论我国的行政监察制度

论我国的行政监察制度

论我国的行政监察制度 篇1

行政诉讼，是对行政行为的一种法律监督制度，是一种行政法律救济制度，旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

行政诉讼作为一种司法制度，其处在行政系统之外，程序更严格，更具权威性。不仅如此，行政诉讼还常常将行政处理、行政复议决定作为直接审查的对象。根据我国《行政诉讼法》确立的基本原则，行政诉讼制度主要有审查具体行政行为合法性制度，确立行政诉讼当事人制度，实行合议、回避、公开审判和两级终审制度等。行政诉讼制度的建立，对保障公民权利促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动宪政和法治建设都做出了重要贡献。但行政诉讼制度是我国从西方移植过来的，没有充分考虑我国的具体法治环境，随着我国政治经济、民主法治的全面发展，行政诉讼制度的一些不足之处不可避免的显现出来。主要表现在以下方面：

一、行政审判制度存在缺陷。首先，行政干预阻碍司法公正审判。当重权在握的行政机关成为被告或者面临败诉危险时，往往不愿通过正常的法律程序解决争议，而是试图利用手中的权力迫使法院或者法官就范，这就是人们通常所说的行政干预。审理行政案件的法官最难阻挡的就是当权者的行政干预。其次，没有独立的行政法院，行政审判庭地位低，不利于行政审判工作的开展

二、行政诉讼受案范围不合理。受案范围关系到公民权利保护的力度，决定着行政权与司法权的关系。我国在制定行政诉讼法时出于多方面的考虑，对行政诉讼受案范围做了较为严格的限制。这种限制既不利于保障行政相对人的正当权益，也不利于维护正常的行政法治秩序。

三、行政诉讼主体资格的问题。一方面诉讼原告主体资格规定不明确，易生歧义。另一方面，被告主体资格不便确认。

四、行政诉讼判决执行难。目前我国行政诉讼法对行政机关拒不执行判决裁定的情况，规定了四项强制措施，但间接强制措施多余直接强制措施导致了在行政审判中存在大量行政机关拒不执行法院判决裁定的情况，使得行政诉讼判决执行难问题更加突出。

论我国的行政监察制度 篇2

目前, 我国法律、行政法规中关于行政强制措施的规定繁多, 没有统一的法律规范, 其存在的领域非常广泛, 从执法主体来看, 有权实施行政强制措施的有公安、土地、环保、工商、技术监督、卫生、民政等部门。其形式也多种多样, 既包括盘问、隔离等对人身的即时强制措施和查封、扣押、冻结等对财产的行政强制措施, 也包括强行检查、强制检疫等对行为的行政强制措施, 还有强制拆除、强制划拨等强制执行措施。这些行政强制措施的即时性、断然性和强行限制性, 是应对紧急事态, 消除紧急危险所必须的, 对于保持我国社会稳定, 促进经济发展发挥了重要的作用。但是, 由于没有统一的法律规范, 一些行政机关在执法过程中, 既存在对某些严重违法行为因为缺少强制手段处理不力的情况, 也存在行政强制手段滥用的情况。

二、行政强制措施制度存在的问题

1、法律对行政强制措施的设定不规范。

第一、行政强制措施的设定形式不规范。除了法律、行政法规、地方性法规和规章外, 通告、通知及其他形式的非规范性文件都有设定行政强制措施的现象。

第二、行政强制措施与行政处罚之间的界限不清。行政强制措施显然是一种与行政处罚不同的独立的具体行政行为, 但有的法规把具有行政处罚性质的手段作为行政强制措施加以规定, 例如“加处罚款”等。

第三、立法上还缺乏清晰的标准。例如, 现行的劳动教养手段, 从《国务院关于劳动教养问题的决定》的规定来看, 它是“强制性教育改造的一种措施”, 但就其实际适用而言, 却成了一种不折不扣的处罚手段。

第四、缺乏程序性规定。现有关于行政强制措施的规定绝大多数是从行政管理的角度出发的, 很少有关于强制程序的规定, 造成了实践中行政主体实施强制措施随意性较大, 容易侵犯行政相对人的合法权益。

2、行政强制措施在实践中问题较多。

第一、执法主体混乱。实践中存在着非法定主体实施行政强制措施, 甚至无执法权的主体和人员实施行政强制措施的情况。

第二、适用对象不合法。各行政执法主体在执法活动中, 往往对需要管理的所有公民、法人和其他组织均采取行政强制措施, 无形中扩大了行政强制措施的法定适用范围。

第三、程序上随意性大。由于大多数行政强制措施没有具体的程序性规定, 使行政执法主体在实施即时强制时无程序可依, 执法人员往往直接采取强制措施, 而没有亮明身份、告知事由、听取意见等程序, 造成了不少行政强制措施的错误实施。

三、行政强制措施制度的完善

我国现行行政强制措施制度中存在的种种问题, 根本原因在于没有关于行政强制措施的统一立法, 因此要尽快制定统一的《行政强制法》, 明确规定行政强制措施的主体、原则、程序、条件、手段、法律救济等。

1、行政强制立法应坚持四项原则。

首先是规范权力原则。我国行政强制法应从多方面来规范行政权力:一是对行政强制执行的形式作出统一、明确的规定;二是对行政强制的设定权作出明确规定;三是以行政强制法肯定我国的行政强制执行体制;四是对行政强制程序作出分类规范;五是对权利救济作出合理的制度安排和规范。其次是行政高效原则。通过行使行政强制权作出行政强制行为, 以实现维持社会秩序、维护公共利益的行政管理目标。第三是平衡兼顾原则。第四坚持最小伤害原则, 体现以人为本原则, 凸显人文关怀。

2、行政强制应由法律设定。

行政强制措施的设定权应坚持以下原则:1、行政强制措施设定权和实施权分离的原则, 禁止实施行政强制措施的行政主体自设行政强制措施, 以免损害行政相对人的合法权益。2、法律设定为基本, 法规设定为补充的原则, 同时法规不能规定法律设定的专属事项。此外的一切机关和组织不得以任何形式设定行政强制措施。3、权利保护原则, 在设定行政强措施时, 要以保护权利为首要的宗旨, 寻求权利保护和秩序追求及法律实现之间的协凋和平衡。4、法律监控原则, 设定权的存在要有法律依据, 设定行政强制措施要在法定的职权范围内, 不得与宪法和法律相抵触, 有权机关可以依法撤消与宪法和法律相抵触的设定行政强制措施的法律文件。

3、行政强制措施的实施。

(1) 行政强制措施的主体应当是法律、行政法规、地方性法规规定的有行政强制措施实施权的机关, 并且要在法定的职权范围内实施。 (2) 实施行政强制措施的原则。 (3) 行政强制措施的条件。 (4) 行政强制措施实施程序。 (5) 行政强制措施的法律救济。

