法律问题论文

写论文没有思路的时候，经常查阅一些论文范文，小编为此精心准备了《法律问题论文(精选5篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：保证保险出现以来，由于理论研究的不足和法律规范的缺位，使得保证保险在应用过程中遇到了诸多瓶颈，在纠纷解决时，裁判不一，影响司法的权威性，这些都严重阻碍了保证保险这一新兴业务的发展。通过对保证保险的法律性质、保证保险法律适用的完善方面的探讨，以期促进保证保险制度在我国的良性运行。

第一篇：法律问题论文

探讨电子票据法律问题和法律适用

摘要：随着互联网技术在其他领域的广泛应用，电子票据在市场中占比也越来越大，而电子票据业务在开展中也存在着非常多的民事纠纷。在这样的背景下，通过对电子票据进行了解，梳理电子票据在法律中做出的相关规定，分析出其中存在的问题，并提出具体的完善对策。

关键词：电子票据;法律问题;法律适用

引言

我国现行的《票据法》就是基于传统实物票据制定出的，但是其中却没有规定出电子票据的范畴。电子票据的本质虽然也属于票据，但是两者之间存在着很大的差异性，相对的法律问题也存在着很大的差别。我国颁布的《票据法》是在1995年开始实施，一直到2000年颁布司法解释已经距离现今有22年的时间，这都没有规定出电子票据的法律适用，其中有些零散的法律规范却不够系统，因此在具体实践过程中还存在着很多的问题。

一、电子票据内涵

关于电子票据的内涵，可以从广义和狭义的角度上进行分析：

①从广义的角度上来说，电子票据有两种情况，首先，传统票据电子化;其次，电子信息已经将传统票据业务完全的取代了，信息传递的过程实际上也是就是资金流动的一个过程。这两种情况都可以统称为电子票据信息和货币层面。而在信息层面向货币层面进行过渡的过程也就是纸质票据和电子票据共同存在的支付方式。

②在狭义的角度上来说，电子票据实际上仅仅是在货币层面上展开，这属于一种存在于网络中的一种新型票据。

本文所研究的电子票据的内容实际上就是站在了狭义的角度上，在狭义上来说，电子票据就是发票人按照法律中的相关规定，依托于发票的方式来支付款项，这一过程中受益人可以发布相关的电子信息。

二、电子票据和传统票据业务上存在的差异

(一)在一系列环节中都易于传统纸质票据

企业为了开展相关的票据业务，就需要提前进行申请，并上银行柜台上进行办理，这一过程中需要企业提交相关的凭证，并且开设存款的账户，这时才可以收到商业票据。现今企业在实际发展过程中，都是采用网络银行的发展来办理电子票据，具体办理过程中通过在电子票据系统中利用网络与计算机技术来完成电子票据业务的办理工作。银行内部在电子票据发展背景下，也改变了传统票据服务流程，其中有很多业务想要办理都需要通过建立电子商业票据系统才能展开。

(二)票据产生的效力必要条件也存在着差异性

想要票据行为产生效力，就需要依托于票据交付行为展开。然而在民法理论中指出，交付实际上就是将标的物或者是所有权凭证的占有权转移给受让人的法律事实。由于交付实际上就是占有的转移，所以有的时候也会将其称之为占有的交付。传统票据交易过程中，交付就是票据一方当事人将纸质票据采用当面或物流运送、签收的方式，转移票据的占有。传统票据转让就是进行交付，电子票据就是利用发送相关电文的方式，经过对方确认回复以后，就能够形成交付。面对这样的电子票据交易方式，打破了傳统票据交易模式，将数据电文作为是电子票据的存在形式，这也要求相关法律重新定义票据的行为。

(三)电子票据的承兑人也发生了改变

电子票据涉及到的相关人员包括了出票人、收款人、付款人。在开展具体业务时，承兑人所面向的也不再仅是银行金融机构，反而向多元主体方面进行转变。在信息技术的快速发展下，财务公司属于非银行类型的金融机构，开展的是电子票据系统业务。依托于这种方式可以更快的获得签发银行承兑汇票资格，拓宽票据市场的服务范围，弥补异地分支机构中存在的操作问题，将财务公司中的优势发挥出来，并为货币需求者提供更加全面的服务。银行承兑汇票的时候，电子票据承兑人范围也逐渐扩展到了财务公司中，参与范围也相对较广。

(四)电子票据流通期限发生了变化

在传统票据中，商业票据的到期日不能超过6个月。根据《商业电子票据管理办法》第十三条规定，电子票据为固定日付款票据。电子票据自付款期限发出之日起至到期日止，最长不得超过一年。过去，企业要申请纸质票据，必须到银行柜台申请纸质凭证，才能领取纸质凭证。最后，在票据上加盖企业财务印章，通过当面盘点、物流运输的方式将票据交给收款人。电子商务票据系统的出现，可以摆脱传统纸质票据存在的问题，从而缩短票据在具体流通过程中的时间，降低交易成本。

