法律与我国的法律发展

第1篇：法律与我国的法律发展

我国生物技术产业发展的法律保障与法律控制对策

摘要：由于生物技术具有两面性，我国对于生物技术产业发展的基本策略应是一方面加大法律保障，另一方面加强法律监控。法律保障的举措是：推进生物技术产业的保障性立法，政府扶持生物技术的研发，提供优惠的融资政策，调整财税立法。法律控制的举措是：加强生物技术产业的监控性立法，设置常设性的技术咨询机构，确立生物技术风险评价制度，加强对生物两用品及其相关设备的管控。

关键词：生物技术;生物技术产业;法律保障;法律控制

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一、生物技术与生物技术产业发展

1、生物技术

所谓生物技术是指应用生物科学及工程学原理，依靠生物体系作为反应器，将物料进行加工改造，获得人类所需产品的技术。

生物技术应用过程一般在生物体内或拟生物体内进行，需在常温、常压条件下反应，不用强酸、强碱等极端的化学反应条件，且对象是生物或生物的成分，属于可再生资源，来源广泛、受限制小、周期短，所以生物技术可以达到節约原材料、節约能源、保护环境、降低生产成本等诸多效果。正是这些特征决定了许多国家将生物技术作为解决食物、健康、能源、资源和环境等诸多重大问题的有力技术手段。

现代生物技术一般包括转基因植物、动物生物技术、农作物的分子育种技术、纳米生物技术、重要疾病的生物治疗等。当前，世界生物技术发展已进入大规模产业化的起始阶段，生物医药、生物农业、生物能源、生物制造和生物环保等领域正蓬勃兴起、迅猛发展，这一切使得生物技术产业成为世界经济中继信息产业之后又一个新的主导产业。

2、生物技术产业

生物技术是中国与发达国家差距相对较小的高技术领域，中国具有发展生物产业的技术基础和巨大市场需求。大力发展生物技术产业，是培育新的经济增长点、提升中国产业国际分工地位和保障国家长远发展的需要。2008年，我国生物技术产业总产值突破8000亿元。北京、上海、广州、深圳等地相继建立了20多个生物技术园区，出台了一些优惠政策，在税收、金融、人才引进、进出口等方面对生物技术企业给予了全面支持。2010年中国生物产业产值超过1.5万亿元，抗生素、疫苗、有机酸、氨基酸等多种生物产品的产量位居世界前列，生物医药、生物制造、生物农业正在成为我国经济新的增长点。

“十一五”期间，我国生物技术进入大规模产业化阶段，并开始进入产业盈利期。生物技术产业化是我国“十二五”布局的重点。“十二五”规划将进一步推动具有自主知识产权的生物技术产业化，促进生物产业集群化和国际化发展。“十二五”规划要求我国到2020年，力争实现生物技术的跨越发展，使生物技术研发水平跃居世界先进行列，加速科技成果产业化，培育生物新产业，形成2～3万亿元的产值，力争使中国成为生物技术强国和生物产业大国。为了达成此目标，目前，我国政府正在从不同层面大力推动生物技术产业的发展。2009年6月，国务院发布《促进生物产业加快发展的若干政策》，要求将生物产业培育成为我国高技术领域的支柱产业，以生物医药、生物农业、生物能源、生物制造和生物环保产业为重点，大力发展现代生物产业。该条例的颁布，标志着我国生物产业已步入快速发展期。2010年10月18日，国务院出台了《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》，规定生物产业等7大产业除获得财税优惠、鼓励金融机构信贷支持以及协助企业融资之外，更提出设立新兴产业发展专项资金，为产业建立稳定的财政投入增长机制，增加财政投入;同时为产业引入市场资金，让保险公司、社保基金、企业年金管理机构以及其他投资者参与投资，增加产业发展的资金渠道。

3、生物技术产业发展的基本策略

科技是第一生产力。科技进步对经济、社会的影响作用日益广泛而深刻。不过这种影响可能既有正面的，也有负面的。对待科技的基本态度应该是既要大力发展，同时又要高度警觉，加以防范。这一基本态度在生物技术上应该更为明显，这是由生物技术的基本特征决定的，毋庸讳言，生物技术的发展在给人类带来了福音，但是也逐渐暴露出现实的和隐藏的危害性。生物技术领域内许多关键技术都具有明显的双用途，既可用于人类的福利目的，也可用于生物恐怖等目的，所以对生物技术的安全性关注正在日益加强。例如，DNA重组技术的出现为分子遗传学、育种学以及医学遗传学等研究开辟了崭新途径，但也带来了一些潜在的隐患。转基因作物既可以极大地增加产量，也可能对人类健康造成可知与不可知的危害。2000年，美国阿凡迪斯SA公司开发的星联玉米，就被证明能引起少数人产生诸如皮疹、腹泻或呼吸系统过敏反应。所以，对于生物技术产业的发展，我们必须一方面加大法律保障，另一方面加强风险监控。两者不可偏废，缺一不可。

二、生物技术产业发展的法律保障举措

世界各国对生物技术的发展都给予了高度重视，特别是发达国家，不仅在研发方面有巨大的投资，而且还建章立制，制定具体的发展战略和政策，硬件和软件两手并举，大力推进生物技术产业的发展。近几十年我国的生物技术研究虽然取得了一些成绩，但是与世界最高水平还有一定的差距。由于我国生物技术产业目前处于发展的初期，产业规模小而获益能力低。因此，必须得到国家宏观调控政策和法律的保护。

1、推进生物技术产业保障性立法

促进生物技术产业的发展是科技界未来很长时间的大事，凡事预则立，不预则废。发展生物技术，立法要先行。推进生物技术产业保障性立法首先要解决我国生物技术的发展战略问题，其次要完善生物技术发展必要的配套政策和法律措施，最后是制定一大批操作性的法律规范，有序建立生物技术的管理体制、生物技术产品管理程序、生物技术产品的质量标准、生物技术产品鉴定方法等基本制度。

2、政府扶持生物技术的科研和开发

政府应集中资金、集中力量支持生物技术产业领域的重大项目，应增加财政资助和投资力度。确立扶持对象一定要从全局的、长远的利益出发，投资力度要加强。为加速产品工艺的开发，政府要把科研示范和产业化工作衔接起来，尽最大力量促进科研成果的转化。政府应鼓励企业推进横向联合，使生产和研发的专业化程度进一步提高。为了提高生物技术的研发力度，政府可以通过行政指导手段，建立生物技术领域的若干经济和技术联合体，加速研发和产业化的进程。生物工程技术作为高端技术，一般主要掌握在研究所和高校手中，企业则掌握着生产手段和生产资源等。为了加速产业化，必须指导科研院所、高校与企业联合建立多种形式的经济和技术联合体，以达到取长补短、互利共赢的效果。在日本，为了推进生物技术产业的发展，七十多家大公司组成了“经济团体联合会生命科学委员会”，该委员会制订完善发展规划，组建大型研究机

构，组织跨国的技术合作，成果斐然。

3、提供优惠的融资政策

生物技术的开发往往需要大量的资金，因此要加大信贷规模，提供低息贷款。由于市场对生物技术产业的战略意义认识不足，再加上市场风险大，开发周期长，所以，生物技术项目往往没有常规项目那样的固定融资渠道，这就意味着政府的优惠融资政策十分必要。考虑生物技术开发利用的周期较长，应该设置更长的还贷期限，以起到真正的扶持作用。除贷款外，还应利用专项基金进行扶持，例如，可以考虑设立生物技术专项基金。目前，《创业投资企业管理暂行办法》和《中华人民共和国合伙企业法》已经开始施行，政府应以此为依托，设立与生物技术相关的公司型产业投资基金。

4、调整财税立法

财税制度通过直接或间接的税收优惠手段，可以起到起到优化产业结构、补偿外部不经济、增强研发创新能力等作用。实践证明，强制性手段和经济激励政策相互配合，往往可以取得更好的效果。调整财税立法，对生物技术产业实施必要的税收优惠政策，将是促进生物技术产业化，提高市场渗透力和经济竞争力的重要政策手段。

三、生物技术产业发展的法律控制举措

随着现代生物技术的出现，由此引起的安全问题就一直伴随发展存在。尤其是在风险社会中，生物技术一旦使用不当，其影响往往是连锁性的，其后果也将是灾难性的。2006年国务院发布的《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020年)》，将公共安全列入“重点领域及其优先主题”，其中生物安全保障是公共安全中的一个鲜明的主题。可以说，我国政府已经对生物安全提出了要求。因此，对于生物技术产业发展必须要有科学合理的法律控制。

1、加强生物技术产业的监控性立法

为确保生物技术实施的安全，减少其可能的负面效应，需要有系统的监管性立法与之相配套。监控性立法要解决的主要问题有：谁来监管?监管的权限有多大?监管的对象是谁?监管的范围如何设定?监管的手段有哪些?监管的程序为何?监管违法应如何救济，等等。

生物技术产业的监控性立法主要是国内法，但在全球一体化的时代，监控性立法也应借鉴国际法的相关成果。目前，一些区域组织和国际组织对生物技术安全规范的形成与完善发挥了不可缺少的作用。相关成果：①世界经济合作与发展组织1986年的发布的《重组DNA安全因素》报告，该报告已经成为有关基因工程安全操作和转基因生物安全使用的第一部国际性技术指南。②联合国粮农组织和工业发展组织1991年制定的《影响植物遗传资源保护和利用的植物生物技术行为守则草案》和《向环境释放生物体的自愿行为守则》。③联合国环境署1995年发布的《国际生物技术安全准则》。④2000年于蒙特利尔通过的《生物多样性公约——卡塔赫纳生物安全议定书》。目前，我国在生物技术产业监控领域的立法还相当薄弱，应多方借鉴、取长补短、加速完善。

2、设置常设性的技术咨询机构

生物技术具有高度的技术综合性。唯有拥有高度复杂的技术知识，才能了解他的风险性，并作出有效的应对。而这种知识和技能的储备恰恰是传统行政机关所没有的。现实中，大量的公务员从文科毕业生中遴选产生，这样的公务员队伍可以应对一些传统的社会问题，却无法应对现代风险。也许我们会说，公务员队伍中应招收一些理工知识背景的人员，以加强执法能力。这种观点其实是不现实的。因为生物技术涉及非常尖端的科技问题，一般的理工毕业生也搞不清楚。例如，轰动全国的瘦肉精案件中的瘦肉精(盐酸克伦特罗)，它到底有没有副作用?有什么副作用?有多大副作用?这些其实是一个非常复杂的学术问题，这一问题的研究曾是农业部的“七五”重点课题。早在1991年，盐酸克伦特罗已被美国食品药品监管局禁用。但是从1989年到2006年，基于某些学术潜规则，中国的所有学术刊物从未发表过有关于瘦肉精副作用的学术论文。如果要求一个理工科知识背景的公务员能掌握相关专业的前沿学术动态，包括国外学术动态，是不是太苛刻了呢?而且生物技术监管涉及的领域是极其广泛的，如果全面的储备人才，其财政成本也是我们无法接受的。