参考文献

试论我国行政复议制度的完善 篇3

摘 要 行政复议是行政法治的必然要求，是行政民主的重要体现。健全有效的行政复议机制对切实保护公民的合法权益，实现行政法治具有特别重要的意义，也是社会稳定与发展的基础。

关键词 行政复议 完善 建议

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上一级行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。行政复议是行政机关在行使其管理职权时，与作为被管理对象的相对人发生争议，根据相对人的申请，由该行政机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为进行复查的一种具体行政行为。

一、行政复议的特征和作用

（一）行政复议的特征

1．行政复议是行政机关的活动，所要解决的是行政争议。是上级行政机关对下级行政机关进行层级监督的一种较为规范的活动。

2．向行政机关提出复议申请的只能是与某一具体行政行为有利害关系的管理相对人。行政复议主要以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。

3．行政复议必须按照法定的程序进行。管理相对人提出复议申请必须在法律、法规规定的期限内提出。复议机关受理复议申请、进行调查取证、组织审理都须依法进行，并在法定期限内做出复议决定。

（二）行政复议的作用

1．通过行政复议，上级行政机关对下级行政机关的具体行政行为进行审查，对下级行政机关违法或者不当的具体行政行为做出相应的纠正决定。包括对程序上有欠缺的，责令补正；对不履行法定职责的，限期履行；对具体行政行为主要事实不清的、适用法律依据错误的、违反法定程序影响管理相对人合法权益的、明显不当的决定，予以撤销、变更以及责令重新做出具体行政行为；查明违法或者不当的具体行政行为产生的原因，找出行政机关在执法活动中存在的问题，促使下级行政机关采取相应措施，改进行政执法活动，防止今后再出现类似问题。

2．通过行政复议，可维护行政机关依法行使职权的行为。行政复议是一种法定行为，必须严格按照法律规定的条件和程序进行。管理相对人对具体行政行为不服，申请复议的机关、条件、方式和期限等都必须符合法律规定。复议机关经过审理，对适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限和程序的具体行政行为予以维持。行政复议一般为一级复议。行政复议决定一经送达即发生法律效力。管理相对人对复议决定不履行又不起诉的，行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。这样，既有利于争议的解决又可以避免管理相对人找行政机关纠缠不休。从而使具体行政行为的合法性及时得到确认，有效地提高行政管理工作的效率。受理、调查、审理行政复议案件，并依法做出复议决定，是行政复议机关代表国家行使的职权。认识行政复议对行政机关行使职权的作用，保证复议活动合法、公正地进行，对于依法行政具有重要意义。

二、行政复议制度存在的问题

我国的行政复议救济以1999年10月1日起施行《中华人民共和国行政复议法》作为依据，该法目前的主要不足在于：

1．行政复议制度的救济功能有待进一步加强。在行政复议制度的实际运行中，因工作人员专业素质不高、政府的复议理念缺乏等，有的地方和部门不积极受理、审查符合法定条件的行政复议案件，相互推诿、敷衍搪塞，并且行政复议办案质量不高，使行政复议运行环境不畅，行政复议机构形同虚设；另一方面，因是一种行政系统的内部监督机制，公民对这些复议机构信任程度不够。

2．行政复议机构既不独立也不规范。在我国，没有相对统一和独立的行政复议机构，我国各级人民政府和各行政职能部门根据自己的实际情况，多可设立主管行政复议的工作机构，所以实践起来难以协调一致。

3．公务员合法权益受到侵犯得不到行政复议的救济。我国《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，公务员合法权益受到侵犯时不能得到及时、有效的救济。

4．行政复议对抽象行政行为只作极为有限的监督。《行政复议法》只是将规章以下的抽象行政行为有限的纳入到了行政复议的范围，对于行政法规和规章，行政复议仍然不能发挥监督作用

三、强化行政复议功能，完善行政系统内部的救济机制

加强行政纠纷解决机构的独立性和权威性，是完善行政救济制度的当务之急，从我国行政救济的实践来看，纠纷解决机构欠缺独立性和权威性，是制约行政救济制度功能发挥的最大障碍。纠纷解决机构受制于其他机关和领导个人意志，无法保持中立，不能公正执法纠纷解决机构还欠缺法律上的权威性。针对我国行政复议法的缺陷，借鉴他国行政系统内部救济的先进做法，我国的行政复议要做好进一步的工作。

1．全面扩大行政复议范围。《行政复议法》对原有行政复议范围有较大拓宽，但仍有若干明显不足。例如，局限于外部行政行为，对于行政机关对其工作人员的任免、处分以及待遇问题，还不能申请复议，只能走一般的申诉途径。立足于公正解决行政纠纷的目标，应当允许所有的行政行为，都可以申请复议。同时，对复议结果不服的，当事人有权向法院起诉。

2．加强复议机构的行政复议能力。基层行政复议能力弱，机构建设差，无法适应争议解决实践已成各界共识。但自《行政复议法》实施后，“切实加强复议机构建设”屡屡出现在高层文件中，却没有实际动作。市县苦于机构、编制数量所限，大多无实质突破。鉴于我国现行的行政救济机构行政化倾向严重，我国在完善行政救济制度时应借鉴我国台湾地区的做法，改变行政救济制度的行政色彩，强化行政救济机构的独立性，建立相对独立的复议委员会。复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成，其与所在行政机关只是指导、咨询关系，复议委员会在进行复议时，只服从法律、法规和规章。行政复议人员素质是提高行政复议能力的关键，但目前缺乏行政复议人员能力与素质的统一要求，能力的参差不齐，严重制约着定纷止争水平。广大复议人员应象司法系统一样，由特定机构统一的培训规划，从复议理念、案件审理、新型案件、新颁法规等多方面有计划地培训基层复议人员。各机关的复议工作人员应注意专业化和多元化结合。

3．加强复议程序的保障。目前，我国基层行政复议缺乏权力保障，审理案件干预多，下级政府不支持，同级部门不配合，司法机关难协调，复议决定难执行。行政复议工作缺乏物质保障，没有经费保障，没有交通工具。改变目前行政复议以书面审查为原则的方式，引入听证程序，保障复议当事人质证、辩论和聘请律师的权利；除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政复议应当公开进行，接受各方监督；除简易案件外，证据应当经过当面质证，未经当面质证的证据不得作为裁决的依据，以避免暗箱操作；要有明确的管辖与时限规定。

4．规范审理机制。行政救济应有法定的运转原则与机制，但行政复议法实施多年，条文抽象而难以把握，是否适用调解，是否开庭审理，是否禁止不利变更等基本原则均无明确立法；调查、证据适用、中止、终止、转送等运转环节仍然依赖各地摸索，缺乏基本的审理程序规则、证据规则、法律适用规则，与明确统一的行政诉讼制度相比，行政复议没有章法可循。

5．保持行政复议机构的相对独立性。根据现行《行政复议法》的规定，行政复议机构仅仅是行政机关内设的一种参谋性、从属性机构，无实际的复议权力。行政复议机关的行政负责人掌握着复议决定权。由于行政复议机关是复议被申请人的上级机关，或者是被申请人本身，因此复议结果与复议机关有着密切的或者切身的利害关系。为维护自身的狭隘的眼前利益，复议机关难免偏向被申请人一方，因此很难坚持合法、公正、公开等原则。为充分保障行政相对人的合法权益，应使行政复议机构相对独立。复议机构的工作在性质和程序上司法性较强，类似于简易司法活动，必须坚持复议机构独立复议、公正、公开和无偏私的原则。“可以借鉴我国台湾地区的做法，由行政机关、管理专家和法律专家共同组成复议委员会，实行合议制度，这样有助于树立行政复议公正、权威的形象，获得当事人的信赖。”复议机构在机构设置、人员任免、待遇方面应加强独立性，减少各种干扰。

参考文献：

[1]杜宝国.行政执法教程.江西省人民政府法制办公室编印.2005.