三、电子票据法律适用中存在的问题

(一)法律责任在规定中缺少明确性

电子票据在进行交易时，会涉及到各主体权利、义务、法律责任等方面的问题，并且这些问题在相关法律规范中都属于最为核心的内容。现行的《电子商业汇票系统运行管理办法》中规定，电子商务汇票系统中的维护部门也需要承担起自己的职责，并且也要承担起在刑事、行政方面的责任，对由于票据行为导致的风险却没有做出具体规定，以及电子票据中其他主体行为。《票据法》在规定民事责任方面太过于简单，虽在2000年时颁发的司法解释细化了承担民事责任具体情形，但是此时票据市场中都是将实物票据为主导，和现今实际情况并不相符。此外，确定出电子票据行为中民事法律责任实际上并不是《票据法》中的主要责任，更加需要根据实际情况建立起电子票据法律责任认定。

(二)挂失止付、公示催告制度在具体适用中存在着一些困难

第一，在《票据法》中有规定出挂失止付仅仅发生于票据缺失的情况下，由票据权利人通知票据付款人，并停止票据的支付。电子票据由于属于网络上的虚拟票据，信息都是储存于电脑中，因此不会存在丢失的情况。就算是受到网站、其他平台原因而出现消失的情况，也不会留存到其他人的手中。所以，在这一背景下，使得挂失止付措施没有任何用处。

第二，《票据法》中有规定出公示催告程序针对实物票据救济具有着很大的价值，然而电子票据中的救济意义却比较小。公示催告必须要让法律根据申请人申请而发出公告，在运作周期方面可达60-90天，票据流通非常广的情况下，这一种程序是否可以有效的保证利益相关人的利益也存在着非常大的争议。在时间比较长的公告期中，对追求快速、高效电子票据交易来说存在着一定的困难，发布公告的平台是否可以让利害关系人进行及时的查询在实践过程中都是一个存在的难点。

(三)电子票据处罚对象缺少公平性

作为承兑人开户行，他们有权利代为应答和签章，这一规定是否具有合法性，现今依旧缺少相关的法律制度支撑。《票据法》中并没有规定出关于代为应答方面的内容;《支付结算办法》、《电子商业汇票业务管理办法》中在具体的效力方面还不足。《支付结算办法》中第89条有规定出，付款人在收到开户银行付款通知以后，需要在当日通知银行进行付款。作为付款人在接收到通知的那一天起一直到三天以内如果没有通知银行付款，此时它被视为付款人对付款的承诺，银行也会从付款人接收到通知那一天开始算起，一直到第四天的上午营业时，会将票款直接划给持票人。这实际上就是承兑人开户行有权利代为应答制度。《电子商业汇票业务管理办法》第60条规定，承兑人开户行有权利代为应答、签章。债务人在面对多笔债务的时候，是否和关于受偿顺位规定或约定存在矛盾，都值得进行深入思考。

四、完善电子票据法律建议

(一)明确电子票据法律地位

电子票据在市场中占据越来越重要的地位，因此诉讼案件也相对较多。在此基础上，有必要明确电子票据的法律地位，以保证电子票据在市场上的良好发展。从比较法的角度来看，贸易发达国家已经明确了电子票据的法律地位，在一定程度上对实体经济和金融市场的发展起到了重要的保障作用。具體来说，有三种方法可以做到这一点。一是在《汇票法》中增加了有关电子汇票、本票和支票的规定;第二，对电子票据制定具体规定;《电子票据法》的颁布，采用单独的法律，规定电子票据以满足经济发展的需要，体现了电子票据的特殊性。

(二)修订和电子票据相关的法律

一是，票据法。随着《电子签名法》的出台，虽然已经解决了在书面形式、签名以及原件方面存在的冲突，但是和《票据法》间依旧是存在着非常多的交互承认的问题，所以急需要修订《票据法》。具体在修订《票据法》的时候，修订的主要内容不能仅涉及到票据无因性原则、票据影像截留制度、发展融资性票据，而且还需要涉及到关于电子票据方面的内容。

