公司的法律制度

公司的法律制度（精选8篇）

公司的法律制度 篇1

关于企业规章制度的撰写

第一，规章制度的有效性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001）第19条规定：用人单位根据《劳动法》第４条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此规定实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。

第二，规章制度的实用性。以一种经常出现的情况为例。一名职工连续旷工15天，单位除名的必备要件之一就是“连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天”。单位有义务证明这个事实的存在，这时单位会拿出考勤记录。这份考勤记录就会成为案件的一个焦点，有可能会存在以下几个问题。

1.考勤制度不符合合法、公示、走过民主程序三个要件，除名就会被撤销；2.考勤制度所依托的工作时间安排不合法，考勤也就没有意义了；3.考勤制度所确定的考勤范围不包括本案的被除名者，而且单位是有义务来证明被除名者是被包括在里面的；4.考勤制度没有真正实行。如果单位所制定的考勤制度经不住以上推敲的话，败诉的风险是很大的。

所以，企业规章制度在很大程度上会成为单位约束员工的游戏规则，如果只有原则性的条文，是很难起到作用的。

第三，注意制定一些强行性的规章制度。例如《北京市工资支付规定》第6条规定，用人单位制定本单位的工资支付制度应当主要规定下列事项：

（一）工资支付的项目、标准和形式；

（二）工资支付的周期和日期；

（三）工资扣除事项。对于这些相关法律法规明确要求单位在规章制度中包括的内容，都有可能成为单位举证责任的一部分。尤其需注意，这类规定往往针对比较重要也容易起纠纷的制度，并增加一些额外条件，这些条件与前文最高人民法院所规定的三个条件合并在一起，都会成为衡量规章制度是否有效的条件。

第四，规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。所以在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。

笔者曾代理过北京一出租汽车司机违约金的案件。公司只在企业规章制度中出现了15000元违约金的规定。因违约金属于合同事项，必须经过双方协商，所以企业的这一规定是没有约束力的，而此规定最终也没有被法院采信。

公司的法律制度 篇2

关键词：公司司法解散,解散标准,法律问题

一、公司司法解散概述

(一) 公司司法解散概念

我国的公司解散有三种:自愿解散、行政解散和司法解散。自愿解散是指公司根据自身的意愿来解散公司的行为。行政解散是指公司因其违法行为损害了社会公共利益或公共秩序而被行政主管机关强制解散。司法解散是指法院依据利害相关人的申请, 依照相关的法律和事实做出裁决, 强制解散公司的行为。

1933年美国最早制定了司法解散制度, 英国、德国、日本等随后制定了该制度。我国1993年《公司法》规定了公司的自愿解散和行政解散, 但并未规定司法解散制度。2005年重新修订《公司法》, 正式采行了公司司法解散制度。新《公司法》第183条建立了公司司法解散制度, 由于规定过于抽象, 2008年最高人民法院出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (二) 》以下简称《司法解释 (二) 》。

(二) 公司司法解散影响

公司司法解散制度有效解决公司僵局和公司压迫等问题。首先, 该制度是对公司中小股东的利益的保护。通常公司董事会由公司大股东操控, 有时存在恶意的打压中小股东的情况, 公司司法解散此时起到维护中小股东权益的作用。其次, 公司司法解散制度是价值平衡与协调的产物。公司司法解散制度并非简单的将解散公司的请求权赋予股东, 而是需要以谨慎的态度来权衡相关的经济价值和社会价值。最后, 公司司法解散有利于推进我国市场经济的法制化进程[1]。

强制解散公司有利有弊, 我们看到公司司法解散制度的积极影响时也不能忽视它消极的一面。首先, 公司司法解散会使增社会失业人口增加, 这不利于社会稳定。其次, 公司司法解散不利于保障债权人权益。公司解散时进行清算, 债权人只有在公司缴纳了职工工资、社保费用、法定补偿金和所欠税款后才能进行受偿。最后, 公司司法解散制度浪费社会资源, 公司在设立、运行过程中建立的商业资本、信誉等会在解散后消失。

二、我国公司司法解散制度的法律问题

(一) 解散标准模糊

虽然我国《公司法》第183条对司法解散的标准做出规定, 《司法解释 (二) 》第一条进一步解释说明了司法解散的适用情形, 但解散标准还是过于模糊。

183条规定里的“公司经营管理严重困难”、“股东利益受损”、“其他途径不能解决”, 不同法院间的理解不同, 在司法实践中的执法尺度也不同。《司法解释 (二) 》第一条某种程度上增强了实践可操作性, 但学界此仍有不同认识。一种观点认为《司法解释 (二) 》第一条是有关受理条件的规定, 只有同时满足规定条件才受理, 但事实上法官并未将《司法解释 (二) 》第一条第一款理解为受理条件;也有学者认为《司法解释 (二) 》第一条是“公司经营管理发生严重困难”的细化标准。在一些案件中, 法官确实承认这一细化标准并将此作为判断是否应予解散公司的实体标准[2]。

(二) 替代措施有限

由于公司司法解散制度救济成本过高, 因此很多国家在立法中都倾向于采取一些替代性的救济措施。在我国, 主要有回购股权和法院责成召开股东大会两种替代性手段, 但第二种方式几乎都以失败告终。也就说我国在公司司法解散制度上的替代性措施有限。

(三) 公司司法解散的恶意诉讼

司法解散诉权是中小股东享有的一项重要权利, 但也应当防止股东滥用此请求权。在实践过程中存在个别股东滥用解散请求权, 甚至恶意诉讼的情况。有学者提出, 有少数股东有时并不排除在维护自己利益之外, 出于不正当的目的追求不合理的利益而提起诉讼, 例如以较高的谈判价格向控股股东出售股权, 因此, 法官在审理案件时, 应当谨慎辨别少数股东起诉的目的是否具有正当性。

