法律条文与法律规则的关系

法律条文与法律规则的关系（推荐9篇）

法律条文与法律规则的关系篇1

法律、规则与惯例的冲突与和谐

－评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》作者胡茂刚

为了正确审理期货纠纷案件，最高人民法院根据有关法律、行政法规的规定，结合审判经验，于6月23日公布了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（下简称为规定），自7月1日起正式施行。期货业期盼已久的司法解释的实施，宣告作为审理期货纠纷案件主要司法依据的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》（下称纪要）历史使命的终结，一个全新的与时俱进的“规范、客观、公正、合理”的新司法解释的诞生。通读全文，《规定》无愧于期货市场各方参与者的“法律护身符”。

一、《规定》是发展规范期货市场的“助推器”

1、《规定》的出台，是对期货市场进入发展规范新阶段的进一步的法律确认。回顾《座谈会纪要》（成都会议）在95年10月颁布的背景，我们不难发现：期货市场在不同时期的规范程度影响国家对市场发展的决心与信心，这种决心与信心必将通过包括条例、管理办法及司法解释在内的期货法律体系来贯彻和体现。期货交易模式自90年代初期引进我国开始发展非常迅猛，由于政府对市场的发展缺乏长远规划，期货业在起步时就与证券业走上完全不同的发展道路。证券市场“边发展边立法”，证券业的第一个行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》93年就颁布。期货市场“先发展后立法”，期货业的第一个行政法规《期货交易管理暂行条例》迟至近10年才出台。政策制定的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险意识的欠缺造就了市场的混乱与失序，期货市场三分之二的时间是在治理整顿的恶梦中度过的。从93年到99年七年间，国务院及政府主管部门出台了40个关于整顿期货市场的一系列规范性文件，其中93－95年两年之间占了近30个。法律的首要功能在于安全与规范，最高人民法院出台的《纪要》不可能回避治理整顿的背景。《纪要》注重通过对期货经纪公司责任的追究来强化规范意识，这从制定的指导思想可见一斑：公正、及时审理期货市场盲目、无序状态下所形成的期货纠纷案件，1

制裁非法交易行为，维护正常的期货市场秩序。

以《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》为契机，《规定》的出台顺应了期货市场发展的新形势，强化了人们对市场发展的信心。一方面，在指导思想上，《规定》把保护当事人的合法权益置于维护期货市场秩序之前，这标志者司法理念的一个重大转变，由通过立法规范市场稳定为历史使命转变为通过立法服务发展市场为首要职责。另一方面，《规定》内容丰富，涵盖了期货市场的主要法律关系和法律环节，覆盖了管辖权、责任主体、无效合同责任、交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任、举证责任等13个部分。

2、《规定》是司法解释必须服从和服务于更高效力的法律和行政法规的需要。

从当代中国法的渊源来看，主要表现为以宪法为核心的各种制定法，法律体系效力高低依次为宪法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法规、地方性法规（民族自治法规、经济特区的规范性文件）、规章、特别行政区法律、司法解释、国际条约和国际惯例等。从法理和法制统一的角度来看，法律、行政法规具有普适性效力，任何司法解释或者纪要都不能与处于上位的法律、行政法规相违背和抵触，否则无效。《纪要》颁布的背景正是专门期货法律、行政法规空白的情况下，在民法通则、经济合同法的旧框架内依据国务院关于整顿期货市场的文件、行规制定的。进入99年后，期货市场的法律环境发生了巨大变化，除了《民法通则》继续适用外，《合同法》以及最高院关于合同法的解释、《条例》、《管理办法》相继出台，居间合同和行纪合同作为专门的有名合同被明文写入合同法，原有的《纪要》即使不作修改，也将因为新的法律、行政法规的颁布实施而失去适用效力。严格地说，《纪要》只是座谈会形成的人民法院内部审理期货案件的指导文件，不是司法解释，而《规定》已经上升到司法解释的高度来认识，其权威性不言而喻。

3、《规定》的出台体现了对投资者一般保护与特殊保护相结合的思想。民法通则、合同法及商事法律奉行平等、公平的原则，投资者与期货公司、期货公司与交易所在法律上具有同等的法律地位，适当平衡期货公司的责任承担机制并不等于对投资者权益的漠视，实现了期货法律关系向公正、平等理念回归的转变。首先，《规定》第一条开宗明义，“应当依法保护当事人的合法权益”，对市场各方参与者坚持过错和责任相一致的原则区分责任，实行一体保护。

期货市场作为技术性很强的市场，要求参与者具有较高的专业素质和职业技能，投资者与期货公司之间存在严重的信息不对称。期货市场又是一个法律关系复杂的市场，且无专门的《期货法》可循。相对期货公司而言，投资者在交易中处于明显劣势，属于市场中的“弱者”，需要法律对其进行倾斜保护。在无法区分过错大小的情况下，设定对期货公司稍重的责任达到对投资者的特别保护。譬如全权委托、透支交易都是法律禁止的行为，双方都有过错，但期货公司承担责任的比例为损失的60％－80％，投资者的责任比例在20％－40％。可以说，对主要、次要责任的分配比例细化致如此地步，在司法解释中实属罕见，对投资者倾斜保护的目的显而易见。

二、期货司法解释的指导原则

1、意思自治，合法约定优先。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治是市场经济方式对法律提出的要求，是对“契约自由”的扬弃。每个市场参与者都是自身利益的最佳捍卫者，凭借自己的知识和技能进行活动，对自己行为产生的后果负责。法律让每个人根据自己的判断追求自身利益，旨在促进社会利益的增长。法谚曰：“当事人合法约定即具有创设法律的功能”。在期货市场，意思自治体现为对当事人真实意思的尊重和保护，只要当事人的意思表示是真实和合法的，并且不违背法律、行政法规的强制性规范，当事人的约定就是合法和有效的。实践中，期货公司和客户要特别注意利用经纪合同中约定容易产生争议的问题：譬如强平的条件和通知方式、优价成交收益的处理、客户保证金不足时保留持仓必须采用书面形式、技术故障是否属于不可抗力等等。意思自治为个性化的期货经纪合同的签订奠定法律基础。

《规定》对意思自治，尊重当事人约定的规定可圈可点。《规定》第2条明文规定：人民法院审理案件应当严格按照当事人的约定确定违约责任，但约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。譬如第24条关于“吃点”收益的处置，按过去做法应该返还客户，但依据规定，完全可由期货公司和客户约定处理。又譬如透支交易，客户与期货公司、期货公司与交易所可以通过书面协商一致保留持仓。还有关于强行平仓的条款，在客户保证金不足的情况下，并不必然导致强行平仓，是否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的约定。因此，《规定》顺应现代民法区分义务与责任的潮流，在当事人以责任为代价的情况下，规定的义务并不一定非要强制履行。

2、坚持过错归责原则。法律上追究责任有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则以及公平原则等四种原则。过错分为故意和过失两种心理状态，但过错归责作为民法史最古老但迄今仍然最重要的原则，在期货市场得到高 3

度重视。“为自己的过错承担责任”从伦理道德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。

判断任何一方是否承担民事责任，必须同时满足四个方面的要求：1.有违约事实或实施了侵权行为；2.当事人有过错（不可抗力或意外事件可免责）；3.造成损失；4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。（如果因期货经纪合同引发违约纠纷，只需同时满足第1、2项要件即应承担民事责任，由此可见违约责任是一种严格责任。）《规则》在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12条期货公司分支机构非法经营的，如果客户也有过错，公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上，公司未采取有效措施导致扩大损失的，由公司对扩大的那部分损失承担责任，贯彻了过错原则。第33条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担，第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。过错推定也是过错责任的延伸，譬如是否入市交易、是否通知追加保证金，期货公司如果无法举证证明已经履行义务，则推定存在过错，承担赔偿责任。

