法律规则和法律原则

法律规则和法律原则（共8篇）

法律规则和法律原则 篇1

2014-06-10 金桐网众享

公司并购不仅需要健全的市场体制作为基础，还需要完善的法律环境进行规制。虽然目前我国还没有形成完善的并购法律体系，但已有许多企业并购的法律规定散见于众多的规范化文件中，这些法规主要包括：《公司法》及其配套法规、《证券法》及其配套法规、《关于企业兼并的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等等。这些法律法规虽然立法层次不一，具体规定还存在某些矛盾之处，但已形成了以《公司法》为“母法”中国公司并购的初步法律框架。下面我们将以 公司法为基础，结合其他法律规定，简要介绍中国公司并购的法律要件。介绍将按照如下顺序进行：先介绍有限责任公司并购的基本法律要件，其次股份有限公司（尤其是上市公司）并购的法律要件，然后介绍两种特殊的并购：涉及国有资产的公司并购和具有涉外因素的公司并购，最后介绍一些可供选择的公司并购方式和公司并购的一般流程。

一、有限责任公司并购的法律要件 《公司法》第七章专门规定公司合并与分立，这一 章节的规定与该法中的股份/股票转让的相关规定构成了中国公司并购的基本法律框架。概括起来，其主要内容包括以下规定：公司并购协议及其生效条件、公司债务的通知/公告程序、目标公司或合并双方公司的解散清算程序、资产转让与公司设立/变更登记程序。

公司并购从本质讲是企业产权有偿转让的民事法律行为，一般而言是建立在合并各方之间的有效契约基础之上。《公司法》第184条第三款规定，公司合并应当由合并各方签订合并协议。《公司法》第182条规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。因此，公司合并应该采取书面合同形式，并购合同的生效条件之一是股东会和董事会以书面决议形式同意合并。

合并合同得到合并各方股东会同意后，合并各方还应该履行债务通知义务。在向债权人发出的通知中一般要包含债务承担的方式，而债权人有权要求合并各方清偿债务或者提供相应的担保。合并各方不履行债务通知义务，不清偿债务或者不提供相应担保，公司并购是无法履行的。

公司合并可以采取吸收合并与新设合并两种形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目标公司法人资格消失，因此需要办理公司注销解散程序；采取新设合并形式的，合并各方法人主体地位共同消失，需要办理合并各方公司的解散和资产清算程序，与此同时，还需要办理合并以后新成立的公司的设立程序。

公司合并之后，合并各方还应该办理相关的法律手续，比如，产权过户转让手续，股东身份变更手续，公司注册资金增减手续，公司经营范围变更，等等。另外，公司合并后，应重新办理税务登记手续，合并后的企业财务报表应获得税务部门的认可。

合并是公司并购的方式之一，另一种方式是通过控制目标公司股权从而控制目标公司。这种类型的公司并购，其适用的法律规定是公司股权转让和增资的相关规则。采取股权转让方式并购的，至少需要取得目标公司股东批准和董事会决议，股份转让后还应该办理股东变更登记；采取新增股份并购的，应该办理注册资本变更登记和股东变更登记。无论采取上述哪种形式的股权并购，如果引起法人代表或其它公司登记注册信息变更的，应当办理相关变更手续。

二、股份有限公司并购的法律要件

有限责任公司并购的法律要件一般都适用于股份有限公司并购，通过并购使得公司发生合并的，都需要股东大会和董事会的决议批准，都要公告债务、通知债权人，都要进行必要的变更登记。但上市股份有限公司的并购还涉及到更多的其它法律管制，并购各方需要履行更多的法律义务，这些法律义务主要包括：报批、信息 披露、要约收购等等。上市股份有限公司的并购一般采取股权收购与资产收购两种方式进行，不同的并购形式有不同的法律要求。下文讨论上市公司并购的一般规则。

1、资产收购 资产收购指收购公司购买目标公司的全部或者主要资产。收购方一般要承担目标公司的原有债权债务及法律风险。资产收购所需要的行政审批相对较少，但资产过户交割手续、税务处置较为复杂。

资产收购可以分为重大资产收购与非重大资产收购。上市公司重大资产收购是指购买、出售、置换入公司资产净额、资产总额或主营业务占上市公司净资产、总资产或主营业收入的50%以上的交易。重大资产收购需要董事会、股东大会审批，股东大会的决议文本应该报中国证监会及上市公司所在地中国证监会派出机构审核，同时向证交所报告，并公告产权变动信息。资产收购超过70%的，还需要证监会股票发行审核委员会审核。非重大资产收购不需要证监会的审批，一般只需要董事会和股东大会的审批。

2、股权收购

上市公司的并购通常可按股权收购的方式进行。按中国法律规定,股权收购至少要遵循如下几个基本规则：

1）股票交易必须在依法设立的证券交易所内进行；

2）发起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年内不得转让,公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股票，并在任职期间内不得转让。3）通过证券交易所的证券交易，投资者购买一个上市公司已发行的股票的百分之五之后，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股票的百分之五后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

4）除了外国和香港、澳门、台湾地区的个人持有的公司发行的人民币特种股（B股）和在境外发行的股票外，任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股。

股权并购又可以通过购买已发行股票与发行新股两种方式进行，前者是通过收购目标公司现有股权的方式获得对目标公司的控制，后者是通过扩大目标公司总资本，并使得收购公司获得目标公司的控股地位，从而获得对目标公司的控制。

3、通过发行新股方式进行公司并购

通过发行新股方式进行公司并购的，一般采取目标公司向收购公司定向增发新股的方式进行。为此目标公司必须符合以下发行新股条件：前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；公司预期利润率可达同期银行存款利率。发售新股要经过如下的程序；股东大会就新股种类及数额、新股发行价格、新股发行的起止日期、向原有股东发行新股的种类及数额等事项作出决议；证券承销商与公司董事会就新股发行方案达成一致后，向证监会推荐；董事会向证监会或省级政府申请批准；发行新股的申请获得批准后，应当公告招股说明书；公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

4、通过购买已发行股票方式进行公司并购

通过购买已发行股票方式进行公司并购的，自取得目标公司的控制权之日起,收购人六个月内不得转让所持有的被收购的上市公司的股票。通过要约收购或者协议收购 方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并，被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。收购上市公司的行为结束后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。

