法律原则司法适用论文

法律原则司法适用论文（精选8篇）

法律原则司法适用论文 篇1

作者写本篇文章的目的在于为中国的法律原则的适用提供他山之法，或者说是提供可以实际操作的方法。作者在文章开头即宣称了这样的一种原则适用的必要性，我们不应该将法律原则放在一个无人关注的领域，让它身上的价值无处体现，作为一名法律人，我们要尽力去发掘法律原则体现公平与正义的价值。

然而，在读本篇文章的过程中，我考虑或者说想得更多的并不是与法律原则适用有关的内容。反倒是作者在开头的简单论述引起了我抒发己见的兴趣。

在文章开头，作者即指出2010年中国就建成了中国特色社会主义法律体系，但我却不禁发问：“中国特色社会主义法律体系”真的已经建立了吗？而这样的一种宣称又是出于什么样的目的呢？我在此斗胆地猜测一下，这样的宣传是不是在传达这样一种信息：从此中国不会再在立法领域有什么大作为，既然体系已建立，那么剩下的就只是一些修修补补的工作了。如果仅从主观意愿上出发，那么立法者当然可以“理直气壮”地宣称“中国已建成了社会主义法律体系”。但实际上，这种观点并不能使人信服，只要稍微关注一下我们当前的社会环境，我们就会发现离这个“建立完整法律体系”的目标我们仍有很长的路要走。首先，中国当前正出于社会主义初级阶段，还在初级阶段的社会主义中国就称自己已建成了“社会主义法律体系”似乎有些太过浮躁，仅用几十年的时间久想建立一个囊括所有的框架，这种想法与做法似乎有些乌托邦！其次，正处于转型期的中国，其法律也将迎来一系列的挑战与生机，因为转型期的社会会有更多的问题与争议需要法律作出积极的回应，这些因素也将推动中国法律、法学向前发展。如果说此时中国已经建立起了这样一个体系，需要的只是再做一些简单的修补工作，这显然与客观事实不在同一步调上。这样的上层建筑似乎建立的基础并不扎实。由此，在我看来，中国目前仍应该脚踏实地地将立法工作做好，先打好这整幢法律体系大楼的楼基，不应操之过急。

此外，我对作者在关于法律原则适用必要性的论述时提出的一些观点有自己的看法。在我看来，既然“存在大量的法律漏洞和空缺结构”，那么我们就不应该完全让司法机关来做法律原则的司法适用来解决这些问题。（尽管这种司法扩张时我们今后法律人可能从事司法领域后也会寻求去做的事，但在这，我只是从一个理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）与其将这种问题抛给几个法

法律原则司法适用论文 篇2

1.1 是实现实质正义的需要

中外学者对于情事变更原则的理解虽然不尽相同, 但有一点是一致的, 即情事变更原则的实质在于对实质正义和公平的追求。从近代法律思想的演进历程来看, 随着权利本位向社会本位的过渡, 合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化, 合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系, 向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确的规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。

“契约必须严守”原则是被各国合同法所普遍接受的基本原则, 依此原则, 合同成立之后, 无论出现何种客观情况的异常变动, 均不影响合同的法律效力。可是, 如果在缔约后, 由于不可归责于双方当事人的客观情况的出现, 致使双方当事人的利益均衡关系受到严重破坏, 虽然可以履行, 但若按原约定履行, 对于合同一方当事人而言显失公平, 这种情况下, 如果仍然要求遵循“契约必须严守”原则, 则难免造成不公结果。由此, 有必要形成例外规则, 以缓和“契约必须严守”原则的苛刻性。交易基础障碍规则、不可抗力规则、合同落空规则以及情事变更原则在本质上有其相通性, 都是为了消除“契约必须严守”原则在特定情况下带来的不公平结果, 实现裁判的实质公平与正义。因此, 情事变更原则弥补了契约自由的不足之处, 是法理上追求实质正义的结果之一。

1.2 是我国司法实践发展的需要

目前, 我国的社会主义市场经济体系尚不完善, 这就有可能造成合同的履行结果与当事人的初衷大相径庭, 并使双方当事人的利益发生不正常的倾斜。尽管市场经济本身就伴随着风险, 但如果这种风险不是市场本身所固有的, 其可能带来的将是对市场经济发展的负面影响。而且, 健康的市场经济应该首先是诚信的市场经济, 情事变更原则正是基于诚实信用原则和公平原则发展起来的一项损益平衡原则, 其意义在于衡平当事人之间的利益关系, 促进契约公正和社会稳定。

与社会经济发展的需要相比, 在我国的司法领域情事变更案件的处理问题显得更为突出。合同法草案审议期间, 有人提出现实生活中情事变更的情况极其少见, 所以无需将其列入合同法中。且不论这样的理由是否成立, 在我国大多数地区发生“非典”疫情期间, 突发的公共卫生事件使情事变更原则再次成为法律界无法回避的问题, 例如组团到疫区旅游无法成行, 要求退款等。

尽管可以用诚实信用原则和公平原则作为判决的依据, 但作为合同法的基本原则, 其弹性之大、余地之广, 又使得其作为裁判依据显得力不从心。而且如此一来, 岂不使得法官的自由裁量权更大, 而完全背离了立法者放弃情事变更原则的初衷。

2 我国情事变更原则司法适用的法律依据

2.1 现行法律依据[1~2]

首先, 就国内合同纠纷而言, 我国《合同法》虽没有明确规定情事变更原则, 但在对于一些具体问题的规定上可以看到是贯彻了情事变更原则的精神的。如《合同法》第一百九十五条规定, “赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务。”《合同法》第二百三十一条规定, “因不可归责于承租人的事由, 致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的, 承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失, 致使不能实现合同目的的, 承租人可以解除合同。”自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 的第十六条规定, “因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷, 当事人协商变更无法达成一致, 且继续履行又显失公平的, 人民法院可以根据发生变更的客观情况, 按照公平原则处理。”

其次, 在涉外合同纠纷中, 因为我国已加入了国际统一私法协会, 因此在涉外合同关系中涉及情事变更原则时, 如果符合条件, 可以选择适用《国际商事合同通则》的有关规定, 该通则在第六章第二节对艰难情事规则做了规定。此外, 《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条关于免责的规定, 也是我国处理国际贸易纠纷的依据。

2.2 法律原则依据

在法律上没有特别规定, 而当事人又不能通过协商重新达成合意的, 可以适用诚实信用原则和公平原则予以处理。当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时, 很多学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞, 认为情事变更原则的上位原则是诚实信用原则, 主张将诚实信用原则作为情事变更原则的理论基础;也有学者认为, 以公平原则作为情事变更原则的上位概念更适合我国国情, 情事变更原则是民法的公平原则在合同法中的运用的。