3、贴近市场，尊重惯例。《规定》很大程度上采纳了监管部门和业内的意见和建议，在许多制度上敢于突破陈规，特别是超前考虑了制定期货法、修订《条例》的因素，把期货法视为商法的组成，在司法上民商合一，在内容上规定细致，大胆引入《合同法》的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系，这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是，《规定》借鉴《合同法》第60条：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则，把规则、细则运用到具体的案件审理之中，使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任，简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第21条关于交易指令不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入，是国家通过司法手段推动期货行业市场化进程的缩影。

三、期货司法解释的创新与完善

1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权利。通俗的说，有些行为（如对赌、私下对冲等）既是对合同的违反，又是对财产权利的侵害，都可请求法院司法保护，问题在于以何种理由起诉对方能最大限度维护自身利益。因此，有必要比较违约责任与侵权责任各自的优劣，从中选择有利的诉因。期货侵权与期货合同违约的比较

项目期货侵权责任经纪合同违约责任

主观方面一般有过错才构成不以是否有过错为前提是否造成损失必须造成损失不论是否造成实际损失举证责任举证行为、损失的存在只需举证违约事实即可

赔偿范围直接、间接损失和精神损害赔偿直接损失加上可预见的损失

管辖法院由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖由被告住所地、合同履行地人民法院管辖适用主要法律民法通则民法通则、合同法

以上比较说明：选择侵权之诉获违约之诉各有所长，侵权之诉具有赔偿范围广的优点，而违约之诉具有不问过错、举证简单、无需实际损失也可获赔的优点，关键在于当事人根据实际情况相机选择。

2、承认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，善意第三人基于信赖关系与无权代理人进行交易，由此造成的后果仍然由被代理人承担的代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一条被运用到第9条：非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为的，视为代理行为有效，期货公司不能以没有授权予以抗辩，仍然应当承担责任。具体在实际中，应当明确以下几点：（1）行为人必须是非期货公司人员（如果是期货公司人员，其行为适用职务行为的法律后果）；（2）行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止；（3）行为人以期货公司的名义；（4）客户有理由认为行为人有代理权（譬如公司员工手册印有行为人的名字；行为人领取工资、奖金或者公司为其缴纳“三金”；行为人与公司存在人事关系；行为人以员工身份开发客户，公司明知却不表示反对或者默认的；公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等等）；（5）客户必须善意，无过错，如果客户知道或者应当知道行为人无代理权仍然委托其从事期货交易的，由客户承担责任。（6）本人（这里指期货公司）承担法律责任。期货公司在承担责任后，另行向行为人追偿。总之，表现代理反映了市场经济条件下人们对交易安全法律保障的渴望，体现了鼓励客户交易、促进公司勤勉管理的宗旨。

3、引入居间概念。《合同法》第242条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同 5 的媒介服务，委托人支付报酬的合同。期货居间合同具有以下法律特征：（1）居间人是独立于期货公司、客户之外的法人或公民，就是我们通常说的“掮客”（居间人既不从属于公司，也不从属于客户，法院过于将其作为期货公司的从业人员的做法即将成为历史）；（2）居间人服务的内容是为客户、期货公司报告订约机会或者为客户与期货公司实现订约提供媒介服务，；（3）居间人按成果而不是按劳务取得报酬，一般来说，居间人只有在促成客户与期货公司签订期货经纪合同后，才有权按居间合同约定向委托人请求支付报酬。由于事先无法预见能否促成合同成立，故这种报酬具有很大的不确定性；（4）居间人独立承担居间关系产生的法律责任。

相比之下，客户与期货公司之间签订期货经纪合同，适用行纪关系，即是期货公司以自己的名义为客户从事期货交易活动，客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别：项目期货居间合同期货经纪合同

法律关系居间人不参与期货交易关系，仅提供订约中介服务期货公司以自己名义与交易所发生权利义务关系

报酬的取得可从客户、公司双方取得报酬仅可从客户处取得报酬履行的义务无义务向委托人移交事务负有移交财产给客户的义务法律地位、后果独立承担居间产生的责任期货交易的后果由客户承担

期货居间人概念的引进，扫除了中国期货市场经纪人改革的法律障碍，为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的基础。

4、鼓励交易，尽量让合同生效。市场经济条件下，众多商事活动都借助合同形式来进行，合同成为鼓励交易，创造财富的有力工具，轻易让合同失效将产生交易双方返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任，其连锁反应必将阻碍资源通过流转达到合理配置的功能的发挥，丧失了社会整体效率，故现代民法尽量鼓励合同生效。第四部分合同责任部分，已经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处理的表述，体现了与《合同法》第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同，受损害方有权请求变更或者撤销。受损方请求变更的，人民法院不得撤销。因为欺诈、虚假宣传方式签订的期货经纪合同，在客户交易获利的情况下，宣布合同无效反而使客户利益受损，是否变更合同或者撤销合同，取决于客户对自己利益的判断，这是在坚持意思自治的原则下对客户权利的保护。

另外，还有一些行为，但可因法律特别规定或者客户追认为有效：（1）公司分支机构超越经营范围开展经营活动的；（2）不以真实身份从事期货交易但行为符合交易规则的，（3）不具有主体资格的经营机构导致经纪合同无效的，但机构已按客户交易指令入市的；（4）合同约定不明，无客户指令依据的；执行非受托人的交易指令的；错误执行客户交易指令的。上述行为不再按无效处理，有些在肯定交易结果有效性的同时，规定了具体的责任承担方式，有些则赋予客户追认权，有效保护善意第三方的利益。

5、增加缔约过失责任。合同有效成立后，如一方当事人违反合同，就应承担违约责任。但在合同的缔约阶段，由于合同尚未成立，不能适用违约责任，适用侵权责任也不相宜，一些违反诚实信用原则，并损害对方利益的行为就缺少法律责任的约束。法院在处理此类纠纷时，往往采用诚实信用原则，认定当事人在缔结契约过程中接触与协商之间建立了一种特殊的信任关系，产生了相互协助、通知、保护等义务，此种义务称作“合同前义务”或“附随义务”。如违反这些义务而给对方造成损害，则应负赔偿责任，这种责任就是缔约过失责任。所以，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而导致另一方的利益遭受损失并应承担的民事责任。对于期货公司而言，在订立期货经纪合同过程中和履行合同中依法合规，是否就一定没有法律风险呢？答案是否定的。譬如期货公司在订立经纪合同时未履行提示风险的义务，应当依据《合同法》第42条第3项承担赔偿责任。最早要求当事人在订立合同前负有义务的是德国，德国法学家耶林于1861年撰文指出：“法律保护的，并非仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则一方不免成为对方疏忽的牺牲品。”缔约过失责任先后写入各国民法典。我国《合同法》第42条引入缔约过失，规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则（诚实信用原则是现代民法的最高指导原则，是道德条款法律化的最佳表述，在法学界享有“帝王条款”之美誉，特别是在法律法规没有明确规定的情况下，成为指导民商事活动的主要依据）。”以上是指缔约过失责任的理论和法律基础。项目期货缔约过失责任期货经纪合同责任责任依据订约前的法定诚信义务合同的约定义务

主观要件以过错为要件（故意或过失）过错与否不影响责任适用阶段订立合同前或合同无效、被撤销合同生效后终止前赔偿范围适当的赔偿金赔偿金、违约金、继续履行合同

6、明确强行平仓性质。长期以来，强平究竟是期货公司的权利、义务还是权利义务的转化形式，存在很大分歧。过去认为期货公司在客户超仓情况下有强行平仓的义务。随着市场经济“经济人”认识的深化，“对自己的交易负责”的理念深入人心，法律认可期货经纪公司可以在期货经纪合同中约定交易风险控制条件及处置措施，强行平仓不属于期货公司的义务。《规定》对客户超仓且未能及时追加保证金的，没有要求期货公司强行平仓，而是按经纪合同约定的情况处理。约定不明，期货公司强平的，客户承担法律责任。客户交易保证金不足的，符合强行平仓条件后，按合同约定客户应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，期货公司不承担责任。从客户权益出发，期货公司“应当”到“有权”的转变抓住了通常情况下谁所有谁管理的本质，合理界定了期货公司与客户的权利义务关系，非常具有可操作性。

