期房转让法律问题之浅析

期房转让法律问题之浅析（精选3篇）

期房转让法律问题之浅析 篇1

［ 发表时间：2007-1-5 ］ 山东天孚律师事务所张玉珍

（此论文获2006山东律师论坛房地产类三等奖）

内容摘要：商品房预售合同签定以后，常常会由于某种原因在房屋竣工交付并办理相关权属证明之前，发生合同主体的变更情况即期房的转让。我国现有法律法规对期房转让问题的规定尚存在缺位现象，围绕这一问题，对期房转让的概念、期房转让的立法现状、期房转让的实质及操作模式、期房转让的合法性分析、期房转让的法律风险的回避等法律问题进行了浅析，以与大家探讨。

主题词：期房 期房转让 立法现状 操作模式 合法性分析

随着房地产开发项目的不断增加，购房人可挑选的商品房多不胜数，具有真实购房意愿的购房人拟出售手中的预售商品房获得资金，购买更符合个性要求的商品房。另一方面，随着各地房价一路上涨，早期投资人所购买的商品房房价已上升到较高程度，转让也具备了可观的经济收益。这些拟转让预售商品房的预购人，都希望在商品房预售阶段完成转让，节省承担办理房地产权属证书所需的经济成本（如契税）及时间成本。于是出现了大量的期房转让的现象。

一、期房转让的概念

《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。根据上述办法规定，期房是指开发商从取得商品房预售许可证开始至取得房地产权证（大产证）止，在这一期间的商品房称为期房，消费者在这一阶段购买商品房时应签预售合同。

据此，所谓期房转让,是指房地产开发商将商品房开发后,与商品房买受人签订了房屋买卖合同,但在该合同履行过程中,买受人将尚未取得房屋产权证的房屋转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。

二、期房转让的立法现状

对期房转让行为进行规范的法律规定还处于空白阶段。规范预售商品房转让行为的法律仅为1995年1月1日生效实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。但国务院对此问题并未出台相关行政法规。

关于贯彻《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》的通知中第三条“整顿规范市场秩序，严肃查处违法违规销售行为”中规定，“当前一些地方出现的投机炒房行为，是造成住房价格过快上涨、市场秩序混乱的重要原因。根据城市房地产管理法的有关规定，国务院决定禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让”。但其仅是一个通知。因此时至今日,近十年的时间国务院也没有出台这方面的规定，致使至今还没有一部全国性的行政法规来操作期房买卖问题。这不能不说是我国立法的滞后。南京、浙江、上海等地相继出台了期房限制转让的政策，以限制购房中的短期炒作行为。例如2004年4月20日，上海市政府发布的《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》，其中规定“自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。”

三、期房转让的实质

出卖方在取得房地产权证之前进行的预售商品房转让实际上是合同权利义务的转让，而并非商品房的转让。取得预售许可证后的期房转让实为权利转让，可分为两种情况：一种是预定权转让，转让性质属于预定合同的转让，按《合同法》第八十四条之规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。因此，该预定权转让应征得开发商同意；另一种是期权转让，即预售合同签署并登记备案后的期房转让，其中已付清房款的期房，转让不需要经过开发商同意，有按揭的情况下须经按揭银行同意；没有付清房款的，转让需经开发商同意。关于预售商品房转让问题，不同城市有一些不同的地方性规定，像上海就规定“预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记”，因此进行期房转让需具体问题具体处理，通过不同的法律措施保障合同当事人的利益。

四、期房转让的合法性分析

期房转让使得一部分投资商在短期内获得利益从而带动了房产市场的发展，但由于一些投资客的投机也扰乱了整个房地产市场秩序,引起了购房市民的恐慌，产生了负面影响。因此一些地方相继出台了期房限制转让的政策,那么期房转让究竟是否合法呢？

在实践中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。

对期房转让的合法性问题，笔者建议主要从以下几个方面来分析

（一）从现有法律规定来看

《中华人民共和国城市房地产管理法》作为国家的法律，第四十五条涉及到了期房转让的问题，针对期房转让的规定是授权国务院规定，可见并没有对期房的转让做出禁止性规定，从《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的本意来看是准许期房交易的，只是把交易的具体程序、方法等授权给国务院来具体实施而已。根据法理学的一般原理，只要是法律和行政法规没有禁止的,公民便可以选择作为或不作为。因此公民（包括法人和其他组织）有权利选择作为即进行期房转让。而且此种期房转让行为是合法的而不是非法的。

