解决雇员受害纠纷措施论文

[摘要]《人身损害赔偿法司法解释》第九条第一款对雇员在执行雇佣活动时致人损害的责任有了明确规定。针对此规定，学界也展开对雇主责任究竟是连带责任还是替代责任的大讨论。文章以此为切入点，探讨雇主责任的性质，为日后继续研究雇主责任的相关法律问题奠定基础。下面是小编为大家整理的《解决雇员受害纠纷措施论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

解决雇员受害纠纷措施论文 篇1：

论职场性骚扰的雇主责任

摘要：职场性骚扰问题不仅是当前世界的一大社会难题和道德难题，而且成为十分棘手的政治难题和法律难题。本文对职场性骚扰的特点进行了梳理，着重研究了职场性骚扰的雇主责任，并针对我国法律相关规定的不足，提出了相应的完善建议。

关键词：性骚扰;工作场所;雇主责任;法律

随着社会的发展，越来越多的女性从家庭走向社会，与男性一同进入劳动市场，自从两性处于同一工作场所之后，职场性骚扰作为法律问题便受到越来越多人的关注。

一般性骚扰会造成受害人愤怒、羞耻、敌意等负面的心理和不良情绪，而职场性骚扰由于具有长期性、反复性和持续性的特点，所以相对于一般的性骚扰而言，给受害人身心健康造成的伤害更为严重。职场性骚扰通常会造成受害人的精神痛苦和身体不适，前者表现为受害人感到愤怒、紧张、忧虑、自责、失眠，甚或有自残及自杀倾向等心理病态;后者表现为受害人产生头痛、背痛、呕吐、高血压、体重变化及疲劳等生理症状，美国医学家将其称之为“性骚扰症候群”。同时，由于受害人常常会因此类事件造成精神无法集中或感到恐惧、屈辱，致使其在工作中情绪低落和状态不佳，因之被解职、降薪、降级或者调离原岗位等，或者被迫辞职，使得受害人的经济利益受到损害。

近年来我国相关的调查报告和诉讼案件表明，性骚扰问题尤其是职场的性骚扰，不但具有普遍性和严重性，而且呈现极其明显的上升态势。

一、职场性骚扰法律分析

(一)职场性骚扰的涵义

职场性骚扰又称工作场所性骚扰。与其他性骚扰不同，

职场性骚扰不仅侵犯公民人格尊严，更重要的是会对雇员的

雇佣条件产生影响：骚扰者的骚扰行为可能会使受害者无法

继续工作或不能升职，侵犯受害人的平等就业权;骚扰者还

可能利用性骚扰作为手段实施就业性别歧视。

对于职场性骚扰的具体内涵，许多国家和地区都有相应

的规定。如美国，根据美国平等就业机会委员会(Equal ern-ployment opportunity commission)关于性骚扰的定义，性骚扰系本质为性，而不受欢迎之口语或身体的行为，且为违反1964年《民权法》第7章(the TitleⅦCivil Rights Act of1964)第703条禁止性别就业歧视之行为。1980年《平等就业机会委员会性别歧视指导原则》指出，性骚扰行为就是违反《民权法》第7章的一种性别歧视：不受欢迎之性侵犯，要求性好处，或其他具有性本质之言语或肢体行为;当符合下列情形时，即构成性骚扰：

其一，顺从该项行为，作为明示或默示之个人雇佣条件或情况的决定基础;

其二，个人顺从或拒绝该项行为，作为影响个人雇佣决定因素;

其三，该项行为之目的或结果，不合理干涉个人工作表现，或造成胁迫性、敌意性或冒犯性之工作环境。

参照美国的做法，台湾地区的《两性工作平等法》第12条也做了类似规定：“性骚扰，系谓下列二款情形之一：其一，受雇者于执行职务时，任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境，致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现;其二，雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。”至于职场性骚扰的认定，台湾地区法院在具体的案件审理中进一步指出，碰触受害人身体隐私或敏感部位显含有性意味，且受害人是女性，如换成男性即不会发生此动作，构成歧视女性，侵害其身为女性之尊严，同时违反其不愿被碰触之自由意思，达厌恶难忍程度者，均属性骚扰行为。

(二)职场性骚扰的类型

职场性骚扰的类型，按照不同的标准可以作出不同的划分。笔者认为，从有利于对职场性骚扰的雇主责任进行法律研究的角度讲，如下的划分更具有科学性。

1.交换式性骚扰。

交换式性骚扰(quid pro quo sexual harassment)是指，雇主或主管人员基于性别歧视而要求受雇人或求职者以性服务换取工作上的利益，受害人为保住工作，或换取职务迂调、或获取高额薪资，不得不强迫自己选择屈从不喜欢之性要求的情形，也即“在不平等权力关系中，施加违背意愿之性要求”。《美国平等就业机会委员会指导原则》指出，顺从不受欢迎性意涵的行为是明示或默示作为某位个人之就业情况或条件，当顺從或拒绝是作为影响该个人就业决定之基础时，即产生交换式性骚扰，而其前提条件限于受害人非主动诱惑或邀请性示好或性要求。

