我国海外劳工权益的法律保护

摘要：海外劳工的权益是海外劳工生存、发展的必要保障，包括行动自由、人身安全、经济利益保障、劳动环境保障及相关权利的救济权。我国海外劳工权益保护的困境在于应然权利不明晰、法定权利缺失、实然权利虚化。因此，本文认为应将海外劳工权益的保护置于全球治理的框架下，从国家治理、公司治理入手探索多层治理模式。通过法律、外交保护的做法实现国家层面的保护;通过派出前风险规避、派出中风险防范、侵权发生后及时进行处置在微观层面的保护。

关键词：海外劳工;劳工权益;法律保护;

“世界工厂”的建立使劳工之自由移动日益普遍，劳务派遣、雇佣外劳都日益增多。根据我国商务部数据显示，截至2018年年末，我国在外务工人员高达99.7万人。但是值得注意的是，在我国境外就业劳工规模不断扩大的同时，劳动纠纷也呈不断提高的趋势。海外劳工权益失衡凸显出来，劳动权益没有保障。如：

2009年2月19日，罗马尼亚75名工人被所在公司赶出旅馆，露宿街头。

2012年1月28日，29名中水电公司员工在苏丹被反政府武装绑架。

2014年5月13日，越南反华示威者打砸抢掠造成两名中国工人死亡并有三百多人受伤。

……

这些行为极大地损害了海外劳工的经济利益、人身安全和人格尊严。为了更好地保护海外劳工的权益，我们需要去探究海外劳工存在的困境，寻找我国海外劳工权利失衡治理路径，以期更好的保护海外劳工的合法权益。

一、海外劳动权益法律保护的理论依据

海外劳工权益是指在本国区域以外工作的非本国国籍劳工在本国之外进行劳务行为所得到的权益。海外劳工的权益一般由以下四个层级组成：一是劳工的行动自由权，这种权利保障了全球范围内劳动力的自由流动和配置。二是劳动环境权，是指劳动者在劳动过程中享有的环境权利，这是劳动者权益的保障基础。三是劳工人身安全和经济利益，这是劳工作为自然人维持生命和生活的基础。四是劳工权益的救济权，包括诉讼、仲裁等多元的纠纷解决机制。[1]

由于母国的属人管辖需让渡于东道国的属地管辖，而东道国常为了自身利益而忽视海外劳工的权益，这就导致海外劳工的权益难以得到第一时间的保障。同时，在现实生活中，我国海外劳工基本权益保障政策相对滞后，海外劳工很难融入东道国的城市社会公共服务体系，作为长期贫困的社会弱势群体，基本权益常常屡遭侵害。对于海外劳工权益纠纷的解决存在着复杂性：一方面，涉外劳务法律关系主体较多且商业实践中贸易各方都追求利益最大化，劳工人员渴望更好的薪金待遇、生活工作条件，而用工单位为压缩成本而获得最大利益，降低非本国的别籍工人待遇水平，各方利益冲突矛盾巨大;另一方面，我国关于涉外劳务输出的法规多是原则性规定，在真正产生争议时，没有切实可行的具体解决方法，无法及时解决争议，导致争议积累，问题普遍，也更难以解决。在理论上，国家责任论、管辖权理论和弱者利益保护论是海外劳工权益法律保护的理论基础。[2]

(一)国家责任论

从国家的内部责任来看，依据社会契约论，国家的公权力的来源是由国民让渡的一系列天赋的自然权利，因此国家应保证公民权利的尊重和维护;根据权利义务的对称性原理，国家也应承担支撑自身权力的相应义务。从国家的外部责任来看，劳工输入国积极保护海外劳工的合法权益依据于以下三个层面，分别是基于领土管辖的保护义务、多边条约义务和双边条约义务。从管辖权而言，劳务输入国的属地管辖由于劳务输出国的属人管辖，在权利上的优势意味着保障的，劳务输入国行使管辖权同时也承担对外籍劳工的国际责任。

(二)管辖权理论

根据属人管辖原则，劳工的国籍国对海外劳工可以基于国家主权的原则，行使域外的属人管辖和保护性管辖。然而，在国家管辖权序列中，地域管辖处于法律价值排列第一，亦即属地管辖优于属人管辖。正因如此，劳务输出国对自身的属人优越权和国民保护责任会进行自我限制、主动抑谦，尊重劳务输入国属地管辖权的优先适用。出于国际关系相互性方面考虑，劳务输入国尊重劳务输出国的管辖权并对其自我限权，最终在行使属地管辖权的同时代行了劳务输出国的属人管辖。此时，外交保护制度很好的化解两种管辖权制度之间的冲突，劳工输出国使用属人管辖权的前提是“国籍条件”，而“用尽当地救济”原则调和了劳务输入国的属地管辖和劳工国籍国的属人管辖。