四、思考与建议

《规定》的出台，难以摆脱《条例》的框架以及国家政策（民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策）的束缚，祝贺期货纠纷司法解释的成功颁布，并不妨碍我们对行业经验和传统的缺乏、理论与环境的不足继续思考和探讨。

1、居间经纪关系概念混淆。《规定》第10条提出居间人承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。“居间经纪关系”的表述令人费解，并无如此法律术语。事实上，经纪与居间是两个法律关系，期货经纪关系是期货公司与客户之间的法律关系，由于合同法没有相应的经纪合同对应，适用行纪合同的规定，行纪合同没有规定的，适用委托合同的规定。期货居间关系是居间人与委托人（期货公司或客户）之间的法律关系，合同法有专门的居间合同调整。因此，居间经纪关系的表述是错误的，删去“经纪”二字更为科学。

2、第20条、21条对交易指令不明确如何处理的情形产生歧义。（1）对客户缺乏品种、数量和买卖方向的，期货公司应予以拒绝。这里品种、数量和买卖方向是同时欠缺还是欠缺其中之一，容易引起争议。交易品种作为期货合约最重要的内容，是期货交易的前提，对缺乏交易品种的交易指令不应执行，所谓依据价格推算品种执行的 8

做法理论上是站不住脚的。对于缺少交易数量的，《规定》没有明确，似可理解为在保证金使用范围内交易，并符合交易风险控制的通常做法。（2）没有成交价格的，应当视为按市价交易的规定不太合理。众所周知，价格和数量是合同最重要的内容，直接影响投资者的风险控制和投资收益。期货品种每日价格波动理论上可达交易保证金的60％，对于客户缺乏成交价格的指令按市价交易处理，客户权益的不确定性风险非常大。从禁止规避民事法律的角度来说，没有成交价格的指令反而获得市价委托的结果是不可思议的。

3、居间人的范围失之过窄。第10条仅规定公民和法人才能作为居间人，事实上，大量的经济组织和非法人企业有独立的法律地位，能独立以自己的名义对外从事经济活动，都可能成为潜在的居间人，遗憾的是，《规定》似乎没有认可。

4、条文前后冲突。第50条涉及期货交易所因信息发布、指令错误等过错造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可知，交易所以“过错责任”为原则，只要交易所没有过错，就不应承担责任。该条但书仅仅规定不可抗力的情况下可以免责。实际上，期货市场错综复杂，许多意外事件也是没有过错的，交易所即使竭力谨慎、勤勉也很难防止偶尔的意外事件的发生，因此意外事件也应该成为免责的事由。

5、交易所的责任保证问题。《条例》第14条确定了交易所的保证责任：“交易所履行下列职能„„保证期货合约的履行”。保证期货合约的履行是否可以视为向客户的保证，这是疑问之一。保证期货合约的履行是否就等同于期货各环节的履行，这是疑问之二。期货交易、期货合约毕竟不同于一般的经济民事合同，期货市场的交易所与会员、客户之间有市场的一线监管和自律管理关系，显然不能简单套用担保法关于担保方式的规定。在期货公司不向客户履行义务的情况下，客户直接起诉交易所缺乏法理基础。正确的做法是客户起诉期货公司，期货交易所作为有独立请求权的第三人主动或依法院通知参加诉讼，交易所履行判决结果承担的义务。客户直接起诉交易所，交易所可能面临频繁应诉的被动局面，影响市场监管权力的行使。建议参照国外做法，赋予交易所一定的诉讼豁免权。

法律条文与法律规则的关系篇2

毫无疑问, 六部委之十号文 (2006年第10号文件《外国投资者并购境内企业暂行规定》) 是一部失败的部门规章。其监管原意在于引导企业的境外上市朝向规范化的方向迈进, 但实践效果却是, 胆小的望而生畏、无所适从, 胆大的铤而走险、瞒天过海, 监管当局则是“睁一眼闭一眼”, 实乃暧昧不明、乱象丛生。

简言之, 十号文之败笔在于:

一则, 设计理念失败。为了回应“大量优质民营企业资源流失海外”的民意批评, 十号文意图通过行政性规章设置重重障碍, 强行将民营企业留在本土上市。须知, 积累财富乃企业的天性, 哪里嗅得到资本的气息, 企业必寻踪而至与其结合。这种“围追堵截”的思路本身就愚不可及。06年后的民企境外红筹上市在短暂回落后继续高歌猛进, 便是明证。

二则, 实践态度失败。话说, 十号文之后的境外上市, 面临的法律障碍并不复杂, 无非是通过外管局注册、商务部对关联交易的审批、证监会对离岸公司境外上市的审批, 理论上还是有程序可依的。

阅尽本书, 不禁为法律失败感到深深的悲哀。在此, 不妨以十号文作为范例, 在博弈模型中进一步分析“法律失败”之根源。

通常, 法律以静态的目光分析人们的行为, 它很少关注未发生行为、可能行为、潜在行为, 而专注于已发生行为、确定行为、做出行为。运用合法性标准区分为:合法行为、违法行为、适法行为;运用效力机制区分为:有效行为、无效行为、可撤销行为、效力待定行为;运用权利义务工具区分为:行使权利行为、履行义务行为、承担责任行为;如此等等。总之, 法律试图给每一种行为归类, 并赋予明确的法律效果。相应的, 法律期待人们会按照制度设计的良好意愿, 理性的确定的选择会导向目标法律效果的行为, 从而整个社会将在法律的引导下井然有序。

但实际上人们在决策时从来不是按僵硬的法条做出静态的确定的选择, 真正的选择过程是这样的:决策者要考虑其它决策者的选择, 根据这种预期做出自己的行为选择, 同时考虑其它参与者对自己选择的回应以及互动式决策将最终达到的均衡结果, 这个过程即通常所说的博弈。其间, 法律有时作为博弈规则, 人们完全在法律架构内行事;有时作为参考因素, 保证最后的均衡结构为法律所容忍;有时法律则直接被作为博弈对手, 人们想方设法规避法律以实现利益最大化。可以说, 静态的法律面对动态的选择往往难以实现初衷。从维特根斯坦第一次提出, “尝试一种生活形式就是做一种游戏”, 到哈耶克说, “接受游戏规则下出现的一切”。Game (游戏) 似乎成为概括社会行为最为精到的词, 而Game Theory (博弈论) 也给法学领域带来了新的视角。

法律往往以博弈规则自居, 但实际上, 博弈中至少有三种规则:法律规则、经济规则、政治规则。法律规则以规范的形式对行为选择的范围加以归置, 通过保证决策机会平等和决策自由, 解决的是人们能做出哪些行为, 即在博弈开始前的权利能力问题。所以不妨将法律规则称为前博弈规则。

但以“权利义务”为核心界定的法律规则并不能回答如何行为的问题, 这就产生了经济规则。经济规则的核心假设是“人是理性的”、“人追求利益最大化”, 这就从法律规则式的两极思维“能与不能”拉到了经济规则式的多级思维“怎样选择”中, 或称经济规则为博弈过程规则。

但经济规则本身并不足以决定博弈结果, 政治规则的作用亦举足轻重。因为经济规则“将人视为定量进行纯理性的思考”并且“人因经济自私性而获得了先天的平等”。但政治规则的玩法是“人是变量, 人性复杂、不理性、受潜规则操纵”, “人因是否具有政治头脑而先天的根本不平等, 那些有着人际交往天赋的人拥有更强的影响力”。这就从经济规则所信奉的绝对理性过渡到了政治规则所推崇的偶然性和不确定性。正如哈耶克所说:“我们最好放弃对纯理性的追求, 接受游戏规则下出现的理性或非理性。”[2]现实的博弈结果取决于很多理性无法控制的因素, 不妨将政治规则称为后博弈规则。在《红筹博弈》中, 那些惊天的红筹模式之所以能成为经典案例, 律师的大胆设计固功不可没, 但恐怕企业家在背后的政治运作才是成功突围十号文的关键。从成者王到败者寇, 这些案例一一读来, 不难体会企业家的个人能力与其成功境外上市之间的微妙况味。