5、协议收购与要约收购上市公司

定向收购上市公司一般采取协议收购方式，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机 构，抄送证券交易所，并对上市公司收购报告书做出摘要提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。

要约收购仅适用于对上市公司公众股的收购。在收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发 行股份的百分之三十时，应当在该事实发生的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知 被收购公司，并做出公告。未按照规定履行报告、公告义务的，收购人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的百 分之三十之后，收购人再增持股份或者增加控制的，应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约——除非收购人的豁免申请被证监会同意。要约期限为30-60日，要约不得撤回，经过证监会的审批后，可以更改。收购人在其收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。

收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购——是否出售其持有的股票的选择权归于仍然持有该公 司股票的小股东，只要这些小股东行使选择权，持有该公司90%以上股票的大股东就有义务按照要约收购的条件收购。无论《证券法》还是《上市公司收购管理办法》都没有规定小股东行使选择权的期限，但是，按照一般的商业原则，小股东的选择权的行使期间不可能是无限的，如果在合理的期限内小股东不行使选择权，则该权利可能会丧失。

三、涉及国有资产的公司并购

企业国有资产属于国家所有，由国务院和地方人民政府 分别代表国家履行出资人职责。综合《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《股份有限责任公司国有股权管理暂行办法》、《企业国有产权转让管理暂 行办法》、《企业国有产权向管理层转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《利用外资改组国有企 业暂行规定》等相关法规的规定，涉及国有资产的公司并购可以归纳为以下几个环节：并购的报批程序、资产评估程序、转让资产的定价方式、并购合同的形式要件。

并购的报批程序国有独资公司的董事会可以针对公司并购事宜作出书面决议，如果引起国有公司丧失控股地位或者公司的合并与分立，必须由其所属国有资产监督管理机构决定，其中，重要的国有独资公司合并、分立应该报同级政府批准。国有独资公司的重大资产处置，应该报其所属的国有资产监督管理机构批准。国有控股公司、国有参股公 司的国有资产转让，由其所属的国有资产监督管理机构决定是否批准。转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报其所属国有资产监督管理机构的同级人民政府批准。国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产监督管理机构及有关部门审批。向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产监督管理机构和商务部的审批。

资产评估程序出售国有资产都应进行资产评估，以评估的价格作为并购的基准价格。《企业国有资产评估管理暂行办法》对国有资产的评估程序、备案程序进行了明确规定。

转让资产的定价方式国有资产的转让及定价方式有形式要求，即必须在正式的产权交易中心挂牌进行。即要求国有资产转让必须通过公开的方式征集受让方。当征 集的受让方为两个以上时，应该通过拍卖、招投标方式定价，当征集只产生一个受让方的情况下，采用协议方式定价。国有资产的转让价格一般不能低于评估价格的90%，当转让价格低于评估价格的90%时，应获得其所属国有资产监督管理机构或其同级政府的批准后方可继续进行。

并购合同的强制条件

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应在签订产权转让合同中明确转让方与受让方协商同意的企业重组方案，包括在同等条件下对目标公司职工的优先安置方案等等。

四、涉外因素的公司并购

公司并购中的涉外因素包括：外国投资者并购境内企业和境内企业境外并购。

（一）外国投资者并购境内企业

1、外国投资者并购境内企业必须符合中国的产业政策。根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业，指通过并购使境内公司（内资企业）变更为外商投资企业，包括外商投资企业（中国法人）并购内资企业。所以，并购当事人中的外国法人、外国自然人、外商投资企业都属于外国投资者。根据中 国的产业政策，在某些行业，外国投资者直接或间接持有并购目标公司的股份比例受到限制。《外商投资产业指导目录》规定，在有些产业，外商投资公司“限于合资、合作”、有些产业必须“中方控股”或者“中方相对控股” ；不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位。《关于外商投资企业分立于合并的规定》 第19条规定，与公司合并的中国内资企业已经投资设立的企业，成为合并后公司所持股的企业，应当符合中国利用外资的产业政策要求和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。

2、外国投资者并购境内企业需要行政审批。根据 《指导外商投资方向规定》，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案。外商投资企 业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中，限制类项目由国务院发展计划部门和经贸部门审批，鼓励和允许类项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批，同时报上级主管部门和行业主管部门备案，项目的审批权不得下放。投资额特别巨大的项目，一般还需要中央有关部门的批准。

3、禁止行业垄断。《关于外商投资企业合并与分立的规定》和《外国投资者并购境内企业的暂行规定》都有反对行业垄断的规定。这些法规授权商务部、国家工 商行政管理总局调查并购过程中的垄断问题，并有权依据调查结果决定是否批准并购方案。境内企业、相关政府职能部门、行业协会也可以向商务部和国家工商行政 管理总局申请进行垄断调查。反垄断调查的主要项目包括：并购当事人的资产规模、市场占有率、并购涉及到的关联行业数量等。同时，还对并购当事人进行了扩大解释，并购当事人包括外国投资者及其关联企业。

（二）、境内企业境外并购 近年来，越来越多的中国企业开始向境外市场扩张，境内企业海外并购存在如下规制。

1、境内企业从事境外并购活动需要商务部或省级商务主管部门的审批。根据《关于境外投资开办企业核准事项的规定》规定，境外投资包括我国企业通过新设（独资、合资、合作等）、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益。境 外投资开办企业需要审批，除了金融企业以外，境内企业境外投资的审批权在商务部和省级商务主管部门，其中，商务部主管中央企业的境外投资审批和非中央企业在美国、日本、新加坡等国的境外投资审批，其余的境外投资由省级商务主管部门负责审批。

2、不予许可的境外并购。商务部有权认定不予许可境外并购，通常有如下情形：危害国家主权、安全和社会公共利益的；违反国家法律法规和政策的；可能导致中国政府违反所缔结的国际协定的；涉及我国禁止出口的技术和货物的；东道国政局动荡和存在重大安全问题的；与东道国或地区的法律法规或风俗相悖的；从事跨国犯罪活动的。

3、许可基本程序。企业首先应向商务部或者省级商务主管部门申请，商务部受理后进行法定项目的审查，并征求驻该国使领馆商务参赞意见，核准后颁发《境外投资批准证书》。

4、企业境外并购的前期报告制度。根据《企业境外并购事项前期报告制度》，企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部及省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。国务院国有资产管理委员会管理的企业直接向 商务部和国家外汇管理局报告；其他企业向地方省级商务主管部门和外汇管理部门报告，并由地方省级商务主管部门和外汇管理部门分别向商务部和国家外汇管理局转报。