而目前禁止期房转让的是《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》；限制期房转让多是地方政府的规范性文件，有关文件出台的背景是为了抑制炒楼行为，是政府对房地产市场的一种宏观调控措施,从法律效力级别来看,为一种部门规章或地方政府规章,而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定,“下列合同无效:

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此无论是国务院的通知还是地方政府的文件均未达到作为认定期房转让合同无效的一个法律依据。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”按照逻辑推理期房转让也就自然无效。但是按照这样的逻辑思路就会得出《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部自相矛盾法律的结论，因为该法第四十四条规定了商品房预售，即开发商开发的尚未竣工的工程项目符合一定条件时，通过向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，对商品房进行预售，这就是说该法第四十四条的规定是允许在建过程中的房屋（没有房地产权证）进行交易的。有学者认为商品房预告登记的证明是一种“权属证书”，具有准物权性质，这种情况下买卖双方签订的《房地产买卖合同》应为有效。笔者赞同上述观点，认为该法律条款规定并不必然导致商品房预购人在取得房屋产权证之前转让该房屋的合同无效，而仅仅是导致无法办理转让登记而已。房地产属于不动产，物权变动有两个基本原则即公示原则和公信原则。公示原则要求物权的变动（产生、变更、消灭）必须以一定的可以使人们从外部察知的方式显示出来。因此登记便成了物权变动外在表现的主要方法，不动产公示原则对维护不动产的交易安全起着巨大的作用。公信原则是指人们对不动产的变动以“登记为准”予以信赖，即使登记的物权状态和真实的物权状态不一致也不能影响物权变动的效力。公信原则虽然有时会损害真正权利享有人的利益，但其对促进社会经济的发展和保护物权的交易安全起到了不可磨灭的作用。

（二）从民商理论分析来看

根据期房转让的实质性分析，期房转让实质上为债权的转让，合同法债权理论则认为合同当事人对涉及权利之处分而形成的合同之债,既包括物权(所有权)之有形体,也包括物权之外的其他权利,如商标,专利,股票,债权等.既然在商品房预售合同当事人双方之间可以确立债权债务关系,确定商品房预售合同中的买受人是享有债权这一期权的,那么同样,当商品房预售合同中的买受人把这一可期待之债权作为自己的债权利再次进行转让而与新的房屋买受人建立合同关系时,这种期房转让合同中所转让的标的实质上是一种债权,而基于合同之债所产生的权利义务关系也正是合同法及合同法理论所认可的,因此也是应当受到保护的.（三）从司法实践之判例来看

基于理论出发点的不同,在人民法院的司法实践中,针对期房转让有不同的认定结果.有效判决从期权是一种可以转让的债权出发,认为应当受到保护.无效判决从物权理论出发,认为预售合同中所确定的房屋不能作为一种期权再行转让,因而认定为无效.从保护交易安全的原则出发,法院是不轻易确认合同无效的,一般而言,如果在判决前取得房屋产权证的,则认定为有效,当然针对具体个案的不同,法院确认合同是否有效,还要结合合同本身的一些具体情况来综合考量.五、实践中期房转让的操作模式

既然期房可以转让那我们怎样才能在法律上保证期房有效转让呢？现实中一般可采取以下两种方式：第一种方式是买卖双方签定一份预购协议双方对预备买卖的房屋的基本情况、价款支付、房屋的交付及预办理交易过户的日期作基本约定。并由卖方支付一定的定金待卖方取得产证时，双方再按照预购协议的约定期限签定房屋买卖合同。这种操作模式是预购（售）双方对期房的买卖达成的一种意向。根据合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”；合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”。因此，笔者认为只要预购（售）双方主体适格、意思表示真实且内容又不违法这种预购(售)协议就是合法有效的。双方当事人要按照约定全面履行协议，任何一方不得擅自变更或者解除协议，并不得恶意阻却协议的履行而恶意违约，一旦双方能诚实信用地全面履行了协议，双方就可以在产权证办理出来后签订房屋买卖合同，从而实现房屋买卖的目的。当然这种操作模式对预购方而言最大的风险就是：预售方违背诚实信用的原则恶意违约，当产权证办理出来后不原意按照协议的约定和预购方签订房屋买卖合同。此时预购方只能选择要求其（预售方）承担违约责任或赔偿责任，而无法实现房屋买卖的目的。因为此时房屋买卖合同尚未签订，无法请求其继续履行以实现买卖房屋的目的。为此笔者建议：预购方可以在预购协议中增加违约责任条款，以此来给违约方施加压力，加大违约成本限制其恶意违约；同时也可以最大限度的保护自己的合法权益。