(三)弱者利益保护理论

弱者利益保护原则要求我们必须关注海外劳工的合法权益。在一些主、客观原因的影响下，处于弱势阶层的海外劳工在社会结构中位多于边缘和底层，不可避免地在海外的政治、经济社会存在着一定的弱势。保障海外劳工应有的权利和利益就要认识到人权的重要组成部分是劳动权，尊重劳动者的权利是出于对社会财富之源的保护，坚持人人平等的原则，改善社会运行过程中的不公现象，达到社会经济稳定发展、人与人之间和谐相处。从人道主义来说，背井离乡失去母国直接庇护、失去原有社会关怀的网络，在人生地不熟的海外与东道国进行博弈时，遭遇不公平待遇时有发生，其工作权、财产权、甚至生命权受到侵犯更是家常便饭，因此也更需要予以关注和保护，是实现社会公平正义的必然选择。

二、我国海外劳工权益法律保护存在的问题

虽然我国的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、行业自律条例都有所涉及海外劳工的权益保护，我国缔结和参加的国际条约为海外劳工的合法权益保护提供了有利的依据;外交保护和领事保护二者相互补充，也为我国海外劳工权益保护提供了坚实、便捷的保障，但我国海外劳工权益的法律保护仍存在着问题：

(一)法定权利缺失

我国作为劳务输出大国，但关于海外劳工权益保护方面的法律法规却呈现出与之极其不适应的状况，即法定权利缺失，对海外劳工的利益诉求并没有给予很好的回应。

第一，国内法立法思路存在偏颇，海外劳工实体性权利缺位。我国针对海外劳工权益保护的专门性法律法规并未出台，现有相关立法的出发点并未立足于对海外劳工权益的保护，而主要是为了保护对外劳务合作经济。这在国务院的对外合作条例中表现的较为突出，因为该条例的大部分内容都旨在对劳工的输出进行程序规范，而缺乏实体性权利的赋予。程序性规范固然重要，但其应为实体性权利的实现服务。

第二，国际法保护缺位。虽然我国签订的自贸协定、投资协定有近140项之多，但其中涉及劳工保护措辞的很少[3]。改革开放以来我国虽一直在致力于劳动保护制度的完善，但受限于经济发展水平，目前来看还不能认为我国的劳动立法已与国际接轨，尤其是在劳工标准方面与发达国家还存在一定的差异。

第三，海外劳工的权利救济机制缺位。鉴于我国劳动法缺乏域外效力，外派劳工的劳务纠纷很难通过劳动仲裁的方式解决。导致过去国众多外派劳工维权行动中呈现着这样的态势，我国大多以外交部门为主、商务部门和经营企业为辅形式化解劳务纠纷直至完毕。国家外交保护的行使要受到诸多的限制，所以对于在国家需要为外派劳工予以外交保护的场合，有时会处于不能实施的困境。

(二)实然权利虚化

海外劳工的实然权利与法定权利之间仍然存在着较大的缝隙，因为权利是由社会的经济结构以及社会文化发展决定的，权利的运行是不可能孤立于社会的经济、文化、政治、道德等诸多因素而独立运行。而海外劳工法定权利的实现要涉及两个具有不同政治环境、经济环境、文化环境、法治环境的国家，其实现难度可见一斑。

第一，人身权利饱受侵害。显性侵害表现为自由受到限制、生命受到威胁与侵害等，如：2015年11月28日，中铁建三名工作人员在马里恐怖事件中丧生。隐性侵害则表现在对劳工人格尊严权的践踏，更具隐蔽性。身在异国他乡，本就孤立无援，语言、文化的差异使其更容易受到雇主的漫骂、侮辱甚至殴打。同时，很难被劳工输入国劳动监察部门所察觉，又可能因不知如何维权或因维权成本过高，而选择隐忍。

第二，劳动权益得不到保障。劳动权益被侵犯，克扣工资并延时发放，无偿加班，劳动环境艰难、劳动保护和安全设备不足、无合理申诉和维权机制等，是外派劳工普遍的遭遇。这些事件的处置大都是以东道国的强制遣返为结果，信息不对称、国民待遇缺失使得作为弱势的劳工个体很难对抗劳务输入国强大的国家力量。如何消弭劳工与海外雇主之间的矛盾成为不容回避的问题。