由于当今社会经济、技术飞速发展，政治、社会急剧变化，国内、国际事务异常繁杂，各国政府所面临的环境充满了不确定性，行政决策所涉及的相关因素越来越复杂，范围也越来越广，政府制定政策的难度也越来越大，因此，政府决策必须借助拥有众多专家学者的公共决策咨询机构来获得有效的决策支持。二战后，尤其是20世纪70年代以来，随着西方发达国家尤其是美国大力扶植公共决策咨询研究机构，公共决策咨询在世界各国逐渐兴起。

为了有效地管制生物技术风险，我国应该尽快建立常设性的、为决策和监管提供技术咨询的机构。为了发挥人才的规模效应，这种机构可以设立的级别相对较高，各级政府在决策时应重视技术咨询工作。咨询人员由社会各界专家、学者等精英人士组成，他们地位独立，提供技术咨询意见只服从理性和良知，不屈从于权力。在涉及重大生物技术风险问题的决策时，可以借鉴法国的做法，采用强制咨询制度，未经咨询做出的行政决定违法无效。在积极建立常设性的技术咨询机构的同时，也应适当地与非官方咨询体系进行对接。风险监管过程中引入外部专家的意见和建议，不仅是必需的而且也是各国所奉行的。

3、确立生物技术风险评价制度

风险评价的概念最初是从环境的风险评价发展而来。目前，风险评价已经在某些领域成为必备的决策前置程序，它对于提高决策的科学化水平起到了重要的作用。虽然生物技术风险评价也无法确保万无一失，但是此一程序毕竟可以大大提高人类预测和防范潜在危害的能力，提升人们对生物技术产品的信任。目前，我国对生物技术风险评价制度的建设非常薄弱，且只限于对转基因生物的风险评价。可以说，制定风险评价的技术性文件、准则或指南，建立风险评价的方法和技术手段，是未来一段时间我们必须要做的重要“功课”。

4、加强对于生物两用品及其相关设备的管制

对于生物两用品及其相关设备的管制，主要有3个方面的内容：一是对材料的控制。这一工作主要是针对危险病原体或生物材料(包括生物两用设备)进行必要的监控。这一监控不仅是国内法的命题，还必须要和国际法进行有效的衔接，因为防止危险病原体或生物材料的扩散，需要国际社会的有效协调和通力合作。二是对活动的控制。这一工作主要是对具有危险倾向的生物研究活动进行监控，这方面的监控在世界各国都很普遍。例如，2002年5月美国卫生与公众服务部规定对选择剂的拥有、转让和使用进行控制，任何对某一种选择剂进行抗药性和可能导致致死性提高的基因工程研究，都必须获得卫生部的许可。三是对人员的控制。这一工作主要是对生命科学研究和生物技术活动等领域的科学家和科技工作者的监控。这一类主体由于掌握特殊的技术，因此需要为其设定特别的义务，该类主体的权利义务必须要接受法律的特别调整。

作者：张治宇

第2篇：我国法律援助的现状与发展

【摘要】所谓的法律援助就是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助的律师，为一些在经济上较为困难、或者是特殊案件的诉讼人员提供的一种法律帮助聋哑群体及未成年人都属于特殊案件的被告人。近年来，我国法律援助的范围在不断拓展，但仍然存在一些问题亟待解决。

【关键词】法律援助;现状;发展

一直以来，维护合法权益是近年来人们关注的焦点，自1994年实施法律援助以来，法律援助正式进入到立法与实践方面，但从实际情况来看，损害被保护权益的事情仍时有发生，下文就对当前我国法律援助的现状进行分析，对存在问题进行分析，提出有效的解决对策。

一、法律援助的起源及发展现状

这一概念是起源于上世纪的英国，在英国将其分为民事法律援助与刑事法律援助两种，这是国家承担的责任与义务，财政主要来自政府拨款。在1999年出台了《获得司法公证法》，民事法律援助与刑事法律援助分别被社区法律服务与刑事法律辩护服务，法律服务局被法律服务委员会取代，该委员会主要就是为了控制好预算与保证法律援助质量。这一法案的出现改变了英国法律援助的现状，将其推注到新的发展形势中。

为了确保法律援助工作的质量，法律服务委员会设立了专门的评分标准，用于评价不同工作，要想成为签约事务所，一定要获得质量分数，复杂案件则必须要特别采取对策，可以与律师单独签订合、建立名册等方式，同时对律师的水平也提出相应的标准。现代意义上的法律援助制度成立与本世纪中叶，是经济与社会发展的必然结果，近年来，应用范围在不断拓展。

在我国，法律援助的概念则相对较为模糊，从根本上来说就是帮助社会上弱者、残者等需要帮助的群体，实现我国法律的公正与公平性。从援助主体来说，法律援助可以分为司法救助与狭义之分，其现状如下：

(一)狭义上的法律援助现状

1992年开始，我国开始以经济困难的诉讼当事人为对象的狭义法律援助开始，武汉大学首当其冲建立了“社会弱者权利保护中心”，这一中心的成立拉开了我国法律援助的工作序幕，1994年，在广州成立了第一个由政府设立的法律援助机构——“广州法律援助中心”，这标示着我国法律援助制度正式开启。在2003年，《法律援助制度》出台，标志我国现代法律援助制度正式起航。近几年，我国法律援助迅猛发展，为实现社会公正及社会文明都发挥了积极意义，但仍然存在诸多问题亟待完善。

(二)司法救助的现状

一般我们称其为诉讼救助，在罗马法中称其为“穷人规则”，我国当前的司法救助主要是指人民法院、人民检察院等司法机关对经济困难且无力支付诉讼费的人员提供的一项帮助制度。近年来，随着司法为民，构建和谐社会等理念的深入，人民检察院、人民法院等司法机关开始关注弱势群体，通过司法救助的方式构建和谐社会，相继出台了各类文件。

二、对法律援助工作的思考

从上文的分析中我们看到，法律援助对实现和谐社会发展具有积极意义，下文就以当前在社会发展中颇受关注的农民工群体为例，分析我国法律援助工作的进程。

(一)农民工需要法律援助的原因分析

首先，法律意识过于淡薄。近年来，发生在农民工身上的官司数量不断增多，从其根本原因来说，主要就是由于其法律意识淡薄，这主要是受到农村法制建设的内外因素影响，使其对法律工作不够重视。

其次，权利保护机构的制度缺失。解放后，我国农村的改变翻天覆地，但受到传统观念及具体情况的影响，一直以来权大于法的思想都根深蒂固，对法律的信任度极低。同时在农村还存在着极强的一股力量，就是宗族力量，这在偏远农村表现尤为明显，在进行农村工作中必须要对这一力量给予重视。这些都在一定程度上制约了我国权利保护机构的制度缺失，导致其制度执行较差，影响工作进展。

(二)解决农村法律援助问题的对策

1.建立全方位、多渠道、点面结合的农民法律援助管理体系

首先，根据各援助主体的性质与职能，为农民提供重点法律援助，建立专门的援助律师团体。但从意识上来看，我国律师对法律援助的认识要远远低于西方国家，西方规定每年每位律师要自愿做50个小时的免费工作，加拿大、英国等国也根据国家情况做出了标示，我国对此必须要给予足够重视。同时要发挥社会团体及法律院校学生在法律援助中的作用，增加法律援助团体的范围。

其次，在现有专职法律援助机构与其他社会团体提供的法律援助要主动给予农民关注，变被动为主动，提高农民的法律意识，在这一基础上提供帮助。

最后，完善现有的司法救助途径与方式。相关部门要对这一工作给予足够重视，完善弱势司法群体，改革司法体制，拓宽司法救助的领域，加大司法工作执行力度，为司法救助的发展创建更好的环境，突显出人文关怀。

2.强化乡镇司法建设，规范法律援助运行

从目前的状况来看，我国农村司法建设工作一直形同虚设，发展缓慢，多数乡镇不是设立司法所就是乡镇政府设置司法助理这一职务，切实的以农民的角度分析问题，为其提供所需帮助。从成本效益的角度来说，可以将法律援助设立在农民生活的周围，提高资源利用率，提高服务的独立性。

3.建立国家政府支持与社会慈善行为结合的援助模式

从西方的法律援助情况来看，法律援助多由政府资助的独立私人团体完成，而具体的工作则交由律师协会、私人基金会、律师等人负责，国家仅限于财政及原则指导。而在瑞典及丹麦等国则将其纳入到国家福利制度体系中，国家设立专门性的组织机构，雇佣专业人员负责。从这一方向来看，法律援助是国家的一种责任，增加了国家财政压力。我国的经济发展水平相对较低，而且人口过多，不能完全照搬西方国家的模式，必须要结合我国具体形势，创建符合我国发展模式的法律援助模式。当前形势下财政主要由国家负责，同时要动员社会多方力量，取得多方支持，推动我国法律援助事业的发展，促进法律事业的进步。

参考文献：

[1]钟若静.英国司法体制分析及理论探讨[EB/OL].司法部重点科研课题<中外司法行政体制比较研究>报告.中国司法网，2002-6-8.

[2]余建华，裘茂金.浙江普遍建立司法救助基金[N].人民法院报，2006-12-31.

作者：张军

第3篇：我国反洗钱法律制度的创新与发展

随着国际、国内形势发生深刻变化，现行《反洗钱法》并不能满足反洗钱面临的新要求和新挑战，亟待修订完善。今年6月1日，《反洗钱法(修订草案)》正式面向社会公开征求意见。从内容来看，本次修订扩展了反洗钱概念，强调风险为本的反洗钱理念，明确个人反洗錢义务，新增反洗钱有关制度，弥补了制度短板。

《反洗钱法》是我国反洗钱法律制度的基础，也是反洗钱工作的重要法律支撑。自2007年《反洗钱法》颁布实施以来，我国反洗钱政策法规日趋完善，监管能力逐步提升，打击洗钱犯罪成效明显，反洗钱国际治理参与度不断提升。然而，随着国内外形势变化，现行《反洗钱法》已不能完全适应新形势的要求，亟待修订完善。经过3年酝酿，《反洗钱法(修订草案)》(以下简称“草案”)于2021年6月1日面向全社会公开征求意见，《反洗钱法》修订迈出了实质性步伐。

《反洗钱法》修订的背景

中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过的《关于完善反洗钱法、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(以下简称“三反意见”)，赋予了反洗钱新的使命，指出“反洗钱是建设中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容，是推进国家治理体系和治理能力现代化，维护经济社会安全稳定的重要保障，是参与全球治理体系扩大金融业双向开放的重要手段”。反洗钱的新定位，使得反洗钱工作的内涵和外延面临重要变化，超越了传统意义上打击反洗钱和预防洗钱犯罪的概念。

然而，现行的《反洗钱法》的部分规定明显滞后，例如，反洗钱上游犯罪范围过窄、个人反洗钱义务空白、受益所有人制度缺失、反洗钱处罚惩戒性不够等，严重影响了反洗钱工作开展，《反洗钱法》势在必行。