三、我国公司司法解散制度的完善

(一) 细化公司司法解散的标准

首先, 要做到细化公司司法解散的标准, 就要明确解散事由。英国以成文法和普通法的判例制度对公司司法解散的事由进行了“列举加概括”式的规定, 德国法采取概括式立法模式, 日本、美国运用了列举式的立法模式, 我国台湾地区采用概括式规定。我国可以向这些国家 (地区) 学习立法经验, 通过列举式和概况式规定司法解散的事由。其次, 扩大“公司经营严重困难”的具体形态。有学者提出《司法解释 (二) 》第一条第一款既不是对公司司法解散案件受理条件的普遍性规定, 也不是对公司法183条的进一步细化, 因对很多法院在实际操作中对许多提出解散的公司的诉求予以拖延或不予受理。该规定就是基于这一情况而强调, 在公司已经出现了法律规定的任一的情况下, 法院应当受理而不能裁定不予受理或驳回起诉。这是对受理案件中特殊案件的专门强调, 并不意味着不满足此规定的案件就不予受理, 更不代表应当根据此规定判决是否解散。

(二) 确立公司解散的替代性救济机制

综上所述, 我国应借鉴他国、地区的立法经验, 建立相关替代措施。如股份强制回购, 我国《公司法》在第75条规定了异议股东回购请求权, 当公司陷入僵局并进入到公司司法解散程序时, 法院可以强制公司或其他股东以市价购买发生争议的股份。但一般情况下, 难以协商确定股份回购价格, 可由法院在采取委托中介机构以评估的方式确定股份收购价格。再如规定法院判决强制公司分立制度。我国《公司法》规定公司分立可以不经过清算程序, 公司分立后争议各方可以分开经营, 但一般公司分立必须由原公司做出分立决定或决议并签订分立协议, 而此时的公司难以形成有效分立决定或决议。此时法院可以以判决代替公司做出分立决定, 同时通知债权人和公告, 履行债权人保护程序[3]。

(三) 建立防止股东滥用诉权的措施

我国没有防止股东滥用诉权相关制度以防止司法解散诉讼现象的恶性膨胀现象。建立诉讼费用担保制度和败诉股东的赔偿责任制度可以有效防止股东滥用诉权, 但由于小股东财力有限, 该制度可能会阻碍股东诉权的行使。因此要能建立有条件的诉讼费用担保制度, 即只有被告能证明原告是恶意诉讼才可以要求原告提供诉讼费用担保。

四、总结

公司司法解散制度有利有弊, 虽然经过学术界和司法部门的无数次讨论和修改, 它仍是一个不太成熟的体制, 制约着公司司法制度在司法实践中的运用。我国可以向英美等国家借鉴立法经验, 结合中国国情逐步完善我国的司法解散制度。

参考文献

[1]覃远春.“公司僵局及我国公司司法解散制度之研究”, 载《昆明理工大学学报》, 2008年第9版.

[2]尚海明, 彭羽.“公司司法解散制度立法的完善”, 载《商业研究》, 2014年第449期.

我国公司内部监督制度的法律建构 篇3

在我国，无论是2008年的三鹿奶粉事件，还是2011年发生的双汇瘦肉精事件，从公司治理的角度来看，都严重的损害了相关者的利益，不得不引起反思。

在三聚氰胺事件曝光前，三鹿这个作为全国百强企业之一的食品业巨头曾号称其产品是经过“1100道检测”的。与之有惊人类似一面的是双汇的“瘦肉精”事件。“瘦肉精”事件爆发后，被双汇人引以为豪的“十八道检测”遭到了外界的一致质疑和嘲笑。号称“一滴瘦肉精掉进西湖都能检测出”的双汇，如今“十八道检测”却形同虚设。这些都表明企业的监控活动中，除了日常的监控活动外，还应该有一些专项的、非常规的监控活动，从而达到发现控制缺陷的目的。

二、我国公司内部监督不足的原因分析

现代公司权力结构基本定型化，被分为了决定权、执行权和监督权三部分。但在每一个公司内部，这三股力量的分配又是各不相同的。据此，公司内部如何分权与制衡，成为了公司治理中的一门大学问。从早期监事会作为公司唯一监督机关德日公司内部监督模式，到2001年独立董事制度的引进，独立董事与监事会并存的公司内部监督模式的确立，探索的脚步沉闷而坚决。但是纵观我国公司，我们恐怕仍然要面对这样一个残酷的现实：我国公司的内部监督职能远未成熟。究其原因，本文认为存在以下几方面：

首先是体制上的原因。这个原因主要在上市公司身上体现得比较明显。目前的状况是，由于历史的原因，这些公司同时存在职代会、工会、党委会(即旧体制下的“旧三会”)和董事会、股东会、党委会(即新体制下的“新三会”)，二者之间的关系得不到很好的协调，以至于两者的职能都无法正常的发挥。

其次，监事会或监事职能不全。我国的法律给了监事以及监事会表达的权力，却没有什么行动的权利。只能“说”而无法“做”，以至于监事以及监事会被戏称为“跛脚鸭子”。比方说，监事会可以对董事、经理损害公司利益的行为请求纠正，也有召集临时股东大会的提议权，但是有关人员拒不纠正，拒不召开怎么办？类似的权利残缺有很多，这种无制裁的法律规范又如何能发挥应有的作用？

其三，监事会和经营管理层的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会完全依靠经营管理层提供的信息进行监督或根本得不到应有的信息而无法监督。

三、我国公司内部监督不足的法律建构

（一）公司内部监督的理论评析

通过对相关文献的研究不难发现，目前关于公司内部监督的理论主要存在三种：委托代理理论、利益相关者理论、分权制衡理论。以下对这三种理论进行简要的分析。

1、关于委托代理理论

最早对代理问题做出专门研究的是Ross，Jensen&Meckling第一次对代理理论做出了详细的理论阐述。他们定义公司的管理者为“代理人”，股东为“委托人”。也即是，股东是公司的所有者和“委托人”，将公司的日常经营决策权委托给公司经营者，即公司的“代理人”。委托人和代理人不是同一人时，所有权和经营权便产生了分离。美国著名经济学家哈特认为，代理问题产生的主要原因是：一是信息不对称；二是契约不完备。所以，如何实现对代理人的有效制约、监督、激励，成为了当代企业内部管理的一个课题。