5、企业境外并购的外汇管理。企业必须在境外并购审批前向外汇管理部门提交外汇来源证明和所在国的外汇管理政策；然后办理外汇登记和汇出手续；同时企业还应该交纳汇出外汇数额5%的利润保证金；在当地会计年度终结后6个月内企业应该向外汇管理部门报告其年度会计报告。

法律规则和法律原则 篇2

1.1 准确精确性原则在谅解翻译中的应用

法律文本的表达是准确、精确的, 法律就是要严谨, 因此在把英文法律文本翻译成中文时就要尽可能地把信息表达完整。法律文本正是履行信息功能, 通过完整的信息功能 (informative) 来完成呼吁功能 (appellative) (Jeremy Munday Introducing Translation Studies) , 所以译者就要在完整保留英文表达的同时, 不任意删减, 也有适度补充, 以使英文中隐含的意思更明确。以下举例说明。

例:The DSB shall inform the relevant WTO Councils and Committees of any developments in disputes related to provisions of the respective covered agreements. (《谅解》第二条第二款)

译文:DSB应通知WTO有关理事会和委员会任何与各自适用协定规定有关的争端的进展情况。

从划线部分可以看出, 中文完全依照英文表述翻译的, 实际从意思上来说, 中文可以表达出原文的意思。但了解谅解的背景知识可以知道, DSB (争端解决机制) 是WTO用来解决成员之间矛盾的程序法, 其是《马拉喀什建立世界贸易组织协定协定》附件2。当成员之间出现矛盾时, 首先通过磋商的方式解决, 如果不能协商解决则通过专家组, 进而上诉解决。原文“developments”用了一个介词“in”和“disputes”联系在一起, 阐释的说法是“争端中有什么进展”, 也就是说“争端解决过程中有什么进展”。而“争端的进展情况”则可能含有两种情况, 一种是争端是不是升级了, 争端双方的矛盾更加激化, 另一种就是原文所表达的意思。

1.2 一致性与同一性原则在谅解翻译中的应用

法律文本的严谨也就要求译者在翻译时要保持前后一致性, 既包括术语的一致性, 也包括对一些单词、词语翻译的一致性, 当然也有表达习惯的一致性和句式、风格的一致性。下面举例说明。

例:The DSB shall meet as often as necessary to carry out its function within the time-frames provided in this Understanding. (第二条第三款)

译文:DSB应视需要召开会议, 以便在本谅解规定的时限内行使职能。

笔者在中文版本中经常独到“履行”这个词, 比如履行职能、履行义务。这里的英文是”carry out”, 搭配的词是”function”。这里意思是对的。但是翻阅到第十一条“专家组的职能”时, 发现译文用的是“履行本谅解和适用协定项下的职责”, 这里用了“履行”这个动词。笔者翻阅《英汉双向法律词典》时发现99页给出了“实行执行履行”这一翻译, 而又翻阅《WTO英汉汉英实用词典》发现, “Carry out the functions of the WTO履行世贸组织的职能”这一条, 因此遵循前后一致原则, 笔者认为涉及到职能时, 前后都用“履行”比较恰当。

1.3 清晰及简明性原则在谅解翻译中的应用

这一原则实际上就是要求译者用简单、直接、清晰的语言正确表达原文意思, 不要让译文累赘, 拗口, 不符合目标语的表达习惯。以下举例具体说明。

例:The dispute settlement system of the WTO is a central element in providing security and predictability to the multilateral trading system. (第三条第二款)

译文:WTO争端解决体制在为多变贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。

中文和英文语言上有一些差异, 比如英文有名词化现象, 让语言静态, 表明理智的思维。但是中文是一个动作性很强的语言, 通常用动词来表达意思, 更有力度也更清楚。

2 总结

索必成翻译的《关于争端解决规则与程序的谅解》中文译本已经很好, 但从法律文本翻译的原则来看, 笔者对于一些地方的翻译有其他看法。本文正是从准确精确性原则、一致性与同一性原则、清晰及简明性原则三个方面探讨一些值得商榷的地方。也对文中的例子给出了个人拟译的版本, 以期能够在翻译原则的指导下, 进一步探讨出更精彩的译文。

摘要：法律文本的翻译要遵循一定的翻译原则, 李克兴先生提出的六项原则为众多译者推崇, 根据这六条指导性的原则, 法律文本英译中不仅能够使得译文清晰简练精确, 还让译文专业。在学习研究《关于争端解决规则与程序的谅解》英文和索必成翻译的中文时, 笔者对一些英文的翻译持有不同的意见, 本文正是依据翻译原则来探讨争端谅解索必成先生的译文, 在对比中英文之后, 以权威词典来佐证观点。以此探讨之后, 希望能够在巨人的肩膀上, 为这一争端解决文本有更出色的译文稍尽微薄之力。

关键词：法律翻译,原则,精确,一致性

参考文献

[1]杜海宝.商务英语的语言特点及其翻译[J].科技翻译, 1994-2004.

[2]李克兴.英汉法律翻译案例讲评[M].北京:外文出版社, 2001.

[3]陆谷孙.英汉大词典[M].上海:上海译文出版社, 2007.

[4]邱贵溪.英汉双向法律词典[M].上海:上海交通大学出版社, 2011.

[5]索必成.译WTO争端解决程WTO秘书处编[M].北京:法律出版社, 2003.

[6]叶兴国.英汉·汉英世界贸易组织术语词典[M].上海:上海外语教育出版社, 2011.

[7]叶兴国.英汉WTO常用术语词典[M].上海:上海外语教育出版社, 2004.