[2]应松年,高家伟.行政法全书.中国人民公安出版社.1999.

[3]罗豪才.行政法学.北京大学出版社.2000.

论我国的行政监察制度 篇4

任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。

一、WTO规范体系的特殊性

WTO规范体系是由国际公约(如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》)、多边协定(如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等)，国际组织规章(如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等)。国际组织的决定与宣言(如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等)，以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。

传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的.对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据主权原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》(下称“入世议定书”)第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统一、公正和合理的方式”为之;又例如，入世议定书第二条C款规定，国家的国内行为必须符合透明度原则;而入世议定书第二条D款甚至直接规定国家的国内行政行为必须接受独立、公正的司法审查②。诸如此类的规定，使WTO的规范体系，突破了传统国际法的主权界限，使国家的国内行为直接成为国际法律体系规范对象，这是对国际法的本质特征的突破，也是国际法的一个飞跃性发展。

2、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范范围明显扩大。

传统国际法的规范范围，对国家来说仅包括规范国家的中央政府行为，而把国家内部的各级地方政府的行为排除在国际法的规范范围之外。与此不同，WTO规范体系的规范范围，不仅包括国家中央政府的行为，而且包括地方各级政府的行为。“入世议定书”第二条A款第3项规定：“中国地方各级政府的地方法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。”

传统国际法的规范范围，一般仅包括国家的行政行为。对国家的立法行为，虽然存在着“国家的立法必

我国行政许可制度的弊端及其改革 篇5

一、我国行政许可制度的弊端

行政许可，是指行政机关根据行政相对人的申请，有条件的解除禁止，赋予个人或者组织从事某种活动的具体行政行为。有关行政许可的条件、申请程序和对许可使用的监管规则构成行政许可制度。行政许可制度是世界各国政府行之多年的宏观管理手段之一，几乎在行政管理的每一个领域被广泛应用。

行政许可制度是一把双刃剑，其功能既有积极的一面也有消极的一面。如果设置、运用不当，就有弊端。我国大量采用行政许可这种管制手段是在20世纪80年代之后，由于市场经济机制还处在形成之中，政府管理观念、制度仍处在转变、改革和适应的过程中，加上目前我国还没有一部统一的行政许可法。因此，我国的行政许可制度还存在不少弊端。

（一）许可适用范围太广。据统计，在我国，中央政府的规范性文件涉及的许可、审批近850项，地方省市级规范性文件涉及的有500至1500项。这样，在一些省级（含自治区、直辖市）行政区域内实施的许可审批项目最少在1300项左右，最多的省份超过2300项，这些项目分布在每一个行政管理领域。如此多的管制窒息了社会成员的创造性和活力。而在西方发达国家，许可之类的管制制度使用的范围较狭窄，通常主要用于对社会事务的管理，而很少用于对经济的管理。即使用于管理生产经营活动，大多也与公众的生活与健康有关。

（二）部分许可设置不当。国家设立许可制度的目的是为了对某些社会事务或经济活动进行管制或规范，防止人们因自由从事有关事务或活动损害公共利益或他人利益，保障社会和经济健康发展。然而，某些部门设置某些许可或审批的动机或目的并非出于管理需要，而是为了设卡收费，增加本单位收入。这背离了国家建立行政许可或审批制度的初衷。而西方发达国家建立政府管制仅仅是为了弥补市场本身的缺陷，而不是取代市场的作用，更不是出于财政的目的。

（三）重复交叉设置。由于行政机关职能交叉重叠普遍存在，同一事务多个机关都有管辖权，而管的方法就是设置许可或者审批。这样，必然存在对类似事项重复交叉设置许可审批的现象。重复设置许可不仅使生产经营者不堪重负，也增加行政成本。

（四）我国的许可审批程序僵化而且复杂，这也是各种许可审批的程序的共性：要求提供一些并非必要的材料、经过许多并非必要的关卡、耗费过多的时间。这使相对人把大量的时间和精力浪费在毫无效率的行政程序中。比较而言，西方主要发达国家的许可程序就较为灵活，具有便捷、高效的特点。例如，无论在美国哪一州，注册公司的程序都极为简单，只要出示必要的文件，缴纳几百美元的注册费（基本上没有注册资本的要求），在州务卿那里登记，注册公司的程序就完成了。

（五）收缴过高。由于税外收入是我国政府财政收入的主要来源之一（据统计全国1996年的财政收入中，税外收入占了一半左右），其中相当大一部分是行政收费。因此，不仅所有许可审批都收费，而且相当高。许可收费超过成本，公共管理也就变成了有偿行为了。比较而言，在西方发达国家，有不少许可是免费的。即使收取费用也只是收取工本费。

（六）监管不当。大多数行政主管部门主要是通过所谓年审制度来监管许可证的使用，绝大多数年审也是收费的。而西方发达国家基本上不存在这样的年审制度。对许可证使用的监控是通过平时的管理来实现的。实际上，采用年审制度监督许可证的使用对绝大多数许可证来说是不恰当的，也是不必要的。年审最突出的负面作用是增加行政成本，降低相对人生产经营效率而提高其成本，从而最终削弱他们在市场上的竞争力。

二、改革行政许可制度的必要性

上述问题已经严重地阻碍了我国社会和经济的进一步发展，如果这些问题继续存在，社会的持续进步和经济的持续增长必然受阻，政府也将难以应对中国加入世界贸易组织之后形势的发展。因此，改革我国的行政许可与审批制度，从更大范围来说改革政府管理制度已刻不容缓。

（一）改革许可制度，放松管制，是经济发展的要求。20世纪80年代以来，为了解决长期困扰人们的经济增长缓慢问题，在西方主要发达国家出现了改革和放松政府管制的趋势。英国从撒切尔政府开始就抛弃了过去一贯奉行的国家干预政策，采用私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神等所谓新的“自由市场经济”和非官僚化制度来促进经济发展。在美国，解除政府对经济的过度管制一直是80年代里根政府8年执政的热门话题；90年代，克林顿政府亦宣称，“大政府的时代已经结束”，政府的管理模式正由过去的强制管制朝着市场自律的方式发展。90年代以后，日本的泡沫经济开始崩溃，为应对严峻的局面，日本政府也开始了大规模的改革，其中最重要的措施之一就是放弃规制（管制）、保护模式的体制，构筑充满创造性和活力的健全的竞争社会。我国的情况虽与西方国家不完全相同，经济持续高增长，但如果不对过度的不适当的政府管制尽快加以改革，也难以保证经济长期健康发展。