2、关于利益相关者理论

利益相关者理论最早由Freeman提出，他提出了一个广义的公司治理，将公司的问责制扩展到了广泛的利益相关者范围。随后，许多学科都对利益相关者理论进行了研究。利益相关者理论曾被形容为由“多门学科调制而成的观念上的‘鸡尾酒’，融合了吸引人的社会和组织特点”。利益相关者理论是独立董事制度、职工监事制度、外部监事制度等外部人参与公司治理的主要理论依据。

3、关于分权制衡理论

西方分权制衡的思想是如此重要以至于当我们想要简略地提起这个理论的时候会发现“简略”很困难。这个最初出现在政治中的理论被运用到公司治理中，便成为了我们今天看到的：股东会享有决策权，董事会享有执行权，而公司的监督权由谁享有，则略有不同。在英美法系国家，一般不设监事会，公司的监督权由独立董事享有。独立董事由公司外部人士担任，以此形成独立性，对公司进行监督。独立董事监督权的行使主要是通过董事会下设的各委员会的决议完成的。以德日为代表的大陆法系国家则把公司的监督权授予监事会，监事会直接对股东会负责，负责公司运营整个过程的监督。

（二）公司内部监督的立法不足

我国现行《公司法》在旧《公司法》的基础上就股东及股东大会监督方面对原《公司法》进行了较大的完善,如规定股东会的召开请求权、股东会召集权和主持权、股东提案权等。但仔细探究起来，会发现其仍存在不足之处。在很多方面仅仅是“中看不中用”：

其一，对独立董事制度的规定过于原则,且未对独立董事制度和监事会制度的职能进行明确分工,导致两者存在不少矛盾和冲突。两者在职能上存在重叠之处，主要的监督职能都集中体现在对公司的财务监督方面。另外对于独立董事薪酬与考核委员会与监事会之间也存在混乱的关系。根据我国《中国上市公司治理准则(修订稿)》中的第40条规定,监事会由董事会中的薪酬与考核委员会来监督,这与监事会和董事会是平行机构的公司法定机关的理论是相悖的。

其二，对于监事和监事会的职能规定较为粗疏，对于监事和监事会的独立性没有确保，对于监事和监事会的行使权力的程序规定不健全。正如前文所言，《公司法》扩大了监事和监事会的职权,如监事和监事会的提案权、罢免建议权、质询权、股东会议召集和主持权、诉讼权、业务监督检查权等,但是如何实现其职权缺乏操作性。

（三）公司内部监督制度的法律建构

目前，我国上市公司逐渐形成了独立董事与监事会两者并存的公司内部监督模式。其原意是想结合两者的优点，在制度上兼容并蓄，但从效果上看，并不如预期那么理想，这种公司内部监督模式，并没有根本改善我国监事会制度监督职能弱化的颓势，独立董事制度也出现了水土不服。任何一种制度的引进都不能指望它能够单独地发挥作用，而需要其他相关的配套。要想独立董事制度能够发挥到预期的效果，就必须把美国发达的控制权市场、经理人市场和极度分散的股权结构等相关配套制度环境都建设好。显然，在独立董事制度本身不能解决公司治理难题的情况下，这种提升公司治理水平的途径无疑是非常艰难而不必要的。而单独依靠监事会进行监督或许是更为可行和经济的方式。

公司法律顾问工作制度 篇4

第一条为了进一步规范公司行为，加强公司对法律事务的管理，防范、化解各类矛盾纠纷，有效降低公司经营活动中的风险，切实维护公司合法权益，特结合公司实际，制定本工作制度。

第二条公司办公室内设法律顾问室，负责法律顾问的组织联络和日常工作。

公司办公室通过召开论证会、座谈会，听取法律顾问意见，也可以直接请法律顾问就有关事务提供书面法律意见。需要委托法律顾问代理案件的，由公司法制办代表公司办理有关委托手续。公司办公室应当为法律顾问履行职责提供必要条件。

第三条公司法律顾问由公司外聘法律专家、律师和法律事务人员组成。公司聘任的法律顾问，应当具有法律专业知识，并在所从事的法学教学、法学研究、律师、司法、仲裁等专业领域享有较高的社会知名度。具体人选由办公室提出建议，公司办公会审定。

第四条法律顾问的具体工作职责如下：

1、为公司各部门提供法律咨询和法律信息。

2、根据需要协助起草、修改、审查合同、协议、章程、声明、函件等法律事务文书，出具法律意见书。

3、协助聘请方处理各类纠纷，与相关部门交涉、发表声明，代理诉讼、仲裁及申请强制执行案件等。

4、根据需要办理或协助办理有关非诉讼（仲裁）法律事务。

5、根据需要对公司职工进行法律培训，协助公司开展法制宣传教育。

6、协助公司健全合同管理制度。根据需要参加经济、贸易、科技等项目考察、论证、商务谈判、签约。接受委托，参与经济合同及商务谈判，维护公司合法权益。

7、根据需要参与经营项目的立项、调研、资信调查、可行性法律分析、起草合同等法律文件、商务谈判、调处纠纷等工作；

8、协助清理公司债权、债务，并提供风险评估及解决方案；

9、提供最新法律法规信息，并针对国家新颁布法律、修订法律，就公司经营活动中可能涉及的问题出具《法律建议（意见）书》；

10、参与公司兼并与收购、股权转让、资产出售、重组、改制等事务；

11、在公司授权范围内，参与有关的涉外法律事务的谈判、签约活动，在授权范围内，参加招标、开标、见证和代理各种商务活动；

12、接受公司委托，办理其它法律事务。

第五条公司各部门相关工作人员因工作需要可以文字或口头的方式随时（当面或电话）向法律顾问提出法律咨询要求，法律顾问提供的解答、咨询意见或法律信息仅供咨询人参考。

第六条法律顾问履行前述第四条2、3、4、6、7、8、10、11项工作职责，各部门须通过公司办公室向法律顾问交办。对于有关法律事务，如有公司办公室的书面文件统一部署或授权，各部门可以直接与法律顾问联系。