诚信原则和公平原则是民法与合同法的基本原则, 它对包括情事变更原则在内的各项原则都有指导意义, 二者在功能和价值取向上并无冲突。诚信原则创立之初虽有不同解说, 但一般认为, 诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡, 以及当事人利益与社会利益平衡, 目的在于保持社会稳定与和谐地发展, 并在2个方面发挥作用, 首先它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求, 对当事人进行民事活动起指导作用;其次, 它是对法官自由裁量权的授予。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动, 正当行使权利和履行义务, 在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。它通过公平的价值取向, 授予法官自由裁量权, 强行干预、变更契约内容, 解决了法的安定性和判决的妥当性的矛盾, 在最大限度维护法的安定性的同时, 实现个案的公平正义。合同法上的情事变更原则是合同成立之时, 双方当事人的权利义务对等且价值相当, 符合等价有偿原则, 根据诚信原则, 双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用, 按照约定履行合同, 但由于合同履行过程中发生了情事变更, 对此双方当事人均无过错, 但如维持合同原有效力, 将导致双方利益关系的严重失衡, 有悖于公平原则, 因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益, 法律允许对合同进行变更或解除, 以消除其不公平结果。

3 结语

从我国诚实信用原则与公平原则的立法精神看, 能够涵盖情事变更原则所包含的制度价值。处理情事变更案件时, 在法律没有具体规定的情况下直接适用诚实信用原则与公平原则来解决具体问题是可行、合理、有效的途径。但必须承认的是, 这种做法也只是目前现状下的权宜之计。

参考文献

[1]孙美兰.情事变动与契约理论[M].北京:法律出版社, 2004.

分析司法实践中法律原则的适用 篇3

关键词：原则；规则；司法适用；规范性法学方法论；法益衡量

一、“泸州遗赠案”引发的问题

中华人们共和国成立至今，秉承着“有法可依”的理念，一直致力于建设稳固严谨的法制度，新中国高举“建设中国特色社会主义理论体系”的旗帜。在法秩序的构建中，立法的成就最显著，到2010年基本可以确定实现“形成中国特色社会主义法律体系”的目标。但是，在已建立的法律中明显还存在着大量的空缺或漏洞，而针对这些还欠缺制度去合理有效地规范或弥补，此外在法律实务的法规范中，几乎被大量繁杂的实施细则、司法解释甚至“审判纪要”占据了主导地位，而这些很容易与已形成的法规范相互冲突，这些在法秩序中存在的缺陷导致了适用法律原则在司法实践中更加必要及重要。然而在政治上具有宣示作用，在道德上具有象征作用的法律原则，一般都是各国法学者们所重视的法律文本中和立法政策上的法律原则。

2001年在四川省发生的“泸州遗赠案”中，由于法院直接援引法律原则作出判决，导致了赞否争论，引起了人们对法律原则的司法适用中存在的问题的高度关注，其中赞成者支持法院对本案审决时采用的原则高于规则的立场；而反对者认为原则不具体、不确定，因次于规则使用。而我们对于原则适用的落脚点也应在这个问题上。

二、各国论者对法律原则与规则的认识

德国学者比德林斯基认为原则决定获得法律之上的评价标准，并把法理念与实定法具体规定之间的媒介称为法律原则；德国学者拉伦兹认为法律原则有两种类型，一种是“法条形式的”，已经凝聚成可以直接适用的规则，另一种是“开放式的”，只有借助于具体化的司法裁判或者法律才能获得裁判标准；台湾学者黄茂荣根据实证法与法理之间的关系把法律原则分为三种形态：存于法律之上、存于法律基础、存于法律明文；英国的制度法论者麦考密克指出正当、合理、可靠的指引规范可被视为原则来解释有疑义或更具体的规则；美国的德沃金认为原则适用在逻辑上区别于规则，一是原则用于个案时不要求产生确定性结果，而一种规则对个案的裁决只有完全有效和完全无效两种结果，二是两个规则冲突时必有一个规则无效，而两个原则冲突时不会涉及到效力问题；德国法理性论者阿列克西指出原则依靠事实和法律的可能性要求实现规范化，而规则包含了一个事实和法律可能性之内的。

各学者学说涉及到的原则适用问题只是原则与规则相一致的情形，而在我国当前的法秩序下，这些都是不完整的，其他三种情形也是我们要分析考量的。

三、原则的适用与规则的问题

哈特的规则理论承认“法官造法”，这就意味着对人民享有的权利的否定，人民被动的把自己交付于法官的“裁量”之中，任其摆布，他们也无法要求法官有法定义务这样裁决；而德沃金认为法律自身就包含了原则和规则，对其可理解为，虽然原则的适用会涉及到更多的价值判断，但这些在某种程度上它也可得到正当化，并非注定属于全然主观的。原则优先论研究在规则与原则不一致的情形下，规则的基础很难再被认定为原则，因此优先适用原则的理由也难以成立。但是从规范的意义来说，我们也不能认定原则的效力高于规则，因为不是在任何情形下原则的效力都高于规则； 而规则优先论的问题在于它把规则的实用性、具体性等同于规则的效力优先性和正当性。从规范性法学方法论的角度出发，在一定条件下，规则要实现法的正义性也可能需要让位于原则。

四、原则的适用与冲突

在法律原则的司法适用中，存在的复杂情形，就是原则之间的相互冲突，在具体案件中，原则适用更为棘手的还是冲突中的原则之间还可能与其他几种情形交互融合在一起，或者是其他几种情形中隐含着冲突的原则适用。就某种意义而言，原则适用的最典型的情形可以说是原则间的冲突。

我国的“泸州遗赠案”中也同样存在着原则之间的冲突。当由原则填补规则漏洞的情形下，也会发生在本案中起支配地位的原则间的冲突，就像现实中也可能存在着公平竞争、诚实信用等原则与自由原则之间的冲突；甚至在原则与规则一致统一的情形下，多个原则竞争性地支持规则也是极有可能发生的。在某种程度上各种原则相互冲突时，由规则来替补妥协，但是当某些规则还未确定有待解释时，原则之间的冲突情形就会再次出现。

除了之前的几种原则适用情形中隐含了原则的冲突适用之外，当然也有单纯的只是原则的冲突适用情形。因为在具体案件中原则会有不同的分量，所以原则之间的优先顺位会随着具体案件的改变而改变，原则所具有的分量并不是由其自身决定的，因此其并不属于绝对的分量，而是个案中的相对分量。法院解决原则冲突的方法是通过法益衡量找到优先条件，再建立原则之间的优先关系，并透过“冲突法则”获得一个可资涵摄的规则，以此来解决原則冲突的过程。