2.敌意环境性骚扰。

在工作场所或劳动合同履行的过程中或外观上与工作有牵连关系的情况下，或同层级间之同事、或员工与顾客间发生不必要的言词或肢体之性骚扰行为。行为人遭受害人拒绝后展开持续性的报复，并营造一个压迫性、羞辱性之工作环境以破坏工作关系时，就造成一个敌意工作环境，不论受害人有无经济上损失均构成敌意环境性骚扰(hostile-envi-rollment sexual harassment)。根据《平等就业机会委员会性别歧视指导原则》，若一个不受欢迎且系因性而产生的行为已不合理地影响到受雇人正常的工作表现，且该行为已使受雇人感到充满敌意，令人惧怕及具冒犯性的时候，该不受欢迎的行为即已构成违反《民权法》第7章的要件，应视为工作场所性骚扰之一种。

当然，客观上，职场性骚扰的受害者一般为女性，但从法律角度讲，性骚扰的行为人和受害人是否要求必须是男性对女性，确实也是个法律问题。对此，各国做法很不一致。如从法院审判实践来看，日本在1998年发生了安拉(男性)状告女星松田圣子性骚扰索赔案，此案中，日本法院的态度比较模糊。而澳大利亚法院的相应判决则清晰地表明，在澳大利亚，性骚扰不仅包括男性对女性的性骚扰，而且也包括女性对男性、女性对女性、男性对男性甚至男女对男性或女性等的性骚扰。只要符合性骚扰的构成要件，骚扰者与被骚扰者的性别如何并不影响性骚扰的成立。

(三)职场性骚扰雇主责任的归责原则

对职场性骚扰进行法律规制，有必要在制度上明确雇主的相应责任。至于雇主责任，大陆法系传统概念中一般认为是一种替代责任。我国民法由于大量借鉴大陆法系的立法经验，极大程度地秉承了大陆法系的传统，故此，国内学者对雇主责任的认识也大都简单地认为是替代责任。如王利明认为，雇员在雇佣活动中，由于执行雇佣活动致人损害，其雇主应当承担替代的赔偿责任。雇主责任是替代责任，雇主在承担了赔偿责任之后，有权对有过错的雇员请求赔偿其因赔偿损失而造成的损失。至于没有过错的雇员，则应当由雇主自己承担责任。张新宝也认为，雇主责任是一种替代责任，是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承

担的赔偿责任。

近年来，随着我国法学的进一步发展，国内学者开始对这种简单的认识进行反思，并在侵权责任法、劳动法、社会保障法等方面都取得了相应突破性进展，雇主责任即替代責任的观点已经在很多情境下不再具有合理性。实际上，在发生职场性骚扰的时候，很多时候仅仅让雇主承担替代责任是明显不够的。故此，笔者主张，针对职场性骚扰的雇主责任这一特殊问题，立法机关在立法时，应当摆脱简单的雇主责任就是替代责任的传统认识。

实际上，因为职场性骚扰可以分为交换式性骚扰和敌意环境性骚扰两个基本类型，雇主在这两个类型中的地位角色迥然相异，所以，针对职场性骚扰的上述两种不同的类型，法律应分别做出不同的规定。这样做的好处是，可以更有说服力地在法律上确立职场性骚扰的雇主责任类型，并在责任的分配上能够达到最大程度的公平合理。至于如何根据类型设定责任，笔者提供如下方案：

1.严格责任。

对于交换式性骚扰，不论这类行为是否为雇主所授权或禁止，也不论是否实际或推定知晓这类事件发生，雇主均应为其代理人以及具有管理监督权的受雇者所为之性骚扰行为负责。对此，美国的经验可供借鉴：美国平等就业机会委员会认为，受害人必须证明骚扰者拥有做成相关雇佣决定之明显或确实拥有此项权力，只要骚扰者居于管理监督的地位，对雇佣决定具有影响力即足以构成。

2.直接责任、替代责任与补充责任。

对于敌意工作环境性骚扰，笔者认为，由行为人以及雇主的过错形式不同，具体可分为以下几种归责原则：

(1)直接责任。在职场中，如果雇主自己对雇员实施性骚扰行为，应当是直接责任，这种性骚扰行为尽管发生在职场，但是应当按照一般侵权行为的规则，由雇主承担直接责任。

(2)替代责任。在雇主所属的其他受雇人，包括雇主所属的管理监督阶层和其他雇员，在执行职务中对雇员进行性骚扰的，雇主应当承担替代责任;雇主承担侵权责任之后，可以向有过错的性骚扰行为人追偿。

(3)补充责任。在雇主未尽职场安全保障义务，致使非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰行为，造成受害人损害的，雇主承担补充责任，适用侵权补充责任的基本规则。

二、我国职场性骚扰雇主责任规定的不足、难题及对策

(一)实体法上的不足、难题及完善

我国实体法上主要有《民法通则》、《侵权责任法》、《妇女权益保障法》等法律对性骚扰行为进行规制，但并没有专门的法律对这一越发频繁的严重社会问题进行专门性的规定。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”《妇女权益保障法》第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”该法第58条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

分析以上法条可见以下几点不足：没有区分职场性骚扰与其他一般性骚扰;没有界定职场性骚扰的内涵和外延;没有确定归责原则;没有设定救济程序;没有确定雇主应为职场性骚扰负责的类型。

在这里必须注意到有个别地方立法已经走在前列，如2007年6月1日开始实施的《安徽省实施<中华人民共和国妇女权益保障法)办法》第34条规定：“禁止以带有性内容或与性有关的肢体行为、语言、文字、图片(像)、电子信息等形式，违背妇女意志，故意对其实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。妇女联合会、法律援助机构和公安机关等有关单位按照各自职责为受害妇女提供帮助。用人单位和公共场所的管理单位应当采取措施预防和制止对妇女的性骚扰。未经受害妇女同意，大众传播媒介不得报道受害妇女姓名以及其他足以识别受害妇女身份的信息。”