法律规则、经济规则、政治规则, 换言之为:博弈之形式规则、理论运作规则、实践运作规则。可见, 这三者呈依次逐渐贴近现实之势。

何为成功的法律规则?能够巧妙设计, 顺应经济规则和政治规则的逻辑, 成为博弈的主导规则, 进而达到预期的调整目标, 是为善法。

何为失败的法律规则?正如十号文这般, 端着“法律至上”的姿态高高在上, 以行政法规的名义“一刀切”地简单规定, 违背经济规律无视资本欲求, 最终丧失博弈规则的地位, 成为被博弈的对象, 在法律规避的智慧中被消弭于无形, 博弈场域全让位于经济规则和政治规则, 法律自身尊严也荡然无存。

无可否认, 十号文本身的改革将是另一个艰难的博弈。但这场失败的战役教训何在?改革资本市场, 增强A股市场对企业的吸引力, 是留住优质民企之根本。放下身架, 走下神坛, 真正融入企业现实的经济逻辑, 这才是十号文的真正出路。

摘要：本文从《红筹博弈》一书入手讨论, 指出相关部门规章的失败之处, 并详细讨论了红筹博弈与三种规则的关系。

关键词：红筹博弈,法律规则,政治规则,经济规则

参考文献

[1]李寿双, 苏飞龙, 朱锐.红筹博弈——十号文时代的民企境外上市[M].中国政法大学出版社, 2011

浅谈法律原则与法律规则的冲突篇3

关键词：法律规则；法律原则

一、泸州遗产案的争议焦点

四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识，并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄某被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张某以妻子名义照顾黄某。2001年4月20日，黄某立下一份公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后，其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱，于是张某起诉到法院，要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院认为，遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法，但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害了社会公德、违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，依据《民法通则》第七条，应属无效民事行为，原告不服上诉。

“泸州遗赠案”在我国法学界引起了很大的争论，主要存在两种对峙的观点。会出现这种对立观点的主要原因是法官在判案时在有法律规则的情况下而援用法律原则。一方观点认为法律规则以法律原则为基础，法律原则具有比法律规则更高的效力，因此可以直接适用法律原则。另一方观点认为法律规则本身的特征，即具体性与确定性，应该适用法律规则。在具体的个案中，当适用法律规则与法律原则发生冲突结果时，到底是适用法律规则还是法律原则成为此案件的争议之所在。

二、法律原则与法律规则的区别

法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范，体现了法律的主旨和精神品格，反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。法律原则和法律规则在以下几个方面存在不同：

1.内容不同

法律规则一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分组成，法律规则的内容是明确而且具体的，法律规则强调主体行为的共性以及各种条件的共性，这就表示着如果一个法律规则得到适用，那么法律规则所规定的内容将会得到具体实现。法律规则的目的主要是防止或者限制法官在法律适用上的自由裁量权，而法律原则与法律规则是截然不同，法律原则赋予了法律适用的自由裁量权。法律原则的着眼点不仅仅是各行为主体的共性，而且还关注他们的个性，总的来说，法律规则的要求比较笼统，与法律规则不同的是，没有具体的假定条件，更不会设定具体的法律后果，对行为或者裁判设定一些概括性的要求或标准。因此，法律原则与法律规则不仅仅是程度上的不同，内容上也存在巨大差别，每个法律规范要么是一个法律规则，要么是一个法律原则。

2.适用范围不同

法律规则由于内容具体确定，他们只适用于某一类行为。而法律原则对人的行为及条件有更大的覆盖性和抽象性，他们是对从社会生活或者社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。例如，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一条文所规定的规则只适用于不当得利的这类民事行为。而民法中的“诚实信用”原则适用于所有民事行为。

3.适用方式不同

法律规则以“全有或全无”的方式适用于案件当中，一个法律规则在具体的案件中，要么是适用的，要么是不适用的。因为法律规则的具体确定，使得法律规则相互冲突时，必定只有其中一个是有效的。而法律原则不是以全有或者全无的方式运用于具体案件当中的，不同的法律原则有不同的程度，相互冲突的两项法律原则甚至可以并存于一部法律中。

三、法律原则与法律规则的冲突解决

通过前文对泸州遗产案件的争议焦点分析，在对泸州遗产案件的争论中，法律规则的适用结果与法律原则的适用完全冲突，在面对这种冲突的时候，判案法官摒弃了法律规则的具体规定，直接适用法律原则判决死者的遗赠无效。从理论上来看，在有明确具体的法律规则存在的情况之下，应该采用法律规则判案，而不是法律原则。一般情况之下，法律原则只是在无法律规则或者法律规则规定很模糊不清的情况下才粉墨登场。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能，但保障法律的安定和权威，防止法官借适用原则之名，而为所欲为的解释法律甚至架空法律同样是非常重要的。

泸州遗产案的判决根据是法律原则，而法律原则是不可以轻易地成为判案的直接依据。笔者认为，如果在有法律规则可以采用的情况下而任意适用法律原则处理纠纷案件，势必会造成法官自由裁量权的滥用。这样一来，案件结果的客观性与公正性就很难得到保证，法律就会失去应有的公信力。就如泸州遗产案件中，根据法律规则的明确规定，死者的遗赠行为是合法有效的，然而依据公序良俗这一法律原则，这一行为就变成无效的，虽然保护了死者合法妻子的利益，但是这种以牺牲第三者利益为代价的保护笔者认为是不合情理的。

法官处理案件应该充分以法律规则的规定为判断准则，一般情况下，应该严格限制法官运用法律原则裁判案件。首先，只有在没有明确的法律规则作为依据时才适用法律原则。这不仅能够体现法律原则弥补法律漏洞的作用，也能更好的保证法律规则的确定性，维护法律的公信力。其次，法官在适用法律原则时必须要有充分的理由作为支撑。如前所述，法律原则的任意适用必定会造成法官自由裁量权的滥用，百害无一利。

参考文献：

[1]王夏昊.法律规则与法律原则的抵触之解决[D].中国政法大学，2007

[2]刘熙.浅论法律原则与法律规则的区别[J].知识经济，2011，12：13

[3]舒国滢.法理学导论[M].北京大学出版社，2012

作者简介：

陈恪玮（1990年8月～），女，湖南省永州人，现就读于广西民族大学法学院，2012级法律硕士（非法学）专业研究生，研究方向：刑事诉讼。

法律与道德的辩证关系篇4

历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑，其性质与作用方向是由经济基础决定的，但法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。据此，法律与道德的一般关系主要可作如下表述：

生成形态并列。法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律”。这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。从性质上看，道德体现的是“人类精神的自律”，它包括人们关于善与恶、美与丑、公正与偏私、诚实与虚伪、正义与非正义等观念形态，也包括与这些观念相对应的伦理行为规范。道德的规范作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的。而法律表现的是“国家意志’’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占社会领导地位或主导地位的阶级意志而采用规范形式制定的，同时又是依靠国家强制力即法庭、警察、监狱等来保证施行的。所谓法制即是上述法律规范体系及有关的立法、执法、守法、法律监督等一系列环节的制度。以上说明，在社会规范系统中，法律与道德是两个并列存在的对立面的统一。就其生成形态来说，法律主要是一种制度形态的上层建筑，道德主要是一种意识形态的上层建筑，它们在基本内涵、表现形式、调控方法等方面既相互区别，又相互联系。

调控范围交叉。法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥，而且存在着对立面的过撞与转化。正如恩格斯所说的那样，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。”法律与道德的交叉与渗透，有两个重要表现：一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过，从规范作用的范围来看，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如，道德可以要求人们“毫不利己，专门利人”，而法律只能规定人们不许损人利己或损公肥私。