（二）改革许可制度是改善投资环境的需要。创造良好的投资环境，吸引更多的人到本地投资，这几乎是从中央到地方各级政府多年来一贯的承诺，良好投资环境所包括的因素很多，但最重要的有三项，即良好健全的法律法规、廉洁高效的政府运作和公正透明的司法制度。其中，一个很少或没有贪污且办事富有效率的政府具有特别重要的意义，改革许可审批制度，放弃不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉洁高效的政府，从而真正给投资者信心。

（三）改革行政许可制度，适应世界贸易组织规则的要求。中国加入世界贸易组织以后，中央政府和地方政府管制国内贸易的行为（实际上远不止管理贸易的行为，可能包括政府管理模式和具体方法）均要受到世贸组织规则约束。在复杂的世贸组织规则中，无歧视的贸易、促进公平竞争、贸易政策法规透明度等基本原则，进口许可证协议、与贸易有关的投资措施协议中有关引进外资审批的规则等都与行政许可审批制度直接相关。这些规则对我国政府均具有直接的约束力。此外，各国普遍遵守的国际惯例以及发达国家的通行做法或经验，我们也应当遵守或者借鉴。

浅谈我国行政补偿制度的法理研究 篇6

[摘 要]行政补偿的理论基础是构建行政补偿法律制度的法理依据，也是行政法学界长期争论的一个问题。文章在浅析行政补偿概念的基础上，回顾了行政补偿法理基础相关学说的分类，最后指出就我国实践而言，行政补偿制度的理论基础应该以人权保障说为前提，以特别牺牲说为基础，以公平负担平等说为原则。

[关键词]行政补偿；特别栖牲说；人权保障；公平正义

作为国家，当牺牲无特定责任人的合法利益以满足其他社会成员的利益需求，从而破坏原有的利益格局时，就必须给予受损害的特定成员公平合理的补偿。近年来，伴随着依法治国方针的大力指导，我国逐渐建立和完善了一套较为广泛的行政补偿制度。行政补偿制度是现代法治国家极其重要的一项法律制度，对政府权力的规制和公民权利的保障至关重要。行政补偿的法理基础是指国家为什么要对合法的职权行为造成的损失给予补偿，其理论依据是什么。对我国行政补偿制度的法理基础进行分析有利于加强对行政相对人合法权益的保障，有利于推进我国民主法治建设进程，有利于促进行政机关的执法水平，具有深远的学术理论和现实实践意义。

一、行政补偿

各国学者结合本国自身的实际和具体情况定义行政补偿的概念有所不同。由于我国历史的特殊性，导致我国的行政补偿概念也与其他国家存在一定的差异。我国大部分学者将行政补偿的概念定义为：国家行政主体机关及其工作人员在合法行使职权管理或维护社会公共利益需要履行其行政职权的过程中，国家行政机关及其工作人员的行为给特定的公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害，由国家行政补偿义务机关依法补偿特定行政相对人所遭受损害的法律制度。可以看出，行政补偿的实质在于调和私有财产权与公共利益的关系。其不应属于行政法责任，而是一种具体行政行为。

随着我国对公民财产权保护力度的加大，行政法中所关于调整国家公权力与公民私人财产权关系的内容日益凸显。我国认为行政补偿的发生原因包括行政相对人因行政主体的合法公权力行为及其附随效果所造成的特别牺牲，也包括公民因实施公法之无因管理行为所遭受的特别牺牲。其中，公权力附随效果的特别牺牲是指在实施公权力时，行政主体并非有意占有或使用私人财产，或者限制私人财产权，但客观上存在着破坏或实质减损相对人权益的实施，进而使相对人承担特别损失。再者，行政相对人因公共利益的维护而遭受了个人利益的特别损失，两者利益的损益之间应当有因果关系，而这种公共利益显然不为行政相对人一方享有，而为社会或集体成员共享。

各国对于行政补偿制度的法理基础都进行了详尽的研究，每种理论学说都有其不同侧重角度，反映了各个国家和地区在建立行政补偿制度的过程中所依据的法理基础和理论观念。主要有以下代表性的学说观点：

（一）特别牺牲说

该学说是由德国奥托·麦耶提出的，其主要思想是为了公共利益的需要而实施的征收或征用等行为，造成了特定的社会主体（包括公民、法人或其他组织）的特别损失，他们为社会公共利益而承担了其他人的责任，这是不公平的，因此，必须对承担了他人责任的这些特定主体的特别损失给予补偿。

（二）公平负担平等说

该说认为享受的权利和承担的义务应该是一致的。公民既然是公共产品的实际享有者，理所当然也应当是社会公共负担的承担者。权利和义务是统一的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，行政主体作为国家行政活动的实施者，其实施行政行为的出发点和角度是管理国家事务和社会公共事务，造福于民。如果国家的一些诸如征收、征用、选用的一些合法行政行为造成了特定主体的损失，作为这种损失就应该由全社会的成员一起来分摊，但这从现实角度是绝对不可能实现的，那么国家就可以通过税收收入由国家来给予受到损失的行政相对人进行补偿，这样就达到了全社会成员的共同承担，实现了权利和义务的统一。

（三）人权保障说

保障人权的理念越来越深入地渗透到社会生活尤其是法律生活的各个领域。该学说认为现代民主国家的基本目的和重要任务之一是保障人权，当公民遭受到国家其他公民或其他组织的侵害时，国家有责任对遭受损害的公民给予补偿。保障人权也是国家的重要目标和任务，既然在法律领域内，当公民的行为造成了公民、法人和其他组织的损失的时候，国家有责任追究侵权人的责任并保障受害的公民、法人和其他组织获得补偿或者赔偿，那么当国家的行为造成公民、法人或其他组织损害的时候，这种责任就更是责无旁贷。

（四）无过错责任理论

根据该理论，行政机关及其工作人员只要其行为或其所管理的人或物造成了相对人的合法权益的损害，无论其是否存在违法情形或者是否过错，均应对被害人的损失给予赔偿或补偿。引起行政补偿的损害虽然是由行政主体因公共利益的目的合法行政行为造成的，可是从损害结果来看，行政补偿和行政赔偿都是由于行政主体的行政行为造成了行政相对人合法权益的特别损失，在相对人自身无过错的情况下无端致使个人权益受损是理应获得相应弥补的，符合权利救济的基本要求。法律上的区别应该只针对行政主体和行政工作人员的行为违法与否的问题；引起赔偿的是违法行为，行政主体和行政工作人员应该对之承担相应侵权法律责任；引起补偿的是合法行为，行政主体和行政工作人员对之不承担侵权法律责任。