如何克服我国法律缺失问题?笔者认为，为保护被害人的权益，规制职场性骚扰行为，极有必要在法律上明确规定职场性骚扰的法律责任，以此为被害人提供足够充分的请求权保护。就现阶段而言，虽然美国、台湾将职场性骚扰类型化并明确不同类型的归责原则做法可以参考，但考虑到我国的立法现实，日本、德国等大陆法系国家以及澳大利亚的做法实际上更具有借鉴价值：这些国家和地区对职场性骚扰问题和我国的目前立法状况类似，即法律上不做立法的类型化处理，但这些国家和地区对职场性骚扰案件的请求权基础却给予法律上的充分肯认。

如在日本，对于职场性骚扰规制的请求权基础是《日本民法典》第709条和第715条。第709条(侵权行为的要件)规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”第715条(雇佣人的责任)规定：“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而对第三人的损害，负损害赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及其事业的监督已经尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时。不在此限。”轰动日本的日本福冈地方法院1992年4月15日判决中，该法院即是以上述两条作为原告请求权基础的。

如在德国，对于职场性骚扰的行为既可以根据德国《民法典》第823条和第831条，追究雇主侵犯一般人格权的侵权责任，也可以根据第825条直接追究雇主的责任。德国《民法典》第823条(损害赔偿义务)规定：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第831条(为事物辅助人而担负的责任)规定：“(1)为某事物而使用他人的人，就该他人在执行事物中不法加给第三人的损害，负赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或器具或须指挥事物的执行为限，使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意，或即使尽此注意损害也会发生的，不负赔偿义务。(2)以合同为使用人承担第1款第2句所称事物的处理的人，负同样的责任。”德国劳动法庭认为，针对第三人要求雇员承担损害赔偿责任的请求权，雇员在劳动合同法上享有免责请求权，此种请求权建立在雇主针对雇员所承担的照顾义务上。但是，在雇员故意侵害第三人并且雇主破产的情况下，雇员对外仍然需要承担自己的责任。第825条(诱使发生性行为)规定：“因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍与其发生性行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”从本条的文意来看。本条恰是关于交换式性骚扰(quid pro quo sexual harassment)的规定。从上述分析可以得出，尽管德国法律并没有明确交换式性骚扰与敌意环境性骚扰的概念，但是立法上已经做出了一定的区分。

在澳大利亚，联邦《性别歧视法》第106条规定，如果雇员或代理人在从事与其工作有关的事务时或履行代理权时对他人有性骚扰行为，除雇主能够证明已经采取了避免雇员或代理人对他人进行性骚扰的所有合理的措施外，雇主会被视同性骚扰者承担法律责任。

笔者认为，为进一步防止职场性骚扰，除了明确职场性骚扰请求权的法律基础之外，还应增设雇主防止性骚扰的注意义务，即如果一个处于管理者地位的雇佣人在工作时实施了性骚扰行为，就应认定雇主存在疏忽大意的过失，雇主应当承担法律责任。一方面，这一义务应是广泛的，属于维持安全工作条件的义务，具有极宽泛的适用性;另一方面，这一义务也应是合理限度的，不能让雇主承担明显不公的责任。这一义务可以作这样的免责设定：雇主若能证明其已制定有效的性骚扰书面性政策并得到执行，以及雇主于性骚扰行为发生后迅速采取了适当的措施，则雇主可以免责。

(二)程序法上的不足及完善

程序法上，我国现行解决纠纷机制有：(1)提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚;(2)侵害人身权诉讼。这对受害人的保护显然是不够的：受害人选择机制单一;诉讼只能针对具体侵权人，雇主可能置身程序之外;举证责任不明，对受害人不利。

对于我国程序法的诸多不足，笔者认为，应借鉴美国做法，并发挥已有机制的作用，具体而言：

1.完善专门的单位内部性骚扰纠纷解决机制：(1)强化工会的作用，建立性骚扰投诉委员会等单位内部的申诉渠道;(2)详细规定对相关申诉进行调查和处理的程序制度。

2.完善专门的行政申诉制度：强化妇联的作用(当然根据我国法律，妇联并不是行政主体，但是《妇女权益保障法》可以授权其进行行政行为)，处理性骚扰纠纷。

3.在民事诉讼制度中采取的特殊措施：(1)完备的性骚扰纠纷受案制度，如受害人可以自己提起民事訴讼，这时她将获得补偿性赔偿(实际损失)、惩罚性赔偿(对违法者加以惩罚)、律师费、任何其他能使受害者消除全部伤害的救济，这样就可以鼓励受害人通过法律手段维护自己的权益。也可以借鉴美国的做法，先由受害人向平等就业机会委员会投诉，然后再由平等就业机会委员会代受害人提起民事诉讼。(2)将雇主作为被告一方正当当事人。(3)举证责任倒置。如法国规定，涉及歧视女性的劳动案件，不是由原告女雇员证明歧视的存在，而是由雇主拿出证据来证明自己的做法不是出于性别的考虑而是出于其他的客观因素。法国劳动法典明确规定：在证据上如有疑问，法官应从有利于雇员的角度判断。

三、结语

职场性骚扰是一个时代病，它反映出这个时代人与人之间关系的复杂性。解决职场性骚扰问题将会是一个漫长的过程，如果立法者没有认真研究职场性骚扰背后所面临的诸多问题，而只是简单地提出法律文本，到头来，这些法律有可能成为放大社会矛盾的工具，也有可能成为当事人侵害他人权利的借口。