作者简介：

李奕坤（1993.11.21～），男，汉族，籍贯：河南驻马店，单位：中原工学院信息商务学院，职称：在校大学生，专业：法学。

论以物抵债的法律边界与司法适用 篇4

2013-11-6 已经被浏览1570次

姚彬 孟伟

一、问题的提出

随着我国社会经济的发展，在合同中以物抵债的情形越来越频繁出现，但是由于我国的《合同法》对此没有做出明确的规定，以致在司法实践中产生法律适用上的混乱。如下述案件，就历经多个诉讼程序，解决问题核心在于如何对“以物抵债”进行法律属性的界定。

【案件名称】天骄公司与三建公司抵地案

【基本案情】江苏天骄公司与南通三建土地使用权纠纷。天骄公司于2006年12月以地价466万元从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准开发别墅楼工程。2008年12月19日天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建工程项目。工程于当年10月开工，双方约定天骄公司每月按形象进度的70%付款。验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久双方便因天骄公司未及时支付工程款，三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷，当地政府清欠办介入协调。2009年1月3日，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在09年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性出让给三建。补充协议签订后，天骄公司并未付款，三建公司诉至法院要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。

一、二审法院经审理支持了三建公司的诉请，判决三建公司自判决生效之日起取得涉案地块的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更手续。驳回天骄公司提出补充协议系胁迫所签、应为无效的反诉主张。天骄公司不服，以补充协议系胁迫所签且系不合理低价为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院指定再审，理由之一是补充协议约定的以地抵债属于流质契约，违反物权法第186条、担保法第40条、担保法司法解释第57条的规定，应属无效。涉案土地应经评估后由天骄公司折价转让给三建。

由此案例可见，无论是在理论界还是在司法实践界，对以物抵债的性质为何，其与流质契约、债之更改、让与担保、代物清偿如何界分等问题都存在着模糊认识。在此，笔者试根据实践中出现的几种情况结合上述案例，做一个厘清。

二、以物抵债的法律属性

将上述案例予以抽象化，则可以简单表示为：因合同，甲乙之间存在债权债务关系，其中甲对乙享有债权。债务履行期限届满，乙无法履行，甲乙双方协商一致：乙方以其某物给甲方代为原债务的履行。该协议的效力如何？再仔细分析，在这个案例中，存在这四个关键点：甲乙双方就以物抵债达成协议的时间（是在合同债务履行期限届满之前还是届满之后）、某物的实际转移占有（在协议达成时乙方是否具有实际交付行为）、以及某物的实际价值（是否需要诸如估值作价），以及甲乙双方原债务的存续（是否因协议而消灭）。因这四个节点的不同，由此产生的案件就具有了不同的法律属性。

（一）债务成立时达成以物抵债协议的构成流质契约

所谓流质契约，一般是指抵押权人或质权人与抵押人或质押人在该担保权设定之时或债务履行期届满前所达成的，若债务履行期届满，债务人不履行债务，则将该抵押物或质物的所有权转移给债权人以做清偿的约定。它具有以下三个方面的特征：第一，它是当事人意思自治的产物；第二，它属于附延缓条件的法律行为，一旦债务履行期限届满不能清偿这一条件达成，则债务人的将丧失对抵押物或质物的所有权；第三，它不仅可以是在担保权设定的合同中以条款的形式出现，也可以单独的合同形式出现。在大陆法系，出于民法公平原则和保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益的考虑，一般都禁止流质契约。因为在大多数情况下，债权人会乘人之危，要求债务人提供比债权额价值更大的标的物担保债权，所以订立流质契约，对债务人显失公平。我国《担保法》对流质契约也采取了全面禁止主义，分别在抵押法律关系和质押法律关系中对流质契约的效力予以了否定。如《担保法》在第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有转移为债权人所有。”在第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

这也即言，对于担保关系中的以物抵债行为是禁止的，有关的协议因违反法律规定而无效。但是当实现抵押权时的以物抵债则有所不同。如我国最高院关于《担保法》解释第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”以及财政部《银行抵债资产管理办法》（2005年）第三条第二款：“本办法所称以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”这说明抵押物折价的抵押权实现方式不同于流质契约，根本不同点是在于约定抵押物归属于债权人所有的时间不同。简言之，以物抵债与流质契约的根本区别是在于时间分界点，在债权债务关系成立时成立的，因为此约定物为债的担保，此构成流质契约；如在债权债务关系成立后（一般是在债务履行期限届满时）成立的，此约定物不成为债的担保，此构成以物抵债。

所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满之前（排除债务人已明显丧失偿债能力的情况）另行约定以物抵债，则构成了流质契约。依照我国现行的法律规定，此因违反法律规定而无效。但如果甲乙双方在债务履行期限届满时（或之后）之前另行约定以物抵债，因为该物并不以对债的担保为要件，则不构成流质契约。按照意思自治原则，则该法律关系应受法律保护。

（二）明确预定原债权债务关系消灭的构成债之更改

所谓债的更改，又称为债之更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。更改之结果，成立新债务，而使旧债消灭，就旧债务而言，为其消灭之原因。其具有三个要件：（1）前提是存在旧债务。债之更改目的是消灭旧债务，因此必须有旧债务存在，如无旧债务，则更改契约不能成立。（2）基础是成立新债务。新债务不成立、无效或被撤销的，债之更改亦归于无效，则旧债务存在。（3）债之要素之变更。债之要素，是指债之主体及客体而言，必须此等要素有所变更，方得更改契约，如仅是变更履行期限、履行地的，因为并非债之要素，自不得成立更改契约。对此，我国《合同法》的相关规定主要体现在第五章中。

由于以物抵债在客观上表现为通过变更原定之给付从而消灭原债权债务关系，所以它与债之更改具有一定的共通性，但不是债之更改。因为债之更改最主要的表现就是新债务与旧债务之间的替代，即新债务之成立，以消灭旧债务为目的，旧债务消灭的原因是新债务的发生，新债务不发生则旧债务不消灭。而在以物抵债中，仅仅是将给付形式予以变更，通过新的给付方式替代原合同约定的给付方式，这其中不产生所谓的新债务，即以物抵债的实现与债的消灭同时发生。所以在司法实践中，如发生债之更改，则债务人应履行新债务，而不能以再履行旧债务而抗辩；如发生以物抵债，则债务人仍可以按原债务履行方式给付，而债权人则不得以履行方式已变更为由抗辩。

所以在上述案例中，如果甲乙双方债务履行期限期间另行约定以物抵债，同时明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭，则构成债之变更，债权人可要求债务人给付约定物。如果甲乙双方仅仅约定以物抵债，而没有明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭的，则不构成债之变更，而为以物抵债。此时债权人和债务人都可以在新给付方式和新给付方式中择其一，如果债务人不采用新给付方式，则须按原给付方式履行债务。