社会功能互补。在社会规范体系中，法律与道德是两种不同属性的行为规范，在调整社会关系方面尽管两者手段不一，但其功能却相互补充。道德的作用主要表现为对人们行为的规范和诱导，其实现方式主要依靠舆论督促、内心修养和习惯驱使，因而道德在社会职业和家庭生活中影响广泛而深远。但道德也有

局限性，它对严重危害他人或社会利益的行为只能谴责而不能制裁。而法律则不然，它明文规定什么可以为、什么不可以为，以国家强制力为后盾，既有引导、推动作用，更有惩戒、防范作用。但法律并非万能，其设定的“中人”(即一般人)标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。

二、社会规范调控体系中的法律与道德

社会规范调控体系或系统，是指在一定的国家、地区、领域内存在的由一定的社会经济关系所决定的社会规范而构成的相互联系、相互制约的统一体。系统整体性理论告诉我们，处于某一系统的单一要素并非孤立地存在系统之中，而是与其他要素相互联系、相互作用。系统整体的良性运行和发展，离不开各个要素的协调运行和发展。在社会规范体系中，法律与道德作为两种重要的调整手段，从不同方面、以不同方式、通过不同机制对社会生活的不同领域发挥不同的影响和作用。为了治国安邦，实现国家的长治久安，我们必须坚持两手抓，既抓法制建设，坚持依法治国，又抓道德建设，坚持精神文明。在这一系列的问题上，我们要运用唯物辩证法的观点及系统论的方法，反对片面夸大或缩小任何一方作用的论调，反对将两者割裂对立或混为一谈的观点，对法制建设、道德建设以及两者的协调发展作出科学的思考。

法制建设与“法律万能论”。历史和经验表明，法令行则国治国兴，法令弛则国乱国衰。保持国家稳定和社会安宁，最根本、最靠得住的措施是实行法治。这是因为，法律最具稳定性、连续性，不会因领导人的变动而变动，不会因领导人注意力的变化而变化；法律最具统一性和唯一性，规范明确，具有普遍的约束力；法律最具权威性，集中体现了人民的愿望、党的主张、国家的意志。依法治国的这些特性是其他方式不可替代的。因此，在实现国家职能、管理国家事务与社会事务、维护社会秩序方面，法制的主导作用是不容怀疑的。但必须注意的是，强调依法治国，并非将其与道德建设对立起来，采取非此即彼的形而上学态度。法制建设需要接纳道德的要求，寻求道德的支持，依靠道德的辅佐。我们强调法律至上，但并非主张法律万能，忽视道德建设。应该看到，在一些西方国家，由于整个社会调控体系对法律过分强调，导致道德等其他社会控制力量的削弱，出现了过度依赖法律的“社会法律化”现象和道德冷漠的“吉诺维斯“综合症”，从而造成西方国家一边是高度的法律化，另一边却是道德沦丧的结局。对此，我们应引以为戒。道德建设与“泛道德主义”。如同法制在治国方式中的地位一样，道德对于精神文明有着同等的重要意义。精神文明的核心是思想道德，这就是说，全民族思想道德水平的提高是精神文明建设的最终目标，同时，社会主义思想道德集中体现了社会主义精神文明的性质和方向。道德建设在精神文明中的地位和作用是其他范畴无法取代的。从“国治”的意义上看，法治是治国的根本方式，但德治也是治国的一个条件。所谓为政

不得不用道德，不以德即乱，道德教化是治国安邦的基础。就道德与法律的关系来说，法律离开道德就可能变成恶法，法治离开道德就可能失去必要的社会条件。但是，在强调道德上述作用的同时，还必须正确把握法治实践中的道德定位。在立法中，应充分考虑道德因素和道德标准，以适当方式使某些道德规范法律化。法律对道德规范的确认和转化固然十分重要，但我们切不可将其泛化，滑向立法伦理主义，将一切道德规范法律化，从而导致法律对良心、思想的恐怖统治；在司法判决中，由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。司法活动中的泛道德主义，将对严格依法办事、正确处理法律纠纷带来负面影响。

“德治”、“法治”之争与法律、道德协调发展。作为治国方略的法律与道德，究竟是“以德去刑”，抑或是“不务德而务法”，或者是“法德轮换”以至“法德合流”，在中国历史上曾经引起长期的争鸣。春秋战国时期，儒家偏重“德治”，强调“德主刑辅”。孔子认为“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”((论语•为政))。他希望通过“德治”、“礼教”去掉刑杀”，达到“无讼”的境地。法家倚重“法治”，主张“以法为本”。韩非子认为，“威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱”(<韩非子•显学))。他认为，只有实行严刑峻法才能止奸，才能防止违法犯罪。儒家重视“德治”，法家重视“法治”，各有其合理的积极因素，可供我们借鉴；但儒家的轻法思想和法家的轻德思想，则是应该批判舍弃的。我们应该走出传统，不能拘泥于历史上的“德治”、“法治”之争，而应赋予法律与道德以新的时代意义，坚持法制建设与道德建设的协调发展。强调两者协调发展，在现阶段并不是意味着法律与道德等量齐观，同步发展。其理由是：第一，解决由计划经济向市场经济转轨时期突现出来的社会问题和腐败问题，主要凭借两种手段，一个是思想道德教育，一个是法律。但法律具有主导作用，正如邓小平同志所说的那样，“还是要靠法制，搞法制靠得住些”。第二，法制变革与道德观念更新，在由计划经济向甲杨经济转轨时期，表现为两种不同速率的发展过程。前者可以由国家运用政权力量和社会资源，根据规划加快速度予以推进；而后者虽可设定目标但教化过程是渐进的，使新的道德思想成为社会的普遍观念和人们的共同认识，有待于更长时期的努力。由于他律与自律的质的规定性，决定了法制建设与道德建设不可能齐头并进而保持同步。在这种情况下，两者的协调发展应是指法律与道德的相互补充、相互促进与相互推动。从一定意义上说，即是法律的道德化与道德的法律化。

三、依法治国的道德基础

系统理论表明，各个孤立要素性能和功能的总和并不能反映系统的整体性能，换言之，系统的整体性质和功能只存在于各个要素的相互联系、相互作用之中。根据这一要求，组成社会规范系统的要素即法律与道德，不仅应考虑自身的发展与完善，而且要着眼相互间的关联与配合。法律道德化在哲学意义上即表

达了社会规范的最佳结构及各个要素之间的协调配合状态。依法治国是依照既定法制治理国家与社会，使国家成为法治国家，使社会成为法治社会。建设社会主义法治国家需要与之相匹配的精神文明状态，从观念形态和行为规范来说，道德是人们的法律意识、法治观念和在法律范围内活动的基础。一句话，道德是法制建设的精神支柱。这即是法律道德化的实质意义所在。

立法活动的道德指引。依法治国所依据的法必须是反映人民意愿和社会发展客观规律的法，是合乎理性、正义、公平观念的法。要制定这样的法，从参加人员、制定过程到内容都必须以正确的思想道德观念为指导，并将某一部分道德规范变成法律规范。具体说来，道德在立法活动中的作用表现在两个方面：第一，道德是立法内容的重要渊源。在立法过程中，必须充分考虑道德因素和道德标准，以适当形式将道德的根本原则、主导内容法律化。现实的法律与道德在调控范围上多有交叉，就是因为立法认同或吸收了许多道德规范。可以认为，法中有德，法律作为国家制定的行为规则，不能不反映社会普遍遵守的价值取向，并将一些道德原则具体化，从而使得法律具有相应的道德意蕴。第二，道德是制定法律的指导思想，任何法律规范都包括有立法者关于善与恶、是与非的价值判断，反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。立法决不能违背正义观念、公共利益和其他道德基本原则，否则即是恶法、坏法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。可见，不道德的法律己失去其存在的本来价值。