二是，税法。在修订相关法律的时候，也需要借鉴国外先进经验，并根据我国国情，对现行中的税法制定出新的规定，希望能够满足电子商务的发展。

三是，刑法。在《电子签名法》中虽然有增加关于伪造他人电子签名、冒用、盗用签名罪，然而这些罪名却仅是关于电子签名方面的，这在电子票据犯罪中只属于一部分。电子票据犯罪是一种新型的票据犯罪，在犯罪手法以及特征方面都和传统票据犯罪存在着很大的不同之处，如犯罪者可以采用盗用、破译他人电子密码的方式进行非法出售，还有可能会篡改他人票据账户中的资金，或者是开展新型的犯罪等。所以，在刑法中更加需要规定出电子票据犯罪内容。此外受到电子票据不会受到地域、国界、时间上的限制，因此我国更加需要加强和其他国家的联系，专门制定出打击网络金融犯罪行为，保证我国电子商务在良好的网络环境下发展。

结束语

从电子票据业务的总体发展情况来看，电子票据业务的法律问题和法律应用值得研究。目前，我国《票法》中关于电子票据的规定仍处于空白趋势，司法解释也比较零散，因此明确电子票据的法律地位，促进电子票据的健康发展迫在眉睫。

【参考文献】

[1]数字票据法律规制研究[J]. 张刘与驰. 泉州师范学院学报. 2021(01)

[2]电子票据适用现行票据法律制度的困境及完善思路[J]. 孙铭成. 重庆电子工程职业学院学报. 2020(06)

[3]中国票据法理念与立法技术的反思[J]. 董惠江. 环球法律评论. 2020(05)

[4]我国电子票据法律制度的缺陷及完善[J]. 冯银东，高悦凡. 中共南宁市委党校学报. 2019(06)

[5]互联网金融中电子签名的适用规则[J]. 高颖佳. 人民司法(应用). 2018(04)

[6]美国电子票据立法对我国电子票据立法的启示[J]. 刘正. 南京财经大学学报. 2006(03)

作者：房凡哲

第二篇：涉诉信访问题的法律问题探讨

【内容摘要】涉诉信访，顾名思义，就是指当事人针对执法或司法机关受理的案件未能达到自己在申诉和控告方面的满意，以再次投诉的方式把案件转接给上级机关处理。通常情况下，涉诉信访权在实践方面出现了两种分歧观点，分别是对涉法涉诉信访权的强化和弱化，这些分歧观点在某种程度上导致在处理涉诉信访案件的过程中经常性的出现失范现象。基于以上情况，本文首先从涉诉信访权利的认知误区;涉诉信访案件的处理误区两个方面入手，分析了涉诉信访面临的现实法律误区;其次，从确立涉诉信访的程序正义理念;建立涉诉信访案件流程管理机制;建立涉诉信访责任追究机制三个方面入手，探讨了涉诉信访法律机制的完善策略。

【关 键 词】涉诉;信访问题;法律问题

作 者 简 介：王思博（1986-），男，汉族，本科，助理工程师，大连发电有限责任公司，研究方向：信访稳定。

最近几年，随着我国对涉诉信访问题的不断关注和重视，对涉诉信访法律机制的完善提出了更高的要求，但是，在具体的实践中，涉诉信访出现了很多现实法律误区，严重影响了涉诉信访法律机制制定和完善。因此，关于“涉诉信访问题的法律问题探讨”这一话题成为了当今社会关注的焦点。为了充分的发挥出涉诉信访法律机制的指导作用，必须针对涉诉信访面临的现实法律误区，采取有效的完善策略，以保证涉诉信访法律机制能够朝着积极、稳定、健康、可持续的方向发展。

一、涉诉信访面临的现实法律误区

（一）涉诉信访权利的认知误区

1.绝对排斥公民的信访权利

目前，涉诉信访出现了绝对排斥公民的信访权利现象，一些人误以为信访与人治在本质上是相同的，认为信访不符合法治国家的发展理念;另一些人认为，信访属于短期解决燃眉之急的一种制度，缺乏长远的目光，容易导致人们逃脱正式的诉讼程序[1]，而采用信访救济的行为追求自身的诉讼利益。除此之外，部分学者开始对信访进行弱化处理。由此可见，关于这一认知误区的解决一定要引起立案信访部门的高度重视。

2.强化信访纠纷解决的功能

我国的信访由于过于强化纠纷解决这一功能，导致人们在涉诉信访权利方面存在认知误区，通常情况下，信访部门的功能主要有以下几种，分别是：信息反馈功能和解决问题功能。但是，如果立案信访部门没有充分的利用好自身的权利，帮助人们解决问题，那么解决问题这一功能就成一种虚设[2]。除此之外，部分学者任认为在处理涉诉信访案件的过程中，如果过于强化信访纠紛解决的功能，将会严重影响司法权威性。

（二）涉诉信访案件的处理误区

1.不依法处理

人民法院缺乏对信访人员工作的准确引导，导致信访人员没有发挥信访的真正作用，使公民的意愿无法有效表达，并且，还严重影响了公民参与国家事务管理活动，除此之外，信访人员把信访者看成是刁民[3]，并采用一系列手段和措施阻止信访者的行为。导致信访者的人身自由受到限制，甚至还危及了信访者的人身安全。由此可见，信访人员没有对涉诉信访案件进行依法处理，利用不法手段以达到息事宁人的目的，严重忽视了对信访背后所反映问题的真实性。