第七条凡须经法律顾问审查的合同文本或其他文书，均应在该文本签字生效之前送审，除紧急情况外，一般应适当提前，为法律顾问留有必要合理的工作时间。

第八条法律顾问办理任何法律事务须在公司授权范围内进行，不得越权处理。法律顾问的任何审查意见均为参考意见，有关人员应当认

真考虑，如认为不妥或不符合实际情况，可以不予采纳，并提出建设性意见共同探讨。

第九条法律顾问可因履行职责之需要享有下列权利：

1、应邀参加有关会议，了解情况，主动提供咨询意见。

2、调阅、复制有关关联性档案资料。

3、要求有关人员如实反映情况，无保留地提供相关背景、技术、往来函件等资料。

4、声明保留自己的不同意见、观点。

第十条法律顾问履行职责应当遵守公司工作纪律，保守公司商业秘密，不得以公司法律顾问名义从事与本规则所定职责无关的活动。

第十一条法律顾问应确保履行职责所需要的工作时间。

第十二条对于诉讼、仲裁案件，如因受诉法院或案情等因素，需要另行委托律师担任代理人的，由法律顾问提出建议人选供办公室、有关部门负责人参考，共同协商确定。

第十三条法律顾问室应建立健全登记、备案制度，适时梳理分析并根据需要提供分析意见。

第十四条法律顾问室可根据工作需要购置有关法律、法规、司法解释汇编等法律书籍、资料，订阅相关法律报刊杂志。

第十五条法律顾问办理公司法律事务所发生的诉讼、仲裁费、代理费，交通、住宿费，根据事务的归属，由发生该事务的有关部门审查承办，公司根据实际发生额给予解决。

公司办事处法律顾问管理制度 篇5

一、总则

1．企业是现代市场经济的主体，其经营管理活动受国家法律的保护和规范，为依法调整本公司办事处对内、对外的各种关系，使公司办事处的行为适应市场经济法制休的要求，维护公司办事处的合法权益，促进公司办事处的发展，制定本工作制度。

2．公司办事处设立法律顾问岗位，作为公司办事处的专职法律工作人员，直接接受公司办事处总经理领导，负责整个公司办事处的法律工作，指导公司办事处各部门的涉及法律的业务工作，并根据总经理的授要或公司办事处有关规章制度的规定的从法律角度对各部门的工作行使监督、审核权。

3．法律顾问根据公司办事处的发展形势和实际工作的需要参与制定与法律有关的规章制度，由总经理批准发布后实施，各部门应予以贯彻执行。

二、工作方式。

1．接受公司办事处总经理的指示或根据公司办事处的有关规定直接处理本岗位业务工作范围内的各种具体事务。

2．接受公司办事处总经理或各部门的法律咨询，经解答、建议、指导的方式对公司办事处的经营管理工作提供法律意见，使公司办事处的各项工作合乎法律的要求。

三、工作内容

1．代理公司办事处参加公司办事处与其他单位或个人的纠纷的诉讼、调解和仲裁等活动。

2．从法律角度参与公司办事处内部的规章制度和条例的制定等内部管理活动。

3．参与公司办事处的重要经营活动：

A．根据指示或需要，直接参与重大项目的谈判；

B．草拟、审查、修改公司办事处有关法律事务文书；

C．根据公司办事处的发展情况，参与公司办事处的有关收购、参股、兼并等资产运作活动。

4．参与处理公司办事处与工商、物价、税务等政府部门的其他有关涉及法律的事务。

5．在公司办事处内部开展法律培训工作，提高公司办事处干部员工的法制观念，增强公司办事处整体的法律素质。

6．协助管理部门处理公司办事处内部各种违法乱案件。

四、工作原则

1．预防为主的原则

防患于未然，防止违法事件的发生，发现问题则及时处理，尽量减少争议和纠纷。

2．指导为主的原则。

除需直接自行办理的工作外，对其他部门的工作以提供法律意见为主，不代办包办。

3．法制原则

严格按照国家有关法律、法规和规章制度办事，维护公司办事处的合法权益。

4．保守秘密原则

对工作中涉及的公司办事处机密严格保密。

5．合法性与灵活性相结事原则

在合法基础上，针对公司办事处工作中的具体情况，采取灵活的措施。

五、附则

1．法律顾问的职权范围包括公司办事处本部的所有下属公司办事处。

公司的法律制度 篇6

一、外商投资企业的权力机构及其运作机制根据我国《公司法》的规定，依照该法设立的有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，也就是说，股东在行使表决权时，谁拥有的股权比例大，其所代表的表决权就大。但依照外商投资企业法所设立的有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。[6]再者，根据有关法律法规的规定，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人数。[7]董事会在行使表决权时，每一董事的投票权是平等的，完全依赖表决事项获得多少名董事的支持，与出资比例无必然关系。虽然在实践中存在大股东侵害小股东利益的现象，但从现代公司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直接与资本的多少成正比。因此，由股东会作为公司的最高权力机构是顺理成章的。而依照外商投资企业法设立的有限责任公司恰在此重要问题上与现代公司的基本制度不一致，由董事会作为公司的最高权力机构，由此而引发了一系列值得深思的问题。笔者曾经接触到这样一家中外合资企业。美国一公司（以下简称外方）与国内某企业（以下简称中方）共同投资设立生物科技有限公司，公司投资总额和注册资本均为100万美元，中外双方的出资额分别占合资公司注册资本的30％和70%，显然，外方是合资企业的大股东。但合资企业的董事长却是由中方委派的，董事会由3名董事组成：外方1名，中方2名。合资企业生产销售体外生化试剂，属高科技项目，在国内外均有较大的市场份额，合资企业自成立起连年盈利。然而，作为小股东的中方目睹合资企业的产品畅销，向工商管理部门谎称其为生化试剂产品商标的权利人，同时又注册了一有限责任公司，并由合资公司的董事长任该企业法人，生产、销售与合资公司相同的产品，从而损害了合资公司的合法权益。合资企业的外方董事知道上述情况后，数次致函董事长，强烈要求召开董事会会议予以处理。然而，中方利用我国《公司法》和《中外合资企业法实施条例》的明显缺陷，以董事会会议并非“必须”召开为由，拒不召开董事会会议。万般无奈之下，外方向外商投诉中心投诉，后达成和解协议，中方向外方赔礼道歉，收回侵权产品，并赔偿损失。上述事件中产生的纠纷迟迟得不到解决的主要缘故，从公司制度方面分析，主要在于合资企业不设立依照投资比例大小决定表决权的股东会；我国《公司法》及《中外合资企业法实施条例》等法律法规均缺乏召开董事会会议的程序规定；《公司法》与《中外合资企业法实施条例》对董事长的职权方面的规定，均不明确，且有很大差异；而现行《民事诉讼法》对于董事长及投资一方的非法行为，无法提供相应的有效的诉讼程序上的保护。第一，根据外商投资法律法规，我国的外商投资企业一律不设股东会，只设立董事会，董事会是合营企业的最高权力机构。外商投资企业董事会行使股东会和董事会的双重职权，因此外商投资的有限责任公司董事会的权力要明显大于《公司法》中规定的董事会的权力。[8]董事会成员不按投资比例而由合资各方协商确定。上述案例中，尽管外方拥有70％的股权，但仅指派1名董事，且董事长由中方委派。因此，外方无法通过董事会的表决制度来维护其大股东的利益及合资企业自身的利益。第二，现有法律法规对外商投资企业董事会会议召开程序的规定存在明显缺陷。我国《合资企业法实施条例》第35条则规定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。”而《公司法》第48条则规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据上述法律法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会临时会议的职权属于董事长；只有董事长“不能