（五）不当得利说

该学说认为享受公共利益的是社会全体，公共事业造成的损害应当由社会全体成员负担。然而，国家为了公共利益而造成的损失一般是个别人的特殊牺牲所能实现的，既然是为了社会全体成员的利益没有理由让个别公民承担，因此对于其他未受损害的社会全体成员来说就是一种不当得利，因此对于做出牺牲的人就应当进行补偿。

（六）危险责任理论

根据该理论，一个人如果为了自己的利益而使他人的利益于某种危险之中，他就必须为此种危险可能导致对方的损害负赔偿责任。这种理论始于民事赔偿领域，后来在行政法上得到了运用，并逐渐成为了行政补偿的重要根据；它主要是指行政机关及其工作人员为了社会公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，其即应对相对人因此可能受到的损失予以补偿。

二、我国行政补偿制度的法理基础

我国现阶段的行政补偿制度的法理基础主要是以“人权保障说”为根本要求，以“特别牺牲学说”为基础理论，以“公平负担平等说”为主要原则。

“人权保障说”是行政补偿制度的根本要求。众所周知，维护和保障人权已经成为现在法治国家的一个重要的标志。在现实的生活领域当中，作为社会主体的人难免会受到政府行为的干涉和影响，如果政府的行为对公民的人身权和财产权造成损害，无论是违法的行为还是合法的行为，都应该做出适当的、公平的赔偿或者是补偿，而不应该只是关注到政府的违法行为所带来的损害，只有这样才能够更好地保障人权，实现公平的要求。随着我国经济社会的不断发展和政府管理社会职能的不断增多，政府的一些合法行为难免会对一些公民的合法的人身权利和财产权利造成损害，这就要求我们建立好完善的行政补偿制度，从而使公民的合法权利得到切实和有效的保护，充分保障人权的实现。

“特别牺牲学说”是行政补偿制度的基本理论。从我国宪法和法律的规定当中也能看出，我们国家十分重视公民的人身权利和财产权利，并制定和通过一系列的措施加以保护。但国家要更好地实施公共管理的职能，从公共利益的角度出发，国家可能会对公共利益在一定程度上进行限制、甚至造成损害，而作为这种本应该由全社会成员共同承担的损害，如果强加于一个人或组织，就造成了“特别牺牲”，这种特别牺牲就应该由公权力的维护和实施者通过必要的行政补偿，使社会公共利益和个人合法权益达到一种合理的平衡状态。我国强调的是这些“特别牺牲”应该公平合理，若牺牲超出了公平合理的限度，则必须由国家给予适当的补偿。

“公平负担平等说”是行政补偿制度的主要原则。之所以强调“公平负担平等说”做为我国行政补偿制度的主要原则，是综合考虑我国的经济和社会各方面的实际情况。国家可以依照法律规定，通过给予补偿对公民的私有财产实行征收或者征用。但私有财产合法权益的行使是有限度的，如果国家的合法行为造成的损失是相对一般意义上的，具有较为广泛的承受范围的，那么这种损失在一定程度上，已经得到了平均的分摊，是一种公平、正义的“牺牲”。在这种情况下，国家就无需再对其进行行政上的补偿。只有在当这种牺牲被特定化到在社会公平领域，已经不能为人民所接受的特定范围内的组织或者个人的范围之内的过程当中的时候，才造成了所谓的“特别牺牲”。这时出于维护必要的社会公平和正义的角度，就应当给这些人或者组织适当的行政补偿，从而达到“公平负担平等”。

总之，我国在土地征用、公用征收、功用征调、行政活动调整、因公益遭受特别牺牲的补偿和因保护国家或公共财产所致损失的补偿方面广泛地建立了行政补偿制度。我国的行政补偿制度之所以主要考虑和借鉴这三种主要理论观点的内容，主要是考虑到这三种观点理论的合理性和精神内核，并结合我国的实际所做出的一种理性的正确判断。

三、结语

行政补偿的法理基础是我国构建行政补偿法律制度的法理依据，但理论界却对此无法达成共识。不管从构建社会主义法治与民主还是从维护公民个人权益角度来观察，行政补偿制度都是一种维护公民权利和平衡公共利益的有效的权利保障机制。随着我国民主宪政的发展，公民法制意识的增强，要求完善行政补偿法律制度的呼声越来越高。现阶段我国的行政补偿制度还存在着不足，在依法治国的方针政策的指引之下，我国应该加强对行政补偿制度的理论和立法研究工作，规范和完善我国的行政补偿制度，进而促进平等、公正、竞争有序的市场经济发展的模式。

论我国的行政监察制度 篇7

关键词：行政诉讼,变更判决

一、从一则案例看我国行政诉讼变更判决适用存在的问题

1993年4月, 汇丰公司向××市规划局申请改造中央大街108号院的两幢楼房, 规划局同意汇丰公司的楼房改造申请。同年6月24日, 汇丰公司向××市规划局提出增建4层的申请, 未获批准。1994年末至1996年8月12日前, 汇丰公司将临中央大街的原3层楼房改建成为地下1层、地面临中央大街6层, 后退两米建7至8层、在第8层的基础上后退四米为第9层的楼房一栋。1996年8月12日, ××市规划局以汇丰公司改造后的楼房违反××市的总体规划要求, 认定该公司的5至9层建筑严重影响了中央大街景观, 作出行政处罚决定:拆除地面建筑5至9层, 并罚款182400元。汇丰公司在减少拆除面积的申请被拒绝后, 向××市所在的×××省高级人民法院提起行政诉讼。一审法院认为:汇丰公司5至9层为违法建筑, 但中央大街上有多处与汇丰公司改造后的楼房相似的违法建筑, ××市规划局对某些类似的违法建筑没有作出过处理, 这是对同一行为的不同处罚。最后法院以××市规划局认定的中央大街保护建筑“外文书店”为参照标准, 判定将汇丰公司违法建筑遮挡保护建筑“外文书店”的部分拆除, 判决直接变更了具体行政行为的内容。

在本案中, 一审法院直接作出了变更判决, 直接以具有实体内容的司法判断代替××市规划局的原行政行为。自《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来, 我国的行政审判得到了发展, 变更判决是人民法院行使审判权的重要手段, 在《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第四项规定“行政处罚显失公正的, 可以判决变更。”这项规定赋予了人民法院对行政行为的司法变更权。“行政诉讼中的司法变更权, 是指人民法院在审理行政诉讼案件时, 依照法律、法规和有关的行政纠纷程序, 部分或全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。”[1]我国司法变更权的范围被严格限定于显失公正的行政处罚之上, 立法时所考虑的基点是由司法权通过司法变更加强对行政相对人有重大影响的行政行为——行政处罚的监督力度。目前, 在我国, 只有“显失公正”的行政处罚才可能被法院判决变更, 其他行政行为和“一般不公正”的行政处罚都不能判决变更。然而, 显失公正的问题不仅仅在行政处罚当中存在, 在其他行政行为当中也同样存在。比如, 对经济资源的分配, 颁发、撤销执照, 给予利益或优惠, 都会产生是否公正的问题, 也极可能导致行政裁量结果对当事人极其不利。而这种情况却是在所有的行政行为当中都有可能存在的。