2.不及时处理

信访者为了及时有效的解决自己反映的问题，采用层层上报的方式，将问题反映到县里，再从县里反映到市里，然后再反映到省里，最后再反映到中央最高层;由于中央最高层精力有限，无法处理成千上万计的涉诉信访案件，因此，在对涉诉信访案件进行处理的过程中，采用层层下压的方式，把涉诉信访案件留给最基层处理。尽管相关文件已经明确指出了处理涉诉信访案件的重要性，但是，在具体的实践中，仍然有大量的地方法院没有认真处理这些涉诉信访案件，导致信访案件在处理的过程中出现延迟现象，从而进一步加大了国家处理涉诉信访案件的成本。

3.不规范处理

由于没有系统、规范、完整的程序作指导，导致立案信访部门在处理涉诉信访案件的过程中出现不规范处理行为，例如：立案信访部门在处理涉诉信访案件时，没有严格遵守相关标准和规范，而是采用一系列非法手段达到息讼、息访的目的，没有从根本上解决涉诉信访案件问题，这样一来，一方面，导致立案信访部门采用欺骗的方式，使信访权人的合法权益无法得到保障，另一方面，在上级的压力下，迫于无奈对信访权人进行暴力打压，导致涉诉信访案件的处理结果出现不公平性。

二、涉诉信访法律机制的完善策略

为了从根本上解决涉诉信访面临的现实法律误区，现提出一系列行之有效的完善策略，从而充分的发挥涉诉信访法律机制核心作用，为最大限度提高涉诉信访案件处理的规范性和合法性打下坚实的基础。接下来，从以下几个方面入手，对涉诉信访法律机制的完善策略进行详细介绍，以加深对这些完善策略的认识和理解。

（一）确立涉诉信访的程序正义理念

涉诉信访救济具有很强的特殊性，它主要以实体正义为主，可以有效的解决司法腐败的社会现象，但是信访救济由于过于看重实体正义，严重忽视了程序正义，因此，为了提高涉诉信访案件的处理效果，需要确立涉诉信访的程序正义理念。首先，在处理涉诉信访案件的过程中，信访机关要确保权力救济程序的透明性，通过采用程序公开的方式，给信访人表达有关自身利益的机会，这样一来，一方面，有利于保证程序的正义性，另一方面，有利于信访人能够更好的认同和理解信访机关的工作，相信信访机关可以最大限度的保障自身的实体权利，从而为有效的实现息讼息访的目标提供有力的保障。因此，关于这一策略的落实，一定要引起立案信访部门高度重视。

（二）建立涉诉信访案件流程管理机制

要想保证涉诉信访案件处理的效率和效果，必须制定一套系统、健全、完善的涉诉信访案件流程管理机制，从而使涉诉信访案件的处理能够有据可依、有章可循。因此，立案信访部门在处理涉诉信访案件的过程中，要根据涉诉信访案件的实际需求，做好对信访申诉人员的登记、接待和协调工作;其次，立案信访部门根据上级部门的相关要求，对涉诉信访案件进行复查处理，与此同时，法院其他各个部门还要在立案信访部门的积极配合下，严格按照分工相关的标准和要求，在不违背法律制度的前提下，处理好各个信访事项。最后，立案信访部门还要不断的修正、优化和完善有关来信来访建档制度，通过进一步的完善信访工作流程管理制度，提高涉诉信访案件处理的科学性和合理性。从而确保有关来信来访的动态管理工作能够正常、有序、顺利的开展。

（三）建立涉诉信访责任追究机制

据统计，我国平均每年处理的涉诉信访案件数量达到成千上万个，人民法院也为此付出了大量的信访成本，但是，仍然有部分人员因为涉及到一系列的信访问题而不得不面临被追究责任的困境。这是因为法官处理的涉诉信访案件数量庞大，可能因为自身行为的不规范性，或者业务水平低，而导致某一些涉诉信访案件出现信访问题，这种现象的出现在所难免。因此，立案信访部门要建立涉诉信访责任追究机制，从而实现对涉诉信访问题的有效解决。为了有效的建立涉诉信访责任追究机制，需要从以下制度入手，第一，立案信访部门要制定领导责任制，充分的发挥领导的核心作用。第二，立案信访部门要制定和完善承办部门主管责任制。立案信访部门主要负责的信访事项是那些申诉再审案件;审判监督庭主要负责的信访事项是那些提起再审案件;行政审判庭主要负责的信访事项是那些一二审案件;执行局主要负责的信访事项是那些执行力比较强的案件;法院的纪检监察部门主要负责的信访事项是那些违法违纪的案件。第三，立案信访部门还要不断的修正、优化和完善主办责任制。初访工作由制定的专人负责，确保专人能够真正的做到有诉必理。与此同时，一旦出现申请再审案件，需要主办人做好审查处理工作。同时，主办人在审查处理这些案件的过程中，要保证问题的解决与司法权力的维护能够有效的统一起来，如果出现案件问题在没有得到及时解决的情况下，就驳回对案件的处理，需要追究个人责任。第四，重视对首办责任制的制定和完善。

