称为“市场机制”。消费者通过选择质高价低的商品,对生产该种产品的企业施加影响。企业之间如果不存在竞争,消费者就不能得到最好的商品,就不得不购买一些质次价高的商品。为充分发挥市场机制的作用,必须使竞争机制正常地发挥作用,使消费者的利益有效地与企业的利益联系起来。反垄断法禁止妨害消费者影响市场的反竞争行为, 文章来源：中顾法律网
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通过确保自由和公平的竞争保护消费者的利益。换言之,反垄断法是通过防止产生或提高市场力量的限制竞争行为而保护竞争的。这种市场力量的行使表现为较高的价格、有意限制的产量、较低的质量或者较少的革新等形式。通过反垄断执法遏制这种市场力量,消费者可以从中受益。
三、司法保障
尽管在理论上常常认为立法目的是制定、解释、适用乃至研究法律的依据和指针,但如何将立法目的付诸个案的操作或者使其在个案中发挥实实在在的作用,往往未必引起人们的重视。或许正是由于过于一般化的立法目的未能发挥应有的指导法律解释和法律适用的作用,其原本具有的实用价值未能被人们充分认识,人们研究立法目的的热情也一直不高,以至于每部法律都必不可少并被置于首条的立法目的条款往往徒有虚名,对立法目的的解释或者说明往往都成了无关紧要、没有新意、泛泛而谈的例行公事。反垄断法对消费者权益的保护是一种本源意义上的保护,是通过维护竞争机制而使消费者获得最终的受益和福利。因此,反垄断法若要担当起通过制止垄断行为来维护社会公共利益的重任,不仅应该把消费者权益的保护作为基本价值目的,更应该提供权威有效的解决途径,使消费者权益的保护真正落到实处。反垄断纠纷的解决途径有多种,但理论上只有司法途径才是最终、最权威、最有力度的方式。
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在各国民事诉讼法中,行业协会、消费者组织等社会团体普遍不能基于其会员或公共利益而作为原告提起诉讼,但鉴于这些社会团体在维护有效竞争保护消费者利益方面都具有重要作用,一些国家的反垄断法赋予其以诉权,比如,《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权作为原告提起反垄断诉讼。波兰《禁止不正当竞争法》第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果的当事人的诉讼,在受害的消费者个人不能被确定的情况下,竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以参加诉讼,提出消费者的民事请求。”这些规定有助于消费者组织集中打击那些重大、复杂的反竞争行为。与美、波两国相比,德国《反对限制竞争法》对消费者组织的诉权有严格限制,该法第33条规定,具有权利能力的工商利益促进协会可以诉求违法行为人停止违法行为,但根据文义这些组织不能提起损害赔偿之诉。我国目前立法只承认消费者协会有支持起诉的职权,没有为消费者起诉的权利。我们主张,目前我国比较适合借鉴德国《反对限制竞争法》第33条的规定赋予消费者组织以有限诉权,即允许其提起停止或防止侵害之诉,因为我国非政府组织的发展还处于较低水平,其所掌握的资源与实际能力颇为有限,消费者组织也是如此。
在美国,反垄断法可以由消费者和国家特定的机构来实施。如果消费者认为他们被卡特尔或滥用市场支配地位行为所损害时,可以提起私人反垄断诉讼。从1975年到1997年,私人起诉(包括公司)的案
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件占90%。对于消费者作为原告,判例与学说均无异议,特别是联邦最高法院在Reiterv.Sonotone案中更是确认消费者具有优先原告地位 [21]。芝加哥学派甚至认为,只能由消费者,而不能由竞争者提起反垄断诉讼。消费者之所以成为优先原告是不难理解的,因为美国反垄断法的基本目标是维护有效竞争,从而增加消费者福利,因而支持消费者提起反垄断诉讼无疑是这一基本目标的应有之义。例如,纽约一家联邦上诉法院作出裁决,允许消费者对小贝尔公司违反反垄断法的行为提起诉讼。原告指控被告没有按照电信法的相关规定给予竞争对手同等的入网机会,因此使用户能够获得服务的水准降低了。