履行”职务时，才由董事长委托他人代行此项职权；而董事长“不履行”职务的情形，在法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事们对董事长的不作为毫无办法。这样，公司内部的矛盾通常演变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业的解散。第三，外商投资企业法规定董事长是企业的法定代表人，但并未规定其具体的职权。因此，在实践中对于董事长究竟应承担何种法定职权，理解不同，人们习惯地认为董事长相当于国内企业的第一把手，应行使第一把手的职权。这种理解无疑有悖于国际惯例，也与外商的理解不同。[9]我国《公司法》第114条规定，董事长行使下列职权：“主持股东大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、公司债券。”而《公司法》第120条则规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”从上述规定可以看出，虽然董事长是公司的法定代表人，其职权更多的是形式上的和程序上的。第四，虽然公司董事、经理等高级管理人员的义务及其法律责任在我国的《公司法》和外商投资法规中都有明确规定，但实践中这些管理人员因触犯上述法律法规而遭到惩罚的却非常罕见。笔者认为，其主要原因是：无论是《公司法》还是有关的外商投资企业法，对于由谁来追究责任人员的责任、必须履行何种法定程序后方可起诉；如果董事长触犯公司章程时，由谁代表公司对董事长起诉；假如公司董事会集体违反了公司章程所规定的义务，或者董事、总经理具有严重失职行为而董事会不予追究，股东在何种条件下以何种方式行使权利等一系列重大的维护公司利益和股东利益的事项，均未作具体规定。

二、中外合作企业的注册资本和公司资产我国的外商投资企业法与《公司法》对注册资本有不同的规定。根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定：“合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。”《外资法实施细则》也有类似的直接规定。但《中外合作经营企业法实施细则》第17条却明确规定：“合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。”此处所谓的“合作条件”是指货币，实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。[10]上述“合作条件”被视同为投资投入合作企业，作为公司的资产。《中外合作经营企业法》提出合作条件这种投资方式，可以避免对实物和工业产权等投资进行作价的困难和麻烦以及有关争端的产生。[11]这种投资方式，的确更为灵活、自由。但正是这种灵活性，导致实践中容易产生争议，并且在争议发生后难以公平合理解决。下面，笔者将结合实际，对此加以评析。

（一）不作价的合作条件的性质一直以来，当中外投资者拟成立合作企业时，中方通常向合作公司提供房屋或场地使用权作为合作条件，外方（包括港、澳、台投资者）以现金或实物作为投资或合作条件。在合作企业合同中，通常约定以外方所提供的现金或实物作价作为该合作企业的注册资本。这种投资结构集中体现在餐饮、娱乐以及房地产等行业。前不久，笔者就审批了这样一家中外合作娱乐有限公司。合作公司合同、章程规定的投资总额和注册资本均为260万美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用权作为合作条件，外方以美元现汇出资260万美元。从上述情形可以得出这样一种结论：似乎合作公司的注册资本全部来自外方，而提供了8000平方米房屋使用权作为合作条件的中方分文未出。由此引起人们思考下述重要的法律问题：在中外合作的有限责任公司中，不作价的合作条件的性质是什么？众所周知，土地使用权可以评估作价。但实践中，合作双方通常约定不对土地使用权进行价值的评估，其目的只是为了使交易更为灵活、简便，并不表明不作价的土地使用权是毫无价值的。因此，这种不作价提供的合作条件与另一方的现金投资之间存在着一种内在的价值比例关系，正是基于这种内在的价值比例关系，提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才能在合作合同中对收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式以及合作企业终止时财产的归属等事项作出双方均能接受的约定。大多数合作合同往往仅规定以投入现金一方的资金作为合作公司的注册资本，显然，它是有悖于公司制度的根本原则的。上述案例中，在审批部门签发的批准证书以及工商管理部门颁发的营业执照上，确实只能表明提供现金出资一方的出资额，而提供房屋使用权的一方的出资额为“零”。这极易使人产生合作公司注册资本仅由现金出资一方提供的误解。

（二）不作价的合作条件是否构成公司资产据此，不作价的合作条件具有其内在价值，则当此项合作条件一旦投入合作公司，就应构成公司资产的一部分。根据我国《公司法》第3条的规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。公司资产既包括现金、设备、物料、厂房等有形的动产和不动产，又包括工业产权、商业秘密等无形资产，还包括场地使用权一类的有限物权。既然不作价的合作条件同样构成公司资产的一部分，公司若进入清算程序时，就必须将包括场地使用权在内的所有公司资产抵偿债务。然而，在外商投资的实践中，这一公司法的基本制度从未得到过切实的执行，合作公司的债权人几乎从未能通过合法占有场地使用权来实现自己对合作公司的债权。一般情况下，合作双方均在合作合同中约定：一旦