执法主体的道德能力保证。执法活动是依法治国的关键环节。法律的正确贯彻和公平的实现，不但要求法律规范实现“合法性”与“合道德性”的统一，而且在很大程度上取决于执法主体的道德能力，即执法者道德水平的高低与执法质量的好坏有着直接的关系。一般认为，执法主体具体适用法律规范的行为，代表了正义、公平、秩序的道德观。执法者在其执法活动中道德水平低下，其后果较之执法者法律水平不高要严重得多，它直接影响执法机关的形象和法律的权威。因此，执法主体需要良好的法律职业道德，具有可行的道德能力保证，才能够在履行法律职务过程中忠于职守、唯法是从，刚直不阿、廉洁公正；才能不惧以权压法、以言代法，避免徇私枉法、贪赃弄法。必须看到，这种道德能力的获得和提高，并不是法律职业本身所赋予的，而是依靠执法主体对职业道德要求发自内心的体验和认识，形成强烈的正义感、责任心和气节来维系的。

守法心态的道德制约。依法治国的直接目的是法的实现。法的实现是法律规范在人们行为中的具体落实。法律所具有的一体遵行的效力，表现为权利被行使、义务被履行、禁令被遵守、责任被承担。法律要实现这种调整社会关系、维护社会秩序的价值目标，必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。一般而言，社会成员道德水准越高，守法意识就越强；法律的效益就越见明显。守法是一种道德义务，大

多数社会成员并不仅仅是因为法律的强制力而守法，在许多情况下是由于他们的道德习惯而守法。健康的守法心态，是社会道德要求在人们心理上的反映和积淀，其实质内容主要是对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心。质言之，法律可以利用其威慑力量迫使人们就范或对违法行为进行惩罚，但无法保证每一个人在任何时候都是守法者，只有道德上的知耻才是守法最深厚、最持久的力量。法律“治标不治本、治端不治始”，需要通过道德弥补其不足。可见，守法的自律心态，是法律他律性目标实现的基础。

四、道德教化的法律保障

从系统论的观点出发，社会规范系统要求法律与道德诸要素形成相互联系、相互作用的合理结构，其中包括它们相互间一定的比例、一定的秩序、一定的结合方式等。道德法律化即是通过这种结构的合理化，以实现规范系统的功能优化。思想道德建设是社会主义精神文明建设的核心内容之一，决定着精神文明的性质和方向。它要解决的是整个民族的精神支柱和精神动力的问题。在当前情况下，道德建设应做到教育与管理有机结合，强化道德行为的训练，规范人们的道德行为，实现这一目的的重要途径是适当引入硬约束机制，重建现代道德文明和伦理精神，这是在当前道德评价失范、价值取向紊乱、道德教育扭曲变形、道德生活不甚理想的状况下，强化道德风气、树立道德精神的疗救之途。所谓硬约束机制，即是运用国家政权的力量和社会资源推动精神文明建设健康发展，通过法律的手段提高社会机构和社会成员行为的道德水准。概言之，法律是道德建设的权力支柱。这也是道德法律化的真正含意。

法律的规范一强化作用。通过立法手段可以选择和推动一定道德规范的普及，即以法律规范形式确认和吸收某些道德标准，使之成为法律标准，从而推进法律目标的实现。这是我国社会主义道德建设中的一个重要特点。例如，我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，民商法确认交易活动中诚实信用的道德原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在<教师法)、(老年人权益保障法)、<青少年权益保障法)中得以反映，若干职业道德准则、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德规范法律化的具体表现。作为法律化的道德，既包括实体性内容，即对社会倡导的主体道德行为、现阶段容许的道德行为和社会责罚的非道德行为作了分层次规定；也包括程序性内容，即对非规范行为设定了惩罚性措施及实施机关。这样，通过法律对其倡导或禁止某些行为的宣示，有助于产生社会共识，形成新的道德标准。

法律的监督一保障作用。道德的生成和发展离不开良好的法律环境。法律既能扬善，又、能惩恶，即通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止直至惩罚不文明道德行为。首先，法律辈以国家的名义对人们的行为进行评价，它不仅反映赞成什么、反对什么的价值取向，而且为人们提供了识别是与非、好与坏的判断标准。更重要的是，法律激励人们履行法律义务、担负胎责任，是他们同严重违反社会主义道德行为和坏人坏事进行斗争的有力武器。其次，法律酗国家强制力对违法犯罪行为进行制裁，使违法犯罪分子在认罪服法时进行思想改造，洗心覆面，重新做人；使道德不稳定分子在法律强制时受到教育和震慑，悬崖勒马，弃旧图新。这对牙净化社会风气，维护道德环境无疑是有力的保障。

法律的识别一批判作用。法律对道德的作用，不仅表现为对新道德的强化与保障，而月谅表现为对旧道德的抵制与批判。中国是一个有深厚道德基础的国家，在以自然经济为基础、出宗法关系为纽带的中国传统社会的历史演进中，逐渐形成一套庞大而严密的道德文化体系。在这种伦理精神中，不乏作为中国．传统文明价值的合理内核，存在着体现东方人文性格的传统美德。但勿庸置疑，以往的伦理道德在现代社会中也具有消极的影响：宗法家庭伦理的倾斜导致对个人权利自由的压制，人伦道德精神的偏差导致人们民主、法制观念的淡漠，道德规范的固有弹性导致整个社会生活的效率低下。加强法制建设，既是对道德文明固有缺憾的弥补，又是批判继承传统道德文化的重要手段。这即是说，法律能以国家意志的形式，对传统道德的精华和糟粕作出明确的辨别，尤其对那些腐朽的、落后的、反动的成份予以剔除。法律所具有的内在批判能力和推动社会进步的机制，总是一头连着特定社会的历史传统，一头连着未来的理想王国。可以说，法律在道德建设中表现了继承批判传统与促进文明发展的统一。

公司章程与法律关系篇5

一、公司章程的法律属性

(社团法人最高组织规则，体现国家强制与股东意思自治之间之平衡。——究竟应当在国家强制与股东自治之间划定怎样的法律界限，这是一项重大公司法课题，而且要始终与时俱进。)

二、公司章程与公司法律之关系

(只有把握好了这些关系，我们才能做好章程的拟定工作以及正确地进行司法审查与判断)

1、不得排除之方面

(这在中国公司法之中未规定，但实践之中已引发了不少争议等)。那么，哪些为不得排除之规定呢?一般而言(参考美国有关公司法规)：

(1)不合理的限制和排除股东知情权

(2)撤销管理层忠诚义务

(3)不合理地降低注意义务

(4)变更开除股东资格的法定情形

(5)变更公司强制清算的相关规定

2、选择设定(在法定幅度和范围内)

(如新公司法15、16条——对外投资与担保)

3、优先适用(在法律准许前提下)

(如新公司法76条——股权继承)

4、任意设定(在不违法情形下)

(如设定管理层更大或更小权利、设定开会及投票等不同规则、设定反并购条款、设定具体分配方式、设定解散条件及清算方法等)

而且，我们在拟定公司章程时，还要把握好公司章程内容的组成问题。即哪些是公司章程应当规定之内容，哪些是公司章程可以规定之内容。我国公司法25条、82条对公司章程应当规定之内容作了规定，但对可以规定之内容未作明确。按照以上公司章程与公司法之间的关系来进行处理即可。

三、我国新公司法下拟定公司章程的一些法律空间

——确定法定代表人之种类(13条)

——规定转投资或为他人担保之比例(16条)

——规定出资交纳的期限与比例(28条、94条)

——增减股东会之权利(38条11项、101条6项)

——增减董事会的权限(47条1项)

——增减监事会的权利(54条7项)

——增减经理的权利(50条2项)

——改变表决权数，不按出资比例投票(43条)

——关于股东会的议事方式及表决程序()

——关于董事会的议事方式及表决程序(49条1项)

——对股权转让条件进行特别规定(72条4项)

——规定股权可否继承(76条)

——规定知情权可查阅的内容(98条)

——受让或转让重大资产作出是否由股东会决议(105条)

——规定是否采取累积投票制(106条)

——规定财务报告送达股东之期限(166条)

——规定可不按投资比例分配与优先认购(35条、167条)

——规定聘用会计审计机构的权利归属(170条)

——规定解散公司之事由(181条1款)

除以上公司法之外，三资企业法等具体规定当然也是我们拟定公司章程的重要参考与来源。

四、还须特别指出的两个问题：

(1)关于公司章程的可诉性问题。答案当然是肯定的。尽管我们还未建立章程效力之诉，但仅就公司章程条款之效力要求法院进行审查，并非不可，事实上这样的诉讼也已经发生过，前面的案例即为例证。处理公司章程的诉讼问题，关键是正确认识私权自治的范围与保障问题。公司法之所以规定对一些权利公司章程可以作出灵活之变通，其法理之根本在于，这些权利均为私权，而私权之重要特征之一就是可以处分，也只有在对处分权予以尊重的同时，公司自治、股东自由等方面才能得到较好的体现!