此前类似案例的判决常认为,小贝尔公司向竞争对手出租其电话网络的业务行为与消费者无关。而美国联邦上诉法院第二巡回审判庭的判决书中却认为,消费者可以提出反垄断诉讼,因为反垄断法的目的就是给予消费者损害赔偿,这是电信法无法做到的。[22] 根据美国反垄断法,原告可以获得相当于损失数额三倍的赔偿。而在我国《反垄断法》送审稿法律责任一章仅规定“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”,但没有具体程序规定。而且,我国《消费者权益保护法》关于赔偿数额的规定过于单一,即赔偿额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍,没有从反垄断的角度规定惩罚性损害赔偿,这需要引起立法者的高度重视。如果不管经营者主观过错程度如何,损害结果如何,统一适用“一加一赔偿”,那
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么必然会造成经营者的过错程度与责任轻重失衡,所以“一加一赔偿”制度应当予以修正 [23]。
又如,1998年5月,美国司法部与19个州的检察官(后有一个州退出)正式向地区法院提交指控微软非法垄断行为的诉状,这是世纪之交最有影响的反托拉斯案例——微软诉讼案。1999年11月,联邦法官杰克逊公布事实认定书,认定微软公司在个人电脑操作系统方面有利用垄断力量排挤竞争对手的垄断行为,其垄断行为阻碍了竞争与创新,严重损害了消费者的利益。在“美国政府起诉微软案”的庭审开始之前,1999年1月,美国消费者协会、媒体访问计划和美国公众利益研究集团联合发表了一份报告。这份报告呈现在人们面前的是对“消费者反对微软案”的详细和定性的研究结果,还包含了一些对消费者受损情况所作量化分析的初步评价。这份报告给出了对公众造成损害的精确估算数字。这个问题在庭审的处罚或者赔偿阶段不可避免地会出现。[24] 微软诉讼案主要在“消费者选择”问题上争论不休。从事实认定到最近提起的上诉的辩论要点,微软案的主要焦点一直不在于任何当前产品的价格或生产成本,而在于创新、新产品和最终消费者选择将被减损的可能性。[25] 杰克逊法官的判决书集中围绕着“消费者选择”的概念而不是价格、效率、或社会(政治)影响。在他的事实认定中,杰克逊根据消费者不能用其他产品替代微软的操作系统界定了相关市场。就垄断力是否被非法维持的问题,杰克逊法
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官利用消费者选择理论作为他的判决的中心论点,判定微软通过设置应用软件的市场进入障碍非法维持它的市场支配力。[26] 杰克逊法官认为微软不适当地把它的因特网浏览器与视窗98操作系统捆绑在一起的行为极大地忽视了消费者的需求。这些产品的搭售导致的不是消费者的便利而是消费者选择的重大损害。2002年11月美国华盛顿地区联邦上诉法院做出裁决,批准微软公司与美国司法部及9个州达成的和解协议,同时驳回另外9个州对微软进行更严厉处罚的要求。和解协议规定了若干行为规制的措施,包括要求微软：不得进行损害竞争者的垄断交易;允许计算机原始设备制造商预装非微软软件;披露有关技术信息,使其他软件开发商也能开发与windows操作系统兼容的应用软件等,以保护消费者选择权。
因为消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系,欧共体委员会的裁决或者欧共体法院的判决中也常常涉及消费者的保护问题。例如,早在1966年关于Grundig一案的判决中,欧共体法院就指出,竞争法的一个特别目的就是禁止分割市场,维护同一品牌产品的竞争。因为只有在市场统一的条件下,欧共体的消费者才能买到他们所需要的产品,而不管这些产品的原产地和销售场所。[27] 欧共体法院在1988年赫希斯特股份公司诉欧共体委员会一案的判决中也指出,竞争法包括其实体法和程序法,其目的都是“出于公共利益、各个企业的利益和消费者的利益而保护竞争不受歪曲”。[28] 1994年欧共体