三、结束语

综上所述，不断的修正、优化和完善涉诉信访法律机制是有效解决涉诉信访现实法律误区的有效手段，而在此基础上，要想从根本上解决涉诉信访现实法律误区，提高涉诉信访法律机制的系统性、全面性和完整性，必须从以下几个方面入手，一方面，要确立涉诉信访的程序正义理念;另一方面，还要建立涉诉信访案件流程管理機制;除此之外，还要建立涉诉信访责任追究机制。只有这样，才能不断的提高涉诉信访法律机制的完善性，为充分发挥法律效应发挥出至关重要的作用。

参考文献：

[1]刘化雷.涉法涉诉信访问题研究[J].技术与市场，2019（12）：38-39.

[2]郭晓果.涉法涉诉信访法律问题研究[J].学理论，2018（32）：161-162.

[3]孙洪坤，蒋涛.涉诉信访问题探析[J].法治研究，2018（08）：24-28.

作者：王思博

第三篇：保证保险法律问题研究

摘 要：保证保险出现以来，由于理论研究的不足和法律规范的缺位，使得保证保险在应用过程中遇到了诸多瓶颈，在纠纷解决时，裁判不一，影响司法的权威性，这些都严重阻碍了保证保险这一新兴业务的发展。通过对保证保险的法律性质、保证保险法律适用的完善方面的探讨，以期促进保证保险制度在我国的良性运行。

关键词：保证保险;定性;法律适用

一、保证保险的法律性质

尽管在2009年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种，但这仅仅是一条宣示性的规定，并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续，主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性，并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”[1]。

(一)关于保证保险性质的论争

当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论，主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为，保证保险本质上是一种保险，其具有保险所特有的属性，只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为，保证保险实质上是一种保证担保，是保证人(即保险人)为债务人提供的到期履行债务的一种担保，以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的，所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》，当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说，笔者认为，担保说和折中说都有其不合理性，原因如下。

1.担保说的不合理性

首先，从内容上讲，保证合同具有无偿性和单务性，即保证人承担保证责任，不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任，致使保证的风险和无偿性失衡，从而抑制了民事主体充当保证人的积极性，使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成，在保险人收取投保人保费的同时，即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。

其次，从运行机制上来讲，保证是存在于保证人与债权人之间的约定，保证人将以自己所有的部分或全部财产承担，当债务人不履行债务时，由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作，将投保人或受益人的经营风险进行转移，承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言，是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担，而对保险公司来说，形式上保险金由其承付，实际上保险基金来源于投保人的保费，保险公司不承担风险。

最后，若将保证保险定性为担保，将与我国现行法律性规范文件相抵触，根据保监会下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。

2.保证保险合同“折中说”的不合理性

首先，从法律效力上看，无论《担保法》，还是《保险法》，均为民事单行法，因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系，不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次，从立法目的上看，《担保法》与《保险法》相互独立，它们旨在调整不同法律行为，如果将两者同时适用于同一法律行为，则将造成立法目的落空，导致实务上的法律适用的混乱。再次，在保证保险中，尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系，面对形式和实质不一致的情形，无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示，还是从从形式出发以保护交易安全，都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后，“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用，并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此，“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。

(二) 本文结论：保证保险为保险

根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。

在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险[2]。

为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：

问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么?若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。

问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则[3]。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。

根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

(一)保证保险法律适用现状

基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：

第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。

第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对 2002 年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。

第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。

(二)保证保险法律适用问题的解决对策

通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。

首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。

其次，健全立法。 针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。

最后，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保证利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢[4]。

参考文献：

[1] 任自力.保证保险法律属性再思考[J].保险研究，2013，(7).

[2] 尹成远，闫屹.保险学[M].北京：人民邮电出版社，2003.

[3] 陈百灵.保证保险合同研究[D].北京：对外经济贸易大学，2005.