2018年，人民银行启动《反洗钱法》修订工作，深入开展课题调研，提出修法目标，分析法律缺陷，形成立法建议，于2020年初完成了草案的起草工作。随后，多次征求相关部委意见，广泛听取机构和专业人士意见，进一步完善草案内容。

在2021年6月1日公布的修订草案中，对《反洗钱法》中的35条内容进行了修改，仅保留了2条原文内容，且新增条文26条。此次修法力度之大、内容之全面，既是对我国反洗钱工作十几年来经验以及不足的积极回应，也是对新时代、新定位、新要求的充分响应。

主要制度突破

扩展反洗钱概念，明确反洗钱目标任务。现行《反洗钱法》将反洗钱工作界定为：预防《刑法》第191条的七类上游犯罪的洗钱活动。按照这个界定，反洗钱监督管理工作仅仅是从属于打击刑事犯罪的需要，未能突出反洗钱工作的预防性质以及反洗钱工作对整体国家安全的重要作用。草案对此进行了修改：一是在草案关于反洗钱的概念中，不再具体列举上游犯罪类型，而是表述为“为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动”。“反洗钱”和“洗钱行为”的范围由此得以扩展，从而与《刑法》有关洗钱犯罪的规定相一致，这也顺应了国际标准中对洗钱罪上游犯罪类型扩大化的趋势，同时强调了反洗钱预防和遏制洗钱犯罪活动及相关违法、犯罪活动的工作目标。二是草案规定“预防和遏制恐怖主义融资活动适用本法”，与《中华人民共和国反恐怖主义法》相衔接，将反洗钱工作的目标任务上升到国家总体安全观的角度，表明反洗钱工作的落脚点不仅是维护金融秩序，还包括维护国家安全。

强调风险为本反洗钱理念，接轨国际通行标准。近年来，世界主要国家和地区的反洗钱监管逐步从规则为本转变为风险为本。在14年的反洗钱实践中，中国人民银行不断探索风险为本的反洗钱监管思路，义务机构反洗钱也在积极尝试风险为本的工作方法。有鉴于此，草案贯彻着风险为本的理念：一是优化资源配置，以中国人民银行开展或者会同有关部门开展的国家、行业、义务机构的洗钱风险评估为重要参考。根据风险状况，将反洗钱资源合理分配到相关领域，并采取强化、简化或者特定风险控制措施。二是强调义务机构风险为本的反洗钱工作要求，要求其基于风险状况采取风险管理措施，基于风险程度开展客户尽职调查并采取相应措施，通过优化内控制度、系统建设、风险指标设计、调查手段运用等，进一步强化洗钱风险管控。

明确个人的反洗钱义务，促进工作有效开展。现行《反洗钱法》将金融机构和特定非金融机构作为义务主体，但是，对其他单位以及个人的反洗钱义务要求基本为空白。尽管中国人民银行也在相关的法规、规章以及规范性文件中明确规定，个人要配合金融机构的反洗钱工作，但是，由于上述文件法律层级相对较低，且缺乏对个人反洗钱义务的统一规范，导致在实践中面临较多问题。草案对此进行了完善：

新增对个人的反洗钱要求，包括配合金融机构和特定非金融机构为履行反洗钱义务开展的客户尽职调查、配合反洗钱调查、依法履行巨额现金收付申报等义务以及不得为洗钱等违法犯罪活动提供便利等。尽管个人的反洗钱义务有所增加，但是也要清醒认识到，上述规定的出发点是保护公民的资金财产安全，公民通过主动配合有关反洗钱工作，避免被违法犯罪活动利用。

新增反洗钱有关制度，填补法律层面空白。从国际标准和国内外反洗钱工作实践来看，当前，受益所有人信息报送制度尚未建立、反洗钱预防措施缺失等问题，也影响了我国反洗钱工作向纵深发展。为此，草案对相关内容进行了补充完善：

一是增加了受益所有人信息报送制度。目前欧美主要国家已建立起受益所有人信息集中登记制度。为了弥补我国在这一领域的制度空白，草案规定了法人和非法人组织要申报受益所有人信息。所谓受益所有人，即最终拥有或者控制法人和非法人组织的自然人。这是我国市场透明度与国际接轨的重要标志，对于改善营商环境，预防和打击犯罪，遏制金融乱象都有重要意义。同时，这也是我国后续建立受益所有人相关制度的重要法律依据。

二是增加了反洗钱特别预防措施。特别预防措施要求对存在恐怖融资风险和重大洗钱风险等情形采取监测资金流动、限制金融账户功能、冻结资金和资产的措施，这是结合我国近年来打击电信诈骗、网络诈骗等各种新型犯罪和有关国际标准、国际义务制定的综合性预防制度，对遏制犯罪、维护国家安全和主权具有重要的意义。草案将近年来的经验探索以法律形式固定下来，为今后有关工作提供坚实的法律基础。

弥补的短板

明确了特定非金融机构范围及监管职责。现行《反洗钱法》规定了金融机构和特定非金融機构两类义务主体，但对特定非金融机构的要求一直没有有效落地。有关部门已分别在规范性文件中明确特定非金融机构范围和具体义务，但是规范性文件法律效力层级低，制约了反洗钱工作的有效开展，需要将经过实践检验的、行之有效的成熟做法上升为法律。为解决上述问题，在草案第七章明确了特定非金融机构范围及履行反洗钱义务的条件，并规定了 “其他由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门依据洗钱风险状况确定的需要履行反洗钱义务的机构”这一兜底条款。

扩展了反洗钱调查的有关范围。反洗钱调查是反洗钱工作的重要环节。现行《反洗钱法》在调查主体、调查对象方面有较大限制，一定程度上导致基层有价值的线索难以得到及时充分的调查，部分移送线索的情报价值不高、对打击洗钱犯罪的积极作用未能充分体现。草案对反洗钱调查的主体和对象进行修改：反洗钱调查权由省一级扩展至设区的市一级人民银行分支机构，调查对象范围由金融机构扩展到特定非金融机构、单位以及个人。上述变化，既有利于打击洗钱犯罪和相关上游犯罪，也有利于维护金融秩序和人民群众切身利益。

增强了反洗钱处罚的惩戒性。现行《反洗钱法》中对个人罚款上限是50万元，对金融机构的罚款上限是500万元，处罚标准远低于欧美各国的处罚标准，相对金融业庞大的行业利润和高额个人收入，难以具有威慑力。另外，处罚范围过窄、处罚手段有限等缺陷，进一步削弱了反洗钱处罚的惩戒性。为此，草案进行了修改：一是扩大了处罚的范围，将未建立健全反洗钱内部控制制度等纳入了行政处罚范围;二是整体提高处罚力度同时，对义务机构对不同危害的程度违规行为进行区分，对不同类型违规行为视情节轻重实施处罚;三是完善了致使洗钱后果发生的加重处罚规定，同时将行政追责的时效增加为5年;四是考虑特定非金融机构规模比较小，且风险相对较低等特征，设置轻于金融机构的罚则。

此外，草案还根据国内外形势变化，在强化反洗钱工作协调机制、进一步加强反恐怖融资工作、扩大金融机构范围、深化反洗钱义务、在符合国际法准则基础上适度扩大我国法律的域外适用等方面进行了探索和完善。

结语

《反洗钱法》修订意义重大，从草案的诸多突破就可以看出此次修法的力度和决心。草案旨在通过健全反洗钱法律制度和监管框架，进一步接轨反洗钱国际标准，促进机构履行反洗钱义务，提升反洗钱监测调查的有效性，实现预防和遏制洗钱犯罪活动及相关违法犯罪活动的反洗钱目标任务，从而推动我国反洗钱工作高质量、高水平发展。

(包明友为中国人民银行反洗钱局副局长。本文编辑/王柏匀)

作者：包明友

第4篇：我国食品安全法律的现状与发展趋势

摘要：当前我国的食品安全状况不容乐观，究其原因是多方面的，其中最主要的是我国的食品安全法律还不完善，与发达国家相比还存在不小的差距。因此，加强和完善我国食品安全法律建设，对保护我国人民群众的身体健康和饮食安全具有重要的意义。

关键字：食品安全、食品法规、食品标准、问题解决

近年来，随着我国经济的快速发展，人们生活水平的不断提高，食品安全问题已成为关注的焦点。人们以往对食品短缺的担忧逐渐变为如今对食品安全的恐慌。重视食品安全，已经成为衡量人民生活质量、社会管理水平和国家法制建设的一个重要方面。

一、我国食品安全法律的现状

1、我国食品安全状况不容乐观。2006年7月29日，中国消费者协会公布了2006年上半年全国消费者投诉情况结果，按投诉问题的性质分类，质量问题、价格问题及合同问题居前三位。在前不久召开的十届全国人大五次会议上，一位人大代表念出了这样的顺口溜：“吃动物怕激素，吃植物怕毒素，喝饮料怕色素，能吃什么，心里没数。”说明近年来屡屡爆发的饮食危机令人惊悚，食品安全问题值得关注。目前，食品安全主要存在的问题表现在三个方面：一是农产品、禽类产品的安全状况令人堪忧。如，化肥、农药等对人体有害物质残留于农产品中;抗生素、激素和其他有害物质残留于禽、畜、水产品体内;重金属污染，即在农禽产品中含有超标、超量的对人体健康有严重危害的重金属物质。二是食品生产过程中使用劣质原料，添加有毒物质的情况屡屡发生。如，用病死畜禽加工熟肉制品;用“地沟油”加工油炸食品等。同时，食品生产过程中存在超量使用食品添加剂现象。如，在面粉中超限量添加增白剂“过氧化苯甲酰”;在腌菜中超标量多倍使用苯甲酸;在饮料中超标使用化学合成甜味剂等。三是病原微生物控制不当。如，一些奶制品生产加工及包装条件简陋，屡屡造成食品变质。易造成食物中毒的病原微生物主要有：致病性大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、沙门氏菌等。

2、我国食品安全法律较多，缺陷也多。目前，我国已颁布涉及食品监管的法律法规有十多部。如，《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国农业法》、《农产品质量安全法》、《食品卫生行政处罚办法》、《食品卫生监督程序》、《消费者权益保护法》等。如，1995年出台的《中华人民共和国食品卫生法》是我国现阶段最全面地对食品卫生、安全作出规定的法律。但该法存在着一些重大缺陷。如该法仅对104种农药在粮食、水果、蔬菜肉等45种食品中规定了允许的残留量，总含291个指标;而国际食品法典则对176种农药在375种食品中规定了2439条农药残留标准。这样我们在执法过程中，就会使许多有害物质蒙混过关，给为非作歹者留下作恶空间。又如该法中没有规定为假冒伪劣食品销售者提供原料及其他材料者予以处罚的内容。我国的《食品卫生法》正式颁布实施已有10多年，已不适应目前食品安全监管的需要，有必要根据新出现的问题加以完善，以有效制止和打击食品生产和流通过程中的有损食品安全的行为，保障人民群众的生命和健康不受侵害。