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法院关于BEUC诉欧共体委员会一案的判决也是一起引人注目的保护消费者的判决。BEUC作为欧洲最大的消费者协会,1992年曾要求欧共体委员会调查一起欧洲某些汽车销售商达成的共同抵制销售日本汽车的反竞争协议,因为这个协议虽然有利于欧洲汽车生产商,却不利于欧洲的消费者。然而,欧共体委员会对这个协议不仅不调查,反而“不认为按照消费者的请求依据竞争法对这个协议的调查会符合欧盟的利益”。在这种情况下,BEUC向欧共体法院提起了诉讼。欧共体初审法院在其判决中明确指出,消费者组织请求欧共体委员会根据竞争法对这种协议进行调查,这不仅有利于维护消费者的合法权益,而且也符合欧盟的利益。[29]
在日本,曾有过所谓“马肉的牛肉罐头案件”。在罐头的表面,贴有印制的牧牛图和横写“BeafStyle”字样的商标。家庭主妇们误认为是牛肉罐头。事实上却是马肉或鲸鱼肉。冒牌牛肉罐头的案件,《食品卫生法》是无能为力的。因此,该案件只有提交公正委员会来处理。日本《禁止垄断法》适用于这案件的法律理由是：马肉假冒牛肉罐头而畅销时,毕竟会影响到真品牛肉罐头的销路,这不免将真品牛肉罐头排挤出市场之外,因而产生了妨碍公正竞争的危险。这就是日本《禁止垄断法》规定的不公正交易方法中的一种不当引诱交易,而构成违反该法的规定。在此,“欺骗消费者”这一件事的本身,没有成为直接规制的对象,而是妨碍罐头的竞争行为成了直接的规制对
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象。表面上,消费者受骗的事实,与禁止垄断法并无直接关系。但是,该法所规定的对消费者利益的侵害是以妨碍竞争为媒介间接地发生,而保护消费者的利益,也将以规制妨碍竞争为媒介,间接地谋求的。[30] 所以,日本《禁止垄断法》也是保护消费者的利益,日本公正交易委员会是消费者的“护身佛像”。从我国传统诉讼的角度考察,按照“直接利害关系”的起诉条件,消费者似可作为利益因垄断受到损害纳入原告范畴。但个别合法消费者单独提起诉讼存在困境：(1)分散的消费者重复诉讼,耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾;(2)直接受害个体常因种种原因导致放弃诉讼从而使消费者利益受损而无从救济：a.按传统“一对一”诉讼,以消费者个体力量对峙具有行业垄断实力的巨型企业,力量对比不对等和在诉讼资源上的劣势地位,使得个体能力实际难以与垄断企业相抗衡。面对微软,美国强大产业力量和众多竞争对手无可奈何的心态,正如苹果公司乔布斯所言,“微软是不可战胜的,除了司法部”;b.由于纷争当事人缺乏互应性与对等性,通常应通过必要的法律援助和激励措施来保障受害的弱势一方实际行使权利的可能性和为维护公益起诉的积极性。然而,个人通过传统民事诉讼所获利益与援助并不丰足,甚至远远低于为获得救济的耗费,权利人起诉的源动力便会大为削弱。(3)国家代表起诉的法律障碍。在我国,有权以国家利益和社会公共利益代表人身份参与诉讼的只有检察机关。但是,按照法律规定,检察机关的职权活动明显以刑事诉讼为中心,其权限仅限于代表国家参与刑事诉讼,或作为法律监督
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机关,通过审判后的抗诉行使民事行政监督权。检察机关作为包括消费者在内的社会公益的代表单独提起民事诉讼和行政诉讼存在法律上的障碍。[31] 所以有必要赋予消费者协会、反垄断执法机构以及其它国家机关相应的诉权,建立消费者提起反垄断公益诉讼的制度。
传统民事诉讼法规定原告必须承担严格的举证责任,但在消费者反垄断诉讼中,也要求原告承担如此严格的举证责任,就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面。例如,是否被骗而以非法垄断价格买下了商品或接受服务,由于据以判断的资料并不为消费者拥有,遇到这种情况消费者只能是有苦难言。[32] 在反垄断诉讼中应当适用无过错原则和举证责任倒置原则。根据欧共体条约第81条第3款,如果企业间订立的限制竞争协议、企业集团的限制竞争决议或企业间协调的行为方式有助于改善商品的生产或分配,或有助于推动技术或经济进步,并且消费者由此可以从中得到适当的好处,另外,如果他们同时还满足以下两个条件：第一,为实现上述目的,该限制竞争是不可避免的;第二,该限制尚未达到严重影响市场竞争的程度,这些协议、决议或协调行为就可以得到豁免。但是,垄断者应当承担举证责任。被告应当举证证明自己的垄断行为能够提高效率并且没有侵害消费者的利益,如果举证不能,则推定被告有过错。因为,经营者和消费者的信息掌握程度严重不对称。在消费者和经营者的关系中,信息天然的集中在经营者一方,商品的成分、性能、构造、功能、成本