(2)公司章程与股东协议之法律关系。我国公司法未作明确规定，现实中处理类似案件也缺乏统一标准。通常而言，可以这样把握：两者一致时无争议，可统一适用;但关键是不一致时怎么办?这可能要看发生争议者之间的法律关系如何?即是内部还是外部。所谓内部，主要是指股东之间甚至包括股东之受让人及身兼管理层之股东等，对于这些人，股东之间的协议应当更优先适用，而不能仅限于章程;但对于外部关系，主要是那些因信赖公司章程而与公司进行交易之第三人，则公司章程应当优先适用，不能以股东之间的约定而对抗外部法律之关系。简言之，对内股东协议优先适用，对外公司章程优先适用。

附：

自然人独资公司章程样本

第一章总则

第一条本章程依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)及有关法律、行政法规制定。

第二条本章程条款如与国家法律、法规相抵触的，以国家法律、法规为准。

第三条本人保证在申请设立本公司前，在中国境内未曾设立登记自然人独资的一人有限责任公司;并承诺在本公司经公司登记机关核准注销登记前，不再在中国境内设立登记自然人独资的一人有限责任公司。

第四条公司类型：有限责任公司(自然人独资)。

第二章公司名称和住所

第五条公司名称：广东有限公司(以下简称公司)。

第六条公司住所：。

邮政编码：。

第三章公司经营范围

第七条公司经营范围：。(以上各项以公司登记机关核定为准)。

第四章公司注册资本

第八条公司注册资本为人民币万元。

第五章股东姓名(或名称)

第九条股东姓名：，住所(址)，证件名称：，证件号码。

第六章股东的出资方式、出资额和出资时间

法律条文与法律规则的关系篇6

中国作为最大的发展中国家应充分认识国际贸易与环境保护的关系, 着重研究WTO体制下的贸易与环境规则, 探究其环境问题的解决机制。同时, 中国在这样一个发达国家占主导的世界经济格局中, 应着眼于WTO未来的发展趋势, 采取有效措施, 制定应对绿色经济的战略决策和法律、法规, 从而全面适应环保时代国际贸易的发展, 实现经济与环境的良性互动。

为了实现可持续发展战略, 也为了适应加入WTO的需要, 我国采取了积极的应对措施, 提高本国的环境保护水平, 减少绿色保护主义的影响。为了获得贸易发展和环境改善的协调发展, 我们必须积极主动地面对贸易与环境问题, 对贸易与环境问题树立正确的态度, 大力发展环保产业加强生态环境教育, 强化国民绿色经济意识;在企业管理中, 我们要提高我国企业的环保水平, 积极推行清洁生产和环境成本内在化。

我国加入世界贸易组织, 意味着我国经济将彻底纳入经济全球化的运行轨道, 也意味着WTO将在我国对外贸易过程中得到贯彻执行。这对我国生态环境整治和贸易促进的结合将产生深远的、全方位的影响。基于贸易促进和环境保护相结合的立场, 笔者提出以下立法思考和建议:

第一, 积极推行和实施ISO14000环境管理系列国际标准。ISO14000是国际标准化组织为推动可持续发展, 统一协调各国环境管理标准, 减少世界贸易中的非关税贸易壁垒而制定的环境管理系列标准。其不含绝对的环境行为要求, 是以各国自己的法律、法规作为基础, 辅之以管理手段, 这对发展中国家非常有利。我国应当加快制定和实施与该系列标准相配套的法律法规, 将该国际标准转化为国内标准, 在全国范围内推广使用。同时, 还应制定实施这种标准的管理法规, 以便使工作规范化。

第二, 依法办事, 强化贸易环境执法。在处理对外贸易与环境保护问题时, 坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则, 保证各项环境保护法律、法规和规章的贯彻执行。有法不依等于无法。建立环保执法的责任制, 政府部门之间要加强协调, 依照法律规定的职责, 各司其职, 各负其责, 执法到位, 形成合力。健全环保执法的督查制度, 各级人大加强法律监督, 环保部门和政府法制部门密切合作, 定期检查, 充分发挥舆论监督和社会监督的作用。以预防为主, 强化政府的环境管理职能提高政府对环境保护的执法监督效能, 保证环保执法真正做到公平、公正、有序和高效。加大治理污染的力度, 对经贸活动中违反环境法规的行为要依法严处, 迫使企业将合理的环境成本内在

第三, 根据GATT/WTO规则来完善我国环保贸易法律。在GATT/WTO规则允许的范围内制定各种技术标准和卫生检疫标准, 以现有的《对外贸易法》有关条款为基础, 制定更具有可操作性的法规, 明确为保护环境可以采取的贸易措施的种类, 深入开展包括经济界、科技界和法律界相协同的深层次策略研究, 尽快制定我国协调环境保护与促进贸易发展的法律体系, 完善和修改我国《对外贸易法》, 在今后更多的国际谈判中, 提出有利于实现我国环保贸易的应对方案。

第四, 促进环境技术法规和环境标准的规范化。我国有众多的环境法规, 但是其中关于技术法规和标准的界定不够明确, 不同的法规之间甚至存在相互冲突现象。这种现状一方面与WTO有关规则相背离, 另一方面也给国内外企业利用环境法规的漏洞实施危害环境行为创造了条件。我国应当吸取其他国家在环境保护方面的成功经验, 按照WTO有关精神, 尽快建立起科学、完善、规范的环境技术法规和环境标准体系, 不断提高环境立法的科学性。

第五, 推行环境标志制度。环境标志, 也称为绿色标志或生态标志, 是指认证机构依据一定的环境保护标准、指标和规定, 向自愿的申请者颁发的证明其产品或服务符合环保要求的特定标志。为了更好地保护我国的环境权益, 也为了促使企业提高产品的环保标准, 增强在国际贸易中的竞争力, 我国也有必要参照外国的做法, 加快施行符合我国国情的环境标志制度。

第六, 建立环境税制度。所谓环境税, 就是为了保护环境, 合理开发自然资源, 推行清洁生产, 实现绿色消费, 对开发利用环境资源的单位和个人征收的税收。通过征收环境税, 可以促使企业采用对环境影响较小的生产方式, 减少污染物的排放, 从而起到保护和改善环境的作用。

第七, 规范环境收费制度。环境费, 是按照污染者付费原则, 对开发利用自然资源单位和个人收取的用于治理环境污染或赔偿破坏环境损失的费用。我国目前的环境收费制度还存在很多问题, 主要表现为收费项目范围小、种类不全, 许多自然资源处于无偿使用状态, 一些污染排放者没有受到环境费制约, 这不利于对环境的保护;收费标准过低, 远低于资源本身的价值和环境破坏造成的实际损害, 不利于体现环境的稀缺性。针对这些缺陷, 我国必须尽快规范环境费制度, 通过经济手段, 使污染者偿付对环境危害的代价, 实现环境成本的内在化。