二、我国食品安全法律存在的问题

1、食品安全法律的适用性差。虽然我国现已颁布的涉及食品监管的法律法规数量多达十几部，但《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《农产品质量安全法》等法律仅对食品质量作了一些概要性规定。而且由于出台时间早，标准要求低，覆盖面窄，没有充分显示新形势下消费者对食品安全的需求。另外，有些法律法规在制定时,并没有充分考虑食品安全问题。当食品安全问题成为突出问题时，就显得很不适应。如，《中华人民共和国食品卫生法》所调整的范围过于狭窄，仅对食品生产、经营阶段发生的食品安全进行规定，没有包括种植、养殖、储存等环节中的食品以及食品相关的食品添加剂，饲料及饲料添加剂的生产、经营或使用。而食品安全问题涵盖了从农田到餐桌的全过程，法律应该反映出整个食品链条，这就使法律出现了较大的法律监管盲区，以致造成对饲料中加入瘦肉精、农药大量残留、滥用抗生素、食品储存污染等诸多问题的监管滞后和监管不力。同时，《中华人民共和国食品卫生法》确定的执法主体职责与现实情况有所脱节。该法第三条规定“国务院卫生行政部门在各自职责范围内负责食品卫生工作”，而1998年机构改革之后，我国已形成了由国家食品药品监督管理局、农业部、商务部、卫生部、国家工商行政管理局、国家质量技术监督检验总局等多个部委共同按职能分段监管的体系。2004年9月，国务院下发的《关于进一步加强食品安全工作的决定》，再次对有关部委的职责分工加以调整和明确。但《中华人民共和国食品卫生法》没有对执法主体职责做出相应的调整，而且卫生系统内部也存在执法体制不顺问题。目前食品卫生执法大多由卫生行政部门的下属事业单位-----卫生监督所进行执法，而在法律上明确规定执法主体是卫生行政部门，既没有委托，也没有授权。所以，由卫生监督所负责执法是言不正，名不顺，由此产生的问题也不少。

2、食品安全法律的操作性差。由于现有的食品安全法律法规没有把食品安全建立在全部食品产业链基础上，所以食品安全法律体系的广度不够，具体标准和法规的制定上也不够协调和系统。有的法律法规规定的比较原则和宽泛，缺乏清晰准确的定义和限制。如《中华人民共和国刑法》对于生产销售假冒伪劣产品金额5万元以上有相对明确的处罚措施，而对于销售金额5万元以下算不算犯罪就没有明确界定。有的法律条款只定性不定量，或者法律概念有歧义;有的条款多年不修订;有的条款已经不能适应变化了的新情况，甚至完全过时，导致对实际问题约束力较低，操作性不强。目前，全国各地一般以食品卫生管理取代食品安全管理，对食品初级生产过程中的安全操作重视不够。同时，在打击假冒伪劣食品，保证食品安全的执行过程中缺乏规范化和持续性，往往在出现重大食品安全事故后，有上级行政机关发布命令，进行一阵风式的检查、处理。当这阵风过后，假冒伪劣商品又重新泛滥起来。这种缺乏规范和持续性打假过程，无法从根本上解决食品安全问题。另外，保健食品、自然食品、生态食品、无公害食品、无公害农产品和绿色食品等定义不清，名词繁多，增加了消费者识别食品安全等级的难度和市场的不透明度。

3、食品安全法律的惩罚性差。有部分法律法规是在计划经济条件下制定的，或者受立法环境、立法技术等多种因素的制约，执法部门既是法律法规的起草者，又是执法和判罚者，因此会不可避免的渗入执法部门的利益，影响公正性。其具体表现为：一是多头执法，影响监管效果。由于食品监督管理部门多，部门之间

各吹各的号，各唱各的调，部门之间不能形成合力，监管责任就难以落到实处。二是执法部门以罚代管、以罚代刑，影响法律的严肃性。三是执法部门立法、执法、判罚三位一体，影响公正性。四是执法力度不够。我国现行法律法规忽视了制假售假行为本身的危害，对制假售假行为处罚较轻。五是由于配套法律法规未出台，一部分法律法规难以执行。虽然我国近年来加大了技术法规的制定，如无公害农产品的出台等，但其立法层次较低，大多数属于推荐性标准，作用有限。

三、完善我国食品安全法律的建议与对策

食品安全法律法规是管理和监督食品安全的基础与依据，良好完善的法律法规将在食品安全方面起到巨大的作用。因此，食品安全法律应当涵盖从农田到餐桌的全过程，不应该存在法律“盲点”。

1、整合现有法律资源。建议与国际接轨，以国际现有的食品安全法典为依据或参考，建立与时俱进、重在防范，科学、全面的食品安全法律体系。目前，应抓紧出台《中华人民共和国食品安全法》。要逐步建立以《中华人民共和国食品安全法》为龙头，其他食品安全法律法规为辅助的多种层次的、立体框架的食品安全法律体系。同时，建议对现有的有关食品安全的法律法规、条例、标准、规范等进行认真清理、补充和完善，将散存于各法律法规中有关食品监管的内容整合，尽可能减少和避免立法和执法上的相互冲突，解决法律体系的混乱，保持法律的同一性，并覆盖“从农田到餐桌”的食品链的所有环节，以确保食品安全的完整性。我们认为食品安全方面的法律法规应包括：标准化、产地环境认证、质量体系认证、产品认证、标签管理、投入品(农药、兽药、饲料、肥料、激素、添加剂等)使用，质量监督检查、食品安全信用、食品安全评价和质量召回等方面的内容。有了完善的食品安全法律法规，就可以保证广大群众能够吃上卫生、安全的放心食品。

2、强化法律的惩罚力度。建议加大对违法违规生产食品的惩罚力度，依法加强权力监督，实施对食品安全的有效保护。当前，我国食品安全性的恶化态势，原因固然很多，但现有法律法规中的惩罚力度较弱是一个重要的原因。如，《中华人民共和国食品卫生法》中规定：处罚金额要根据有无“违法所得”来确定。很显然，食品生产经营者当然不会提供“违法所得”证据，卫生部门在执法过程中对“违法所得”也就难以认定。这样，大量存在的地下熟食品、豆制品等加工窝点，由于违法成本极低，法律法规不仅起不到惩戒作用，实际上是放纵了违法者，结果造成食品污染的态势愈演愈烈。为此，要加大对违反食品安全法律行为的惩处力度，强化对食品生产、经营企业的日常监督管理，确保食品安全法律法规的执行力和可操作性，做到令行禁止、政令畅通。目前，我国虽然对米、面、油、酱油、醋等二十八类食品实行食品安全市场准入制度，但从运行情况来看，普遍存在着执法不严、违法不究或处罚较轻等问题，对食品安全获证企业未能实行连续持久的监管，许多中小食品生产质量管理制度名存实亡，产品出厂基本上不检验，检验设备常年不使用。因此，建议对现有法律进行修改，加大处罚的力度。对那些生产、制造、销售有毒有害的食品的企业和经销商，无论其生产或销售数量的多少，都要移送司法机关追究刑事责任，并罚其倾家荡产，使其永无东山再起的基础和条件。我们认为财产刑和人身刑的同时执行，在一定程度上可以限制假冒伪劣食品的泛滥。

3、整合食品卫生执法力量。建议合并现有的食品监管部门，即将商检、质检、卫生、工商、农业、食品药品监管等执法部门承担的食品卫生监督管理职能合并，克服政出多门、各自为战的局面，在此基础上，建立统一的中国食品(包括农产品)安全监督管理部门----中国食品卫生监督管理局。中国食品卫生监督管理局既脱离国家卫生部的管理，也脱离国家食品药品监督管理局管理，是一个综合的食品卫生、安全管理机构。这一机构对食品生产全过程进行监管，并赋予更高的权威。这样，既有《中华人民共和国食品安全法》等法律法规作支撑，又有中国食品卫生监督管理局为具体的执法者，我国的食品安全管理必将会提高到一个新的水平。

参考文献

[1]《中华人民共和国食品安全法》(最新版)第二十八条

[2]《中华人民共和国食品卫生法》《食品卫生法》第9条。和第二十二条的规定和第四十五条的规定

[3]丁昌东.《我国蔬菜农药残留标准存在的问题与对策》中国标准化，200

4[4]赵晓锋.《中国食品安全管理的现状、问题和对策》美中经济评论2003

[5]中国国家标准化管理委员会.中华人民共和国卫生部GB5749-2006《生活饮用水卫生标准》

[6]李书国，陈辉.我国食品安全问题的现状与对策《食品与营养》2002

第5篇：我国NGO发展的法律困境分析

□ 山西省委党校 陈艳珍

NGO(非政府组织)一般是指那些非政府的、非营利的、志愿的、致力于公益事业的民间社会组织，亦被称之为在政府——国家体系(治理的第一部门)和企业——市场体系(营利的第二部门)之外的“第三部门”或“非营利组织”(NPO)的社会组织体系。近十多年来，随着中国改革开放的不断深入、市场经济的渐趋成熟和社会转型的全面展开，社会各阶层公民的结社热情以各种方式、在各个层面和领域越来越充分地表达出来，中国的NGO已经逐步走出发展的起步阶段，开始步入更加多层面、多体系、多样化、多影响的新的发展阶段，无论在数量上、体系上、活动上和影响上，都达到了前所未有的高度。但是，现代国际上通行意义的NGO由于在我国发展历史不长，社会资源不足，社会公益文化氛围不浓，政策环境尚有欠缺，相关法制建设滞后，现行法规和管理体制在总体上不利于NGO，导致NGO的发展出现了一些法律困境。

一、“归口登记、双重负责、分级管理”的社团管理体制不适合中国NGO发展

我国现行的社会团体管理体制是“归口登记、双重负责、分级管理”。归口登记，指的是社会团体统一由国务院民政部门和地方县级以上各级民政部门负责登记，颁发《社会团体法人登记书》，其他任何部门无权登记社会团体。双重管理，指的是每一个社会团体都要接受两个机关：登记管理机关和业务主管单位的双重管理。登记主管机关的职能是负责社会团体的成立、变更、注销登记或者备案;对社会团体实施年检;对社会团体违反《条例》的问题进行监督检查，并给予行政处分。业务主管机关的职责是负责社会团体上述行为前的审查;监督、指导社会团体的遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动;负责社会团体年度检查的初审;协助登记管理机关和其他有关部门查处社会团体的违法行为等事宜。分级管理，指的是全国性社会团体由民政部登记，地方性社会团体由县级以上各级地方政府民政部门登记，由相应的部门做业务主管单位。

双重管理体制在实际操作中往往被简化成为一种政治把关和共担责任的分权机制。无论登记管理机关还是业务主管单位,首要的目标都是如何减低政治风

险和规避责任, NGO的发展则被置于次要的目标上。由于相关法规只是划定了业务主管单位的范围却并未明确规定其义务,所以对NGO来说,找到愿意承担责任的业务主管单位就成为能否获准登记的首要条件。而业务主管单位批准NGO合法登记的条件,不仅要看其业务范围是否相关,更重要的则是要看NGO能否被置于其有效的控制范围内,要看NGO的发展会不会带来过大的政治风险和责任,以及NGO的发展能否增大业务主管单位所在的部门利益。要满足这样的条件,业务主管单位对NGO的行政干预就在所难免。