浅谈法律原则与法律规则的冲突 篇3

关键词：法律规则；法律原则

一、泸州遗产案的争议焦点

四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识，并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄某被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张某以妻子名义照顾黄某。2001年4月20日，黄某立下一份公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后，其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱，于是张某起诉到法院，要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院认为，遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法，但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害了社会公德、违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，依据《民法通则》第七条，应属无效民事行为，原告不服上诉。

“泸州遗赠案”在我国法学界引起了很大的争论，主要存在两种对峙的观点。会出现这种对立观点的主要原因是法官在判案时在有法律规则的情况下而援用法律原则。一方观点认为法律规则以法律原则为基础，法律原则具有比法律规则更高的效力，因此可以直接适用法律原则。另一方观点认为法律规则本身的特征，即具体性与确定性，应该适用法律规则。在具体的个案中，当适用法律规则与法律原则发生冲突结果时，到底是适用法律规则还是法律原则成为此案件的争议之所在。

二、法律原则与法律规则的区别

法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范，体现了法律的主旨和精神品格，反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。法律原则和法律规则在以下几个方面存在不同：

1.内容不同

法律规则一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分组成，法律规则的内容是明确而且具体的，法律规则强调主体行为的共性以及各种条件的共性，这就表示着如果一个法律规则得到适用，那么法律规则所规定的内容将会得到具体实现。法律规则的目的主要是防止或者限制法官在法律适用上的自由裁量权，而法律原则与法律规则是截然不同，法律原则赋予了法律适用的自由裁量权。法律原则的着眼点不仅仅是各行为主体的共性，而且还关注他们的个性，总的来说，法律规则的要求比较笼统，与法律规则不同的是，没有具体的假定条件，更不会设定具体的法律后果，对行为或者裁判设定一些概括性的要求或标准。因此，法律原则与法律规则不仅仅是程度上的不同，内容上也存在巨大差别，每个法律规范要么是一个法律规则，要么是一个法律原则。

2.适用范围不同

法律规则由于内容具体确定，他们只适用于某一类行为。而法律原则对人的行为及条件有更大的覆盖性和抽象性，他们是对从社会生活或者社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。例如，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一条文所规定的规则只适用于不当得利的这类民事行为。而民法中的“诚实信用”原则适用于所有民事行为。

3.适用方式不同

法律规则以“全有或全无”的方式适用于案件当中，一个法律规则在具体的案件中，要么是适用的，要么是不适用的。因为法律规则的具体确定，使得法律规则相互冲突时，必定只有其中一个是有效的。而法律原则不是以全有或者全无的方式运用于具体案件当中的，不同的法律原则有不同的程度，相互冲突的两项法律原则甚至可以并存于一部法律中。

三、法律原则与法律规则的冲突解决

通过前文对泸州遗产案件的争议焦点分析，在对泸州遗产案件的争论中，法律规则的适用结果与法律原则的适用完全冲突，在面对这种冲突的时候，判案法官摒弃了法律规则的具体规定，直接适用法律原则判决死者的遗赠无效。从理论上来看，在有明确具体的法律规则存在的情况之下，应该采用法律规则判案，而不是法律原则。一般情况之下，法律原则只是在无法律规则或者法律规则规定很模糊不清的情况下才粉墨登场。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能，但保障法律的安定和权威，防止法官借适用原则之名，而为所欲为的解释法律甚至架空法律同样是非常重要的。

泸州遗产案的判决根据是法律原则，而法律原则是不可以轻易地成为判案的直接依据。笔者认为，如果在有法律规则可以采用的情况下而任意适用法律原则处理纠纷案件，势必会造成法官自由裁量权的滥用。这样一来，案件结果的客观性与公正性就很难得到保证，法律就会失去应有的公信力。就如泸州遗产案件中，根据法律规则的明确规定，死者的遗赠行为是合法有效的，然而依据公序良俗这一法律原则，这一行为就变成无效的，虽然保护了死者合法妻子的利益，但是这种以牺牲第三者利益为代价的保护笔者认为是不合情理的。

法官处理案件应该充分以法律规则的规定为判断准则，一般情况下，应该严格限制法官运用法律原则裁判案件。首先，只有在没有明确的法律规则作为依据时才适用法律原则。这不仅能够体现法律原则弥补法律漏洞的作用，也能更好的保证法律规则的确定性，维护法律的公信力。其次，法官在适用法律原则时必须要有充分的理由作为支撑。如前所述，法律原则的任意适用必定会造成法官自由裁量权的滥用，百害无一利。

参考文献：

[1]王夏昊.法律规则与法律原则的抵触之解决[D].中国政法大学，2007

[2]刘熙.浅论法律原则与法律规则的区别[J].知识经济，2011，12：13

[3]舒国滢.法理学导论[M].北京大学出版社，2012

作者简介：

陈恪玮（1990年8月～），女，湖南省永州人，现就读于广西民族大学法学院，2012级法律硕士（非法学）专业研究生，研究方向：刑事诉讼。

律师法律顾问工作规则 篇4

(2000 年 3 月 26 日经全国律协四届六次常务理事会通过)

第一条 为了促进、保障律师法律顾问工作的发展，保证服务质量，并使法律顾问工作制度化、规范化，根据《律师法》等有关法律、法规的规定，特制定本规则。



第二条 法律顾问是指律师依法接受公民、法人或者其他组织的聘请，以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动。



法律顾问的业务范围主要包括为聘请人就有关法律，问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理聘请人委托的其他法律事务。



第三条 律师事务所可受聘担任聘方的常年法律顾问，指派本所执业律师负责在聘期内为聘方提供综合性法律报务。



律师事务所可受聘担任聘方的临时法律顾问，指派本所执业律师负责为聘方提供所需的法律服务。律师事务所可受聘担任聘方的专项法律顾问，指派本所执业律师负责对聘方特定的项目提供法律服务。



第四条 受律师事务所指派担任法律顾问的律师必须是依《律师法》及有关规定取得了律师执业证并在律师事务所执业的执业律师。



未经律师事务所指派，律师个人不得以任何形式或名义担任法律顾问。



律师助理人员不得独立担任法律顾问，但可以协助律师完成法律顾问工作。



第五条 律师事务所可以接受下列聘请人的聘请，担任法律顾问 :



l.各级政府及其职能部门或其派出机构;



2 公民;



3 法人;



4 其他组织。



第六条 聘方应就其所为的民事行为，所提供的法律事实及证据、文件的真实性承担法律责任;律师事务所及顾问律师应就其所提供的法律意见的合法性承担法律责任。



第七条 律师事务所及其指派的顾问律师在完成法律顾问工作中，应依法维护聘方的合法权益，遵守诚信原则，在授权委托范围内，依法独立提供法律服务。



第八条 律师事务所及其指派的顾问律师，有权拒绝聘方要求为其违法行为及违背事实、违

背律师职业道德等的事项提供服务，有权拒绝任何单位、个人的非法干预。



第九条 律师事务所应结合本所的实际情况，在遵守本规则的基础上建立法律顾问工作制度，并根据实际情况予以充实和完善。



第十条 各级司法行政机关、律师协会应加强律师事务所担任法律顾问工作的监督、指导。

顾问律师在受指派提供法律顾问报务过程中对遇到的重大问题、参与重大项目、经济合同谈判应及时向律师事务所汇报。



律师事务所及顾问律师在提供法律报务过程中对有重大社会影响的事件、突发事件，在提供法律意见前，应向当地司法行政机关、律师协会报告。



第十一条 律师事务所受聘担任法律顾问前，应对聘方资信进行初步调查，调查内容包括但不限于，

1.聘方为法人、其他组织时应调查 :