法律赋予人民法院以司法变更权的宗旨就在于切实保护原告的合法权益, 彻底解决纠纷, 提高行政效率和审判效率。从效益的角度看, 法院享有一定司法变更权能加快满足相对人的诉讼利益和要求。诉讼的成本和收益是诉讼主体在进行诉讼行为时首先要考虑的。但由于法院的变更判决背离了行政权与司法权的职责分工, 所以对变更判决的正当性一直以来都有质疑的声音。从“诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场, 对于已臻明确之个案事实, 法院变更原行政行为, 而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言, 保障公民权益才是最终目的, 权力分立的制度无非是实现目的的手段而已, 怎么能因手段而妨害目的?”[2]当然, 诉讼经济原则也不能破坏权力分立原则, 因此变更判决不具有普适性, 法官不能代替行政机关作出所有的判断, 只是在特定的条件下, 才允许变更判决的存在。

我国现行《行政诉讼法》规定的变更判决存在的不足有:一是范围较狭窄, 我国目前变更判决仅适用于行政处罚:根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定, 人民法院对显失公正的行政处罚可以判决变更。但1999年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十五条限制了人民法院变更判决的范围:“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚, 但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚”;二是操作性较差, 缺乏明确具体的标准和条件。

我国学术界和司法实务界对于变更判决的探讨一直没有休止, 多数人认为应扩大我国行政诉讼中司法变更权的适用范围, 改“有限的司法变更权”为“完全的司法变更权”。行政变更判决或者说司法变更权的存在并不是我国行政诉讼所特有的, 其他国家和地区亦有类似规定。

二、国外行政诉讼变更判决的相关制度及其对我国的启示

变更判决由法院直接以自己具有实质内容的行为替代了被诉行政行为, 当事人之间新的行政法律关系直接依法院判决而形成, 明显具有积极形成行政法律关系的行政行为的性质。这是否已造成司法权侵越行政权而使得它存在的容许性大受怀疑。考察国外的做法, 英国、德国、法国、美国、荷兰在一定限度内允许变更判决的存在。

在英国, 法院不仅可以作出变更判决, “英国法院在某些情况下, 可以在撤销原行政决定的同时, 直接就行政案件的实体问题作出一个覆盖原行政行为, 满足申请人要求的决定。”[3]公法上的救济手段中“提审令”以及“执行令”就包含有法院要求行政机关作出何种行政行为的内容。法院可以用提审令命令行政机关按照法院的指示加以改正。英国法院还认为, 行政机关极端不合理地行使自由裁量权属于不行使自由裁量权, 法院可以发出执行令。[4]

在法国, 行政诉讼分为四类:完全管辖之诉、撤销之诉、处罚之诉和解释之诉。[5]除第二种和第四种诉讼外, 其余两种均涉及司法变更权的行使, 在完全管辖诉讼中, 法官行使全部审判权力, 可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定, 可以判决行政主体赔偿损失。这类诉讼的共同点是:当事人通过诉讼主张某一项权利, 法官具有广泛的裁决权力。典型的完全管辖之诉是关于行政主体的损害赔偿的诉讼以及关于行政合同的诉讼, 这两种诉讼称为狭义的完全管辖权之诉。[6]处罚之诉主要适用于对公产的保护, 行政法庭根据当事人的请求, 对于违反不动产保管规则的行为进行处罚。在处罚之诉中, 法院可以直接动用司法权实现行政目标, 即法官拥有直接的处罚权力。

1970年《美国各州标准行政程序法》第15条第7款规定“法院可以确认行政机构的裁决或要求行政机构对案件重新进行裁决, 法院可以取消或变更行政机构的裁决。”美国通过地方立法突破了原有的规定, 赋予法院以司法变更权。而美国《联邦行政程序法》仅规定“负责审查的法院应强制机关履行其非法拒绝或不当延误的行为;判定机关的行为、决定和结论非法并予以撤销。”

荷兰《行政法通则》第8章第72条规定“若法院支持当事人的请求, 其有权指令行政机关作出一新的决定或依据它的判决作出另外一个行为, 或者指令应以它的判决替代被撤销的行政决定或被撤销的行政决定部分内容。”“《行政法通则》虽然没有规定变更判决的限制条件, 但在司法实践中, 法院通常在很清楚必须作出行政行为的确切内容时, 才会无条件行使该项权力, 这主要限于纯粹无裁量的行政行为。”[7]

在德国, 当“裁量缩减为零”, 法律没有为行政机关留下裁量余地时, 根据《德国行政法院法》的有关规定, 法院可以直接变更原行政行为。《德国行政法院法》第113条第二项规定“原告人要求对行政行为作出变更, 以确定某一金额, 或涉及一基于该变更的确认的, 法院可以将金额确定为另一数目, 或以其他判定替代原确认。对须确定或须确认数额的调查需花费相当大的费用的, 法院可通过对不当行为的考虑或原本未考虑的事实或法律关系陈述对行政行为作出如此之变更, 以便行政机关基于判决可满足该数额。行政机关须以不拘形式的方式立即将此新的计算结果通知参与人;在判决获既判力之后, 须将行政行为与其变更的内容一起重新公布。”

综上所述, 德国、荷兰基本将司法变更权限于羁束行政行为, 而我国的变更判决所适用的事项是行政机关享有自由裁量的领域, 这一方面形成了与上述有关国家的变更判决适用事项的区别, 另一方面也形成了与国外对行政裁量违法, 法院应判决撤销的处理方法的不同。

两大法系对行政机关行政裁量审查结果是或维持或予以撤销, “排除法院对其裁量变更的可能”[8]

可见, 行政变更判决的存在与以下因素息息相关:第一, 司法权与行政权的分工, “在行政诉讼中, 司法判决的一个最大特点在于其不彻底性, 它表现在不能直接代替行政主体通过司法判决作出行政决定, 这种司法判决的不彻底性正是司法审查有限原则的具体体现。”[9]不同国家行政权与司法权的关系不同, 司法变更权的范围也不同, 在强调严格分权的国家, 变更判决的适用范围较窄, 在更强调权力制约的国家, 变更判决的适用空间相应较大;第二, 行政诉讼制度的目的, 行政诉讼的目的可能是多元化的:保护原告的合法权益、监督行政机关依法行政、彻底解决纠纷。侧重不同的诉讼目的, 就会导致判决种类和形式的差异。如果行政诉讼重在保护原告的合法权益, 则禁止法院对原告的不利变更;如果行政诉讼的目的重在监督行政, 则反之。第三, 一国法院可否变更行政决定, 很大程度上还取决于其特定的司法政策、一贯的司法传统以及司法与行政的关系。正是由于上述因素的制约, 不同国家的变更判决表现为权力分立与保障人民权益的“平衡”结果。