（三）物的权利转移的构成让与担保

让与担保是在交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。我国没有将其纳入民事立法，因此让与担保在我国没有统一的立法概念。在理论上，一般认为让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可将标的物优先受偿的权利。”由此可见，让与担保具有以下几个法律特征：第一，让与担保产生的前提是存在一个合法有效的债权；第二，担保债权的实现是让与担保制度设定的目的；第三，设定的要式条件是债务人或第三人把担保物的所有权转移于债权人，但不转移占有；第四，产生的法律后果是债务清偿后担保物返还于债务人或第三人，在债务不按期履行时，债权人以债权为限，获取担保物相应价值的处分权；第五，让与担保权从属于主债权。

当出现以物抵债情形时，由于可能会将约定物给付给债权人，在这点上类似于让与担保。但是从让与担保的法律特征来看，让与担保一旦设立就必须要求将设定人的财产权利转移给担保权人，转移标的物的权利是让与担保成立的要件。同时，债务人不履行债务时，是将该担保物进行变价处理，而不是直接将担保物转归债权人所有。而以物抵债，仅仅表现为债的给付方式的变化，只有当债务人到期未履行债务时，债务人将其约定物给付给债权人来清偿债务，在约定物交付之前并不需要转移该约定无的财产权利。

所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满前另行约定以物抵债，同时，债务人乙方将约定物的权利（一般为所有权）转移给债权人甲方作为债权债务的担保。此即构成让与担保，此物为担保物。当乙方清偿债务后，甲方应将该担保物还于债务人（或第三人）；当乙方不履行债务时，甲方可以作价变现该物优先受偿。如果该物变现后的价值超过原债权，则超过部分应归属乙方所有；如果该物变现后的价值低于原债权，则不足部分应由乙方补足。如果仅约定以物抵债而没有将约定物的所有权转移，则仅仅构成以物抵债。

（四）物的实际交付的构成代物清偿

对于代物清偿，我国《合同法》也没有明文规定，但大陆法系有关国家和地区规定了其构成要件。如德国《民法典》第364条第一款规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”日本《民法典》第482条规定：“债务人经债权人的同意，以他种给付代替原定给付的，该他种给付产生与清偿同样的效力。”我国台湾地区“民法”第319条规定:“债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭。”依学理，一般认为，所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其一般包括如下构成要件：“

1、必须有债权存在。如果原债权并不存在，而因错误进行了代物清偿，则可以根据不当得利请求返还。

2、必须以与原定给付不同的他种给付来代替原定给付。给付包括物的给付、劳务的给付和权利的给付等，它们可以相互代替，可成立代物清偿；即使同为物的给付，但物的种类不同，也可成立代物清偿。

3、必须有当事人之间的合意代物清偿以他种给付代替原定给付，因此必须经清偿人与清偿受领人就代物清偿达成合意。仅依清偿人的意思，而无清偿受领人的同意，不发生代物清效的效力。

4、必须清偿受领人现实受领他种给付。代物清偿为要物合同，清偿人必须现实地提出代替给付并经清偿受领人现实受领，才发生代物清偿的效力。”

可见要物性是代物清偿的根本属性，其要求债权人和债务人在确定代替给付时实际发生交付行为。而以物抵债则仅仅要求具有当事人的合意即可，不需要发生实际交付行为。同时，由于代替给付的发生是在债务人对原给付不能时，因此代物清偿应发生在债务履行期间。

所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同订立之后、合同履行过程之中，约定债务人乙方以另一约定物的给付作为债务履行，同时，乙方将约定物交付给债权人甲方，债务消灭。此为代物清偿，如乙方如果甲乙双方在达成协议时，仅有协议而没有实际交付行为，则为以物抵债。

由上可见，以物抵债作为一种非典型合同（或无名合同）具有独特的法律属性：第一，以物抵债为一种契约。因为当债务人提出以物抵债，即是以他种给付代替原定给付（简言之以物代债），此时需要债权人债务人双方就此达成合意，此成立为契约。如仅有债务人一方意思表示，因为他种给付不为原合同之内容，则债权人无受领义务，故不成立以物抵债。因此其适用合同之规范，强调意思自治原则。第二，以物抵债成立时原债务关系仍然存续。以物抵债契约成立时，债权人而言，其原债权并未因以物抵债的成立而归于消灭，原债权与债务人的新的履约方式同时并存，当债务人依新履约方式履行后，原债务才消灭。第三，以物抵债是赋予了债务人履约方式的选择权。因为以物抵债契约产生的基础是履行期限届满时债务人不能按原给付方式清偿债务，从而以某物来代替履约。同时该物也没有发生所有权转移或实际占有。所以对债权人而言，其无法直接对该物主张权利，债务人既可以按以物抵债契约履行，将该物实际交付；也可以按照原合同约定的履约方式履行。第四，以物抵债契约是诺成性的合同。即双方当事人就以物抵债达成意思表示一致，则以物抵债契约成立并生效，其并不以该物的所有权转移为要件。

三、以物抵债契约中的实践问题

由于我国立法并没有对以物抵债的构成要件以及法律后果作出明确的规定，所以在司法实践中，有关法院在裁判因以物抵债而产生的法律纠纷时做法不一。从以物抵债的法律属性入手，这其中涉及到的法律问题主要表现在以下几个方面：

第一、以物抵债契约与原合同的关系问题。

虽然以物抵债契约是独立的契约，但由于其成立是为履行业已存在的债务而成立的合同，故其法律效力受到原合同的关系和以物抵债契约关系的双重影响。在以物抵债的基础关系——原债权债务关系被确认无效或者被撤销时，为履行债务而成立的以物抵债契约自然也无效。同时，当以物抵债契约因其本身存在着不符合法律规定情形（如意思表示不真实、以合法形式掩盖非法目的等），也应无效或被撤销。此时，由于以物抵债契约是为清偿原债务而成立的，其效力状态对原债的关系的效力不会发生反向影响。即因原合同无效或可撤销必然导致以物抵债契约无效或可撤销，而以物抵债契约无效或可撤销不会产生原合同无效或可撤销。

在以物抵债契约无效或者被撤销的情况下，债务人可以依据民法关于合同无效、撤销的规定，按照不当得利的处理原则，请求债权人返还财产或者赔偿损失。对债权人而言，由于以物抵债契约的目的（清偿债务消灭债权）未实现，原债权并未消灭，故其仍可以依原合同中的债权债务主张权利，请求债务人为原定给付。

第二，以物抵债契约未实际履行问题。

当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行，则债权人应当如何实现自己的权利？其是否有权以物抵债契约要求债务人给付标的物？