第二种方式是双方直接签订买卖合同，买受人支付一定数额的定金，同时对买卖合同的生效附设一个条件，如约定 “卖家取得小产证后合同开始生效”。这种操作模式的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”；《合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”即当事人对合同的效力可以约定附条件。这操作模式在履行中同样会出现两种违约情形。一种情形是，在合同成立但未生效前，即所附生效条件尚未成就时预购（售）方悔约。

笔者认为，根据《合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，依法成立的合同，受法律保护。”。所以在这一阶

段守约方可以要求悔约方实际履行合同或赔偿损失。另一种情形是，合同所附生效条件客观上能够成就，但因预售方看到房价上涨感觉出售吃亏，便恶意阻止条件成就，比如大产证办妥后卖方不配合办理小产证或找其它理由推脱。根据《合同法》第四十五条的规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”。据此，预售方恶意阻止小产证取得的,将被视为合同所附条件成就，期房转让合同已生效，对双方具有法律约束力。不仅双方合同要继续履行，而且违约方还要承担违约责任。这种操作模式对买卖双方来讲都有可靠的法律保障。

六、小结

期房转让法律问题之浅析 篇2

关键词：期房,期房再转让,时间点,种类

近年来, 随着我国房地产市场迅速发展, 日益活跃, 期房再转让行为也应运而生。但是, 由于在立法上我国长期缺乏统一明确的法律规定, 导致理论界众说纷纭, 莫衷一是, 不少学者将期房再转让定义为“商品房预售合同签订之后, 预购人将购买的尚未竣工的预售商品房再行转让给他人的行为, 又称‘炒楼花’。”[1]笔者认为, 这样的定义不够严谨。首先, 鉴于期房是处于不断建设变化中, 预购人购买的期房在再转让给受让人时有可能已经竣工交付, 甚至已经取得房屋所有权证, 那么此时还属于期房再转让吗?其次, 虽然“炒楼花”行为在期房再转让总量中占绝大多数, 但我们能因此将期房再转让与“炒楼花”划上等号吗?因此, 有必要对期房再转让的含义作出明确阐释, 进而为其在法理上寻求一个准确的定位。

一、期房的界定标准

期房, 即预售商品房, 也称“楼花”, 是起源于香港的商品房预售制度。20世纪90年代初, 随着我国第一波房地产开发热潮的掀起, 预售方式在全国各地像雨后春笋般出现, 与商品房现售并行成为我国商品房市场中两种主要的销售形式。至此, 我国商品房也有了期房和现房之分。我国现行调控房地产关系的法律、法规及规章对商品房预售作出明确定义。如建设部于2001年颁布的《商品房销售管理办法》第3条规定:“商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人, 并由买受人支付定金或者房价款的行为。”而对期房进行定义仅见于1995年建设部、国家工商行政管理局联合制定并印发的《商品房购销合同示范文本》之附件三关于《商品房购销合同说明》第3条规定:“本合同所说的预售商品住房是指尚处于建设期, 不能立即交付使用的商品住房。”有学者依据相关规定, 得出“期房是指还未建好的商品房, 商品房还处于期待状态”[2]的结论。笔者认为, 上述定义过于宽泛抽象, 欠缺周延。虽然《商品房购销合同说明》对期房现房做出明确界定, 《商品房销售管理办法》也对商品住房现售预售进行定义, 但无论是“已经建成”, 还是“竣工交付”的外观标准都不能成为划分现房期房的法律标准, 理由是:

第一, 根据《商品房销售管理办法》第3条规定来划分现售和预售不符合房地产交易的实践要求。《商品房销售管理办法》第3条规定:“商品房销售包括商品房现售和预售。商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人, 并由买受人支付房价款的行为。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人, 并由买受人支付定金或者房价款的行为。”从该规定看, 已经竣工验收合格后的商品住房能现售, 尚未建成的商品住房能预售。但是, 按照我国现行的房地产开发管理体制, 商品住房从已经建成到竣工验收合格一般需要一段时间, 短则十几天, 长则几个月。那么按照该规定, 在这段时间内商品住房既不能现售也不能预售, 处于销售真空期, 这显然是不符合房地产交易的实践要求, 不仅浪费社会资源, 还严重阻碍了商品住房流通。所以, 依据外观上是否“已经建成”来界定期房是不准确的。

第二, 难以制定统一的外观标准来划分期房现房容易引发争议。无论实践中还是理论上, 不少人都认为现房就是在外观上已经建成的商品住房, 或已经竣工的商品住房, 反之则为期房。然而, “已经建成”或“已经竣工”的判断标准是“外观主体结构封顶”吗?其实不然。随着人们对居住环境和生活设施配套的要求逐步提高, 大多城市都将商品住房的水通电通路通作为竣工验收的标准。而一些经济发达的城市如上海、广州等, 甚至将配建满足基本生活需求的公建设施也纳入竣工验收的范围。所以, 期房的外观标准在实践中很难予以准确界定, 法律也对此也难以作出统一的规定。

第三, 商品住房竣工验收合格并交付之后, 如果没有完成产权初始登记, 预购人所取得的仍是所有权之期待权。何谓期待权?虽然理论界至今对其概念和法律性质尚无统一定论, 但通说认为, 所谓“期待权”是指取得特定权利部分要件的主体所享有的, 得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位[3]。预购人在签订预售合同后对所购房屋享有的所有权处于“期待之中”, 并非现实的所有权。依据《中华人民共和国物权法》 (以下简称《物权法》) 第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源, 所有权可以不登记。”可知, 在我国不动产所有权系以登记作为唯一公示方式。作为不动产的房地产同样也要经过产权登记, 才能确认其权属状态, 赋予房地产权以法律效力, 使房地产与其所有权人之间建立受法律支配的关系[4]。在开发商未对出售的房地产项目完成产权初始登记并获得权属证书之前, 开发商对该房地产项目并未获得占有、使用、处分和收益的合法权益, 拥有的所有权不是法律意义上确定、完整的所有权, 预购人对所购商品住房的所有权也随之处于“期待之中”, 而这与理论上通说的“期房买受人对期房享有的权利不是一种实际、具体的权利, 只是一种期待权利而已”[5]的期房特点相吻合。所以, 依据《商品房购销合同说明》第3条规定, 将竣工交付作为期房现房的划分标准同样不准确。

第四, 在实践中有的地方为了保护预购人的权益, 通过地方立法要求开发商销售现房时必须先取得房地产权属证书。如广州、上海规定已竣工验收但尚未办理产权初始登记的, 开发商必须持商品住房预售许可证进行出售[6]。又如根据西安市房管局的要求, 房地产开发企业销售现房应具有商品住房的产权证书。可见, 将开发商是否获得房地产权属证书作为区分现房期房的关键是不仅符合法理, 也满足实践的需要。

通过上述分析, 笔者认为, 从法律角度看, 期房应指房地产开发商在取得预售许可证后至办妥产权初始登记领取房地产产权证之前这一期间内出售的商品住房。

二、期房再转让时间点的确定

从文义上解释期房再转让就是预购人将所购买的期房再行转让给受让人的行为。然而, 期房是处于不断变化之中, 如预购人在购买时商品住房正处于建设的状态, 当预购人欲再转让该商品住房时有可能仍在建设之中, 也有可能已经竣工交付, 甚至取得了房屋所有权证。那么, 究竟预购人何时再转让所购期房才属于期房再转让行为呢?