合作期满或提前终止合作合同，中方作为合作条件投入的房屋或场地的使用权，由中方自行收回后再清算合作公司的全部债务。其结果是，只能将公司的动产及银行存款用以低偿债务，而使债权人的大部分权利落空。合作企业出资方式的这一特殊性，不但使合作双方对于合作企业产生利润的源泉—资本的表现方式—产生模糊认识和法律上的混乱，而且还会影响与之交易的债权人的利益。[12]若将一方合作者投入合作企业的场地使用权视为合作企业的资产，在企业清算时，当公司不能以现金和实物方式抵偿债务时，该项场地使用权就必须用以偿债，因为它作为合作条件提供给合作企业，在法律上就不属于投资人所有，而成为合作公司的资产的一部分。但就公司制度而言，并不允许公司的两个投资者随意约定，而不考虑任何一个第三方的利益。也就是说，即使当事人在合同中约定，合作公司合同期满终止或提前终止，场地使用权由中方收回，此项约定也不能对抗第三方，不得以此规避合作公司对第三方的债务。我国的《中外合作企业法》及其《实施细则》一方面规定合作公司可以成为有限责任公司，另一方面却不明确合作条件的性质，甚至违背公司制度的基本原则，即股东的出资（不论以什么方式出资）构成公司资产，从而损害了债权人的合法权益。反之，如果认为中方提供的合作条件不构成公司资产，当合作公司无法偿债时，中方仍有权无偿将其收回，那么可以推定：在设立合作企业这一有限责任公司时，提供场地使用权的一方未向公司提供任何资本。笔者认为，中外合作企业的这一特殊情况值得深思。

三、中外合作企业的利润分配

（一）外方在合作期限内先行回收投资作为一般的有限责任公司，公司向股东分配利润应以股东所占的股权比例为基础，股东获取股息和红利的数额与其投资额相对应。但依照中外合作企业法律法规所建立的有限责任公司的利润分配形式，与《公司法》所规定的分配原则却大相径庭。根据《中外合作经营企业法实施细则》第43的规定：“中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”但是，如果在合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中方所有的，允许外方在合作期限内优先于中方合作者回收投资。在此前提下，通常采用通过扩大外方的收益比例的方式使外方在合作期限内先行回收投资。[13]但在实践中，合作企业的外国合作者要想以税前分利或者加速折旧方式提前收回投资，有相当难度。这是因为税务机关对未经其事先批准的此类合同一概不予认可。这种因收益分配问题所产生的争议，在某种程度上与从80年代以来各地普遍采用并沿用至今的的合作企业格式合同有关。

（二）不参与管理的一方通常要求获得保底利润从《公司法》原理来说，公司的股东或投资者是从公司取得相应的利润分配或收益，并且是在税后。如果公司未按公司章程的规定向股东分配利润，股东有权对公司起诉。然而，实践中，合作企业通常由外方合作者为主进行管理，这样，不参与管理而提供房屋或场地使用权的中方通常要求获得保底利润。在此情况下，如果负责经营管理的外方未按合同规定，从合作公司帐户中向中方支付定额利润，必然导致合作双方的争议。不参与管理的中方认为，尽管合同约定是由合作公司来分配利润，但是合作公司的经营管理全由对方负责，支付了定额利润后的所有利润余额全部归对方，对方不支付定额利润属违反合作合同的行为。而负责经营管理的外方则认为，合同约定是由合作公司这一法人实体负责利润的分配，股东不会向另一股东承担收益分配的义务；尽管自己负责管理，但都是以合作公司的名义在行事，所获得的经营收入全部归合作公司所有，故不存在违约的事实。故实际上构成了对方与己方之间合同所产生的纠纷。对于此类合作合同争议的处理，确实是一值得探讨的法律问题。对中外合作企业而言，是基于合作合同而产生的合作关系，按照合同的相对性原则，中外双方不能约定一个第三方，即合作企业，向中方提供所谓的“保底利润”。但在实践中，我们的中外合作企业恰恰是以这种方式为特征。通常认为，合作企业这种不规范的有限责任公司（假定合作企业采取有限责任公司形式），从其本质来分析是一种以“人合”而非“资合”为特征的企业形式，具有浓重的“人合”的色彩。合作双方的权利义务基本上通过合同加以确定，而不是以公司法原则来调整公司股东的权利义务，故被视为“契约性合营企业”。[14]在此情况下，硬要将此类企业戴上有限责任公司的帽子，只能使有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。中外合作企业这种有限责任公司的形式，是我国改革开放初期，对公司制度了解不多的情况下发展起来的。当比较规范的公司制度建立起来时，其缺陷就越来越明显了。合作企业法之所以用“合作条件”作为投资的一种方式，主要考虑它的灵活性。但是，中国合作者以房屋、土地使用权为主要内容的合作条件提供给合作企业，通常不参与合作企业的经营管理，只求得定额的利润，其实质是收取房屋和土地的租金，且避免了采用合资方式时必须对土地和房产进行估价的麻烦。因此，笔者认为，目前在餐饮、娱乐、房地产等服务行业的外资准入放宽的条件下，如果中方不具备参与经营管理的能力，倒不如将房屋、土地使用权等类的合作条件租赁给外商独资的公司，收取租金。如果仍然采取合作企业这一形式，且由合作一方负责经营管理，应该在合同中明确规定由负责经营管理的合作一方向合作另一方支付保底利润，不论合作企业的盈亏情况如何，均必须支付。也就是说，不能在合同中既约定合作企业向一方提供保底收益，又约定由一方向另一方提供这种收益。如前所述的中外合作娱乐有限公司就是采用这一方式，由外方负责合作公司的经营管理，不管公司盈亏，外方每年必须向中方支付290万元人民币的保底利润。只有这样，才能在今后万一发生纠纷时，比较明确地让负责经营管理的外方承担合同约定的义务，以免在产生争议后，在谁将作为支付保底利润的义务主体问题上产生分歧。