三、我国海外劳工权益法律保护的完善建议

(一)国家治理层面

第一，以劳工标准国际化为目标来完善国内劳工标准立法。我国目前还没有统一的劳动基准法，各种劳工标准分散的规定在各种不同时期制定的且效力位阶不同的法律法规之中，这样的立法体例导致适用上的混乱与冲突在所难免，而且相关的立法完善也很难与国际标准接轨。但单独《劳动基准法》的制定可以是我国劳工标准与国际接轨的契机，虽然目前时机还不成熟，但随着我国经济发展的需要这是必然的选择。

第二，完善海外劳工保护的相关法律。在立法模式上：可以尝试从如下三种途径进行探索：一是可通过整合目前涉及海外劳工保护的零散部门规章及行政法规，制定专门的《海外劳工保护法》，赋予其较高的法律效力位阶，改变低层次、相冲突的立法现状。明晰立法目的、具体制度安排、与相关法律的适用关系等问题。在这方面，印度为我们了提供了一定的经验借鉴，其在《移民法与移民规则》中明确了国家对海外劳工的保护义务及保护的途径。二是在我国现有的劳动法中添加涉外劳工的有关条款，明确涉外劳动管辖，涉外劳动合同签订、涉外劳工的社会保障、涉外劳工权利的救济等内容。同时，需要妥善处理劳动法中强行法、任意法与国际劳务标准及双边劳务协定的关系，利用劳动法将国内法与外国法连接起来。三是在现有的《劳动合同法》关于劳务派遣的规定中加入涉外劳务派遣的内容。因涉外劳务派遣与劳务派遣相比的区别仅在于直接雇佣者为国外雇主，现有的相关制度安排完全可以适用于涉外劳务派遣，仅对其中的涉外部分进行细化规定。以上三种立法思路都各有利弊，该如何选择，有赖于对立法条件的判断及立法技术的发展。如卢曼所言，便是“规范封闭，认知开放”，即一方面坚持法律系统在自主筛选信息，另一方面让法律系统在外部环境方面保持敏感性。

在立法内容上，应更为关注对海外劳工“劳权”的保护。明确对外劳务合作的劳动关系属性，赋予海外劳工以劳动者的地位，才能更好地从劳动权的角度对海外劳工予以保护。劳动关系所具有的从属性意味着国家公权力可对海外劳工予以倾斜保护，同时，劳动关系的建立将对外劳务合作企业与海外劳工之间紧密联系在一起，使得对外劳务合作企业能够真正关心海外劳工的生存状态和内心需求。以此为依据，全面规范和取缔不与外派员工建立劳动关系的对外劳务合作企业，才能与劳动立法的域外效力发生对接，域外的劳资纠纷才能够通过劳动争议的处置方式予以处理。

从法律适用上看，对外劳务合作的涉外性，决定了若想对我国海外劳工的劳动权益实施保护，必须明确我国相关劳动立法的域外法律适用的冲突法救济方式。此外，通过与劳务输入国签订的双边或多边投资协定中约定冲突法规范的法律效力，来畅通劳资纠纷解决的各国准据法适用通道。

其次，以外交保护的人本化转向为契机，强化外交途径在保护我国海外劳工合法权益中的作用。从观念上看，外交应该遵循“以人为本”和“执政为民”的原则，强调外交保护应将海外公民人权利益置于比较突出的位置。明晰外交保护和领事保护在适用上的不同，以此更全面地为海外劳工提供外交途径的保护。用尽当地救济原则、国籍持续原则及遵守国际法原则是国家外交保护三大基本原则。虽外交保护的人本化转向导致某些情况之下对这三个原则的遵守有所松动，但并不适用于此场合。所以，对于在国家需要为海外劳工予以外交保护的场合，有时会处于不能实施的困境。而领事保护则无需面对这样的尴尬。领事保护虽也有着自己的规则，但相对于外交保护其适用的条件更为宽松。

最后，国家通过签订双边或多边投资保护协定来实现对我国海外劳工所遭遇的劳资关系风险的防范和处理。其一，通过谈判降低劳工标准。通过磋商，形成我国可接受的劳工标准。其二，寻求合理的劳资争端解决方式。建议我国妥善的采取下列方式：一是通过协商和谈判方式解决。这种方式最大程度的尊重劳资双方的意志，而且也有利于劳资纠纷的快速解决。二是审慎地用尽当地救济。对于我国广大的海外劳工而言，用尽当地救济有可能会存在适用上的障碍，有时会很难实现，所以对于劳资争端中用尽当地救济原则的适用我国应采取审慎的态度，不能一刀切的接受或否定，合理的选择应是使适用当地救济与其例外情况相结合。

