法律行政论文提纲

论文题目：“尚未制定法律、行政法规”实证研究 ——以中国地方立法中行政许可设定为例

摘要：根据最高人民法院第5号指导案例鲁潍案的裁判逻辑,《行政许可法》第15条第1款“尚未制定法律、行政法规”的客体若被定性为抽象领域,则属于“已经制定法律、行政法规”的情形,故《江苏省＜盐业管理条例＞实施办法》第32条第2项针对工业盐运输创设行政许可的规定于法无据。反之若被定性为具体事项,则属于“尚未制定法律、行政法规”的情形,故《江苏省＜盐业管理条例＞实施办法》第32条第2项针对工业盐运输创设行政许可的规定于法有据。上述分歧的焦点,集中在“领域说”和“事项说”的争议之上。然而,“领域”和“事项”的边界并不明晰,“事项”的细化更会衍生出“领域”与“事项”的无限循环。如果不从中跳出来重新对《行政许可法》第15条第1款进行解读,“公正司法”的愿景就终将陷入语义相对性的泥淖。“抵触说”及其改良版本、“事项说”的改良版本以及“体系说”的研究路径,皆旨在为《行政许可法》第15条第1款的解释提供指引。总结上述各类学说,将体系解释方法应用到地方行政许可设定权大小的探讨当中,是其共同特征。在前人研究成果的基础上,笔者直接以中国部分省份的权力清单作为样本,以地方性法规和地方政府规章中涉及的行政许可作为实证研究对象,就“尚未制定法律、行政法规”的界定标准展开正面探讨,不囿于某一具体案例,试图为“尚未制定法律、行政法规”的正确理解提供一个行之有效的判断准据,以期在司法实践当中能够普遍适用,为丰富立法学理论研究、指导立法实务工作、推动社会主义法治国家建设尽绵薄之力。在由《宪法》、《地方组织法》、《立法法》、《行政许可法》以及与待研究样本相关的专门立法共同搭建的实定法框架下,经过体系解释:其一,若地方立法规定的行政许可并未逾越上位法允许的选择空间,则并不与上位法相抵触。相较于上位法,若该地方立法规定的行政许可属于创设性立法,则为“尚未制定法律、行政法规”;其二,若地方立法规定的行政许可并未逾越上位法允许的选择空间,则并不与上位法相抵触。相较于上位法,若该地方立法规定的行政许可属于对执行上位法规定的行政许可而作的具体规定,则为“已经制定法律、行政法规”。其三,若地方立法规定的行政许可已经逾越上位法允许的选择空间,则已经与上位法相抵触,故属于“已经制定法律、行政法规”的情形。质言之,运用体系解释的方法对“尚未制定法律、行政法规”的正确义涵加以探讨,其实质就是在探讨地方行政许可设定权的边界问题。如果不涉及政治理论及政治实践,单从法学研究的角度出发,欲勘明央地关系这一政治学命题项下的地方创制性立法权行使的边界,我们就只能运用法律解释来解答这一本质上涉及政治学问题的法律问题。申言之,法学解答甚至都不一定能够完全明确地勘定地方创制性立法权行使的边界,而仅能使法律解释在实定法体系和具体案例中实现逻辑自洽。

关键词：尚未制定法律、行政法规;地方立法权;行政许可

学科专业：法律（非法学）（专业学位）

摘要

Abstract

一、问题的提出

(一) 鲁潍案简介

(二) 鲁潍案裁判要点梳理

1. 裁判要点第一条评析

2. 裁判逻辑述评

3. 焦点问题

二、“尚未制定法律、行政法规”的法治实践

(一) 国家层面对“尚未制定法律、行政法规”的解释

1. 全国人大常委会法工委的解释

2. 国务院法制办的解释

3. 最高人民法院的解释

4. 国家层面既定解释的价值导向

(二) 国家层面既定解释的地方司法实践

1. 地方法院对国家层面既定解释的遵循

2. 地方法院对国家层面既定解释的违反

3. 地方行政机关对国家层面既定解释的规避

三、“尚未制定法律、行政法规”的学术争鸣

(一) “领域说”抑或“事项说”

1. 领域说

2. 事项说

3. 领域说与事项说的争议及批判

(二) 其他解释路径梳理

1. “抵触说”及其改良

2. “事项说”的改良

3. “体系说”及其司法实践

四、“尚未制定法律、行政法规”的客体分析

(一) 属于抽象领域的情形

(二) 属于具体事项的情形

(三) 无所谓抽象具体之划分的情形

(四) 抽象和具体的标准界分

五、“尚未制定法律、行政法规”的标准界定

(一) 属于“尚未制定法律、行政法规”的情形

(二) 属于“已经制定法律、行政法规”的情形之一

(三) 属于“已经制定法律、行政法规”的情形之二

(四) “尚未制定法律、行政法规”的判断标准

六、结语

参考文献

致谢