[4] 娄飞鹏.贷款保证保险：发展情况、现存问题及建议[J].金融发展研究，2013，(10).[责任编辑 杜 娟]

作者：田金花　郭笑凝　云涛　蒋伟华　尹吉利

第四篇：医疗合同法律问题研究

[摘 要]医疗合同意识的缺失在一定程度上导致过度医疗的泛滥，过度医疗直接助长了医疗费用的高涨;医疗合同得不到重视是由于在倍受关注的医疗事故责任的追究上，侵权行为法总体上更有利于患者利益的保护;但规制过度医疗，从合同法的角度显然更现实些;一般情况下，医疗合同不是单个合同，而是一系列合同组成的集合。

[关键词]医疗合同;过度医疗;义务;合同法;侵权行为法

“看病难，看病贵”已成为困扰老百姓的一大难题，也是2012年全国“两会”上代表、委员关注的热点之一。看病难主要是由于看病贵造成的。

导致看病贵的因素广而复杂，一方面的原因是，随着医学生物技术的进步，医疗成本本身在逐步加大;另一方面是医疗保险制度加上人们“价高质优”的心理倾向使得有些患者过度消费医疗服务。

一、医疗合同意识的缺失是医疗费用高涨的一个重要原因

规制过度医疗可以从医疗体制、药械市场、法律、医学和法学的沟通等多角度进行探讨。目前医疗合同在我国未被给予应有的重视，和医疗合同相关的法律法规也有所欠缺。虽《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中没有医疗合同的规定，但结合我国《合同法》第124条的规定，一些学者提出按照委托合同或者承揽合同等来处理医疗合同纠纷;这使得医患双方尤其是患者并不十分明确双方的权利义务。这种医疗合同意识的缺失，使得医方可以肆意侵犯患者的医疗知情权、自主选择权，造成过度医疗，推动医疗费用节节攀升。

我国学者论述医疗合同时，多把其目标指向于因医疗事故引起的医疗纠纷的处理，很少涉及因过度医疗引起的医患纠纷。但过度医疗是普遍的现象，其几乎对每一位患者造成了较小危害并且不明显的财产损失;医疗服务的特殊性使患者在一般情况下很难举证证明自己所受的伤害，也没有办法提起诉讼。可学界这方面系统的研究成果很少，可明确适用的法律、法规也几乎空白。本文论述医疗合同，则把其目标指向于因过度医疗导致医疗费用高涨而引起的这场最大医患纠纷的遏制。

二、对医疗合同没有受到应有重视的分析

按照《合同法》第2条的规定,在一般情况下，患者到医院看病，医患双方就疾病的诊疗和报酬的支付等达成协议，双方成立合同关系。在诊疗过程中，医方可能会因过错造成患者财产损失、人身伤害、精神损害，如前文提到的医疗事故、过度医疗等;这时按照《合同法》第60条的规定，可以追究医方的违约责任;同时，依据《民法通则》第106条的规定，患者也可以向医院主张侵权行为损害赔偿;也就是说，此时存在侵权责任和违约责任的竞合。在涉及医患纠纷的审判实践上，一般是按照侵权法来审理的，人们对医患纠纷中的违约之诉知之甚少。对于这一纠纷，我国大部分学者依据《合同法》第122条规定，认为原告在发生违约和侵权责任竞合时有选择对自己有利的诉讼方式和案由的法定权利。但是，该竞合的情形有两种，即违约性侵权行为和侵权性违约行为;①《合同法》第122条的规定显然属于违约性侵权行为的情形,并不包括侵权性违约行为;而医疗事故是医方侵犯了患者的人身权等同时违反了医疗合同的义务,当属侵权性违约行为;也就是说,一旦发生医疗事故,患者并没有选择违约诉讼或侵权诉讼的法定权利。从保护患者的立场来说，由医疗事故所引起的医疗纠纷，提起侵权之诉较违约之诉有更多的优势。根据《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，违约之诉的赔偿项目不包括精神抚慰金。

三、对医疗事故和过度医疗在责任追究上的比较分析

审理医疗事故和过度医疗案件时都存在着侵权责任和违约责任的竞合，但从实质公正价值的实现和患者利益的保护来说，在法律的适用上应不相同。我国学者根据我国立法和司法实践，得出处理竞合案件的上述结论，也适用于因过度医疗所引起的医患纠纷。按照規定，医疗事故是医方过失所引起，发生过度医疗医方主观上则是明显的故意。从某种意义上说，前者有一定的不可避免性，规范时重在事后补偿，我们可以适用侵权法对医疗事故起到一个亡羊补牢的作用。而过度医疗则可以避免，规范时重在事前预防，合同法也具有补偿性。并且合同法通过对双方的权利义务进行合理的安排，可以预防损害的发生，对过度医疗起到一个防患于未然的作用。