⑴是否依法成立，是否合法存续;



⑵该法人目前的基本状况;



⑶证照上所核准的经营范围，

⑷实际上的主营业务范围 :



⑸聘请法律顾问的基本目的及要求。



2.聘方为自然人时应调查 :



⑴国籍及居住地;



⑵职业及其他自然状况;



⑶聘请法律顾问的基本目的及要求。



第十二条 律师事务所受聘担任聘请人的法律顾问，必须签订法律顾问合同，法律顾问合同是法律顾问关系成立的唯一证明。



第十三条 法律顾问合同经双方签字或盖章后生效 , 包括但不限于如下条款 :



1.聘方及受聘方的名称(姓名)、住所、通讯方式;



2.法律顾问的工作范围、工作方式、履行职责的权限；



3.担任法律顾问的律师姓名、执业证号;



4.聘期起止时间;



5.聘方为保证法律颐问职责的履行提供的必要工作条件和物质保障;



6.顾问律师应有的知情权 i



7.法律顾问费的支付标准和办法 :



8.合同的变更和解除 i



9.双方约定的其他权利、义务 :



10.违约责任;



11.解决争议的方法。



第十四条 律师事务所及其指派的律师提供法律顾问服务时，包括但不限于如下方式 :

⑴咨询 :



⑵出具法律意见书、律师函，

⑶参与重大商务谈判;



⑷起草、审查、修改合同和规章制度，

⑸代办登记注册等法律事务;



⑹法制宣传、教育、培训;



⑺提供有关法律信息 :



⑻经另行委托，代理各类诉讼、仲裁、行政复议案件，参与调解纠纷。



律师事务所受聘指派律师担任法律顾问的服务内容、范围、工作安排由双方在法律顾问合同中明确约定。

第十五条 法律顾问的报酬，由律师事务所统一收取，受律师事务所指派提供法律顾问服务的律师不得直接从聘请人处收取任何报酬。



律师事务所与聘请人应在法律顾问合同中约定法律顾问报酬的标准及计算依据。顾问律师在为聘方提供法律报务时，必要的交通费、差旅费等由聘方承担。



费用支付方式、支付时间及减免或增加条件均应在法律顾问合同中明确约定。



第十六条 律师事务所受聘担任法律顾问后，应及时指派本所执业律师提供法律顾问报务。聘方对所指派的律师有特别要求或明示希望指派特定律师的，应尽量满足。

第十七条 顾问律师应依法律顾问合同的规定或聘方的授权委托提供法律服务，不得超越委托权限;



担任各级政府及其派出机构的法律顾问，应根据合同规定和政府委托的权限履行义务，不得超越委托权限。



顾问律师不得从事与履行法律顾问职责无关的事务，不得利用担任各级政府及其派出机构法律顾问的便利进行不正当竞争，也不得利用政府法律顾问的身价代理他人办理法律事务。

不得以顾问律师身份从事任何盈利性活动谋取私利。



第十八条 受律师事务所指派担任顾问律师的执业律师，应尽快 熟悉聘方情况，其中包括但不限于 :



1.聘方的性质、职能、经管范围、内部结构及负责人、隶属关系、主要关联方等;

2.聘方的个人及家庭的自然情况、工作简况等。



3.聘方近期的法律事务的性质、种类、有否特急事项 :



4.聘方中远期可能需要提供法律服务的性质、种类及应进行的前期准备，

5.对聘方需提供法律报务的事项进行归类、整理。



第十九条 律师事务所及其所指派的顾问律师应对其提供法律报务过程中接触、了解到的国家秘密、商业秘密、不宜公开的情况及个人隐私负有保密的义务。



第二十条 担任聘方法律顾问的律师事务所，应依照《律师执业避免利益冲突规则》的规定，避免利益冲突。

第二十一条 顾问律师应当建立为聘方服务的工作日记，原则上做到一次一记，一事一记。顾问律师应对聘方实行一户一卷，办理具体的法律事务，要一事一档。



第二十二条 顾问律师应将聘方交与承办的重大的、疑难的或事关聘方重大利益的法律事务提交律师事务所讨论，以保证工作质量。



第二十三条 律师事务所要定期听取顾问律师的工作汇报，定期到聘方征求意见，不断提高

服务质量。



第二十四条 受指派担任法律顾问的律师因故不能 履行法律顾问职责时，受聘律师事务所应当与聘方协商另行指派顾问律师，以保证法律顾问工作的连续性。



第二十五条 在聘期内提前解除法律顾问合同时，双方应签订解聘协议，并就善后事宜的处理予以书面约定。



顾问律师应就解聘原因，善后处理应注意的问题及法律顾问报酬是否退还，退还比例等向律师事务所提交书面报告。



律师事务所及顾问律师立及时进行总结，对背后事宜作出预案。必要时向司法行政部门、律师协会进行汇报。律师事务所应及时归卷备查。



第二十六条 法律顾问合同期满或终止前，律师事务所及顾问律师立主动就是否续聘征询聘方意见，若聘方有意续聘，应及时就续聘条件进行磋商，以保证法律服务的连续性。法律顾问合同因期满或法律服务事项完成而终止后，顾问律师要及时写出总结报告，律师事务所应 及时归卷备查。



第二十七条 本规则自发布之日起施行。

我国对涉外离婚的法律适用规则. 篇5

由于各国法律对离婚条件和离婚方式规定的差异，这就必然引起或产生法律冲突。因为离婚的形式主要涉及程序问题，对离婚的形式要件的法律冲突，各国一般都规定适用法院地法;而对离婚的实质要件的法律选择，各国通常采取以下冲突规则：