二、NGO成立的法律和政策门槛过高，致使其发展受到制约

西方国家对NGO的管理一般实行注册制或登记制管理，只要NGO符合政府规定的关于组织资产、会员数量、发展规模等一系列标准，就可以到相应的政府部门注册，经审查即获得合法地位，此后NGO的一系列活动由本组织自行负责，出现问题则视情况提交司法部门解决。西方的注册制或登记制将NGO的生存权交给了社会，很大程度上体现出了社会自主性;而我国的审批登记制本质上仍然是计划经济体制下的管制式，政府牢牢掌握着NGO的生存包办权，其严厉的准入制度很大程度上制约了NGO成立及发展，公民成立社会团体的权利受到限制，公民根据自身的目标与愿望成立社会团体的难度较大。

首先，对NGO的成立规定了比较苛刻的条件。如《社团登记管理条例》规定，成立社团在会员方面，必须要有50人以上的个人会员或者30人以上的单位会员，个人会员、单位会员组成的会员总数不得少于50个;在物质条件方面，要有合法的经费来源，全国性社团有10万元以上的活动资金，地方性的社团要有3万元以上的活动资金。关于会员数量和物质条件方面的上述标准，显然，对于一些特殊领域的NGO来说，完全达到上述标准可能有些困难。

其次，在审批和年检方面也显得过于严格。一般而言，一旦法律对社会组织和公民的行为做出了某种规定后，政府作为法律的执行者应当受到该法律法规的约束，不能任意扩大或缩小。但是政府在对社会团体管理实践活动中，往往考虑政治的需要，审批上体现从严的精神，有疑问的不批，明显有问题的坚决予以制止，对一些特殊的社会团体如下岗女工再就业协会、外地人口就业协会、股民协会等不予登记。这样，社会团体的登记机关就拥有了较大的自由裁量权。在社会团体审批中可能会存在过多偏重于管理机关对该组织成立主观意图的认识，使审

批活动有较强的随意性。由于获得合法身份的门槛太高,越来越多的NGO转而采取工商注册的形式，或者在其他党政部门的支持下取得各种变相的合法形式，或者甘冒不登记注册的风险。这就是为什么中国NGO越来越多地出现在合法体系之外的原因。大量涌现的NGO纷纷绕开现行法规的结果，使得现行法规的有效性大打折扣，不仅对于各种形式的NGO起不到应有的约束和监管作用，而且降低了法律应有的尊严并激励了公民不守法的群体行为,这在法治社会是一种危害性的现象。同时,在法律给定的合法性得不到保障的情况下，各种形式的社会合法性便大行其道,部门挂靠、媒体报道、领导出席、名人挂帅等，都成为一些组织获得合法性支持的重要渠道。

三、《社会团体登记管理条例》所确立的限制分支和非竞争性原则，阻碍了NGO的充分发展

从《社会团体登记管理条例》所确立的限制分支和非竞争性原则看，中国对NGO的管理策略上总体上呈现限制竞争、抑制发展的基本导向。其目的是为了便于政府的控制与管理，防止由于竞争导致各个NGO为了生存和发展主动采取各种措施，进而偏离政府所希望的方向。从政府的角度考虑有一定道理。然而，从NGO的长期发展来看，这种人为造成NGO的垄断局面，具有极大的消极影响。《社会团体登记管理条例》第13条规定，在同一区域内已有业务范围相同或相似的民间组织，没有必要成立的，对于民间组织的成立申请不予批准。第19条规定，社会团体的分支机构不具备法人资格，而且社团不得设立地域性的分支机构。代表机构的设立和分支机构的设立一般也应当限制在其登记地或会址所在地。不仅如此，有关机关还主动将其认为业务上有重复或没有必要存在的社团要实行撤销和合并。这些法律和政策的规定，从管理的角度看有正面作用，因为限制民间组织的竞争，一方面可以消解由此所引起的各种社会不安定因素，有利于保持社会的稳定;另一方面，民间组织的数量过大，也会给政府的控制增加难度，同时竞争会导致民间组织之间为了生存和获取资源采取各种措施，容易偏离政府为民间组织所设定的方向。但从管理的消极角度看，解决一个问题最有效的办法就是从源头上连问题本身都给消灭掉，但是这种做法对于社团开展活动和发展则是不利的。限制组织的扩张直接影响了社团开展活动，社团活动范围和能力的扩大与社团组织的扩大密切相关。

“限制分支原则和非竞争性原则”的确立，意味着在NGO成立上存在着明显的“先发优势”，谁先在法律上取得合法地位，就理所当然地成为本领域的合法代言人，进而使自身的利益和价值取向得到体现。并要求后加入的会员遵守这些规章制度，从而在无形中与市场自由竞争的原则相左。NGO自身确实存在诸多问题，但产生这些问题的根本原因就是缺乏强有力的竞争。由于缺乏竞争，不少NGO疏于改进管理，得过且过，影响力自然降低，造成社会公信度差等。应该承认，缺乏竞争是NGO进入这种不良循环状态的源头。NGO向社会提供的是非垄断性公共物品，这意味着它不应该居于垄断地位。然而，限制竞争必然导致垄断发生，而垄断对NGO的生存发展带来的消极影响将是巨大的，这必将会不利于NGO的充分发展。

四、现行有关NGO的税收优惠法律制度不健全，成为制约NGO发展的又一瓶颈

NGO的成长，在很大程度上要依赖于政府税收政策上的优惠。按照国际惯例，NGO具有非营利性、志愿性和公益性，所以税收上一般体现“减免”政策，强调对NGO的积极方面进行鼓励和促进，以此更好地发挥其提供公共物品、保障社会公益的“替代效应”。

但至今为止，我国民政部门与税务部门由于对NGO在认识上存在分歧，因此未能在税收政策上形成统一的规定，没有出台一部系统的NGO税法，也没有一套适用于NGO的独特制度，甚而对于NGO的纳税主体地位的界定都含糊不清。

具体来讲主要存在三个方面的问题:

第一，税收立法的层次性不高。目前，我国对于NGO的税收问题并不重视，并未确立一套适用于NGO的独特制度，对非营利组织的税收优惠主要是依据财政部与国家税务总局的几个文件，对于捐赠方的优惠主要见于1999年颁布的《公益事业捐赠法》。总体来说，立法的层次性不高，也不够系统、具体、明确。

第二，NGO的税收主体地位不突出。在现行的有关税收法律、法规中，并没有象许多国家一样，突出NGO的特有地位，仍然是将NGO按照营利性组织来定性进行征税，这种纳税主体的地位是不妥当的。在财产税、商品税中，也缺乏对NGO的专门规定，尤其缺乏对民间成立的NGO的优惠措施。同时，对于一些借非营利之名行营利之实的行为，没有在税法上给予准确的鉴别。

第三，对捐赠人的法律制度性鼓励不足。我国现行法律法规对捐赠行为的税收优惠政策主要是一些原则性规定，有待具体落实和细化。同时对捐赠人的税收优惠标准还不够统

一、规范，就我国税法的规定而言，并非所有捐赠支出都可以从应税所得额中扣除，而往往是限定捐赠的性质和数额的。例如，捐赠必须是公益、救济性的，并且，在内资企业所得税中还要求必须是间接捐赠，才能限额扣除。比如企业所得税对捐赠有免税的规定，实际上不管捐多少，只能免应纳税款的3%。如果企业收入100万元，捐款了50万元，也只能免3万元的税。对于个人捐款的减税鼓励，《公益事业捐赠法》中规定比较含糊，在实际操作中就算拿着个人捐助的证明，税务部门也不会承认。捐赠减免税的许多优惠政策仍然有待明晰，如现在物资捐赠的比重很大，几乎占到总捐助额的1/3，对此能否减免税收，以什么标准进行折价，政策上尚没有明确规定;不通过中介组织进行的直接捐赠也大多得不到税收优惠。

由此可见，我国对于NGO的税收法规相当模糊和分散，可操作性差，这样使得一些具有政府背景的NGO能够开展“游说”活动寻求税收优惠。相对于政府来说，NGO处于弱势地位。

从以上分析我们不难看出，当前我国关于NGO发展的“归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制、审批核准的登记成立制度、限制分支和非竞争性原则的确立以及相关的现行税收优惠法律制度，已经不能适应当前我国NGO事业的进一步发展。在市场经济体制渐趋完善的今天，我国NGO发展所面临的法律困境，要求我们必须尽快在充分借鉴国外成功发展NGO经验的基础上，构建适合中国国情的、有中国特色的NGO法律制度框架，促进NGO的发展，发挥其和谐社会“稳定器”作用。

〔责任编辑 王 文〕

第6篇：

浅析我国刑事法律援助的现状和发展

我国的法律援助制度中包含刑事法律援助和民事法律援助两大部分，但是在现实生活中，我们往往都把工作重点放在了民事法律援助中，而忽视了刑事法律援助的存在。刑事法律援助作为人权制度的重要组成部分，作为公平、正义的重要体现，理应在我国

法律援助制度中发挥其不可替代的重要作用。

一、刑事法律援助制度的起源及立法规定

法律援助制度最早起源于十九世纪的英格兰，是缓和阶级矛盾的产物，最初仅仅是一种律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为 。直到20世纪中叶，法律援助才逐步由个人慈善行为转化为国家的责任，在这一时期，西方发达国家纷纷通过立法的形式，将法律援助制度化。

我国的法律援助则开始于1994年，时任司法部部长的肖扬同志提出了在我国建立法律援助制度的设想，并开始在全国进行了试点。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会四次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首次以立法的形式，规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。这也是在我国立法史上，首次明确提出“法律援助”的概念，并将法律援助写入法律。而我国整个法律援助制度的确立则是始于1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，该部法律专设一章，明确规定了法律援助的受案范围和律师的法律援助义务，从而确立了我国法律援助制度的框架。可见我国的法律援助制度最早起源于刑事法律援助制度的建立。

1997年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条对刑事法律援助做了详细的规定，2012重新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在此基础上，将刑事法律援助的受案范围、实施阶段进行了进一步的扩大，在受案人群中增加了为限制行为能力人和无行为能力人提供法律援助，在受案范围中增加了为无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，从原先的仅在刑事审判阶段提供法律援助，扩展到在侦察、起诉、审判整个刑事诉讼过程中，使刑事法律援助能够真正担当起维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的国家责任。

而我国的《法律援助条例》作为行政法规，又进一步对刑事法律援助的受案范围、条件进行了补充规定，增加了自诉案件的刑事法律援助。

可以说，我国的刑事法律援助的受案范围已经非常的详尽了，几乎涵盖了整个刑事诉讼的全部过程，主要包含了未成年人刑事辩护，盲、聋、哑、限制行为能力人刑事辩护，死刑、无期徒刑刑事辩护和经济困难人员的刑事辩护三大部分。