一人有限责任公司法律制度的完善 篇7

(一) 一人公司的概念及特征

“一人公司 (one man-company or one-member company) 也叫独资公司、独股公司, 其涵义是指公司资本由一个股东所有的股份有限公司或有限责任公司。”一人公司的股东仅有一人, 公司的全部出资或全部股份均由唯一股东所有, 一人公司的内部机构设置因其股东只有一人打破了传统意义上的公司股东之间相互制衡的局面。新《公司法》明确规定允许一人公司的设立, 但是对于能否设立一人公司在该法中并未明确规定, 本文所涉及的一人公司仅指一人有限公司。

(二) 一人公司的法律规定及经济价值

1.我国一人公司的法律规定

(1) 规范了一人公司的设立条件, 禁止滥设。《公司法》第59条第2款规定一个自然人只能投资设立一个一人公司。该一人公司不能投资设立新的一人公司。这一规定禁止了一个自然人设立多个一人公司, 同时也禁止由自然人设立的一人公司作为唯一股东再设立一人公司。

(2) 导入了最低资本金制度, 并严格规定了出资缴资方式。《公司法》第59条第1款规定一人公司的注册资本最低额为人民币十万元, 股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

(3) 名称披露要求。《公司法》第60条明确规定了一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资, 并在公司营业执照中载明。该规定使得一人公司的股东对外透明化, 有利于更好的保护公司相对人的交易安全。

(4) 特别书面决策要求。《公司法》第62条明确规定了一人公司股东作出本法第38条第一款所列决定时, 应当采用书面形式, 并由股东签名。这一规定提高了一人公司的透明度, 有利于债权人对其进行监督。

(5) 建立公司财务制度, 加强了对一人公司的财务监督。建立符合现代企业管理要求的会计制度对一人公司而言尤为重要, 这也是一人公司股东能否免于承担连带责任的关键所在。《公司法》第63条规定一人公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告, 并经会计师事务所审计。这一规定采取强制审计原则, 可以及时了解一人公司的年度财务状况, 防止一人公司进行自我交易及公司财产和股东财产的混同, 加强了对一人公司财务的监督, 能更好的保护公司债权人的利益。

(6) 法人人格滥用推定制度。《公司法》第64条规定一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的, 应当对公司债务承担连带责任。“该条规定适用于公司不能清偿债务的情形, 如公司自身资产能够清偿债务, 自然没有适用该条规定的必要。”

2.确认一人公司法律地位的经济价值

确认一人公司的法律地位有利于弘扬公司的资合性, 充分保护公民和企业的开业自由, 吸引民间资本, 扩大投资渠道, 推动我国民营中小企业的迅猛发展。有利于鼓励低收入阶层投资兴业, 增加税收和就业机会, 维护社会稳定。有利于发挥公司治理结构简单高效、决策灵活的特点, 进一步提升公司的竞争力。有助于鼓励投资者将新兴的高新技术转化为社会经济财富, 鼓励科技创新, 促进生产力的发展。承认一人公司法律地位, 在一定程度上维持了某些企业的效益和国家整体经济利益。这样一来则避免了一些企业因原有股东死亡之后不足法定股东人数而被迫解散, 从而防止企业利益受损。

二、我国一人公司存在的问题

(一) 一人公司设立的门槛过高

与传统公司设立的条件相比, 一人公司设立的门槛要高出许多, 这会使许多投资者对于设立一人公司望而却步, 试图通过借助一个挂名股东来达到设立实质意义上的一人公司的目的, 由此来规避一人公司设立门槛过高的弊端。这样社会上仍然会存在大量的实质意义上的一人公司, 因实质一人公司引发的经济问题就会仍然存在。

(二) 一人公司内部组织机构设置不完善, 内外监督力度不足

我国公司法没有明确规定一人公司必须设立监事会, 更没有对监事的任命作出明确的规定。这样使得一人公司严重缺乏了内部监督力度, 不利于一人公司朝着良好、有序的方向发展。

(三) 对债权人保护不利

在公司股东只有一人的情况下, 容易出现公司财产和股东个人财产混同, 公司财产挪作私用, 股东给自己支付巨额报酬, 同公司进行自我交易等情况, 损害公司债权人及其他相对人的利益, 破环了市场经济体制下的交易安全机制。

三、完善我国一人公司的几点思考

(一) 一人公司设立条件应科学合理

1.建议对一人公司设立条件的规定与普通公司的设立条件相一致。保护公司债权人和交易相对人的利益, 重点应在于对公司运营的法律规制和对单独股东滥用公司法人独立人格造成债权人利益损害的事后救济, 而不应当企望通过提高公司注册资本的高门槛来达到这一目的。只有对一人公司与普通公司规定相同的设立条件才能真正避免投资者利用凑足法定人数设立一般的有限责任公司而不设立条件苛刻的一人公司。

2.应有条件的允许一人公司设立新的一人公司。这样更有利于规范一人公司, 完善一人公司的法律制度, 激发投资者再度积极投资创业的热情, 更好地促进经济的发展。可以有条件的允许部分经营规范、信誉良好的一人公司设立新的一人公司。

(二) 完善一人公司内部组织机构

1.引入独立董事制度。新《公司法》未对一人公司是否必须设立董事会做出明确规定。笔者认为, 一人公司没有设立董事会的必要。引入独立董事制度, 可大大减少一人公司不必要的人事开支。

独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务, 同其所受聘的公司及其主要股东不存在实质性利益关系, 并能对公司事务作出独立、客观判断的董事。我国2006年修订的《公司法》中已经引入了该项制度。在传统公司的内部治理结构中, 独立董事起到了非常重要的积极作用, 因此在一人公司中也应引入该项制度, 即由独立董事代表股东利益参与公司的经营决策, 为其提供专业知识与技能作支撑。同时, 独立董事还能够对一人公司股东在经营决策中的违法行为构成制约, 此时该独立董事更多地代表公司债权人、交易相对人等外部利害关系人的利益及社会的公共利益。

2.一人公司应强制设立监事会。这样可以加强对一人公司的内部监督力度, 更好地保证一人公司的股东规范经营公司。必须坚持完全掌控公司的一人股东不担任监察人的原则, 这样才能使公司监事会真正发挥应有的监督职能。