另外，就解决职场性骚扰问题而言，需要的不仅仅是法律。其实，培养平等和公正的职场理念，建树尊重他人合法权益的行为规范，促进形成有利于反对一切性骚扰的社会文化氛围和人文环境，当是较之立法更为重要和深刻的议题。

参考文献：

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(责任编辑　葛现琴)

作者：张万彬 陈肖楠

解决雇员受害纠纷措施论文 篇2：

《人身损害赔偿法司法解释》第九条中雇主责任性质探究

[摘 要]《人身损害赔偿法司法解释》第九条第一款对雇员在执行雇佣活动时致人损害的责任有了明确规定。针对此规定，学界也展开对雇主责任究竟是连带责任还是替代责任的大讨论。文章以此为切入点，探讨雇主责任的性质，为日后继续研究雇主责任的相关法律问题奠定基础。

[关键词]雇主;雇主责任;连带责任;替代责任

一、雇主责任的立法机理

雇主是指法人或其他组织以外的与劳动者之间形成了劳动关系或者事实劳动关系的个体和私营用工者。雇主责任，指雇主就雇员的侵权行为或者他人致雇员的侵权行为而承担的民法上的责任。

之所以建立雇主责任体系，主要是基于以下几点立法机理考虑：1.报偿理论。该理论认为，雇主因使用受雇人使其活动范围得以扩张，从而为其获得利益取得可能性，但同时，正是因为这种活动范围的扩张，使对他人权利予以侵害的机会也随之增加。故凡因此而获得利益者，也应为其给他人就此引发的损害承担责任;2.危险理论。该理论认为“雇主雇佣受雇人从事危险事业，自应负担危险所生损害。”相比于报偿理论，危险理论的不足显而易见：雇主承担责任的机理是缘于雇主因其雇佣活动给他人带来的危险，但受雇人所从事的行为并不能都被归于危险事业的范畴;3.伦理理论。该理论认为，雇主虽然未有直接侵害的行为，但从伦理感情而言，受雇人实为替雇主从事相应行为，受雇人的过失，理应视同为雇主自身的过失，从而使雇主自己负担损害也是情理之中;4.经济上的衡平理论。该理论认为，由于受雇人多资历薄弱，赔付力不足，若仅允许受害人向受雇人为请求，则多数情况下受害人将未必能获得充分赔偿，故受害人应当被允许向赔付力更强且因受雇人而获利的雇主为请求。

二、雇主责任的性质

关于雇主责任的性质，理论界目前主要有两种说法，一是认为雇主责任是连带责任，一是认为雇主责任是替代责任。笔者赞成第二种说法，雇主责任并非连带责任，而是一种替代责任，分析如下：

所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，由两个或者两个以上当事人对其共同债务予以全部承担或部分承担，并能因此引起当事人内部责任划分的一种民事责任。暂且先认定雇主责任就是连带责任，从连带责任的本质看，这将意味着对雇员在执行职务中致第三人的损害责任，雇主与雇员双方对此责任是共同债务人并承担共同债务，受害人就其损害既可以向雇员请求全部赔偿，也可以向雇主请求全部赔偿，且被请求一方无权拒绝受害人的该项请求，唯有在对第三人进行赔偿后，雇主与雇员才可就自己多承担的责任份额向另一方请求返还。但是，从上述雇主责任建立的立法机理看，将雇主责任性质界定为连带责任是与这些立法机理背道而驰的。连带责任于雇员而言，特别是在雇员仅存在一般过失情形下致第三人损害的场合，对雇员利益的保护十分不利，因为在此时，雇员不论是否最终要承担第三人的损害，他都是与雇主处于同一责任地位的债务人，即使最终因为雇员履行债务能力不及雇主而使雇主最终向第三人承担赔偿责任，其依然要承受雇主随后就多支出的债务部分所提出的请求。当雇员本身对第三人的请求就严重缺乏清偿能力的情形下，特别是雇员对损害的发生并不存在故意或重大过失时，雇主的追偿于雇员而言无疑是沉重的负担，也不符合公平的理念与报偿理论、危险理论等雇主责任立法机理的实质。

连带责任仅仅是特定情形下的责任形式而已，于雇主责任的本质而言，绝不能将此种责任形式任意扩大化。雇员行为本就是对雇主行为的一种替代，雇主因雇员的行为使自己的活动范围得以扩张并因此获益，而雇主在此获益过程中给他人权益的保护带来潜在风险，此时，不论是依报偿理论还是危险理论，雇主对第三人的损害都难辞其咎，而连带责任无法体现雇主责任在立法设计时秉承的报偿理论、危险理论等重要立法机理。当然，一项重要法律制度的设计有着及其复杂的原因，报偿理论、危险理论等立法机理为雇主承担雇员致人损害的责任提供了充分的社会背景与现实因素，但在另一方面，不得不承认的是，很多时候雇主又绝无可能时刻紧跟雇员以防止其滥用手中权利或者采用不正当手段获取利益或是其他超出雇主当初之预想而行事，故不分缘由的只是强调雇主对第三人损害的赔偿对雇主而言又实为不公。因此，为了不因雇主获得了比雇员多的利益就理所应当的承担有失公平理念的不合理责任，同时也为了防止雇员自身因为处罚责任过轻而对雇用工作掉以轻心，立法必须对雇主责任予以合理规定。《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”可见，为了惩罚雇员对雇用工作的极端不负责任，在其对第三人人身损害存有故意或者重大过失时，立法赋予第三人得向雇员与雇主请求连带责任，由此也可知，在雇员因一般过失致第三人人身损害的情形下，雇主无论如何也不可能免责，这点完全符合报偿理论的精神。“雇主责任是连带责任”这种说法有以偏概全之嫌，也无法体现立法对弱者的保护。