从实证的角度，如果患者对医方提起因过度医疗的侵权诉讼，虽然按照司法解释，医方承担主要的举证责任，但追究侵权责任以被侵权人遭受损害为前提，患者仍需对自己的财产损失负举证责任，可这种财产损失是很难证明清楚的。而合同责任主要实行严格责任，患者只要证明医方违约，就可以追究医方的违约责任。但如果患者要医方赔偿因其违约(过度医疗)所造成的财产损失(患者多支付的那部分费用)，必须要举证证明这部分损失，这是相当困难的。就这部分而言，应通过医疗合同的立法，把医患双方的权利义务予以明确化，提高双方的合同意识，使医疗行为在真正合作、协商的模式下进行。如医方违约，患者马上会意识到自己的权利受到了侵犯，可以及时予以“反馈”，要求对方适当地履行合同。当然，患者也可以提起违约之诉，要求对方支付违约金等。(可以在医疗合同立法中规定违约金，如以患者该次支出医疗费用的一定比例作为违约金。)

四、对医疗合同的定性及立法的一些思考

如上所述，学界对按哪种有名合同来处理医疗合同纠纷的认识，尚未形成有说服力的观点;症结所在是由于医疗过程的复杂性、动态性、非结果性和医患法律关系的特殊性决定了简单地将其归为哪一种有名合同都嫌牵强。硬性将医疗合同归入哪一种有名合同，既不合理，也无必要，更不现实。医疗合同的签订是由一系列的合同组成，可以采取实证的方法，按照医疗服务的实际进程，划分为不同的阶段，从而分别适用不同的合同。这样，可以解决医疗违约之诉在法律适用上存在着疑难较多而规则却不具体的问题，另外还可以解决整体使医疗过程适用某一合同可能出现的与现实脱节的问题。

“医患合同具有与一般合同不同的特征”②但合同的核心在于订约双方意思表示一致并愿意接受合同的约束。医疗服务中和患者的消费联系最为密切也容易导致过度医疗的是诊断、检查、医药买卖、手术等几项;住院医疗，仍主要是以上几项的重复。下文将医疗过程分为若干阶段，分别适用不同的合同，按照诊断、检查、医药买卖、手术等几项进行一下阐释。值得一提的是，这样划分，只是为了明确医患双方的权利、义务，使合同义务得到适当地履行，并不排除医疗过程各阶段的紧密联系和合同履行完毕后的后合同义务。

对于医疗合同立法，我国学界大致有两种思路，思路一：考虑在我国的《合同法》中增设“医疗合同”一节;思路二：制定《中华人民共和国医疗合同法》。笔者赞同后一种思路，正如有学者指出的那样，“医疗服务具有特殊性，这使医疗合同与现行《合同法》总则分则的规定之间有着内在的矛盾冲突”;③另外，医療合同的内容相当庞杂，并且涉及人身问题，把其纳入《合同法》，从形式和实质上都有损《合同法》的结构。上文之所以把诊断合同归为准技术咨询合同，检验合同归为准承揽合同等，一方面是想表明它们之间是有区别的，另一方面承认它们之间有相似性，姑且借以给各阶段的合同一个名称;这并不表明笔者倾向把其纳入《合同法》或者适用《合同法》。当然，在《医疗合同法》立法之前，把医疗服务这种典型的生活事实，定性为无名合同关系，参照《合同法》和其他有关法律进行规范，也算是无奈之举中的较好选择。

五、结语

遏制过度医疗，降低医疗费用，需要在《合同法》的框架下构建新型的医患法律关系。当前形势下，制定《中华人民共和国医疗合同法》是一项意义重大也是颇具挑战性的工作，它涉及到法律与道德，法律与伦理，公法与私法，财产性与人身性等方面;需要防范的附加问题也很多，如医疗合同制度的设立不能引起滥诉，合同的履行成本不能增加医疗成本，不能有碍医方研究的进步等等。

[注释]

①王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社，2000，565。

②王静，何正贤.论医疗合同关系的特殊性[J]成都大学学报(社科版)，2005(3)。

③周钧.医疗服务合同的问题分析及对策[J].法律与医学杂志，2004(3)。

[参考文献]

[1]郭锡昆,邹国雄.医患关系和医疗合同立法探析——兼谈对医疗纠纷的本源遏制[J].甘肃政法学院学报，2001(12)

[2]吴晓萍，周俊亮.医患关系的合同性质及其特殊性[J].广州市经济管理干部学院学报，2004(2).

[3]解决“看病贵”尚无灵丹妙药[N].大河报.2006-03-09(A03)

[4]P.S.阿狄亚著.赵旭东，何帅领，邓晓霞译.合同法导论[M].北京：法律出版社，2002，1.

[5]王利明.合同法新问题研究[M].北京:中国社会科学出版社，2003，756.