三、我国行政诉讼变更判决的完善对策

针对我国行政诉讼变更判决中存在的问题, 我们有必要借鉴国外的做法, 细化我国变更判决的适用情形以及扩大法院的司法变更权, 以完善我国行政诉讼变更判决, 更好地保护行政相对人的合法权益。具体建议如下:

(一) 拓宽我国行政诉讼变更判决的适用范围

1.将司法变更权扩大到适用涉及金钱的羁束行政行为

羁束行政行为只存在合法与否的问题, 如果行政机关的判断违法, 法院可以以自己的判断代替行政机关的判断, 进而作出变更判决。涉及金钱的羁束行政行为不涉及行政裁量因素, 在案件事实明确清楚的情况下, 其结果是确定的、唯一的, 法院依据法律直接改变原行政行为, 避免了发回行政机关重作行政行为可能出现的波折, 减少了程序运作的成本, 所以, 涉及金钱的羁束行政行为, 在案件事实明确清楚的情况下, 由法院直接变更原行政行为内容, 符合诉讼经济原则。

2.将司法变更权扩大到适用行政裁决案件

行政机关裁决平等主体之间纠纷的性质与其行使其他具体行政行为有所不同, 它原本就属于国家司法职能, 如果不服行政裁决起诉到法院, 法院撤销具体行政行为并同时作出实体处理, 并不属于超越司法职能而代替行政机关行使行政权, 其实质只是否认了行政机关行使行政司法职权中的错误而自行行使司法职能。这与行政诉讼法坚持对具体行政行为进行合法性审查原则的立法宗旨并不冲突。如果在此类案件中法院不具有司法变更权, 不利于纠纷的及时解决。如果行政机关不同意法院撤销行政裁决的判决, 就可能拖着不重新裁决或仍然作出不正确的裁决, 造成案件往复循环, 当事人之间的纠纷不能得到及时解决。在此类案件中解决行政裁决的合法性往往不是原告的最终目的, 即使采用重作判决也往往不能解决问题, 出于行政裁决的特点以及诉讼效益原则, 应当允许法院有司法变更权。

3.将司法变更权扩大到适用反倾销案件

在反倾销案件中, 行政机关计算的倾销幅度或征收的反倾销税的数额错误, 人民法院可以直接予以变更, 这样可以减少程序运作成本, 符合诉讼经济原则;反之, 如果人民法院无权直接变更而作出撤销判决, 由行政机关重作, 则可能导致循环诉讼。更重要的是, 除追溯征收等情形外, 反倾销税适用于终裁决定公告之日后进口的产品。若终裁决定因倾销幅度计算错误被人民法院撤消, 则该终裁决定自始无效, 已征收的反倾销额亦应退还。待行政机关重作出终裁决定予以公告已时过境迁, 国家遭受损失势所必然, 而由人民法院直接变更, 结果会完全不同。[10]

4.将司法变更权扩大到行政合同案件

我国自20世纪70年代实行改革开放以来, 政府越来越多地通过行政合同来执行各种公务, 行政合同作为一种全新的行政手段引入行政法的同时也带来了一种全新的行政争议———行政合同争议, 行政合同争议内在地要求一种纠纷的解决机制, 并据此平等地赋予行政机关和行政相对人立于原告地位请求法院居中裁决和强制执行的诉权。为解决行政合同争议, 有必要针对行政合同诉讼中原告不同的诉讼请求, 增设确认合同有效 (无效) 判决、解释合同内容判决和变更合同内容判决, 尤其是对行政合同中涉及合同标的数额的, 人民法院可以直接判决变更。

(二) 明确我国行政诉讼变更判决的适用条件和标准

1.禁止对原告的不利变更。为了保护原告的诉权, 法律禁止法院对被告的行为作出不利于原告的变更, 这是为了追求程序正义而可能牺牲实体公正的妥协产物。我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条第1款对此规定。人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚, 但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。

2.变更判决的适用应具有选择性。德国的立法规定法院“可以”变更行政机关的决定, 而不是“应该”变更行政机关的决定, 这就赋予法院在判决方式上的司法自由裁量权。我国行政诉讼法也赋予法院在是否适用变更判决的方式上以选择权。对于属于法定的司法变更范围的行政行为, 人民法院是否作出变更判决具有选择权, 既可以判决变更也可以不判决变更。目前的司法实践中, 有些法院针对“显失公正”的行政处罚一律判决变更, 忽视了此种判决形式在适用方式上的选择权。实际案件非常复杂, 有些情况下, 法院并不比行政机关更具有优势, 因此变更判决只是法院可以选择的方式, 也就是说如果法院认为案件事实清楚, 可以判决变更, 如果案件情况比较复杂, 法官并不比行政官员在此案的判断上更具有优势, 可以选择不适用变更判决, 如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此在现有规定下, 应强化变更判决在适用上的可选择性, 变更判决只是法院可以选择的一种判决方式, 突出变更判决的选择性特点, 以避免司法权过分地干涉行政权。

3.适用条件的确定性。法律赋予人民法院以司法变更权的宗旨就在于切实保护原告的合法权益, 彻底解决纠纷, 提高行政效率和审判效率。在行政诉讼中, “基于诉讼经济与人民权利保护之迅速性, 应肯认行政法院对于案情清楚之事件, 得在法定范围内自为变更性决定。”[10]司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡, 确认法院对行政案件的司法变更权可以为私权保护增设一道防线。为了切实保障行政相对人的合法权益, 我们直接赋予法院一定范围内的司法变更权, 但并不意味着司法权可以直接行使变更权, 必须为司法变更权的行使设立严格的条件, 致使司法变更权有限并有效运作。法院行使司法变更权必须具备以下几个条件: (1) 案件事实清楚, 证据充分。 (2) 被诉行政行为属于法定的可以判决变更的范围。 (3) 不存在行政事务专业化、技术性的严重障碍。

在本案中, ××市规划局认定的事实是清楚的, 即汇丰公司的5至9层建筑是违法建筑, 该公司对这一事实也无异议;其次, ××市规划局对相同或类似的违法建筑, 有的处理, 有的不处理, 所以××市规划局的拆除决定的不公正是明显的;再次, 以“外文书店”为标准, 拆除遮挡“外文书店”部分的违法建筑, 不存在行政事务专业化、技术性的问题, 而且属于法定的可以判决变更的范围, 所以法院可以直接作出变更判决。