“雇主责任是替代责任”这种学说现在理论界较为流行，笔者也赞同这种说法。所谓替代责任，指责任人为他人的行为所致损害而应承担的侵权赔偿责任。此种说法的理论依据是：民事责任的财产性，权利义务相一致性，公平原则

以及社会责任理论。替代责任有如下法律特征：⑴责任人与致害行为人相分离;⑵致害行为人致第三人损害;⑶责任人与致害人之间有某种特俗关系，如隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。

雇主为何要就雇员对第三人实施的侵权行为对第三人承担法律责任?这正是因为雇主同同雇员之间存在的雇佣关系，此种特殊关系使雇主在法律上承担了控制雇员行为的义务,此种义务要求雇主必须采取合理措施,防止雇员实施损害他人利益的侵权行为。这就是因为特殊关系而产生的控制义务理论。《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《人身损害赔偿司法解释》对相应情形下雇主责任的规定，极大地解决了实践中因雇佣关系而引发的此类纠纷。即使法条中对此类情形下雇主责任采“连带”界定，这也不能改变此情境下雇主责任是替代责任的实质。现实生活中，雇员因故意或者重大过失而在执行工作中致第三人损害的事例相比于雇员因一般性过失而致第三人损害的事例而言毕竟是少数，立法之所以对雇员在故意或者重大过失之下致人损害发生时，规定雇主与雇员承担连带责任，既是基于对受害人利益充分保护的考虑，也是基于防范雇员任意降低执行工作责任心的考虑。

责任主体与行为主体相分离，是雇主责任的重要特点。雇佣关系中，雇主和雇员订立契约(不论口头七月或是书面契约),雇主基于此将其事务委托给雇员时,雇主与雇员之间即存在特殊的信赖关系,雇主也因此对雇员承担控制义务,如认真筛选雇工人选、采取合理管理措施、授权明确、监督或者控制雇员等,从而防止他们在处理有关雇佣事务时滥用权利,实施对他人人身或者财产有损害的侵权行为。一旦雇主未尽到合理控制与注意义务,导致雇员在处理雇佣事务过程中实施侵权行为损害他人利益,雇主应当就受害人因此造成的损害承担侵权责任。

综上所述，雇主责任实为一种替代责任，虽然立法明确规定了特定情形下雇主与雇员的连带责任，但也无法改变雇主责任为替代责任的本质。对雇主责任性质的研究与探讨，有利于对雇主责任其他重要问题展开更加深入的研究与分析。

[参考文献]

[1]汝伟.雇主对外赔偿后的追偿权[J/OL].中国法院网法治论坛.2006-5-16.

[2]杨立新.人身损害赔偿司法解释释义[M].人民出版社出版,2004-5,(1).

[3]邵建东.论雇主责任[OL].http://www.com-law.net/wenku/guzhu.htm.

[作者简介]张玲艳，女，西安工业大学人文学院法律系，讲师。

作者：张玲艳

解决雇员受害纠纷措施论文 篇3：

体育侵权中自甘风险的不可替代性探究

摘 要：体育活动存在激烈对抗性与较高风险性，若在体育活动中发生了实际损害，如何进行责任的分担是一个重要的问题。责任的归属依据侵权法中的归责原则和抗辩事由来确定，自甘风险作为侵权法理论中的一个抗辩事由，并未在我国的《侵权责任法》中明文规定，实践中法官将其作为判决依据，不符合成文法国家法律适用。因此，在我国现有的立法框架下探讨自甘风险的存在是有必要的。

关键词：自甘风险;受害人过错;公平责任

自甘风险是指受害人或者同被告订立协议，明确同意被告对其实施损害行为，或者受害人明知某种行为有风险，而仍然接受该种行为。①在美国第二次侵权法重述上，将自甘风险分为明示的自甘风险和默示的自甘风险，明示的自甘风险即受害人通过协议明确表示同意免除侵害人对自己履行的注意义务;默示的自甘风险是不存在明确的免责协议时，原告能够知道并且认识风险及其程度，自愿接受这种风险可能发生的损害。②默示的自甘风险分为主要的默示自甘风险和次要的默示自甘风险。主要的自甘风险与次要的自甘风险的区别在于两者承担的危险不同。前一种承担的危险是活动本身具有的，行为人通过参加活动暗示承担风险;而后一种承担的危险不是活动本身所具有的，行为人是否自愿默示承担危险需要通过具体案件事实判断。〔1〕我国并无自甘风险的相关立法，是否需要自甘风险，现有的受害人过错或公平原则是否可以替代自甘风险，笔者将进行如下探讨。