第八, 积极参与WTO贸易与环境规则的制定。环境保护与贸易自由是实现人类发展目标的具体措施, 是当今世界发展的潮流。协调贸易与环境的关系, 实现可持续发展, 是国际社会面临的一项紧迫任务, 同时也是我国的根本发展战略。为此, 我国应当积极准备和参与有关环境与贸易的谈判, 努力促成通过多边贸易体制达成贸易与环境的专门协定。发达国家与发展中国家应通力合作, 协调各自的环境法规和标准, 防止任何可能严重危害人类或生态环境的活动和物质转移到他国, 对危害环境的产业和设备严格执行淘汰制度, 不能再把发展中国家当作发达国家的污染物处置地和污染产业转移地。

摘要：随着经济全球化的进一步发展和世界对环境保护的日益重视, 国际贸易与环境保护间的关系越来越受到关注。多边贸易体制下的自由贸易与环境保护冲突日益突显。贸易与环境问题由此产生并发展成为最具争议的问题之一, 同时也对WTO体制产生了深远影响。

法律与道德的关系初探篇7

关键词：实证主义法学；现代自然法；拉德布鲁赫公式

一、法律与道德关系的理论界争论

实证主义法学的兴起，使得法律与道德的关系问题再次成为理论界争论的焦点。其中实证主义法学主张法律与道德不存在必然联系，现代自然法主张描述法律普遍需要某种道德评价。两种理论之争，突出表现在哈特与富勒之论战。

哈特在《实证主义与法和道德的分离》一文中阐述了实证主义立场的五种观念，其中第二项“法律与道德之间或者法律实际是什么与法律应当是什么之间，并不存在必然联系” ，被视为实证主义法学的根本特征，也被称为实证主义的“分离命题”。[1]哈特就是在论述“分离命题”的基础上确立了实证主义法学的立场，明确了法律与道德不存在必然的逻辑联系。他认为，法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。法律是一个独立的体系，法律与道德并不存在逻辑上的依附关系，法律效力不以是否符合道德为存在依据。但他也并不绝对反对法律与道德的关系，他从重要性，非有意改变，道德罪过的故意性和道德强制的形式等四个方面论述了法律与道德的关系。[2]

富勒作为现代自然法的代表，坚持法律与道德不可分，认为法律本身的存在也必须以一系列法制原则为前提，这些原则就是法律的“内在道德”，即“程序自然法”。这种“内在道德”包含八项原则：法律的一般性，颁布，溯及既往型法律，法律的清晰性，法律中的矛盾，要求不可能之事的法律，法律在时间之流中的连续性，官方行动与公布规则之间的一致性。[3]在他看来，法律就是使人类服从于规则之治的事业，这项事业是有目的性的，那就是通过不断的努力实现人类服从于一般性规则指导，这就是法律“内在道德”的追求。富勒的论证摒弃了传统自然法寻求外在依据的思路，从法律自身出发，以法律存在“内在道德”的论点，论证法律与道德不可分。

实证主义法学与现代自然法学的这次交锋，可以说双方都有其合理性的论断，也辨明了许多问题，但法律与道德的关系问题在理论上仍难得出确定性答案。

二、实践中法律与道德的复杂关系

（一）法律与道德的互动关系

实践中法律与道德多有重合的情形，比如关于杀人放火的规范。在尚无法律时，杀人放火是通过道德规范的。直到道德对此种现象无力调整，需要法律这种强有力的规范，于是就有两种规范共同调整杀人放火这类行为。可见有些法律的内容直接源于道德規范。

再看计划生育政策，一国因人口、社会环境等因素，为了可持续发展而实施相关法律。随着时间推移，人们形成了一种以少生、优生为内容的道德意识。此时若有人不顾法律超生，不仅受到法律惩罚，还会受到社会道德谴责。可见法律同样对道德有重要影响，一种道德风气的形成，或许就是当时的法律促成的。

因此，现实中法律与道德存在一种互动关系，法律会借鉴道德，道德意识的形成也可能受法律影响。

（二）法律与道德的冲突问题

实践中法律与道德的规定相冲突是个难题。当有权威的法律与正当性道德标准冲突时，实证主义法学仍坚持法律有效，“恶法亦法”；而自然法学认为该法因违背道德标准无效，“恶法非法”。较好解决该问题的是拉德布鲁赫，他提出如下公式：①法的安定性原则上优于合正义性。这是因为实在法的存在本身即有一种价值：有法总好于无法，它至少产生了法的安定性。所以通常情况下，安定性处于优先地位。②当法律违反正义的程度已经达到无法容忍的程度时，这个法律就不再是法，而只是权力的运作。如果具有安定性的实在法与合目的性和正义之间存在严重的对立关系时，那么实在法就应当让位于正义。③为补充原则二，可提出另外一项判断标准：立法者在立法时如果有意地不承认正义的核心原则——平等原则时，这个制定法就会丧失法的资格。因为凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法的制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是“非正确法”，它甚至根本上就缺乏法的性质。[4]

拉德布鲁赫公式的提出，调和了实证主义法学和自然法学在解决法律与道德冲突情形时的对立态度。“恶法”究竟是不是法，仅依实证主义法学或者自然法学的思路来判断是不够的。因为“恶法”的“恶”是性质问题还是程度问题，是主观性问题还是客观性问题都值得进一步思考。拉德布鲁赫的解决方案应当肯定，他在论证中对法律各种价值的考量，对立法者主观意志的分析，全面地把握了这种冲突中的各类要素，为其解决提供了更好的途径。由此我们得出在最极端情形下法律应当服从于道德的结论，但这并不推导出法律与道德就存在逻辑上必然联系的结论。

三、法律与道德关系的初步结论

通过对法律与道德关系问题的分析，我们的结论是：在逻辑上，如“分离命题”描述的那样，法律与道德不存在法必须始终反映道德基本要求的关系，法律是一个独立的体系。法律规范与道德规范作为两种相互独立的体系，各有其自身的规则结构、实施方式和影响后果。而现实中，法律与道德有多种密切联系。在其重合的部分，存在一种互动关系，法律可能直接源于道德，法律的具体内容变化受到道德影响，相反某类法律规定也可能促从某种道德规范的形成。在法律与道德发生冲突时，不是一概否认法律权威，也不是否认道德效力，而是具体分析冲突内容，全面考量冲突的性质和程度等方面，最终获得较好解决。

参考文献：

[1]徐显明主编：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第49页.

[2]（英）哈特著：《法律的概念》，许家馨，李冠宜译，法律出版社2011年版，第172～174页.

[3]（美）富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第47页.

[4]徐显明主编：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第12页.

作者简介：

村委会与乡政府的法律关系篇8

乡镇人民政府与村委会之间，不是领导和被领导的关系，而是指导和协助关系，这是由《村委会组织法》规定的。《村委会组织法》第三条明确规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村委会的工作给于指导、支持和帮助。但不得干预依法属于村民自治范围的事项。村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。

这种指导和协助的关系，是由村委会的性质所决定的，因为村委会既不是一级政权组织，也不是乡镇人民政府的派出机构，而是村民自我管理、自我教育，自我服务的基层群众性自治组织，因此，二者之间不存在行政隶属关系。

乡镇人民政府对村委会的指导主要体现：（1）政策指导，既保障村委会的决议、决定符合党的政策和国家的法律规定；（2）组织指导，即指导和帮助村委会搞好班子建设，特别是村委会的换届选举工作；（3）工作指导，即指导村委会依法办好各项工作，如办理公共事务和工艺事业，维护社会治安，调节民间纠纷，建立健全社会化服务体系等。无论是从理论还是从现实生活看，村委会工作都离不开这种有效的指导，这是保证村民自治事业健康发展的重要条件。

村委会协助人民政府开展工作主要体现：（1）向村民宣传党的方针、政策和国家宪法、法律、法规，做到家喻户晓；（2）按时完成上级人民政府及其有关部门布置的各项工作；（3）及时向乡镇人民政府反映村民的意见、要求和建议。