二、我国刑事法律援助所存在的问题

据不完全的统计，2011年我国民事法律援助案件共达到80余万件,但刑事法律援助的数量自2006年来几乎始终保持在11万件左右，一直没有大的增长，仅占到全部法律援助案件的20%左右。以我市所提供的法律援助案件的统计为例，2007年民事法律援助案件数与刑事法律援助案件数量基本持平，但到了2011年民事法律援助案件数增长了近三倍，而刑事法律援助案件却减少了50%，于整个法律援助案件的增长趋势极为不符。且近五年来，我市提供的刑事法律援助案件的类型仅包含未成年人辩护和死刑、无期徒刑刑事辩护两大指定辩护，未涉及到犯罪嫌疑人、被告人自己申请的刑事法律援助案件。造成这种局面的主要原因有以下几个方面：

(一)法律援助机构没有充分认识到刑事法律援助的重要意义，对刑事法律援助存在误解。

在实践中，法律援助机构很少主动接受受援人的申请，都是被动的接受法院的指定，认为刑事法律援助仅是法院指定的案件，刑事法律援助是法院的职责，法院不指定，法律援助机构便不应当主动的介入到刑事诉讼程序中，法律援助机构在刑事法律援助中处于辅助地位，而不应当是主导地位。这是因为一方面大部分的没有认识到刑事法律援助在我国体现我国司法公正体系中的重要作用，忽略了在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人同样处于弱势地位，同样需要法律援助给予援助。另一方面，由于刑事辩护的风险大于民事代理，刑事法律援助本身是无偿的，其风险相对于普通的刑事辩护更加大一些，导致了一些法律援助机构存在畏难思想，不希望或者不愿意承担刑事法律援助。

(二)法律援助机构不注重宣传，导致刑事法律援助在大众中的知晓度相对较低。

从近几年的工作中我们能够发现，各级法律援助机构在日常宣传中，均注重民事法律援助的宣传，很少或不对刑事法律援助进行宣传。这种宣传方式，直接导致大众普遍认为，法律援助只是民事纠纷提供援助，对于犯罪嫌疑人、被告人不提供法律援助，从而使得应当得到刑事援助的犯罪嫌疑人、被告人丧失了他们所应当享有的权利，公安部门、检察部门也因为不了解刑事法律援助的受案范围和条件，而拒绝为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人转交法律援助申请。最近新修订的《刑事诉讼

法》对刑事法律援助的受案范围进行了扩大，对于刑事法律援助的申请阶段也做了扩大规定，我国的各级法律援助机构仍没有抓着这一宣传的大好机会，对刑事法律援助进行专题宣传，错失了扩大刑事法律援助影响力的有利时机。

(三)法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。

目前刑事法律援助都是到了法院审判阶段才介入，在

侦查、起诉阶段基本上不介入。导致这种现象的原因是，对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法和法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

法律援助机构没有与公安机关、检察机关和审判机关建立联动工作机制，缺乏了可实际操作的规范性文件，现阶段的法律法规中涉及此项的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。

(四)法律援助机构不能够充分保障辩护律师行使辩护职责，严重影响了辩护律师的辩护积极性。

在刑事诉讼中，辩护律师的调查取证有时候将对被告人的判决起到决定性的作用，但是因为刑事法律援助案件的办案补贴本身较低，调查取证的费用又相对较高，辩护律师要调查取证，就要自己承担有关费用，严重影响了刑事辩护律师的积极性。同时，由于我国现行的刑事诉讼制度中，对于律师行使辩护的行为进行了诸多的限制，导致辩护律师在辩护过程中阻碍较多，没办法充分行使其辩护职责，刑事法律援助的公益性，导致了大部分的援助律师更不会积极地行使辩护职责，从而影响了刑事法律援助的办案质量，使刑事法律援助流于形式，犯罪嫌疑人、被告人对于刑事法律援助不再信任，进一步制约了刑事法律援助的发展。

三、完善我国刑事法律援助的措施

(一)充分认识到刑事法律援助的重要性

平等是现代法的基本原则，法律面前人人平等，不仅仅是口号，更是社会实践的内容。我国《宪法》第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”这要求，公民在司法面前享有平等的地位。为经济困难的嫌疑人或者被告人提供刑事法律援助，体现了国家对公民的平等保护，体现了公民在法律面前一律平等的宪法要求。在刑事司法领域，没有律师参与的审判，至少在程序上被认为是不公正的审判，这已经成为国际社会普遍的共识。保障嫌疑人、被告人在刑事诉讼各阶段能够有效的律师帮助，己经成为衡量程序是否公正的标准之一。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序：为了使这一程序公正地进行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”因此，提供法律援助不仅有利于被告人的基本人权得到保障，也有利于受害人的合法权益得到法律的保护，对减少社会不稳定因素，促进社会和谐具有重要意义。

(二)扩大对刑事法律援助受案范围的宣传，提高其在公众中的知晓度。

我国的《刑事诉讼法》和《法律援助条例》对于刑事法律援助的受案范围和申请手续都有了明确的规定，但是人们往往更注重或者倾向于民事法律援助部分，忽略了刑事法律援助部分，作为刑事法律援助的实施者和管理者，法律援助机构应当重视自己担负的责任，借助新《刑事诉讼法》即将实施的契机，扩大对于刑事法律援助的宣传，采取多种宣传方式，将刑事法律援助的受案范围、审批条件广泛的宣传出去，尤其是应当将新《刑事诉讼法》中专门针对法律援助新增加的章节进行专门的宣传，可以就扩大的刑事法律援助范围进行专题宣传，以扩大刑事法律援助的知晓度，让越来越多的人了解刑事法律援助，同时还应当在公安部门、检察部门、审判部门等部门进行刑事法律援助的宣传，并在这些存放刑事法律援助的宣传材料，在公安部门、检察部门向犯罪嫌疑人告知其诉讼权利时，能够将其拥有申请刑事法律援助的权利告知他们，以便使犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利在侦查阶段、起诉阶段得到充分保障。

(三) 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。

由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。首先，制定约束力较高的规范性文件，尽快出台行政法规效力以上的法律法规，将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。其次，各地可以根据本地区的实际情况，在施行过程中制定具体的实施方案，并将这种实施方案落实到实处。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

(四)建立有效辩护机制，确保刑事法律援助律师能够充分行驶 辩护人辩护职责。

只有刑事法律援助的辩护律师充分行使辩护职责，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益才能得到保障，刑事法律援助的作用才能得到充分体现。这就要求法律援助机构一方面加大对刑事法律援助的资金投入，为刑事辩护律师充分行使调查取证的权利提供财政保障，鼓励援助律师积极行使调查取证的权利;另一方面，法律援助机构应当主动与侦查部门、检察部门、审批部门进行沟通，为刑事法律援助的辩护律师在法律规定的范围内行使辩护职责，提供不同于有偿辩护案件的便利条件，以体现刑事法律援助案的公益性。法律援助机构应当充分保障辩护律师在辩护过程中的权利，在辩护律师受到阻挠时，能够充分发挥机构作用，积极协调同各部门的关系，消除援助律师在辩护过程中的障碍。

(五)提高刑事法律援助的质量，构建刑事法律援助案件质量监督体制。

虽然刑事法律援助是无偿的，但是因为其所肩负的社会责任和国家责任，刑事法律援助的辩护质量关乎了刑事法律援助事业的进一步发展，所以刑事法律援助的辩护质量显得尤为重要。在实践中，法律援助机构应当建立法律援助案件质量监督体制，在整个刑事诉讼过程中，确保法律援助律师认真、负责的行使辩护人的职责，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利得到充分的保障。法律援助机构应当建立会见旁听制度，用以监督辩护律师能够在会见过程中充分了解犯罪嫌疑人、被告人的案件情况，保障犯罪嫌疑人、被告人的案情不被遗漏。法律援助机构应当建立庭审旁听制度，确保援助律师能够认真参与庭审，充分行使辩护人的辩护职责。法律援助机构应当建立案件回访制度，从而了解法律援助律师在整个办案过程中是否有存在违规违纪行为。法律援助机构还应当建立奖惩机制，对于认真行使辩护责任的援助律师给予适当奖励，对于在辩护过程中存在违法违纪行为的辩护律师，给予惩罚措施，以做到赏罚分明，既激励了援助律师提供法律援助的积极性，又可以对于侵害受援人合法权益的行为给予惩罚。

第7篇：我国企业与跨国公司投资纠纷的法律思考

何家芳

(装备指挥技术学院，北京101416)

摘要：本文结合达能与娃哈哈并购纠纷案例，分析在跨国公司投资过程当中我国企业与其产生纠纷的原因，对我国企业在这一问题上可能面临的风险进行阐述，并针对这一问题提出了风险防范的一些措施。

关键词：跨国公司;投资;法律风险

一、从一则案例说起2007年4资引发的纠纷案例。产以“娃哈哈”为商标的饮料类产品。娃哈哈、达能各持股股权卖给达能，达能跃升到资公司未果，双方改签一份商标使用协议，其中一款称“中方将来可以使用其他产品的生产和销售上，而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑。”正是这一条款，引发了强行收购风波。在达能看来，对娃哈哈把商标应用在非合资公司且未经董事会同意提出抗议，有权保护其品牌不被任意使用。公司所属的其他非合资公司

二、在跨国公司投资中与我国企业产生冲突的主要原因分析

1.跨国公司对外投资的基本动因与中国投资环境产生冲突我们一般认为，说，尽管收益最大化是跨国公司对外直接投资的原始动力，权优势、所有权。优势不仅包括生产要素价格、基础设施状况，还包括法律、政治、文化等制度环境。对这一投资动因的分析表明，因素，而东道国的投资环境对跨国公司的投资决策和规模也有极为重要的影响。于权力主导型经济之下，位。在市场经济下，行。但是，此，党中央在但却是从根本上意识到了这一问题的严重性，从而改变思路。第二，法制环境恶劣。加入WTO已五年，但某些国内法律与国际法律尚未接轨，或者法律接轨了，企业的思维没有接轨，在与外资往来过程中产生纠纷。这种混乱局面是在改革开放过程当中必然伴随的现象，自然也会给我们带来这样那样的法律问题。越少。第三，人员观念和素质落后。只想帮助我们不想赚钱，投资商运作被投资企业资产极其敏感，际是运作观念的冲突。在这种冲突之下政府应充分发挥调控作用，利用制度法规引导协调，以形成地区相对良好的投资理念，使内外双方达到共赢。

1996跨国公司对外投资的最基本动因是追求利益最大化。在向市场经济转换的过程中存在这样一些问题：政府应该提供全面、2006年末把经济发展“又快又好”，改成“又好又快”，虽只一个顺序之差，这是违背基本商业规律的。地方政府、企业，甚至企业职工对外来5l%的控股地位。当时，达能提出将“娃哈哈”商标权转让给合是正当的商业行为。任何一个企业，无论内资还是外资，都因此，51%的股权。①企业的所有权优势是指所在国企业难以获得的资产及其跨国公司投资过程中的利益实现是实施对外投资战略的决定性观念的落后体现在地方政府、49%，亚洲金融风暴后百富勤将40亿元人民币强行并购杭州娃哈哈集团有限但是英国经济学家邓宁但决定其具体投资行为的是所有这种状况的存在很可能产生各种纠纷。因随着我国法制建设的逐步完善，中方企业希望外来投资者