一、自甘风险的司法实践需要

从体育活动的实践来看，参加体育活动发生损害结果十分常见。在没有最高人民法院指导案例情况下，笔者以“体育”、“自甘风险”作为关键词检索无讼和中国裁判文书网，共检索出76个体育侵权自甘风险案例，排除相同案由下有独立请求权第三人的处理结果一致的判决，符合研究条件的案例共计70个。其中一审判决共38个，二审判决共29个，再审判决裁定共3个。再审案件由各省高级人民法院审理，在一定程度上代表各省最高的司法水平，且案件在全省影响力大，故选取三个再审案件探寻省高院对“自甘风险”的看法③。在吕铮与周帅男生命权、健康权、身体权纠纷案中，一审法院将双方当事人在篮球比赛中相撞认定为意外事件，适用公平原则对原告吕铮进行损害赔偿。被告周帅男不服上诉，二审法院将案件定性为“同意风险自担”。只要行为人没有侵害受害人的恶意或严重违反比赛规则，行为人对其引起损害的后果就没有过错，不承担侵权赔偿责任。一审法院虽认定本案吕铮受伤属于意外事件，但是适用公平原则的意外伤害应限制在极少数意外伤害事件中，法院不应将对调整极少数意外伤害情况下的公平原则适用于日常体育活动的风险负担，否则将破坏侵权责任法已有的规则，实质产生了另一种不公平。北京市高级人民法院再审认定只要不是行为人主观故意所为，一般情况下由受害人自行承担，行为人不承担损害赔偿责任，亦不应适用公平原则分担损失。韩炳范与贾云鹏生命权、健康权、身体权纠纷案中，北京市高级人民法院再审支持二审法院判决结果，参赛者一旦参加比赛，视为自愿承担比赛中的风险，即自甘风险原则，来确定竞技体育比赛中因对抗而产生的伤害行为，在适用归责原则时不同于一般的侵权行为，而应看加害者是否严重违反比赛规则或故意致人损害，并无不当。但在张灵芝等与北京市自行车运动协会等生命权、健康权、身体权纠纷案中情况有所不同。当事人相约自行车骑行，返程时一人发生事故死亡，活动组织者法院查明尽到安全保障义务，其他当事人无过错，故一审法院采用自甘风险由受害人自己承担损失。二审法院认定组织者未尽到安全保障义务，自甘风险不能作为此案抗辩事由，自甘风险仅仅是针对受害人和直接加害人而言的。并且，即便是在受害人和直接加害人之间主张自甘风险抗辩，也并不必定免除加害人的侵权责任，而是要通过适用过失相抵规则具体地减轻或免除其责任。再审法院支持二审判决结果。

就上述司法实践而言，法院在处理对抗性的体育比赛案件，对是否采纳自甘风险认定不一。有法院直接将自甘风险作为判案依据，有法院不支持自甘风险作为抗辩事由，这就导致同类体育侵权案件得不到统一的处理，同案不同判，严重影响司法权威性。

二、自甘风险的理论争议

(一)自甘风险的历史发展

自甘风险最先出现在英国雇主雇工关系中，雇员自愿承担在工作中一切风险，其法理基础在于个人为自己的行为负责，第一次工业革命后自甘风险成为英美等国家普遍采用的抗辩事由。然而，随着社会发展，侵权法的立法价值逐渐发生变化，更加侧重保护受害人的利益。自20世纪以来，侵权法的补偿功能更为突出，整个侵权法确立了以保护受害人为中心的基本理念，〔2〕20世纪60年代以后，美国侵权法理论发生重大变化，过失法占据侵权法的重要位置，比较过失制度①将受害人与加害人的过失程度比较，依据过错规则原则对责任进行分担，受到美国理论界与实务界的支持。20世纪以来，在美国已经有46个州通过立法或判例采纳了这一规则，阿拉巴马州等四个南方州仍然采纳的是共同过失规则;〔3〕英国在1945年《共同过失改革法》中确立了比较过失。德国早期认为自甘冒险是默示合意免除责任，后来认为是被害人允诺，最近强调这属于与有过失的问题。②

(二)争议内容

以上国家普遍采用比较过失取代自甘风险，我国也有学者试图对自甘风险的理论解构证实自甘风险不应继续存在。〔4〕即对于明示的自甘风险，适用合同法相应规则解决;对于默示的自甘风险，适用比较过失调整。但也有不同观点，第一种觀点认为将默示的自甘风险纳入作为侵权责任分担事由的受害人过失制度，不再单独作出规定，而仅对明示的自甘风险作为一种免责事由进行规定。〔5〕原因在于自甘风险与受害人过错并不是同一个分类层次上两个并列术语，受害人过错作为侵权法抗辩事由之一，有时通过自甘风险的方式表现出来。自欧洲学者的比较法研究发现，大部分的自甘风险案例，都可以归入到受害人过失或受害人责任的理论框架中解决。〔6〕第二种观点认为明示的自甘风险与比较过失并无冲突，主要的默示自甘风险因固有风险的存在使得被告无义务而并无过失可言，应区别于比较过失而独立存在，比较过失理论的发展导致了派生型默示自甘风险的废除。③原因在于，其一，明示的自甘风险双方达成的免责协议虽与合同法中的免责条款有重叠，但仍有独立存在的意义，例如在协议中免除行为人故意和重大过失责任的应当排除，但协议免除因轻微过失导致的人身伤害仍是可以的，因此在侵权法领域可以承认明示的自甘风险。其二，主要的默示自甘风险是活动本身存在的固有风险，即使合理注意也无法避免。由于体育活动中的固有风险不具有违法性，是法律和社会所允许的风险，因此发生损害结果由受害人承担。