(一 依据法院地法(二 依据当事人本国法

(三 重叠适用法院地法和当事人本国法(四 适用利于离婚的法律

我国关于涉外离婚的规定主要集中于《民法通则》及其司法解释、《民事诉讼法》及其司法解释。

(一 根据以上法律，离婚案件的管辖权规则是： 国家间的外交实践，表现为条约、宣言及各种外交文书;特殊情况下，对不在我国领域内居住的人提起的离婚诉讼，原告住所地或经常居住地人民法院有管辖权。

在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院也有权管辖。

中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

从这些规定看出，我国法律尽量保护我国国民就离婚提起诉讼的权利，方便当事人离婚诉讼，同时为避免管辖权的积极冲突和消极冲突也有一定的预防作用。

(二 我国对涉外离婚案件的法律适用规定比较简单，只在《民法通则》147条规定离婚适用受理案件的法院地的法律。因此，如果法院地在中国，就应该适用中国法，如果法院地在外国，就适用外国法律。但是，如果法院地与当事人没有直接联系，其判决往往会产生承认和执行上的困难。因此，涉外离婚主要还是适用一方或者双方当事人的本国法。

涉外离婚的法律适用

涉外离婚，是指中国公民与外国人、外国人与外国人之间在我国境内按照我国法律办理离婚的法律行为。

1、涉外离婚的法律适用原则

按照我国《民法通则》第147条 “离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，如果由我国法院受理的涉外离婚诉讼，适用我国婚姻法和其他有关的政策规定。如该案件由外国法院管辖的，亦应适用外国法院所在地的法律。但不得违反我国婚姻法的基本原则和社会公共利益。

我国的涉外离婚以法院地法为准据法，包括离婚的实质要件和形式要件，均适用受理离婚案件的法院所在地国家(或地区 的法律。我国最高人民法院的司法解释明确规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

2、涉外离婚的管辖

无论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。离婚当事人应按我国民事诉讼法的有关规定，向有管辖权的中级人民法院提出离婚诉讼。一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方所在国共同参加或者签订的国际条约另有 规定的除外。中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则、国家利益、社会利益，可裁定承认其效力;否则，裁定驳回申请，裁定后不得上诉。

3、出国人员的离婚问题

出国人员包括公派和自费留学生、进修人员、访问学者、劳务输出人员、驻外机构工作人员以及在国外未取得永久居留权的其他华人。出国人员的离婚问题包括双方均在国外或一方在国外，一方在国内

两类。这些离婚主体上虽无涉外因素，但因至少一方不居住在国内，情况比较特殊，因此程序上亦有不同规定。

夫妻双方均为居住在国外的出国人员，如双方自愿离婚，并对财产分割、子女抚养等问题没有任何争议的，可回国共同到原结婚登记机关办理离婚登记，如达不成一致协议，则必须回国向原结婚登记地人民法院提出离婚诉讼。双方如因特殊情况不能回国，可办理授权委托书，委托国内亲友或律师作为代理人代理诉讼，并向人民法院提交书面意见。委托书和意见书均须经住在国公证机关公证并经我国驻外使领馆认证，也可由我驻外使领馆直接公证。

夫妻一方为出国人员，在国外居住期间与其在国内配偶发生离婚纠纷的，如果原告系在国内居住的出国人员，可向其住所地或经常居住地人民法院提出离婚诉讼，如果原告系在国外居住的出国人员，可向被告居住地或经常居住地人民法院提

出离婚诉讼。居住在同外的一方如因特殊情况不能回国参加诉讼或应诉的，可办理授权委托书，委托国内公民或律师作为代理人进行诉讼活动。但其本人应向法院提出离与不离、财产分割、子女抚养等问题的书面意见。委托书和意见书均须经住在国公证机关公证并经我国驻外使领馆认证，也可由我驻外使领馆直接公证。

对于一方出国后杳无音信，国内一方要求离婚的，可以向原告住所地或经常居住地的中级人民法院起诉，法院公告送达，公告期满对方不应诉的，法院可缺席判决。

跨国婚姻离婚法律适用

定居外国的中国公民，志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。王某自取得美国国籍之日起就不再是中国公民了，你姐姐与王某的离婚诉讼属于涉外离婚案件。按照我国法律规定，涉外离婚

案件，我国法院和外国法院都有管辖权。外国人与中国人之间在中国境内办理离婚，不论是双方自愿协议离婚还是一方要求离婚，一律适用受理案件的法院所在地法律。

我国《民法通则》第147条规定：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”按此规定，在涉外离婚的法律适用上，我国采用法院地法原则。不论是离婚的条件，还是离婚的程序，均以法院地法律为准据法。具体来说，凡是由我国人民法院受理的以中国公民为一方、外国人为另一方的离婚案件，适用我国的法律，即在实体法上适用我国《婚姻法》的有关规定，在程序法上适用我国《民事诉讼法》的有关规定。具体内容如下：

第一，关于程序。中国公民与外国人在我国境内要求离婚的，不论是双方自愿离婚，还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。这一规定主要是因为有的国家不承认经行政程序协议离婚的效力。为了确保离婚的有效性，我国对涉外离婚一律采用诉讼离婚的程序解决。

第二，关于管辖。中国公民和外国人在我国境内要求离婚的，只要被告在我国有住所或居所，我国人民法院就有权受理此案。对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所，那么原告住所地或居所地的人民法院亦有管辖权。

第三，关于代理。涉外离婚诉讼的当事人一方如果不在国内居住，法亲自到我国人民法院参加诉讼的，可以委托我国公民、律师或居住在我国境内的外国人担任诉讼代理人进行诉讼活动。但其本人应向人民法院提交关于离与不离以及子女抚养归属和财产分割的书面意见。外国人一方从国外寄交或者托交的授权委托书和书第一节特殊婚姻家庭关系法面意见应经过其所在国公证机关证明，并经我国驻该国使、领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

法律规则和法律原则 篇6

1、授权性规则和义务性规则。

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则‘。它也分为两种：

(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。

(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。

2、确定性规则、委任性规则和准用性规则。

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”此规定即属委任性规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的`行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国商业银行法第17条规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。

3、强行性规则和任意性规则。

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中，强行性规则不允许当事人有个人意思表示，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则该协议被认为是无效的。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