前文已经论述，以物抵债契约不同于债之更改和代物清偿。在债之更改中，由于原合同中的履行方式已经发生了实际变更，即可以认为新合同代替了旧合同，由于旧合同已经消灭，若当事人未按新合同履行，则对新合同构成违约责任。此时债权人有权要求债务人按照更改后的履约方式履行，如要求债务人给付约定物。在代物清偿中，由于该物已经发生实际的所有权转移，故不存在债务人实际履行的问题。因为在实践中，以物抵债契约一般发生在履行期限届满债务人无力偿还债务时债务人的主动行为，债权人往往是被动接受，从双方当事人的主观心态而言，以物抵债仅仅是原合同债务的补救措施，按原合同约定的履约方式是双方当事人的追求。尤其是当以物抵债契约中的约定物价值大于原合同债务时，对债务人尤其不利。所以，当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行的，虽债权人可依据当以物抵债契约要求债务人实际履行，但债务人仍可依原合同履约。如债务人拒绝履行，则以物抵债契约视为双方的合意，则可以适用我国最高院《关于民事诉讼法的解释》第301条的规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”

第三，以物抵债契约中约定物价值与原合同债务不等值的问题。

在以物抵债契约成立后，可能会发生约定物价值与原合同债务不等值的实际问题，当约定物依约交付后，当事人是否应该补足或者返还价值差额？

根据合同法原理，债务原则上应当足额清偿，以全部实现债权人的利益。如超额清偿，除在意思表示不真实的情况下债权人构成不当得利外，原则上不禁止。以物抵债契约属于合同之一种，意思自治原则（除非违背公序良俗等基本原则）应得以贯彻和尊重。债权人和债务人达成以物抵债契约，无论约定物价值与原合同债务是否等值，这都是双方当事人意思表示一致的产物。同时因为给付的价值取决于双方当事人对交易过程中各种因素的考虑，社会观念对不同给付在价值是否相当的一般认识，不能取代当事人的个别判断。因此，对原定给付与他种给付的价值做出相当与否的衡量十分困难。纵使价值有所差异，只要双方约定以他种给付消灭债权，并已现实履行，即应当认定原债权债务关系消灭。所以，在以物抵债契约中，除存在无效、可撤销等法定事由和其他约定原因外，双方当事人都无权以价值不相当为由，主张改变以物抵债契约效力，进而要求追加清偿，或者退回价值差额的。

四、结束语

综上，对上述“天骄公司与三建公司抵地案”分析，可以看出该案件属于典型的以物抵债纠纷。虽然最后法院是将约定物折价，但瑕不掩瑜，法院对以物抵债与流质契约作了明确的区分。该案件历经多个诉讼程序，虽然最终审结，但是带给我们的思考却是很多。虽然我国现行的是民商合一的法律体制，但是民事与商事之间存在着很大的区别却是一直显而易见的。可是在我国大民法的法律传统和法律思维下，商事审判一直都是适用民事审判的原理或原则。但是随着商事活动的发展，如为了规避类型化合同（有名合同）的风险，商主体都在有意识地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义，尤其如民间借贷的发生。如法官仍然僵硬遵循民事审判逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。此时就会发现法官将无所适从。而如果法官能够根据商事关系的特性，在审理商事合同纠纷时，能够适用一定的商业判断原则，而不是教条合同的法律性质的话，很多问题就会迎刃而解。如对本案的处理，如果法官能够明确地认识到商事合同与民事合同的区别，不拘泥于去刻意探究“以物抵债契约”的法律属性的话，也许就会少走一点弯路了。毕竟“商人被假定为合理的经济人，能凭借自己的人财物力签订合同，妥善处理商业风险。因此，除非有证据表明当事人是在被欺诈或者被胁迫情形下签订合同的，或者证明是当事人在对交易发生根本错误情况下签订合同的，就只能认定合同有效，当事人只能自行承担约定的交易风险。如果法官有权随意改变交易结果，各方必会采取各种手段影响法院判决。这种看似体现社会公平的司法判断，实际上根本性地否定了商业预期，破坏了商业规律和秩序。可见，将民众的公平观念适用于商事审判，很容易否认违反私法自治的精神，破坏商人自愿达成的商业安排并断送商业利益。”

作者简介：

姚彬，男，硕士，江苏博事达律师事务所主任，一级律师。专业方向：民商法、国际经济法。

法律原则司法适用论文 篇5

我国《行政诉讼法》第五十条、第六十七条规定，人民法院除审理行政赔偿案件外，不适用调解。在现行法律未修改之前，行政案件不适用调解当是法官们应遵循的原则。长期以来，多数人认为，由于行政诉讼当事人身份的特殊性，行政诉讼适用调解是对行政职权的处分，违背了行政职权不可处分的原则和依法行政的法治原则。但随着的十多年行政诉讼审判的实践，这种权力不可转让、不能妥协的原则很快就遭到人们的怀疑。如果能够调解的行政行为，法院仍要旗臶鲜明地对被诉具体行政行为究竟是合法还是违法作出判断，似乎与民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会大局相悖。怎么办？一方面是法律的明确规定，另一方面是化解“官”“民”矛盾的有效途径，该如何取舍？这就给行政审判带来一个全新的命题。

我国《行政诉讼法》之所以在行政诉讼中排除调解，不外乎以下理由：

1、公权的不可处分性。认为国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是代理国家履行职责。因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解。行政诉讼的被告是国家行政机关，行政管理活动是行政机关依法进行的，行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分。

2、行政诉讼审判任务决定的。人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维护，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地，人民法院要根据事实和法律依法审查确认行政机关所作的具体行政行为是否合法适当，并作出判决。

事实上，从实际效果看，在行政救济程序中这种严格审查、不许调解的制度，所产生的法律和社会效果不是很理想。主要表现在：

第一、行政机关行使行政权的积极性受到了影响。为了将法律赋予的职权用足用好，人民法院当然要严格执法，坚决对行政行为进行监督。没有给行政机关留有自我纠正错误的机会。即使行政机关已经认识到自己行为的违法性，甚至行政机关已经撤销了原具体行政行为，只要原告不撤诉，人民法院还要继续对原具体行政行为进行审查。使行政机关自我纠正错误的积极性大为降低。

第二、原告诉讼目的已达到，但无调解结案方式。行政审判实践中往往存在这样的情况，那就是当事人在私下已经达成某种协议，被告承认违法并予以补救，原告受损害的合法权益已经得到补救和满足，因此原告表示谅解和接受。但是人民法院的审判活动还要照常进行，因为法律并没有调解结案的规定。

第三、审查撤诉申请流于形式。虽然法律规定，行政审判中的撤诉缺乏民事诉讼中撤诉的随意性。但几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定。法院对行政案件撤诉申请的审查权几乎完全虚臵，行政诉讼法限制撤诉的立法意图几近落空。有时，当经人民法院协调双方当事人达成协议时，不得已，人民法院只得动员原告撤诉，这实际与法律规定当事人自愿处分诉讼权有冲突，且有时原告处于种种考虑坚决不撤诉。在此情形之下，人民法院只能继续原来的诉讼，判决被告行为违法。使当事人之间达成的协议归于无效。增加了当事人之间的对立情绪，还增加了诉讼成本、降低了诉讼效率。