[作者简介]李良勇，浙江省金华市中级人民法院。

作者：李良勇

第五篇：建设用地法律问题初探

摘要：随着我国经济的发展，城市化进程的加快，土地与建设之间的矛盾也随之日益加深。因建设用地专业性强，涉及众多的法律问题，也就是说建设用地散见于各种法律、法规、规章制度以及条文中，给行政机关的宏观管理带来不便。因此，通俗、系统地分析建设用地相关法律问题显得十分必要。

关键词：建设土地;定义;特点;法律程序

1 建设用地定义

建设用地是指建造建筑物、構筑物的土地。包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

2 建设用地的特点

(1)建设用地是生活场所、操作空间和工程的载体，不是直接利用土壤，与土壤肥力没有关系。

(2)可逆性差。农用地要变为建设用地较为容易，建设用地变为农用地却较为困难。

(3)土地利用价值高。可以产生更高的经济效益。

(4)区域选择性强，在地域上选择性很强。

3 建设用地的依据

建设用地的依据主要表现在规划和“三证”等两个方面。首先从规划上探析建设用地的依据。规划是进行全方位的且长远的发展计划，是对未来长期性、整体性、方位性以及基本性问题的思考，是设计未来发展的整套方案。当规划具体到建设用地上，是指省、自治区人民政府为实现一定时期内经济的发展目标和社会发展目标而进行的统一部署和整体安排。一般来说，城市总体规划和县域城镇规划要以省域、自治区的城市总体规划为依据，不得擅自主张进行修改或者以其他方式另行规划。但是在特定条件下，也要实事求是，根据地区的经济发展需求和社会需要可以在省域、自治区总体规划的基础上适度调整县域以及城镇发展规划。不同时期不同阶段的规划不仅编制、实施主体、审批和修改程序不同，而且所具有的法律效力也是不同的。低位阶段的规划如果没有特殊原因、特殊情况不得与上位阶段的总体规划相抵触。所有不同时期不同阶段的总体规划是建设用地的基本依据，对不符合规划要求的或者不在总体规划之内的建设用地均不给予批复。其次从“三证”上探析建设用地的依据。所谓的“三证”主要包括：建设用地规划许可证、建设用地批准证明和建设工程规划许可证。建设用地规划许可证。在城镇总体规划区内进行建设用地，必须持有国家批准的建设项目的相关文件并且要向城镇规划管理部门申请定点，由相关部门进行审定，符合审批条件的可下发许可证，对于不符合条件的一定要坚决驳回。建设用地批准证明。在获得建设用地规划许可证之后，建设单位或者建设个人需要向县级及以上政府土地资源管理部门申请用地，通过县级及以上政府相关管理部门审核行文后，由土地管理部门进行划拨土地;在获得规划用地许可证和批准可用地之后所需要的就是建设工程规划许可证。在城市规划区内进行翻建、扩建、新建、道路、管线布置还包括其他一些工程建设，必须提供相关文件至城市规划管理部门进行申请，城市规划管理部门根据提报的相关文件和实践进行核实考察，最终确定是否下发建设工程规划许可证。“三证”是合法获得建设用地的必要条件，在未获得“三证”的情况下，所取得的建设用地都是无效的。在城市规划区范围内，如果没有获得建设用地规划许可证而获得建设用地的视为无效，并且当地政府责令其退回建设用地。在没有取得建筑工程许可证并进行建设的，视为违章建筑，要对其进行处罚。

4 建设用地前提

对于土地的利用，任何集体和个人都没有权利进行使用。我国土地的权属分为国家所有和集体所有。所以个人或者单位以及其他社会团体只能通过法律途径取得土地建设的使用权。对于集体土地的征用，首先要征集为国家所有，民用土地转化为城镇建设用地。

5 建设用地的公示

所被征集的土地，在依照法定程序取得批准之后要进行公示。公示是由县及以上人民政府执行并且组织其实施。在公示中要体现出，在规定期间内，征集土地使用权者与被征集土地所有权者持有效证件到当地政府进行办理补偿登记。

6 土地建设的补偿问题

在土地建设中必然会存在土地征用，以实现城市规划以及建设目标。但土地征用是存在补偿的，用地一方要根据我国相关法律进行补偿。其中农田耕地的补偿所包含的项目比较多，主要包含：补偿费、安置费、青苗补偿以及一些其他附着物费用，这些补偿都有明确的规定。

参考文献

[1] 王卫国.中国土地权利的法律制度.中国政法大学出版社，200年6月，第1版.

[2] 王卫国，王广华.中国土地权利指南.中国政法大学出版社，2011年.

[3] 王利明.物权法研究.中国人民大学出版社，2007年08月.

作者简介：王东亮，女，洮南市国土资源局工程师，研究方向：国土资源管理。

作者：王东亮