法律规则逻辑结构的再认识 篇7

一、当前法律规则逻辑结构的主流观点

法律规则是法律规范的组成要素之一, 以权利义务内容为核心的受强制力保护的具体行为规范。法律规则的逻辑结构理论在我国经历了“三要素说”、“两要素说”再到“新三要素说”的理论沿革。当前居主流的法律规则逻辑结构观点“新三要素说”, 认为完整的法律规则逻辑结构应当包括假定条件、行为模式和法律后果, 三要素缺少任一就意味着法律规则本身的不存在 (1) 。

在三个要素中, 假定条件和行为模式是不可分的, 因为任何行为模式都是针对一定条件的, 不可能存在无条件的权利 (权力) 和义务规定, 所以假定条件和权利义务模式两要素有直接关系;而法律后果要素, 和假定条件要素本身没有直接关联, 和权利义务模式也没有直接关系, 他的发生条件和对象遵守或违背假定条件下的权利 (权力) 义务规则这一前提有关 (2) 。“新三要素说”认为缺少法律后果要素的法律规则不是完整规则, “张文显教授……但始终坚持将他所说的‘法律后果’列入法律规则的构成要素之中———这原本就遵循了凯尔森观点的内在构成方式, 具有逻辑上的自治性”。 (3)

纯粹法学家凯尔森认为法律规则中“使得一个规则成为一个规则, 是因为规则的内容包括了制裁” (4) , 强制因素是法律规则所必要的。每一个规则只有包含了制裁部分, 这一规则才是自足的, 是一条完整意义上的法律规则。不过, 支持“新三要素说”的学者强调权利义务当然是法律规范的核心内容 (5) , 逻辑结构是以行为模式 (权利义务模式) 要素为中心构建的, 强调凯尔森以“制裁”构建完整规则的理论只是说明了一个自足的完整法律规则所必备要素。不可否认, 有些法律规则的确没有法律后果部分, 这部分内容被省略或需要借助其他法律规则以明确, 但在进行一般法律规则的抽象逻辑结构分析时应当存在法律后果要素。

若依此观点, 则没有法律后果部分的法律规则从抽象角度而言, 就是不完整的法律规则。授予权力 (权利) 规则只能作为完整法律规则的片段。当然义务性法律规则一般不会单独存在, 因为法律责任是法定或约定的。那么, “新三要素说”的理论则内在隐含, 权力 (权利) 规则从抽象理论角度而言, 没有相对独立自主地位, 一定需要法律后果部分的结合才是完整意义上的法律规则。

二、法律规则逻辑结构的理论阐述

(一) 哈特:完整意义的法律规则

新分析法学家哈特明确表达了, 没有制裁的法律是完全可以想象的 (6) , 权力 (权利) 规则自身有相对独立地位。如果一定要将所有种类的法律规则都化约为单一的形式, 即将授权性规则 (授予权力、权利规则) 和强制性规则 (施加法律后果的规则) 统一, 构筑必须包含法律后果内容的真正的法律规则的完整条件句式, 这一做法事实上扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同社会功能。

法律的主要规范功能不是在法院里, 而是在社会中发生, 主要对象是一般无知之人, 主要起着控制、引导一般公民的生活, 他们中的大部分遵守规则并且平和的合作以维持规则, 使用规则作为他们自己和其他人行为的评价标准。除非社会体系失灵, 否则一般民众所遵守的仅仅是权利性规则 (国家机关一般遵守权力规则) 和义务规则。强制性规则主要目的还是辅助这些行为规范的实现, 以维护社会秩序的稳定, 是处于次要地位的规则。哈特强调, 如果将授予权力 (权利) 规则化约为所谓完整规则的条件子句, 将各种各样类型的法律规则化约为单一形式, 结果就是无视了重要的权力 (权利) 规则的地位。

所以本文主张, 即使是从一般法律规则的抽象逻辑结构角度分析, 权利 (权力) 规则和义务规则, 也即发生条件不需要依附于其他一般规则的调整性规则, 是完整意义上的法律规则。而依附于前两种规则之上, 强化规范效果的保护性规则 (7) , 虽然发生条件需要借助其他一般规则的遵守与否, 地位是辅助性的, 但规则本身也依然具有相对独立地位。调整性规则和保护性规则在进行法律规则的抽象逻辑分析时, 是没有区别的, 应当分析出可适用于这两种类型规则的抽象逻辑结构。

(二) 法律规则逻辑结构的理论基础

庞德认为规则指的是与明确具体的事实状态所引起的具体的法律后果相联系的规范 (8) 。张文显教授也认为法律规则的概念也可被定义为赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定 (9) 。拉伦茨主张是以一般方式描述的事实赋予同样以一般方式描绘的法效果 (10) 。规则的事实部分一经实现, 法效果将发生。

民法学中, 民事法律事实是实际生活中可能发生的事件和行为, 经过立法专门性抽象化后所表达的法律意义上的法律事件和行为, 一旦法律事件或行为成就, 则发生民事法律关系相应的得丧变更, 也即法律事实成就后导致的结果。民法作为部门法, 清晰的表明了法律规则发挥指引时的逻辑结构, 如果发生特定法律事件, 则发生相应法律效果。法理学作为法学基础理论, 在自身理论存在含糊和疑惑时, 借鉴部门法学的实践理论成果或许可解决内部理论问题, 并且也可转而为部门法学提供强有力的抽象理论基础。

拉伦茨清晰表明在法律适用过程中法律推理内部的大前提模式, “假使任何一个案件事实实现T, 则应赋予其法效果R” (11) 。若在实际生活中发生了可归于法律事件范畴的实际事实, 则法律效果就会应用于该事实中。所以, 即使是从法律适用角度分析, 也可主张法律推理中充任大前提的法律规则必要的两构成要素, “法律事件”和“法律效果”。

三、“法律事件-法律效果”两要素构成的应然性规范条件句

从法律规则的抽象条件句“如果发生特定法律事件, 则发生相应法律效果”为分析角度, 本文主张法律规则逻辑结构不可缺少两要素:“法律事件”和“法律效果”。使用“法律事件”一词, 主要是为和民法中的“法律事实”概念作区分;使用“法律效果”而不用“法律后果”, 原因是“新三要素说”占主流的今天, “法律后果”通常会被理解为立法者在对象成就权利义务模式后所做的法律评价 (12) , 而本文主张的法律评价不仅包括保护性规则中的法律后果部分, 也包括调整性规则的法律后果部分, 为以示区别本文采用“法律效果”一词。