在诉讼理论上，无论民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼，基本功能都是解决法律争议，而调解正是解决争议的重要方式之一，调解能在民事诉讼、刑事自诉中适用，当然也可以适用于行政诉讼。所谓调解，是在双方当事人自愿基础上，由人民法院主持，解决特定争议的活动。它实质上是一种特殊的结案方式，是争议在判决前的解决，是提前结案。在我国行政诉讼中引入调解制度并非无源之水、无本之木，而是具有现实必要性。

第一、人民法院认可当事人之间达成的协议以后，直接出具行政调解书等法律文书终结案件。该决定具有终局性，当事人达成的协商意见包含在法律文书中，具有强制执行力，提高了行政审判效力。

第二、经过证据交换或开庭后，被告自感有败诉危险，便主动请法院协调，而原告也只是为了维护自己的合法权益，并非讨个判决书。允许当事人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，可以消除行政纠纷，化解官民矛盾。

第三、据统计资料显示，2002年全国法院行政案件一审审结的全部案件中撤诉约占30.7%；2003年约占31.6%；2004年约占33.4%。行政诉讼撤诉率如此之高，并非实质上的真正撤诉，其中一个重要原因是诉讼双方达成了案外和解。

第四、从域外制度来看，在一些国家和地区，调解已是行政诉讼程序终结的方式之一。例如，在法国、德国以及我国台湾地区，法律明文规定在行政诉讼中可以调解（和解）。从立法宗旨看，行政诉讼的根本目的，应当是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益。因此，行政诉讼的调解应当建立在合法性原则基础之上，搞无原则调解，在诉讼中“和稀泥”，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合行政相对人长远的根本利益。故应当把握哪些行政行为可以调解，哪些行政行为不能调解，何时进行调解。笔者认为：

第一、可调解行政行为的类型。

1、自由裁量的行政行为。如果行政机关所作出的具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围内进行调解。特别是对拘留、罚款、劳动教养、增收滞纳金、停业整顿等具有不同幅度的处罚。

2、存在行政程序问题的行政行为。如果行政机关作出具体行政行为事实清楚、适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，基于维持行政行为的稳定性，切实解决纠纷。可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的调解工作。

3、行政裁决的行政行为。当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为准。通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。

4、不履行法定职责行政行为，即行政不作为案件。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限履行。一般地，对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经调解而主动履行其应当履行的职责，对相对人来说正好达到目的，是一种典型的双赢局面。

第二、对行政诉讼中调解的限制。行政调解机制必须把握三条不能逾越的“红线”：一是审查机关对行政机关的监督职责不能放弃、达成协商一致的内容必须合乎法律规定。如果协议严重违反法律规定，审查机关可以拒绝采纳，而继续行政救济程序。二是行政行为是否合法的性质，原则上不容许协商，不允许行政机关为了达成一致意见，以行政行为的法律性质为协商条件。三是不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该地位。

第三、行政调解启动的时机。在这方面可以充分借鉴我国民事诉讼中的调解程序的做法，即行政调解启动的时机可以在法院立案以后直至作出最终判决之前。当然，在证据交换后，庭审之前这段时间效果更好，因为经过证据交换，原告诉讼的理由是否成立，被诉具体行政行为的合法性如何，往往一目了然。此时适时调解，原、被告双方抵触情绪较小，容易促其和解。

《公司法》的适用范围 篇6

根据我国《公司法》规定，在我国有两种类型的公司形式：一是有限责任公司，二是股份有限公司。因此，我国《公司法》适用于这两种公司。

在世界范围内，由于各国的立法不同，公司的类型也各不相同。我们可以按照不同的分类标准对公司进行不同的划分。如议信用标准进行划分，可以分为人合公司、资合公司及人合兼资合公司;以规模标准进行划分，可以分为大型公司、中型公司、小型公司;以是否公开招股标准进行划分，可以分为公开型公司、封闭型公司;以公司支配关系标准进行划分，可以分为母公司、子公司;以登记标准进行划分，可以分为本国公司、外国公司，等等。在现实生活中，人们通常以股东对公司承担责任形式的不同而加以分类，主要的有以下四种:

(1)无限公司。所谓无限公司，是指由两个以上的股东组成的、股东对公司的债务负连带无限责任的公司。其主要特点是:所有的股东都对公司承担无限责任;所有的股东都不能只以其对公司的出资额为限来承担公司的债务;所有的股东都对公司的债务承担连带贵任。

(2)有限责任公司。所谓有限责任公司，是指由一定人数的股东组成的、股东只以其出资额为限对公司承担责任、公司只以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是:所有的股东都是只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任;公司只是以其全部资产来承担公司的债务;股东对超出公司全部资产的债务不承担责任。

(3)两合公司。所谓两合公司，是指由一人或者一人以上的无限责任股东与一人或者一人以上的有限责任股东所组成的公司。其主要特点是:股东之间的责任是不同的，有的股东只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任，有的股东则是对公司承担无限责任。

(4)股份有限公司。是指由一定人数以上的股东组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是:公司的全部资本分成等额股份;股东只以其所认购的股份为限对公司承担责任;公司只以其全部资产来承担公司的债务。

将公司分为无限公司、有限责任公司、两合公司和股份有限公司，是公司分类中最基本、最常见，也是最具法律意义的分类。在世界各国或者地区的公司立法中，因为情况的不同，往往只是在法律上规定其中的几种，如日本(商法)第53条规定，“公司为无限公司、两合公司与股份有限公司三种”。但也有的国家或者地区的法律是允许设立以上四种公司的，如韩国(商法典)第170条和我国台湾地区(公司法)第2条规定，“公司分为无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司四种”。

浅析法律原则的适用 篇7

论述法律原则适用的相关问题首先需要对什么是法律原则适用作出回答, 对法律原则适用概念的准确理解是我们思考问题的逻辑起点。法律原则适用不能宽泛地理解为相关法律活动中法律原则的具体运用, 它是有着特定内涵的。法律原则是法律规范的一种, (1) “法律原则适用”的直接上位概念是“法律规范适用”, 法律规范适用概念外延当然也包括“法律规则适用”。法律规范适用与法律原则适用、法律规则适用逻辑上是属种关系, 法律原则适用必然会反映法律规范适用的特征。那么, 法律规范适用与法的适用是什么关系?这取决于对法的认识。关于什么是法, 无数的学者尝试着给法下定义, 根据学者周旺生教授的归纳整理, 有代表性的观点就有30种之多, (2) 比如, 正义说、理性说、意志说、命令说、规范说等。国内法理学教材也有对法的定义, 比如, “法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保障施行的, 以权利和义务为调整机制, 以人的行为及行为关系为调整对象, 反映有特定物质生活条件所决定的统治阶级 (在阶级对立社会) 或人民 (在社会主义社会) 意志, 以确认、保护和发展统治阶级 (或) 人民所期望的社会关系和价值目标为目的行为规范体系。” (3) “法是由国家制定或认可, 并有国家强制力保障施行的, 以权利和义务的形式表达其要求的规范或规范体系。” (4) 综观这些定义, 基本上都是把法理解为一种特定规范, 这种特定的规范就是法律规范, 也即法就是法律规范本身。因此, 我们可以说, 法律规范适用就是法的适用, 二者是同一概念, 作为种概念的“法律原则适用”必然要体现出作为属概念的“法的适用”的全部特征。