综上所述，当前对自甘风险存在三种不同态度，一是无论明示抑或是默示的自甘风险均不存在，分别按合同法和比较过失规则进行处理;二是明示的自甘风险存在，默示的自甘风险被比较过失吸收;三是明示的自甘风险和主要的默示自甘风险存在，但次要的默示自甘风险被比较过失吸收。笔者赞同第三种观点，次要的自甘风险并非活动本身存在的固有风险，通常是一方当事人有故意或过失造成的损害结果，故受害人过错可以解决。明示自甘风险不能全部依据合同法认定无效，如攀岩、跳伞等危险性高的体育活动，经营者会与参与者签订一份免责协议，若一概依据《合同法》第53条造成对方人身伤害的免责协议无效，对高风险体育行业的经营者来说，即使尽到安全注意义务，受害人明知参与活动会有潜在的风险，因约定人身伤害免责条款无效承担责任未免太过苛责，同样在巨大的风险下也不利于该行业的发展。因此明示的自甘风险可以作为合同法关于人身免责条款无效的例外。主要的默示自甘风险，双方通过表示行为进行体育活动，若一方存在过错，固然可以适用我国受害人过错，但尤其在竞技性体育活动中，双方当事人均无过错，则没有适用受害人过错的余地。若双方均无过错而采用公平原则处理，纵使可以弥补受害人的部分损失，但同样对没有过错的另一方当事人，其不曾获得任何利益，却要为不存在的过错进行补偿，也是对其不公平。因此受害人过错和公平责任不可替代自甘风险制度，自甘风险制度在现代社会仍有存在的意义。

三、自甘风险的不可替代性

(一)受害人过错对自甘风险的不可替代性

关于自甘风险是否应该纳入比较过失在学界一直争论不休，我国的侵权法中并未规定自甘风险制度，而是继受大陆法系中的与有过失和英美法中的比较过失，在我国《侵权责任法》第26条规定了受害人过错制度。那么就我国当前现有的受害人过错制度能否解决自甘风险问题?受害人过错既包含故意的情形，也包含过失的情形，由于自甘风险是受害人明知风险而自愿接受，但并不意味着希望或放任危害结果的发生，此非故意。但自甘风险是否应认定为过失?在当前的受害人过错制度框架下，若采用自甘风险，两者的判决结果有何不同?

对于自甘风险是否应认定为过失，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说，即现代英美法国家认为将自甘风险视为原告的过失，损害的产生是由原告的自甘风险过失和被告的违反注意义务的过失共同造成的，适用比较过失规则分配责任。①德国将其认定为与有过失的理论基础是把受害人自甘风险的可责性归结于自己对自己照顾的疏忽——明知有损害危险的存在而有意识的接近危险，他对自己招致损害有原因力。〔7〕否定说认为体育活动的正当性和体育规则的特殊性一直受到承认，自甘风险地参加体育活动并不天然要承担法律的否定评价，对体育的定性不能机械套用与有过失制度。〔8〕笔者分别从明示的自甘风险和默示的自甘风险讨论是否可以认定为过失。

明示的自甘风险通常存在于体育运动场所的经营者、组织者与参与体育活动的当事人签订的免责协议。〔9〕参与体育活动的当事人在订立协议时对风险有清醒的认知，做出参与体育活动的决定基于自己独立真实的意思表示，协议不存在欺诈、胁迫等情形，说明行为人经过自己的理性判断，知道有风险的存在，仍然自愿选择参加活动，勇敢迎接这种可能导致损害的风险，这不属于过失。若一般理性的人已经注意到风险但行为人因疏忽大意没注意到，或者一般理性的人在注意到危险时采取措施避免这种风险发生，但行为人已预见风险而不采取措施，这称得上行为人有过失。明示的自甘风险并非是行为人没有意识到风险，也不同于意识到了风险但相信自己能够避免。这与过失是不同的，这种不同最主要的体现是对结果的自愿承受。

对于默示的自甘风险是否纳入受害人过错解决争议巨大。梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿附理由》中提到，在受害人同意或自愿承担风险而遭受损害的情况下，是否需要考虑加害人的主观过错方面?理论界迄未深入探讨。〔10〕那么受害人过错能否代替自甘风险，笔者将针对不同情况进行讨论。

德国和传统英美侵权法将过失划分为重大过失、一般过失、轻微过失。②在我国的法律以及司法解释中对过失的程度进行区别，使用的表述有“重大过失”、“一般过失”。③所以针对我国情况将过失按重大过失和一般过失进行研究。重大过失是指法律和道德对行為人提出较高的注意要求，而行为人不仅未能按此种标准行为，甚至连一般的注意都没有尽到;④一般过失是指一般理性人应当达到的注意程度，这样的注意程度是一个善意之人应当达到的程度。⑤本文拟采用法官视角，用以判断受害人与被告之间有无过失的各种情况。

第一类，受害人存在重大过失的情况下，若被告也存在重大过失，如在此时受害人遭受风险带来的损害后果，被告提出自甘风险抗辩，称受害人明知风险存在但仍自愿进入风险之中，损害自负。若采用受害人过错，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第2条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。即受害人有重大过失，在免除被告赔偿义务与受害人自甘风险处理结果一致，损害结果均由受害人自己承担;若减轻被告赔偿责任，被告因自己重大过失造成的损害对受害人部分赔偿，案件的处理也符合分配正义的期待。所以在此情形中适用受害人过错并无不妥。若被告具有一般过失，如违反法定标准，未按规定对体育场进行检修，导致受害人遭受损害，在受害人存在重大过失前提下，按上述思路适用自甘风险与受害人过错处理结果相同。若被告尽到合理的注意义务且本身无过失，结果是受害人自己的重大过失造成的，按照过错归责原则，被告没有过错不承担责任，该损害完全由受害人自己承担，与采用自甘风险的处理结果一致。