(一) “法律事件”要素

调整性规则发生条件是不需要依赖其他一般性规则, 所以就具体调整性规则而言, 发生前提一般依具体规则而有不同, 有些规则的前提非常完整具体, 如民法通则第93条“没有法定的或者约定的义务, 为避免他人利益受损失进行管理或者服务的, 有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”;有些规则的前提条件则相对抽象, 如民法通则第98条“公民享有生命健康权”。保护性规则的发生前提需要依赖其他一般性规则的遵守与否, 如刑法第232条“故意杀人的, 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的, 处三年以上十年以下有期徒刑”。当然不论行为规则的前提条件是具体明确的, 还是抽象概括的, 一旦前提条件成就, 规则的法效果部分就得到适用。

(二) “法律效果”要素

就“法律效果”部分, 一般意义上包括调整性规则中的权力 (权利) 和义务内容, 保护性规则中的法律后果部分, 后者具体包括肯定性法律后果和否定性法律后果。肯定性法律后果一般是对象在权力 (权利) 行使后, 法律所作的积极鼓励评价, 否定性法律后果是对象没有履行或没有符合要求的履行义务后, 所招致的惩罚 (13) 。就此一般分类, 本文认为有失偏颇, 因为这种肯定否定分类带有价值色彩, 如民法通则107条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的, 不承担民事责任, 法律另有规定的除外”和合同法第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的, 推定为未变更”, 这些规则所表达的立法态度既不是积极鼓励性的也不是消极否定性的, 仅仅只是表明了立法者在这些前提条件发生之后, 指示发生的法律效果。本文主张法律效果部分不进行此种区分。

除了以上所论的一般意义上的法律效果, 拉伦茨还主张, 规范人或人之集合的法律地位的法律规则, 包括规定权利能力、行为能力和国籍等的法律规则, 这些也是完整意义的法律规则, “权利能力、行为能力和国籍等法律上的地位”也可谓是法律规则中的“法效果”要素 (14) 。只是这些完整法律规则在充当其他法律规则发生其他法律效果的要件之一时, 它们的自身法律效果的重要性才会充分显现。

(三) 应然性规范条件句

结构是描述事物内部各要素以及要素之间的关系的概念, 所以一个完整意义上的法律规则不可或缺的两抽象要素是法律事件和法律效果, 而法律规则的逻辑结构就需要考虑法律事件和法律效果之间的连接关系。

德国魏德士教授认为, 描述客观事物之间现实关系的应然规范, 是人为规定的行为规范。凯尔森教授也表达了同样的观点。法律规则是应然命题, 具有规范性意义。

正是因为法律规则是应然性命题, 所以法律规则的完整抽象逻辑结构可以表达为“如果发生特定法律事件, 则应当发生相应法律效果”。调整性规则和保护性规则都可以适用这一逻辑结构。

当然, 法律通常包含了各种各样的规则, 其中未必全是完整意义的法律规则。比如, 说明性法条是用来详细描述法律事件或者法律效果部分的具体内容;限制性法条改变原法律规则的适用范围, 以限缩法律事件内容;指示性法条指示参照其他法律规则以确定本规则的内容。

综上本文在参考国内外学者相关理论的基础上, 提出本文的一个完整意义上的法律规则的抽象逻辑结构观点, 以“法律事件-法律效果”两要素为基础所构成的应然性规范条件句。

摘要：法律规则的逻辑结构问题, 法理学界当前主流观点是“新三要素说”。法律规则逻辑结构理论, 需先界定完整意义的法律规则, 然后分析规则各要素以及要素之间的联系。哈特认为没有制裁部分的规则也是完整意义的规则, 以此反驳凯尔森的制裁规范说。具有法律意义的事实一旦成就, 应当发生相应法效果, 此即规则的一般逻辑结构。

如何适用证据规则推定法律事实 篇8

杨某等9人与柳州市某酒楼未签订书面劳动合同。双方对于是否存在劳动关系存在不同意见。杨某等9人均称于2010年8月到某酒楼工作，2011年2月2日，某酒楼解除与杨某等9人的劳动关系。杨某等9人提交加盖有某酒楼公章或财务专用章的工资凭证及收条，以证明双方存在劳动关系的事实。某酒楼则称从未与杨某等9人建立过劳动关系，否认使用过杨某等9人提交证据上所加盖的公章或财务专用章。杨某等9人于2011年3月15日申请仲裁，请求裁决某酒楼加付2010年9月11日至2011年1月11日期间未签订劳动合同的一倍工资。

[处理结果：]

裁决某酒楼加付申请人2010年9月11日至2011年1月11日期间未签订劳动合同一倍工资。

[争议焦点：]

如何分配举证责任，并适用证据规则推定法律事实，做到客观事实与法律事实的统一。

[案例评析：]

杨某等9人提供的工资凭证及收条中均加盖有某酒楼的公章或财务专用章，而某酒楼否认使用过证据上所加盖的公章或财务专用章，并表示其经营使用的发票亦无须加盖任何印章。在此情形下，某酒楼应证明劳动者的证据不具真实性，承担举证责任和不能举证的后果。但某酒楼称没有使用过相关印章导致其无法举证。从逻辑推理上来看，对不存在的事物举证确实是举证人的难点。本案中，到底有没有相关印章？根据《中华人民共和国发票管理办法》、《国务院关于修改〈中华人民共和国发票管理办法〉的决定》、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》的规定，2011年2月1日之前，在开具发票时必须加盖单位财务印章或发票专用章；从2011年2月1日起，在开具发票时必须加盖发票专用章。仲裁员认为，某酒楼在庭审中“在发票上不需要加盖任何印章”的陈述与我国《发票管理办法》等相关规定并不相符，某酒楼经营多年，其观点明显不具合理性。仲裁员责令某酒楼提交加盖单位印章的发票，但某酒楼认为，因发票上不需要加盖任何印章，相关印章没有使用过，无法提交证据。针对该情况，仲裁员即运用出现妨碍举证情形时可以推定法律事实成立的理念，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，仲裁员推定申请人的主张成立。

[专家建议：]

劳动关系的确认由劳动者首先承担举证责任，办案实务中，经常发生劳动者因缺乏收集证据的意识和能力等原因，导致举证不能承担不利后果。本案通过发票上的用章推定双方存在劳动关系并不是常规做法，劳动者在用人单位工作过程中还是应注意多收集相关证据。

（作者单位：广西柳州市劳动争议仲裁院）