试论我国行政诉讼调解制度的构建 篇8

一、行政诉讼调解的基本原则

（一）自愿原则

自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，不受外在不正当因素的影响。自愿原则是法院调解的本质属性，是调解的核心原则，是衡量调解是否真正合法的标尺。在调解过程中，人民法院应当充分尊重当事人的意见，其在启动、运行和终结调解活动中必须以各方当事人的自愿为基础，不得以强制或和稀泥的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿两层含义，前者是指调解的提出和进行基于双方当事人的自愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果一方不同意，法院不得进行强迫或变相强迫。后者是指调解协议的内容必须是自愿协商、当事人真实意思表示下的合意结果，而不是强制的产物。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，法院只能根据法律进行一定的引导。

（二）合法原则

合法原则包括实体和程序合法，是指人民法院和双方当事人的调解活动及调解协议的内容，不得违反法律和政策的规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利作出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。

（三）平等原则

平等原则是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政机关拥有强大的行政权力而处于强势地位，行政相对人处于弱势地位。在诉讼过程中，这一地位差别应得到矫正，作为原告的相对人与作为被告的行政机关应当保持平等对峙。通过行政机关特定义务的履行和相对人相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人地位平等为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。

（四）有限调解原则

行政诉讼与民事诉讼有本质的不同，因此调解原则也与民事诉讼存在较大的差异。行政诉讼中的调解，不宜作为一项原则或价值一味追求，而应作为一种程序和手段积极利用。在行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解。不同类型的行政行为有着不同的特点。如根据行政机关在作出行为时受法律、法规的约束程度为标准，行政行为可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为已由法律、法规作出了明确具体的规定，行政机关必须严格按照执行，不得改变，更没有自由选择的可能，所以这种行政行为不适用调解。而自由裁量的行为，可以适用调解。因此，“为避免滥用协调权，提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。”

二、行政诉讼调解的适用范圍

行政诉讼的调解并非适用于所有的行政诉讼案件，除了受法律、法规严格羁束的行政行为，完全合法的行政行为或无效的行政行为不能适用调解外，基于自由裁量权作出的具体行政行为存在一般违法或不合理的，均可适用调解。笔者认为在原有的行政赔偿案件的基础上，调解适用范围还应包括以下几种类型的案件:

（一）涉及行政自由裁量权的案件

如前所述，具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行政行为和自由裁量行政行为两种。自由裁量行为的内容、方式、程序等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政机关有多种处理方式可供选择，行政机关所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政机关寻求最合理选择的过程。法院在行政机关的自由裁量权范围内进行调解，行政机关改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。以以下几种案件为典型：

1、行政处罚案件。在行政处罚案件中，由于对某一违法行为的处罚，往往因有多个处罚种类和处罚程度可适用而可能作出多种处罚行为，加上一些不确定法律概念的存在，如“情节严重、较重、较轻”等，致使行政机关在具体案件的把握上享有一定的自由裁量权，由此会产生处罚轻重失度的情况。在处罚显失公正的情况下，法院可以作出变更判决，但不利于真正保护被处罚人的合法利益。若经过调解，不仅可以及时解决争议，保护被处罚人的合法权益；而且有利于监督行政机关依法行政。

2、行政征收案件。我国行政征收的种类较多，且法律、法规对行政机关的征收一般只设定一定的范围和幅度，留给了行政机关一定的自由选择的余地。因此，对该类案件进行调解，促使行政机关在其自由裁量权范围内合法且合理地进行征收，有利于行政征收的顺利进行。

3、行政补偿案件。行政补偿是指行政机关基于公共利益的需要，在管理国家和社会公众事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或其他组织的合法权益受到特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。因为在补偿标准、方式等方面，存在自由裁量问题，所以此种案件也可适用调解，但必须以保护公共利益为原则。

4、行政许可案件。行政许可是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。因为法律在许可的条件、标准等方面，为行政机关设定了一定的自由裁量权，所以为调解的运用提供了条件。

（二）行政裁决案件

行政裁决是指行政机关依照法律、法规的授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。如果民事纠纷的当事人达成和解，则行政机关的裁决自然失去了作用和意义。此时，行政机关可变更或撤销原具体行政行为，但这并不是行政机关对其行政职权范围的处分，而是民事纠纷当事人自由处分其民事权利的必然结果。

（三）行政合同案件

行政合同是行政机关为行使行政职权，实现国家行政管理的目标而与行政相对人签订的协议。行政合同不像其他具体行政行为一样具有国家公权力的单一性、强制性的显著特征，其行政性在合同中被弱化。行政机关在其职权范围内与相对人签订的行政合同，遵循一定的民法及合同法基本原则，双方是一种相互信任、服务合作、利益一致的关系。因此，对该类案件调解，促使行政机关对其合同的权利义务进行调整，能较好地体现自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，有利于实现行政管理的长远目标。但调解必须遵循公益优先的原则，即当个人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。

（四）不履行法定职责案件

行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对行政机关应履行而不履行的，人民法院可以通过调解，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。

三、行政诉讼调解制度程序设计

（一）调解的启动与主持

对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由原告，即行政相对人提出。如果允许行政机关申请调解，那么可能会出现行政相对人因为惧怕行政权力而被迫接受调解的情况。因此，笔者建议将调解的启动权赋予行政相对人。当然，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否做出判断，并在征得原被告双方同意的情况下，依职权提出调解。

鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件做出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

（二）调解的模式和阶段

尽管现在“调审分离”成为诉讼调解改革的一大焦点，引发不少争论，但笔者认为，从诉讼经济的角度及法官对案件的熟悉程度来讲，调审合一有其存在的合理性，而且世界上采用调解或者和解尤其是在行政诉讼中采用调解或和解的国家，也并没有采用调审分离制度。如我国台湾地区《行政诉讼法》(新)第 219条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”同样，在德国和日本，法官可以在行政诉讼的任何阶段试行和解，法官在此中兼具主持者和裁判者双重身份。因此，笔者认为，在我国行政审判庭人员较少，有的甚至不能组成合议庭的情况下，应采用调审合一的模式，且可进行诉前、诉中、诉后的调解形式。

（三）调解的审级

民事诉讼中的调解适用于一、二审程序中，而行政诉讼中的调解，笔者认为，原则上应限定在一审程序中。因为，一审期间通过调解，行政机关改变原具体行政行为，原告申请撤诉才能得到回应。而在二审期间，人民法院的审理对象发生了变化，除了审查行政行为的合法性外，还要审查一审判决认定事实和适用法律的正确性。此阶段进行调解后，行政机关若改变原具体行政行为，原告撤诉，那么一审判决生效，并不能给当事人帶来调解的预期效果。如果调解可以适用任何审级，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审程序的目的是纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。这样也能有效地消除当事人故意不在一审积极调解而等待二审或再审时再调解的侥幸心理，而且，一般来说，在二审或再审程序中当事人已经剑拔弩张，调解的成功几率会很低，不宜再搞调解。

（四）确定调解结案为法定结案方式之一

通过修改法律，应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变原具体行政行为原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得己而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的作用。允许调解，明确调解结案为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案所付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也仰赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。 总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。

（五）当事人的反悔权