在我国法学界, 对法的适用存在不同的理解, 但大多数学者认为, “法的适用是指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式将法律规范应用于具体案件的活动。” (5) 也就是说, 法的适用特指“司法”, 而非其它法律活动比如立法、执法。根据上面的分析, 我们可以说法律规范适用也特指是法律规则和法律原则在司法领域的应用。因而, “法律原则适用”是指, 拥有司法权的机关和司法人员依照法定方式将法律原则应用于具体案件的活动。无论如何, 这种规定的语词定义并非是对概念本质属性的揭示, 只有恰当与否而不存在真与不真的问题, 通过赋予概念特定意义, 严格明确与其它概念界线, 有利于我们对特定问题的思考。

二、法律原则适用的条件

法律原则适用的条件既是司法机关及司法人员在什么情形下可以运用法律原则来处理具体案件。我们知道, 法律规则因其内容的确定性、具体性、可操作性一直以来都是司法实务工作者运用的主要法律规范, 法的预测性、指引性、教育性等作用也主要是通过法律规则来体现, 从出现时间上来看, 法律规则应该早于法律原则, 因为规则能够直接满足人们的现实生活生产需要。所以, 法律规则是调整社会关系的主要的、首要的、第一位的规则。在此意义上, 法律原则适用的空间似乎很有限。

法律原则适用的首要条件应该是法律规则的缺位。这种“缺位”包含了应有而没有的意思, 包括没有相应法律规则或者法律规则的不适宜。没有相应法律规则是因为立法的不到位, 但作为司法者必须要解决相关问题, 这时可以适用法律原则来断案, 典型案例是美国的“里格斯诉帕尔默案”。在当时的继承法缺少“继承人若杀死被继承人则丧失继承权”的法律规则情形下, 法院最终根据普通法中任何人均不得利用他自己的错误或不义行为主张任何权利的法律原则进行了审判。法律规则的不适宜则是法官价值判断问题, 法官认为适用规则有违背法的基本原则、基本精神的, 会直接适用原则, 以实现“实质正义”。此种情形在我国也有现实案例, 如2001年发生在四川省的“泸州遗赠案”, 该案的一二审法院都排除了继承法有关遗赠的法律规则适用, 直接用公序良俗原则判定原告败诉。 (6)

如果说法律规则缺位是法律原则适用的客观因素, 那么是否适用法律原则更多地取决于法官的意愿。一个法官心中有责任感、正义感且性格上富于挑战性, 在面对规则缺位的情况下会义无反顾地适用原则, 反之, 一个保守的法官则会谨慎很多, 固有思维的羁绊、对自身业务素质能力的怀疑、对社会舆论的担忧等都会成为他排斥原则适用的理由。一个法官在他的职业生涯中会经历成千上万件案件, 也一定会有适用法律原则的机会, 但根据笔者了解的情况是大部分法官都没有单独运用法律原则审判过案件。 (7) 的确, 用原则断案对法官的专业知识、法学素养、语言水平都提出了较高的能力要求, 充分的论证说理是审判过程的核心和关键, 而且这种说理比适用规则断案的说理要求更高, 这恰恰又是我国法官目前最不擅长的。 (8) 另一方面, 正如有的学者指出“由于受到司法水平和法治环境的限制, 我国法官不敢说理、不能说理、不愿说理”, “裁判文书说理的激励机制不足和保障机制不到位, 法官没有足够的动力去说理, 甚至还害怕因说理不当而担责” (9) , 于是大部分法官不愿意选择法律原则来直接断案也是情理之中的了。

三、法律原则适用的方式

法律原则以什么样的形式被运用于司法活动中?正如上面所述, 当法律规则缺位时, 法律原则作为法律依据直接运用于断案中, 这是法律原则适用的直接形式, 这时, 法律原则作为裁判的法律依据需要在裁判文书中加以详细论证说明, 本身成为裁判文书不可缺少的组成部分。随着制定法的日臻完备, 法律规则的缺位情形会赿来赿少, 决定了法律原则直接适用范围的有限性。实际上, 法律原则在司法活动中的适用主要是以间接形式。法律原则以“幕后英雄”的角色出现在每一个法官的脑海里, 指挥着他们如何甄别事实、如何选取规则、如何下定结论等, 可以说法律原则体现在司法活动的每个环节、每条法律规则中, 因为法律原则本身凝结了法的精神、法的价值。法律原则适用的间接形式主要表现在:一是法律原则指导法律解释和法律推理。由于法律具有相对稳定性的属性, 往往不能及时地反映社会生活的变化, 这需要对相关法律概念进行概括或限制, 以满足司法实践的需要, 法律原则可以指导人们完成这样的工作。如“两高”最近发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》, 这个解释主要是对一些概念, 像“数额较大”、“数额特别巨大”、“其他较重情节”、“其他特别严重情节”等做了重新规定, 提高了相应数额标准, 增加了情节种类, 这些法律解释都是在“加重对公职人员犯罪的处罚”、“保障人权”等这样一些或具体或抽象的法律原则指导下完成的。二是法律原则规范和引导自由裁量权的行使。在司法实践中, 法官具有一定的自由裁量权, 权力都需要限制, 否则会成为司法腐败的根源, 正如有的学者指出, “裁量不是恣意的, 而要根据一定法律的原则、原理和精神进行。” (10)

摘要：法律原则适用本身是一个法学概念, 它与法的适用, 法律规则的适用既有区别也有联系, 明确法律原则适用的概念是认识并运用它的前提。在司法实践中, 法律原则经常被运用到, 明确它的适用条件及适用方式是非常具有现实意义的。

关键词：法律原则适用,法律规范,法律规则

注释

1 关于法律规范、法律规则和法律原则的关系, 学界有不同的认识, 一种观点认为, 规则和规范含义相同, 而原则和规则是有区别的, 另一种观点认为, 法律原则和法律规则都是法律规范的种类, 但是通常在规范性表述的范围和普遍性上有所不同;刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:67.