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等及与服务本身有关的各种信息由经营者天然的垄断,消费者对商品服务的认识在绝大多数情况下必须依靠经营者提供的信息才能实现,如果经营者提供不真实或者不充分的信息,消费者就可能作出错误的判断和选择。
注释:
[1]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集(第二卷).北京：人民出版社,1972.94.[2]亚当•斯密：国民财富的性质和原因的研究.北京：商务印书馆,1974.227.[3]陈秀山.我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择.中国社会科学,1995,(3).王晓晔.有效竞争——我国竞争法的目标模式.法学家,1998,(2).[4]赖源河.公平交易法新论.北京：中国政法大学出版社,2002.21.[5]Robert H.Lande.Wealth Transfers as the original and primary concern of antitrust: The efficiency interpretation challenged.Hastings.L.J.1982,p.34.文章来源：中顾法律网
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[6]赖源河.公平交易法新论.北京：中国政法大学出版社,2002.26.[7]王保树.经济法原理.北京：社会科学文献出版社,1999.209 210.[8]孔祥俊.中国现行反垄断法理解与适用.北京：人民法院出版社,2001.33.[9]Richard Whish & Brenda Sufrin.Competition law, London, Butter worth, 1993.p.13.[10] [11]王晓晔.欧共体竞争法.北京：中国法制出版社,2001.117.29.[12]R.H.Bork.Panel Discussion: Merger enforcement and practices, 50 antitrust L.J.1981.p.238.[13]R.H.Bork.The antitrust Paradox: a policy at war with itself, New York 1978,p.91.[14]王传辉.反垄断的经济学分析.北京：中国人民大学出版社,2004.251 252.文章来源：中顾法律网
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[15]Richard A.Posner.The social cost of monopoly and regulation, 83 Journal of political economy, 1975, p.814.[16]徐士英.竞争法论(修订版).上海：世界地图出版公司,2003.63.[17]夏英.反垄断法：现实与期望.南方周末,2004 07 29.[18]罗伯特•H•兰德.消费者选择——反托拉斯的终极目标.梁慧星.民商法论丛(第28卷).北京：法律出版社,2003.508 510.[19]王晓晔.企业合并中的反垄断问题.北京：法律出版社,1996.279.[20]程宗璋.论美国反托拉斯法的变迁机理.漆多俊：经济法论丛(第3卷).北京：中国方正出版社,2000.379.[21]Clifford A.Jones & M.Phil..Private enforcement of antitrust law in the EU, UK and USA, Oxford University Press, 1999, p.180.[22]杉影.美国小贝尔公司将面临消费者如潮诉讼.人民邮电报,2002 06 27.[23]颜运秋.消费者权益呼唤公益诉讼.消费经济,2004,(5).文章来源：中顾法律网
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