5家公司，生(娃哈哈)商标在区位 我国长期处政府服务错月，达能与娃哈哈并购之争成为全国乃至全球瞩目的焦点，这是一起典型的跨国投年娃哈哈与达能公司、香港百富勤公司共同出资建立达能欲以 内部化优势和区位优势。内部化优势是指跨国公司将其拥有的资产或技术加以内部使用而带来的优势。第一，有效的公共设施服务，不应涉足具体的微观经济运引进投资者成了地方政府的主要工作。这类问题会越来对于如何处置资产容易产生冲突。这一冲突的背后实

2.投资双方对国际投资相关法律规则的了解存在差距产生冲突

(1)对知识产权法律规则的了解存在差距。“达娃之争”这样的纠纷在中国并不是第一次。自中国加入wT0后，这类纠纷就层出不穷，主要原因在于中国企业不是很熟悉知识产权法和国际相关规则。近几年，越来越多的中国企业开始面临与跨国公司之间的知识产权纠纷。此类知识产权案件呈现出国内外影响大、争议时间长、法律问题复杂等特点。目前中国企业应对跨国公司知识产权纠纷现状的整体形势不容乐观。

(2)对企业产权的法律效力认同存在差距。在合资企业当中，普遍存在同业经营现象，案例中达能和娃哈哈各自也都生产饮料。跨国公司刚到中国投资的时候，一般都严格遵守法律规范，一切按法律行事，但后来发现这一方法在中国行不通，这跟中国的国情有很大关系。对跨国公司而言，购买了企业财产，兼并了相关企业，应归合资企业所有。而从我们的政府和企业出发，招商引资是希望借助这一形式扩大实力，对合资企业的资产起觊觎之心是理所当然。为一纸空文。这种情况下必然产生冲突。

三、我国企业在这一冲突中面临的法律风险及其防范1.我国企业面临的法律风险 (1)陷入知识产权纠纷的风险。

我国在引进外资过程中，往往仅看到外方的先进技术、中已掌握的知识产权，往往轻易低价转让给外方，在合资协议中未对企业品牌进行严格管理，接体现知识产权价值的，企业可以借别人的技术，商标。一旦商标丢失就失去了市场，在竞争中将彻底失败。程中，激烈的竞争是不可避免的。然而，用别人的品牌只是权宜之计，不是长久发展模式。如果不及时改变对企业品牌不重视的态度，会延误企业的发展。(2)丧失企业自主控制权的风险

近年来，外资并购目标直指国内各行业的龙头企业，已经导致许多行业的龙头企业被控制。以“达娃事件”为例，合资企业中方开始占份。通过并购我国的大中型企业，跨国公司不仅可以以较低的成本获得成套生产设备以及熟练的劳动力，而且能够不露痕迹地突破我国产业政策和行业准入的限制，销售渠道占有相当的市场份额。 2.防范风险的一些措施

(1)积极做好知识产权纠纷的事前事后防范。“达娃之争”引发了我们对企业如何防范风险的思考，尤其在应对跨国知识产权纠纷方面，先进制度，实际上却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，做出全面考虑。今所有市场经济重要制度中最年轻的制度，产权领域的优势垄断利益。我们一方面应该尊重和保护知识产权，用知识产权等不正当竞争行为。我国要实现合理的国际直接投资中的知识产权保护，意在知识产权保护制度与国际接轨时，因过度保护跨国公司的知识产权而给本国的经济发展造成的阻碍。我国企业在签订合同时应当严格审查合同的各项条款，量选择适用中国法律，对法律的不熟悉很容易成为将来纠纷解决的一大障碍。企业发生纠纷也要积极应对。在发生纠纷后，当协助企业做好知识产权的管理工作，指导企业如何把自己的品牌通过知识产权的方式保护

从法律上看这个企业的一切资产权利都在一些地方， 从而丧失原有市场上的优势地位。以至陷入知识产权纠纷。购买别人的专利，49%的股份，但达能通过股权转让达到应吸取经验教训。有许多不完善之处。应尽量通过和解方式解决。却不能很好的利用自己手在市场中，但是要坚持使用自己的 通过被并购企业的“初看起来知识产权是一种因此，在进行技术转移时既"②知识产权保护制度是当跨国公司容易利用其在知识另一方面也要坚决抵制滥聘请专业律师把关，而有关政府部门应又或者51%的股必须注尽即使是具有法律效力的东西也会沦 著名品牌，商标是最直发展中国家在引进外资合营的过但一旦与外国

起来。为企业搭建优质、高效的知识产权服务平台，为企业提供知识产权的咨询、交流和其他法律服务。

(2)加强企业风险防范意识和能力。防范企业风险是一个复杂的问题。首先，从国家角度出发，要努力整体推进整个社会经济环境的好转，构建社会诚信体系，推进法治完善。其次，从企业自身角度看，要明确企业防范的专门法律机构，形成完善的风险防范制度。法律风险防范要贯彻在决策机制上，体现在企业工作流程中，约束在管理制度下，要自觉形成—套防范风险的法律应急预案。比如，当纠纷出现以后如何应对政府主管部门，如何应对行业影响，如何应对市场影响等。

(3)JjU快反垄断立法步伐。出于保护本国产业结构和产业安全等方面的需要，各国对准许外资进入的领域都会进行一定的限制。断和限制外资并购法律的影响。尽快制定反垄断法，约束外商的不正当并购行为。注释：

①赵晓笛.发展中国家国际直接投资发展之路——投资发展周期理论述评济，2007②[日]富田彻男.市场竞争中的知识产权—254. 参考文献：[1]沈四宝.对外贸易法律制度若干问题[2]刘笋.知识产权保护立法的不足及(2).

[3]沈坤蒙.外国直接投资与中国经济增长(8)：56—58.

防止行业垄断符合国际立法潮流。 EM].廖正衡等译.北京商务出版社，[M].北京：对外经济贸易大学出版社，TRIPS协议与国际投资法的关系EJ].管理世界，1999我国应当[J].中国流通经2000.2532004. [J].政法论坛，2001，中国企业在国际市场上的开拓和发展同样遭受国外反垄控制外资并购、，.

第8篇：浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。

关键词：涉外合同

意思自治

原则

法律适用

一、 意思自治原则

意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。

尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具

体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。

（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛

我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，，充分体现了意思自治原则。

（二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活

涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关

法律不仅承认了事先选择，而且承认事后选择。这种承认事后选择的规定，不仅给当事人选择合同准据法提供了宽松和灵活的补救机会，而且有利于增强当事人对法院的信赖感，也更有利于法院判决的承认和执行。

（三）对当事人选择法律的空间范围未作限制

各国的立法与司法实践对于选择适用于涉外合同的法律之空间范围所采取的态度不尽相同。一部分国家主张当事人选择适用于涉外合同之法律的权利不应该是绝对的，合同当事人只能选择与合同有联系的国家的法律；还有的国家强调当事人只能在合同缔结地、合同履行地、当事人国籍国、当事人住所地国或惯常居住地国等空间范围之内选择适用于合同的准据法。这种限制虽然有其一定的好处，但是随着国际民商事交往的不断扩大，对当事人选择法律的空间范围予以限制是没有必要的。我国立法和司法实践中审度了意思自治原则的国际立法和司法实践，根据我国当前对外开放的形势，没有对当事人选择法律的空间范围进行限制，即当事人既可以选择适用中国法，也可以选择适用外国法，还可以选择适用我国港澳台地区的法律，而无需当事人所选择的法律与合同有密切的联系。此种对当事人选择适用涉外合同准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践有利于合同纠纷的解决，从而将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。

（四）当事人选择法律的方式的辨析

根据我国最高人民法院的《解答》规定，合同当事人选择合同的准据法必须是经双方协商一致和明示的。也就是说，我国只承认当事

人对法律的明示选择，不承认默示选择。这显然与当前国际上的普遍做法不太一致。而为了更好的贯彻和运用意思自治原则，使涉外合同准据法得到更加合理的确定，并与国际上的普遍做法保持一致，一定条件下承认默示选择应是我国立法更为明智的一种选择。只有这样，才能更有利于合同纠纷的妥善解决和法院判决的承认与执行。

二、 最密切联系原则

最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的重要补充，具有辅助的地位。我国《合同法》和《民法通则》制定之初，学界比较一致的观点是，我国立法对当事人未做法律选择的涉外合同适用的准据法不必作过于具体的规定，仅仅规定一条法律选择的原则：即当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律，这样，既充分考虑到国际上选择涉外合同准据法的最新理论和实践，又体现了原则性和灵活性相结合，较之呆板地规定几条法律冲突规则要有意义得多。但由于在具体的司法实践中，对何谓与涉外合同关系有“最密切联系”的因素，在国际社会颇有争议，各国均是根据本国的实践，对“最密切联系”的因素有不同的理解。

为了解决我国法律中对何谓“最密切联系”因素无具体规定，从而使得受案法院的法官在实际办案之际缺乏具体的操作依据的问题，我国最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对如何认定与涉外合同有“最密切联系”的因素，以及如何根据最密切原则确定涉外合同的准据法作出了如下明确规定：

“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”

三、 强制适用中国法原则

所谓强制适用中国法，是指对一些特殊的涉外合同只能适用中华人民共和国的法律，不允许当事人在选择合同准据法方面实行意思自治。我国的相关法律共规定了9种合同强制适用中华人民共和国法律之规定，不仅符合我国宪法的规定，有利于维护我国的主权和重大经济与社会利益，而且也完全符合国际经济关系的基本准则，同国际上选择适用法律的理论之精神也是相一致的。首先，根据“最密切联系原则”这一选择适用法律之理论，强制适用的9种合同与我国有最密切的联系。其次，这些合同均属于国际投资合同，根据有关国际文件之规定，国际投资合同，接受投资的东道国的法律是唯一被适用的法律。最后，在国际实践中，有关投资和勘探开发自然资源等合同的法律适用，无论是发展中国家还是发达国家都强制排除合同当事人的意思自治，只适用接受投资国的法律。

值得说明的是，尽管我国《合同法》和有关司法解释关于特定涉外合同强制适用中国法，排除当事人意思自治的规定是合理合法的，但这类合同必须严格控制，一定要防止限制当事人意思自治的滥用。

四、 国际条约优先适用和参照适用国际惯例原则

根据我国《民法通则》等法律和有关司法解释的规定，当某种涉

外合同应适用我国法律，而我国法律与我国缔结或者参加的国际条约的规定不一致时，以有关国际条约的规定为准，但我国声明保留的条款除外。这不仅充分表明了我国忠实履行国际义务的立场，也反映了我国立法尽可能化解适用法律上的各种矛盾和冲突的良好愿望。如我国《民法通则》第142条第3款规定；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