2 周旺生.法的概念界说[J].北京大学学报 (哲学社会科学版) , 1994 (2) .

3 张文显主编.法理学[M].北京:高等教育出版社, 1999:46.

4 刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:45.

5 刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:361.

6 以上两个案例均引自张卓明.用原则断案时的论证义务[J].常熟理工学院学报 (哲学社会科学) , 2008, 1 (1) .

7 笔者找不到这方面的权威数据, 但就笔者能够接触到的司法实践而言, 这种情况确实是存在的.

8 党的十八届三中全会<中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定>明确要求“增强法律文书的说理性”, 十八届四中全会<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>再次要求“加强法律文书的释法说理”, <人民法院第四个五年改革纲要 (2014-2018) >对推进“裁判文书说理改革”进行了具体部署, 这都证明了“说理”确实是我国目前法官的“短板”.

9 罗灿.推进裁判文书说理改革要避免的五大误区[N].人民法院报, 2015-2-6.

论法律原则的适用 篇8

关键词：法律原则；问题；对策

对于法律原则的研究一直是学界的着重点之一。有的学者认为法律原则应该取消，有的学者则坚称法律原则不可替代。笔者认为法律原则当前在中国已经被广泛适用，在法律规范没有明确规定时，法律原则作为一般性规定可以直接拿来法官用于判案，这对解决法律疑难案起到很大作用。

一、法律原则概述

（一）法律原则的概念

法律原则一般是指法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则；法律原则是指贯穿于法或法部门之中的用以表达某种国家意志的指导思想；法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

（二）法律原则的特点

法律原则具有抽象性。法律原则与法律规范不同，法律规范具有明确性，规定的很清楚明确，而法律原则则不同，它是对法律做出的概括性的表述，是从很广泛的社会关系中抽象出来总结而成。并且法律原则高度概括了法律的一般性原理和价值，因此具有抽象性。其次法律原则具有稳定性。这是指法律原则在复杂的社会关系变化中，是很不容易改变的，因为它是集中体现了法律的一些基本的价值观和本质，也反映了当下社会这一时期的取向。比如公平原则，公序良俗原则等这些都是人们最基本的要求和追求，这不仅是法律上的要求也是基本的人性要求。最后法律原则适用领域很广。法律原则体现的是一种价值，它在各个部门法中都可适用，无论是民法领域，刑法领域还是行政法领域都可以被适用。如法律面前人人平等原则，诚实信用原则等。同时不仅国内适用，国外的法律制度中也有法律原则。可以看出其适用范围之广。

二、法律原则在司法实践中的具体适用——案例分析

（一）案例一：公平责任原则的适用

案情：2009年某日，张某驾驶机动车与同样驾驶机动车的刘某在一处公路的拐弯处发生交通事故，随后当地警察介入调查，取证完毕后，发现该交通事故的发生因此处不在视频监控范围之内，并且现场无其他证据表明是哪一方过错，因此人民法院判决本案因不发确定是双方其中任何一方的过错，最终判决根据公平原则确定双方当事人各自承担50%的民事责任。

从本案中可以看出，法律事实千变万化，法律对其不可能全部都有明确规定，当发现再具体案例中無从查找法律上明确的依据，法律规定不在适用，出现了法律漏洞，这时就要考虑法律原则是否适用了。以法律原则来填补法律漏洞借以解决司法裁判上的难题。但是在具体适用法律原则时也应依据具体案情，不可随意适用，滥用，导致司法混乱。

（二）案例二：任何人不应从自己过错中获得利益原则

案情：此案是美国的遗产继承案。汤姆正常情况上是可以继承其祖母的遗产的，但是听说其祖母将再次嫁人，考虑到遗产的分配问题，汤姆将其祖母杀害。此案后就汤姆能否正常按程序获得继承权进而进程遗嘱产生争议，但是美国法律中未对此类案件作出具体规定，最后最高法院依据一条重要法律原则一一任何人不应从自己过错中获得利益，汤姆最后没有取得该遗产。

从案例里可以分析得出，法律原则应用广泛并且发挥着不可替代的作用，在法律没有对某一事实作出明确规定，或者现有法律规范中规范不明确，无法解决案件时，法律原则作为法律漏洞的补充方法之一就可对个案进行判案，直接或者间接的来适用，解决具。体司法问题，这对于法律问题的解决以及法律整个体系的未来发展都具有巨大的推动作用。

三、法律原则适用遇到的难题

（一）对于法律原则的选择以及具体运用不清晰

法律原则在法律体系中也占有很大一部分，因法律原则本身具有相似相同性，或者重叠性，因此在个案中法官援引哪条法律原则，如何选择以及应用到案件中需要司法工作人员较高的鉴别能力。究竟怎样在众多的法律原则中选择一条或者几条去适用，不同的人用不同的原理可能出现的结果就不同，加之有些环节的监督不到位，很容易出现盲点区，这会对司法的严谨性和公正性具有很大的不利影响。

（二）司法实践中对于自由裁量权缺乏有效监督

对于法律的适用需要有效的监督，不仅在法律法规的适用时需要强有力的监督，在适用法律原则这样的一般性规则更是需要有力的监督来确保司法的公正性。而目前赋予法官的一些自由裁量权使得在适用法律原则时容易出现引用不正确或者故意偏私等现象，这样会导致人们对法律的权威下降，而法律原则也没有真正发挥其该有的作用和价值。

四、法律原则客观正确的适用方法

（一）从法律事实出发

法官在适用法律原则时，必须要在理清事实的基础上，只有认清客观的事实标准，并以此为依据，才能在引用具体的法律原则时做到公平公正，而不是凭借自己的想法滥用自有裁量权，或者加入自己的私人情感，这样就失去了法律该有的社会价值，法律原则也失去了司法实践的意义。因此对于法律队伍的建设也是重要人物之一，培养一支高素质，端正司法态度，有敏锐的洞察力和观察力的司法团队。

（二）注重充分说理

法律原则的适用与法律规则的适用是不一样的，法律规则具体明确清晰可以直接适用，而法律原则因其自身的概括性和不确定性，它必须在依据具体事实的基础上将其本身确定化。因此必须做到充分说理，如果适用法律原则做不到充分说理，就会成为“乌托邦”，起不到任何作用，难以维护法律的公正性和严密性，相反会导致司法不公。

总而言之，法律原则对司法实践起到很重要的作用。但是目前在适用法律原则上确实存在一些问题，这需要引起重视并加以改善和解决，使法律原则在法律界更大的发挥其该有的价值。

参考文献：

[1].迟雅娟.论法律原则的适用.重庆大学.2009.

[2].张建龙.论法律原则的适用.法制与社会.2011.

作者简介：

张月（1993.3～），女，辽宁，大石桥，辽宁大学法学院在读研究生。