第二类，受害人存在一般过失，若被告存在重大过失，此时被告采用自甘风险抗辩，让受害人承受全部责任，该种处理明显违背法治公平正义精神，应当由受害人过错分配责任;若被告存在一般过失，受害者遭受损害，若被告采用自甘风险进行抗辩，由受害人承担全部责任，与采用受害人过错，可以减轻侵权人责任相比较而言，采用受害人过错处理结果更优。按侵权法的填补损害功能解释，发生了受害人遭受损害的结果，正常该部分损害由被告承担，但由于受害人自身存在一般过失，减轻了被告的损害赔偿责任，法官在判决赔偿具体比例的过程中将责任分配到双方都能接受的状态，比起由受害人承担全部责任效果更好。若被告无过失，则由受害人自行承担。

第三类，受害人不存在过失，在被告存在重大过失和一般过失的情形下，处理思路同上，按照过错责任原则处理，若采用自甘风险进行抗辩，则是对被告不履行注意义务的纵容，不符合侵权责任法矫正主义的伦理基础。但如果受害人和被告都未违反法定注意义务和一般理性人的注意义务，双方均无过错呢?很明显这并不符合受害人过错的规定，因此无法适用此抗辩事由。有观点认为此种自甘风险可以认定为运动场上的意外伤害事件，当事人双方并无对运动规则的违反，也履行了必要的注意义务，根据事件情节、损失大小、经济状况适用公平责任进行分担。〔11〕笔者认为将此种自甘风险认定为意外事件的说法有待商榷。其一，意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，具有不可预见性。但受害人在参与体育活动前对体育活动的风险已经预见，不符合意外事件的构成。其次，我国《侵权责任法》并未将意外事件规定为免责事由，仅规定不可抗力，总体来看，不可抗力成为民事责任普遍的免责事由，而意外事件作为免责事由除法律有特别规定外不予承认。①

综上所述，对于受害人过错能否替代默示的自甘风险，除受害人与被告均无法认定有过失的情况外，其余情况自甘风险抗辩均可被受害人过错吸收。换言之，受害人过错并不能替代所有自甘风险的抗辩情形。

(二)公平原则的自甘风险的不可替代性

在双方当事人均无过错的情况下，法院按照《侵权责任法》第24条，按照公平原则对其进行责任的分担。但笔者认为自甘风险不应适用公平原则进行损害结果的分担。其一，就自甘风险“冒险性”内涵而言，除非特殊情形责任应自己承担。自甘风险建立在受害人明知道风险的存在，受害人经过自己的理性判断后，仍选择进入风险之中，即意味着甘愿承担风险所带来的不利后果，该损害结果与行为人无关，理应由受害人自己承担。若适用公平原则违反了当事人的自愿选择不利后果的意志。其二，公平责任适用应当受限制，不能任何无过错情形均适用。若对公平原则的适用范围不加以限制，法官可能在实际办案中，出于人情、方便等情形，不仔细考虑是否存在过错或无过错责任的情形而滥用公平原则。法官在依据《侵权责任法》处理侵权损害赔偿纠纷时的思维顺序是：先看是否属于特殊侵权，适用无过错责任或过错推定责任;如果不是特殊侵权，而是一般侵权，则考察被告是否具有过错，构成一般侵权。如果被告没有过错，则考察是否适用《侵权责任法》规定的四类适用公平责任的情形。②如果还不适用，则受害人自担损失。〔12〕由此自甘风险并不应由公平责任进行责任分担，对于损害程度重大的体育伤害情形是否应纳入公平原则调整有待立法的进一步明确。最后，体育侵权案件适用公平原则并不能起到公平的效果。从体育运动的特殊性考虑，体育运动在人们生活中强身健体，有益身心，但有运动就会有受伤的风险，不应将对调整极少数意外伤害情况下的公平原则适用于日常体育活动的风险负担，行为人本无过错，却要因此而付出代价，实质上对行为人而言产生了另一种不公平。

〔參 考 文 献〕

〔1〕杨佩霞，余煜刚.竞技体育伤害侵权及合理规避——以竞技规则为视角〔J〕.湖南工业大学学报：社会科学版，2012，(04).

〔2〕王利明.我国民法典重大疑难问题之研究〔M〕.北京：法律出版社，2006：577.

〔3〕王利明.侵权行为法研究(上卷)〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2004：635.

〔4〕〔7〕廖焕国，黄芬.质疑自甘冒险的独立性〔J〕.华中科技大学学报：社会科学版，2010，(05).

〔5〕王竹.侵权责任分担论〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2009：307-310.

〔6〕王竹，杨立新.侵权责任分担论〔J〕.法学家，2009：(05).

〔8〕赵毅.意外事件、共同过失、抑或无过失〔J〕.私法研究，2016，(01).

〔9〕韩勇.体育伤害自甘风险抗辩的若干问题研究〔J〕.体育学刊，2010，(09)

〔10〕梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由〔M〕.北京：法律出版社，2004：27.

〔11〕杨林，侯茜.论体育运动中自甘风险规则的可替代性〔J〕.武汉体育学院学报，2017，(02).

〔12〕程啸.侵权责任法(第二版)〔M〕.北京：法律出版社，2015：106.

〔责任编辑：侯庆海〕

作者：段修平