总之，涉外合同的法律适用不仅事关各国的国家主权和国家尊严，关系到一国的法律权威和公共秩序，而且也直接关系到涉外合同当事人的具体权利和义务，影响国家间正常的民商事往来，我们应该对其予以高度地重视，加强对这一问题的研究；同时，由于各国的政治、经济和历史文化传统的重大差异，关于涉外合同的法律适用很难形成国际性的共识，所以，我们在研究这一问题时，既要立足于我国的现实，又要开阔视野，做到洋为中用，他为我用，从而为我国进一步适度扩大开放，走向世界，早日把我国真正建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家创造良好的条件。

浅谈我国关于涉外合同法律适用的

立法与实践

法学

01班18号

20091109010047

侯朦朦

第9篇：我国农村法律服务现状与对策研究

[摘要]农村法律服务的完善与否，关系到农村地区矛盾纠纷的解决以及农村社会的繁荣与稳定。现阶段，我国农村法律服务本身存在着一些问题，如农村法律服务机构管理混乱、法律普及不到位、缺乏专业的法律服务人才等，所以我们必须采取一些措施如构建公益型法律服务体系、加强法制宣传教育、设立更多的法律诊所，来完善农村地区法律服务活动。

[关键词]农村法律服务;乡镇法律服务所;法律诊所

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918(2015)14-0065-02

一、农村法律服务的概述

(一)农村法律服务的概念。农村法律服务，是指针对农村地区和涉农主体，为预防和解决涉农纠纷，维护其合法权益以及其他法律事务需求所进行的法律活动。农村法律服务的服务主体包括：乡镇法律服务所、基层司法局、法律援助机构以及调解组织等，农村法律服务的服务活动包括：提供代理诉讼、办理非诉讼法律事务、调解纠纷、解答法律咨询以及帮助书写法律文书等。我国农村法律服务最早出现在20世纪80年代的广东、福建等沿海地区，农村法律服务当时的主要功能是对农民群众的生产经营性纠纷进行调解，并从事代写法律文书，解答基础性法律问题等一些简单的法律服务工作。

(二)农村法律服务的特征。农村法律服务除了具有法律服务体系的一般属性，同时它还具有自己特有的属性即涉农性：一是服务主体的涉农性，在农村地区进行法律服务的主体，包括农村基层的司法组织和城市的司法组织，但是，由于交通条件、收入差距等方面的原因，农村地区的司法组织居多。二是服务对象的涉农性，农村法律服务的对象主要是指那些在农村生产、生活的群众，也就是说其户籍在农村或居住地在农村或主要经济活动在农村。三是服务内容的涉农性，农村法律服务的内容离不开农业生产、农民生活以及农村的稳定相关的法律需求。四是服务目的的涉农性，解决农村地区的纠纷是农村法律服务的首要目的，农村地区矛盾纠纷能否及时有效的解决关系到农业的巩固与发展，关系到农民的切身利益，关系到农村社会的繁荣与稳定。

(三)农村法律服务的功能。农村法律服务在维护农村社会稳定方面，发挥着积极作用：一是预防、解决各种涉农纠纷，如预防功能中的公证机构，作为权威证明机构，可以保证公证证明的质量，大力促使当事人履行义务，解决功能主要体现在人民调解组织、农村基层法律服务所、农村基层法律援助工作站等法律服务中。二是宣传法制和普及法律，体现在对广大农民群众进行法制宣传、普及法律知识，它是农村各项法律服务工作的重中之重。三是促进农村经济发展，随着农村商品经济的发展和对外开放的扩大，经济日趋突出，特别是土地使用权有偿转让方面，农民因自身利益损害而发生诉讼的现象日夜增多。

二、我国农村法律服务面临的主要问题

现阶段，我国农村地区的法律服务工作取得了一定的进展，但是由于我国长期实行城乡二元制的发展模式，导致城乡经济发展的不平衡，再加上农村地区人口分散、地域辽阔等原因，导致我国农村地区的法律服务还存在一些问题：

(一)农村法律服务机构管理混乱。在我国，依法治国已经被写入宪法，而依法治村是实现依法治国的重要内容，“依法治村”能够实现的前提之一是农民和农村各种组织能够获得良好的法律服务，乡镇司法所作为农村法律服务活动最常见主体，也存在着问题：一是外部结构混乱，乡镇法律服务所本是自主管理的社会团体，但是实践中，它往往与乡镇司法所“合署办公”，使得乡镇法律服务所受到乡镇司法机构和乡镇政府的双重管理，造成了职权不分，职责不明的混乱局面，这种现象到今天仍然普遍存在。二是内部管理问题，关于乡镇法律服务所，虽然国家司法部、各省司法厅也都制定了相关的规范性文件，但据调查大部分基层法律服务所没有自己内部的人员管理、服务和收益分配制度，从业人员管理松散，违反职业道德、职业纪律的现象时有发生。

(二)农村基层法律普及不到位。随着我国农村经济的转型和农业技术的不断提高，导致农村出现大量的剩余劳动力，农民外出流动的频率明显增加，他们通过对外界尤其是对大城市各种人文文化的接触和感知，维权意识以及对法律知识的需求也日夜加深，此时，农村基层的普法活动就显得尤为重要。据了解，目前我国多数农村的普法活动主要集中在政府相关机构散发宣传单页、村委会等组织通过广播宣传法律知识、地方电视台宣传以及一些“普法日”的现场宣传活动，这些普法活动没有事前系统的安排，机构与机构之间宣传的内容具有很大的重复性，也缺少实用性。目前由于多数农村地区留守老人和儿童居多，他们对文字性的宣传吸取有用性信息能力下降，所以各个机构之间的法律普及效率就大大降低。另一方面，由于我国农村地区人口分布比较分散，流动性大，加上农村的法律服务工作并没有引起国家有关机关的高度重视，所以政府对农村法律服务的财政支持也是相对比较有限的。

(三)农村缺乏专业的法律服务人才。我国现行法律服务体系的构成和制度设置上，更多是方便了城市的法律需求，司法资源的分布也呈现出不平衡，尤其是农村地区的律师、公证机构、仲裁机构的比例还很低，加上农民群众长期形成的心理习惯，发生纠纷后往往注重调解，很少有人会主动到城市去进行法律咨询，寻求法律帮助，这样就使得这些机构中具备法律专业知识的人才，很少会接触到农村纠纷的案件。而我国目前那些在农村地区进行法律服务工作的工作者多数称之为“法律工作者”，他们多数往往没有经过专门系统的学习，缺乏法律专业知识，在处理农村纠纷时，更多的是抱有热心、责任心和生活常识去进行工作，不能及时有效的提供专业指导。所以说，我国广大农村地区由于缺乏专业的法律服务人才，许多矛盾纠纷没有公平公正的加以处理，农民群众合法的权益没有及时有效的得到法律保护，使得一些农民群众开始不信任法律，最终也损害了我国法律的权威。

三、完善我国农村法律服务的合理措施

(一)构建以政府为主导的农村公益型法律服务体系。首先，法律服务以是否要求服务对象付出对价，可以分为市场型法律服务与公益型法律服务，目前，我国由于长期实行城乡二元体制的影响，农村地区发展较为滞后，特别是欠发达地区农民的经济承受能力有限，对市场型法律服务承受能力也有限，所以在我国目前形势下，农村法律服务应体现整体上的公益性。其次，在构建农村公益型法律服务体系的同时，必须坚持以政府主导为原则，政府是基本社会公共服务的提供者，具体的来说，政府应积极的为农村法律服务的建设制定合理而有效的方针政策，加大财政投入和人力资源的投入。最后，公益型法律服务组织是一个多元化、开放式的公益服务主体，包括法律援助机构、群众自治性法律服务部门和法律服务志愿者等，由司法局对法律服务组织的规模、结构和布局进行调控，确定业务范围，不以盈利为目的，仅收取一定的成本费用，弥补成本和维持机构的正常运转，满足农民群众的法律需求。

(二)加强法制宣传教育，提高农民法律意识。评价基层组织的法律服务工作是否成熟高效的一个重要指标就是民众的知晓程度，因此我们要加强农村地区的法制宣传教育，提高农民的法律意识。具体来说，可以从思想、生产和生活习惯等方面着手，使农民群众了解法律、掌握法律、遵守法律，增强农民群众的法治观念，力求使每一位农民群众懂法、守法、用法，真正做到运用法律武器维护自身的合法权益。

另外，在进行法制宣传教育过程中，要与我国当下的经济、政治等社会形势相关联，以理论指导实践，用实践丰富理论，加强普法工作内容和形式上的针对性。一是普法内容上，在解读我国法律制度的同时，联系国际、国内形势，不仅让农民了解自己迫切需求的法律知识，更增加了解国家大事的兴趣，提高农民群众参政议政的意识。同时，也要照顾到农民群众文化素质普遍不高的现状，在法制宣传教育时，法律工作者需要先将我国相关法律制度自己消化过滤后，用通俗易懂的语言，并且结合典型的案例，将其传达给农民群众，让农民群众明白法律制度，了解法律精神。二是形式上，尽量多样化，除了传统的送法下乡、法律咨询，还可以进行现代化的教学模式，如现场授课、针对性辅导，或者利用现代化媒介，如手机、电脑、广播等，对农村基层组织，还可以在村务板报、墙报中对农村基层组织的自治、政务管理等问题进行针对性的宣传教育。

(三)设立更多服务农村的法律诊所。“诊所教育”最早起源于美国，主要是通过高校法学院提供经费、基金或个人捐款等开设，是美国政府主导的法律援助服务的重要补充力量，法律诊所教育具有理论性和实务性的双重特点。另外，我国一些高校的法学院学生对学校的传统理论课程表现出不满，他们渴望自己能够亲身观摩或经历一些真实的案件，以便学有所用，取长补短。对此，我们可以借鉴美国的诊所教育模式，将法学院教育纳入农村法律服务体系中，从而建立更多的高校法律诊所，充分的利用在校学生所掌握的法律专业知识，为他们提供更多实践锻炼的机会，也调动了学生们学习的积极性，以弥补我国现阶段法学教育本身的不足。

例如，2000年，北京大学就已经开设了诊所法律课程，建立了两个正式的法律诊所民事法律诊所和社区法律诊所(2001年新设立的)，据了解，截止2013年的12月，北京大学法律诊所为社会提供电话、信件咨询服务近万人次，法律援助案件260多件，案件胜诉率达90%以上。它进一步说明了我国高校内部设立的一些法律诊所，已经取得了较为显著的社会成果，据此，我们期待将在全国范围内建立更多的法律诊所，它不局限于一线发达城市的高校，像一些较偏远地区的高校也可以开设更多的法律诊所，其服务的区域除了城市，同时也可以更多的兼顾广大农村地区。此外，在设立法律诊所的同时，我们必须面对一些我国农村地区现阶段的实际问题，提前做好必要的规划，例如我国农村地区的人口分布比较分散，所以我们可以以乡镇或县为单位来开展工作，为农民群众带来更多免费的、专业的法律服务。

(责任编辑：桂杉杉)