(二)公司治理层面

第一，派出前风险规避措施。首先，借鉴跨国并购中的人力资源尽职调查与法律尽职调查制度来共同实现劳资关系风险的规避。涉及劳务输入国的劳资关系现状、劳工文化、薪酬福利制度、工会制度、劳动相关政策法规等方面，关注劳务输入国劳资纠纷的基本情况、原因、处理等内容，从而可有的放矢地做出劳务合同目的地的战略选择，规避冲突不断的地区，选择相对稳定的地区。其次，严格规范海外劳工合同条款，明确合同当事人的权利义务。在国际通常合同必备条款之下，要结合我国国情，要特别强调职业培训和安全、工资发放、终止劳动关系、争议及解决方式等，并结合劳务输入国的国情和所在岗位特点而有所侧重。最后，公司同意购置商业保险。国家供应安全公共产品的能力不足导致权力“下移”，非国家行为体不断参与到安全公共产品的供给中进行补充。保险公司就是这样的存在。劳工在出国务工前公司可为其购买人身意外险、医疗保险等，如果确有必要还可购买绑赎险。一旦发生保险事故，劳工损失可得到一定的补偿。

第二，派出中的风险防范措施。首先，要采用合理的沟通方式来寻求企业自身文化与劳务输入国本土文化之间的整合与平衡。在保有自身核心经营理念的前提下，以积极的态度，主动吸收、接纳、适应本土文化，企业社会责任所体现的对社区利益的关注、对环境的保护，都可对劳资关系的解决产生助益。其次，我国企业在跨国经营中要实现与劳务输入国工会组织的完美融合，承认跨国企业员工享有平等的结社权，承认合法成立的工会组织的地位，尊重任何员工自由选择成为工会组织一员的权利。再次，企业针对不同层次的员工，提供有针对性的培训计划是有效的选择。如何使高素质的员工高效率的完成工作任务，是对企业管理层的考验。

第三，侵权发生后的处理措施。首先，企业应以“三方协商”为机制，及时与劳务输入国政府及作为员工代表的工会取得联系，进行有效的沟通。其次，当通过协商与谈判不能解决劳资双方的冲突之时，劳资双方可按双方签订的有效劳动合同或集体劳动合同中约定的争议处理方式，予以处理。最后，当我国企业与员工之间签订的劳动合同中，没有约定相关的争议处理条款时，若该劳务输入国与我国之间存在有涉及劳工保护条款的双边或多边投资协议，则我国企业可按该投资协议中双方都接受的争端解决机制来处置。基于用尽当地救济原则，通常情况下可通过当地的司法机关介入来解决纠纷，在这一过程中企业在遵守劳务输入国相关法律的前提下要注意对自身合法权益的保护，充分行使自己的诉讼权利。当然，在没有相关双边或多边投资协定下，劳资双方也可寻求劳务输入国当地司法机关的介入来解决劳资争端。

四、结论

我国海外劳工权益保护的繁杂性不可小觑，重要性也不容回避。海外劳工权益保护是一个追求和谐的场域，它追求的是劳工与派出企业的权利平衡，是劳工与海外雇主之间的权利平衡。面对科技革命和国际贸易体系的变革，海外劳工权益保护的不确定性势必会增加，为了实现治理效能的最大化，我们需要了解治理本身的多样性、多层次性。因此，我们对海外劳工权利失衡的治理不能仅仅从国家层面思考，而应将其置于全球治理的框架之下，从宏观、微观即国家、公司两个层面入手。而且从治理技术的角度来讲，“分而治之”已经取代了“合而治之”正在成为解决繁杂问题的不二之选。总之，从有效保护我国海外劳工合法权益的目标、权利维度出发，在解构我国海外劳工实践困境的理性支点上，探索我国海外劳工权益保护的多层治理方略，是当下海外劳工权利失衡的规范化治理路径。

但是，海外劳工权益保护不只是法律范围内的问题，更是关乎政治、经济、文化交流等多方面复杂因素结合在一起，只有通过多方面协调才能够有效解决海外劳工权益保护的困境。所以，对海外劳工权益法律保护的研究还有很长的一段路要走，相信通过理论与实际相结合，打造全面的海外劳工权益保障体系，方能维护我国海外劳工的合法权益，维护我国良好的国际形象与体现大国的责任担当。

参考文献

[1]赵可金，李少杰.探索中国海外安全治理市场化[J].世界经济与政治，2015(10):8.

[2]何志鹏，尚杰.国际软法作用探析[J].河北法学，2015(08):24.

[3]花勇.“一带一路”建设中的海外劳工权益保护[J].云南社会主义学院学报，2016(02):126.