根据1993年11月最高人民法院发布的《全国民事审判工作座谈会纪要》第二部分第3款规定:“关于转卖预售商品住房问题。预购方在预售方实际交付商品房之前, 将预售商品房转卖给第三人的, 必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定, 倒买倒卖预售商品房的, 应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付商品房后, 预购方将商品房卖给第三人的, 可按一般商品房买卖关系处理。”该规定将期房再转让时间点界定为预售人实际交付商品住房之前。而根据最高人民法院1995年发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》 (以下简称《解答》) 第七部分第30条规定:“商品房预售合同的预购方, 在实际取得预购商品房并持有商品房所有权证后, 将商品房再转让给他人的, 按一般商品房买卖关系处理。”该规定将期房再转让时间点界定为预购人在实际取得商品房所有权证前。显然, 这两条规定之间存在冲突。

笔者认为, 期房再转让必须发生在预购人取得商品住房所有权证之前。因为预购人尚未依商品住房所有权之期待权从预售人处转移商品住房所有权前, 即使商品住房已经交付使用, 预购人对该商品住房的所有权仍随之处于“期待之中”, 其再转让的只是将来取得商品住房所有权之期待权。而期待权无论是物权还是债权性质, 买受人都不享有预购住房的所有权或者预购住房上的任何物权。

三、期房再转让的种类

理论上, 在签订预售合同之后依据期房再转让的主体不同, 可以分为开发商的转预售行为和预购人的再行转让行为。但是, 根据《商品房销售管理办法》第10条规定:“房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前, 将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。”因此, 开发商的转预售行为系违法行为, 期房再转让应当仅指预购人的再行转让行为。

在现实经济生活中, 期房再行转让行为依据预购人主观目的不同, 可以分为两种情形:第一, 以营利为目的的再转让, 即俗称的“炒楼花”, 是指房地产投资者 (预购方) 从房地产开发商手中购得期房后依市场行情再转让给他人, 以期从中营利[7]。在商品住房预售之初, 商品住房仍处于建设期, 距正式交付使用尚有一段时间, 短则几个月, 长则几年。随着房地产市场行情的波动起伏, 往往购买之初的房价与建成交付时的实际房价之间会产生差价, 形成新的投资空间, 促使预购人出售该商品住房赚取差价, 谋取利益。第二, 以非营利为目的再转让, 是指预购人购买期房后基于营利以外的其他原因再转让行为, 如预购人受金融危机影响失业以致无法再按期偿还房贷, 或因出国留学定居已无须再使用该商品住房等等。可见, 预购人再转让期房并非一概为了投机营利目的, 虽然在实践中“炒楼花”占绝大多数, 但这并不意味着期房再转让可以等同于“炒楼花”。故笔者认为, 有的学者将期房再转让与“炒楼花”划上等号的观点有失偏颇。

至此, 本文认为, 期房再转让应该是指预购人在未实际取得商品住房所有权证之前, 基于不同的主观目的将所购预售商品住房再行转让给他人的行为。

参考文献

[1]金俭.房地产法研究[M].北京.科学出版社, 2004.228.

[2]符启林, 商品住房预售法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.39.

[3]王轶, 期待权初探[J].法律科学, 1996, (4) :53.

[4]刘武元.房地产交易法律问题研究[M].北京:法律出版社, 2002.34.

[5]唐烈英.商品住房买卖贷款按揭法律问题研究[M].北京:法律出版社, 2008.122.

[6]邢建东, 陈敏, 李冠辉.商品住房买卖法律适用与疑难释解[M].北京:中国法制出版社, 2008.8.

期房转让法律问题之浅析 篇3

(转载,阅后请删除)

随着小额贷款公司的大量出现，在其繁荣发展的背后仍存在着一些问题，制约着小额贷款公司的可持续发展。根据《指导意见》的规定，小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。这就意味着小额贷款公司在发展过程中“自身造血”功能有限，甚至是缺失。对于小额贷款公司而言，为自身持续发展寻找一条充足的资金来源，就显得尤为迫切。

一、信贷资产转让概述

（一）信贷资产转让概念

信贷资产转让是银行业近年来新兴的一种金融创新，兼具资产负债管理工具、融资工具和风险管理工具的性质。主要是指金融机构之间，根据协议约定转让其在经营范围内、自主合规发放但尚未到期的信贷资产的融资业务。

（二）适用范围

目前，我国信贷资产转让业务限于同业金融机构，包括商业银行、政策性银行、财务公司、信托投资公司、资产管理公司和金融租赁公司等金融机构。

（三）主要模式

信贷资产转让业务分为买断型信贷资产转让业务和回购型信贷资产转让业务。

1、买断型信贷资产转让业务是指转让双方根据协议约定转让信贷资产，资产转让后，借款人向受让方承担还本付息的义务。买断型信贷资产转让业务项下，债权人由出让方转让为受让方。这种转让方式也被称为“真实出售”。

2、回购型信贷资产转让业务是指转让双方根据协议约定

在某一日期以约定的价格转让信贷资产，同时出让方承诺在约定的日期向受让方无条件购回该项信贷资产。由于回购型业务所转让的信贷资产在到期前就已由出让方购回，所以不办理贷款档案和法律文件的移交，付息的责任由出让方承担。

（四）监管政策

监管层对该类业务的监管分为准入监管和业务监管两个层次。

准入监管：各家商业银行在开展信贷资产转让业务前需要向银监局申请业务资格。监管当局出于发展金融市场，加快金融开发的角度出发，启动和放开了信贷资产转让业务，目前绝大多数金融机构都具备开展信贷资产转让业务资格。

业务监管：对于信贷资产转让业务，监管层没有出台专门的规章制度对该类业务进行规范。实际工作中，回购型信贷资产转让业务因转出方对该笔资产并没有剥离报表，监管层对该笔业务作为融资业务来监管。买断型信贷资产转让业务因该笔资产剥离了转出方报表进入受让方资产负债表，监管层对该笔业务界定为信贷业务，监管政策参照有关信贷业务的监管政策。

二、小额贷款公司从事信贷资产转让业务的问题

（一）现实可能性

1、主体资格

前述信贷资产转让业务的主体限于金融机构。2009年12月9日，人民银行发布《金融机构编码规范》，将小额贷款公司纳入了金融机构范围。因此，小额贷款公司具备了从事信贷资产转让业务的主体资格。

2、业务范围

小额贷款公司与银行等金融机构的经营范围的部分同质性，使得小额贷款公司完全有可能模仿银行的做法，将经营范围内、合规发放但尚未到期的信贷资产予以转让。

3、价格优势

银行等金融机构在进行信贷资产转让的过程中，根据对风险的评估，由交易双方协商确定交易价格。交易价格确定后，信贷资产出让方获得的利益主要为该笔信贷资产的利息差，利息差以同期银行贷款的利率浮动为计算依据。而小额贷款公司如进行信贷资产转让，利息差最大程度则可以同期银行贷款利率四倍的浮动为计算依据，这就使得小额贷款公司在信贷资产转让业务具有先天的价格优势。

（二）涉及的法律风险及规避

1、信贷资产转让与公司其他外部融资的冲突问题

信贷资产转让属于一项融资业务。而目前针对小额贷款公司的监管规定，小贷公司外部融资额不得超过其注册资本金的50%，且仅限于两家银行业金融机构。如公司能获得信贷资产转让业务资格，在其他外部融资已饱和的情况下，再从事信贷转让业务，从融资角度讲，有可能涉及违反监管规定的问题。

2、客户提前还款而引起的转让合同期限设定难问题

银行业金融机构从事的信贷资产转让业务中的转让贷款的期限都是固定的（银行基本不允许客户提前还款），对银行来讲，无论是买断型还是回购型信贷资产转让业务都可以解决转让合同中的期限设定问题。而小额贷款公司允许客户提前还款，信贷资产受让方考虑到此因素，可能会与转让方在转让合同的期限设定问题上费一番周折。

3、交易价格确定问题

目前，国家并未对银行业等金融机构的信贷资产转让业务的价格做出明确规定。囿于注册资本金限制，无论是单户还是打包出售，小贷公司进行信贷资产转让金额十分有限，再加上资金闲置、客户提前还款等因素的影响，更大大降低了小额贷款公司的盈利水平。因此，小额贷款公司在信贷资产转让的价格确定上，应考虑以上种种因素，合理确定其价格，避免信贷资产转让后出现盈利低甚至为负而充当“为他人做嫁衣裳”的角色。

4、资产转让而导致公司降低风险抵御能力的问题

银行业金融机构从事信贷资产转让业务在某种程度上降低了转让方的风险抵御能力。从形式上看，信贷资产转让后，银行不再承担贷后管理、到期收回等责任（主要针对买断型）。而实质上，信贷资产受让方一般会要求转让方为该笔信贷资产承担连带保证责任，一旦发生贷款无法收回的情况，转让方还是要为该笔信贷资产“埋单”。因此，银行既无法继续对该笔信贷资产进行全程跟踪，又要对其承担连带保证责任，无疑增加了信贷风险因素，降低风险抵御能力。