(三) 规范一人公司财务会计制度, 加强监督力度

法律上应当从一人公司的机构设置、运作模式等方面加以科学的规制, 以体现现代公司企业制度的科学性与安全性, 其中最为基础的是严格规范一人公司的财务会计制度。

1.严格规范一人公司财务会计制度

新《公司法》要求一人公司编制的财务会计报告须经会计师事务所审计。但会计师事务所也存在披露虚假信息的可能性, 为防止此现象发生, 建议要求一人公司的每一笔业务必须登记在册, 必要时供第三方审查, 避免暗箱操作。同时建立一人公司基本储备基金制度, 要求公司必须将一定款项存到指定银行, 如果公司资金在运营过程中减少到某一下限时, 由相关部门授权该存款指定银行对该款项予以冻结, 以此充分发挥银行等中介组织的监督作用, 降低与一人公司交易的相对人的交易风险, 进一步保障市场经济安全交易的实现。政府部门还可通过强化年检制度来加强对一人公司财务的监督。

2.引进专业会计监察人制度

借鉴《法国商事公司法》第65条规定, “一人公司股东及其亲属不得担任公司监察人。”, 一人公司应另选会计监察人, 否则该公司不得设立或不得营业, 同时禁止一人公司单个股东业务执行人, 现物出资人、公司或者从业务执行人处受领报酬的人等成为会计监察人。会计监察人由国家通过考试等方式赋予其职业资格的专业技术人员担任。如通过国家考试选拔出的注册会计师, 其专业性、客观性、独立性较强。会计监察人不仅负责对一人公司日常业务及财产的监督, 对于股东出资部分系为财产出资或技术出资时, 亦由该会计监察人或专业机构负责评估其应有价值。通过立法规定一人公司必须聘任至少一名会计监察人, 可以把一人公司可能产生的弊端降低到最低程度。

(四) 加强对一人公司债权人的保护

1.建立严格的出资审查和责任追究制度。

当一人公司的股东或出资人以财产出资时, 其出资的财产应当由专业的验资评估机构进行出资审核并出具相应的验资报告。

2.应对一人公司规定严格的资本充实、资本维持与资本不变制度。

因为注册资本只有落到实处, 我国法律对公司设立要遵守最低注册资本的规定才有实际意义。新《公司法》第31条规定, “有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额, 公司设立时的其他股东承担连带责任”法律虽然针对股东出资不足的补缴义务作出了相应规定, 但却未进一步规定制裁措施及手段, 因此笔者认为, 我国法律需要对上述缺陷和不足尽快做出具体规定, 如对限期内仍未补足出资的股东或公司设立时的其他股东应施以行政处罚等具体制裁措施, 以促使其尽快履行出资义务, 从而使得公司资本充实制度得到实际贯彻。在一人公司运营期间, 公司还应当维持与公司资本总额相应的财产, 以维持公司履约及清偿债务的能力, 进而更好地保护债权人的利益。我国法律规定的资本不变原则并不是绝对不允许变动, 而是要求公司如欲对其资本进行变更则必须经过法定的程序。特别是在公司减少其资本时, 必须首先确保公司债权人的利益不受影响, 而且减少后的资本不得低于法定最低资本限额。

3.建立一人公司债务担保制度

为了进一步加强对债权人的保护, 建议我国应建立一人公司债务担保制度。这种制度主要强化了股东个人的责任, 但这种担保制度的规定不应该是强制性的而应是选择性的, 因为根据法律规定一人公司也是法人, 其具有法人人格的独立性特点, 即法人的最根本特点就在于其以法人全部资产对外承担责任。如果一人公司欲取信于公司交易相对人, 也可以自主选择向交易相对人披露本公司的投保情况, 以此来进一步加强本公司在市场上的竞争力, 从而获得更多的交易机会。

综上所述, 如果我国法律及监管机构能够切实的在以上方面加强对一人有限公司的监管和规制, 将最大限度地将一人有限公司的功能及优势发挥出来, 以使得其在繁荣市场、鼓励创业、吸纳就业、促进经济健康稳步发展等方面发挥作用。

参考文献

[1]江平.《公司法教程》, 法律出版社1986年版, P35.

[2]施天涛.《公司法论》, 法律出版社2006年版, P75.

[3]赵旭东.《公司法评论》, 人民法院出版社2005年版, P35.

[4]李东方.《公司法教程》, 中国政法大学出版社2009年版.

公司的法律制度 篇8

关键词:投资;转投资;资本

中图分类号:D922.291文献标识码:A文章编号:1000-8136(2010)08-0101-03

1 公司转投资的法律内涵

公司转投资,是指一公司对其他公司、企业或经济组织进行真实有效出资的民事法律行为,即公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券的方式向其他单位的投资。公司转投资,按其性质可分为股权投资和债权投资,前者指公司以现金、实物、无形资产等形式购买或换取其他公司、企业或者经济组织股份的行为;后者一般指公司出资购买其他公司、企业或经济组织发行的债券的行为。股权投资和债权投资虽然同是投资行为,但两者的法律意义却大不相同。股权投资中公司以其出资行为而成为另一家公司、企业或经济组织的股东或出资者,享受出资者权益,但须以其出资对外承担有限或无限的财产责任;债权投资中公司则成为债权人,享受债权人的权益,但同时也担负一定的债权无法实现的风险。

从立法发展至今,对转投资的界定渐趋宽松,只要是公司为获取能够产生收益的财产、资产或权益而依法投资于他公司、企业或经济组织的行为均属于这一概念范畴。它所包含的要素包括:①转投资是一个公司投资于他公司、企业或经济组织的行为;②转投资的目的是为了获取收益、利润或其他权益。参与经营与否,是属长期投资行为还是短期理财行为,都只能看作是达到这一目的的手段,一种可选择性手段;③转投资必须依照法律的规定进行。

2 转投资在实践中可能存在的问题

2.1 虚增资本与实质性减资

设甲公司资本额2 000万元,在我国现行《公司法》所规定的“累计投资额不得超过本公司净资产50%”的转投资比例限制下,将1 000万元等份转投资设立乙、丙两公司(即乙、丙两公司的各自资本额皆为500万元)。乙、丙两公司再将其各自资本额的50%(即各为250万元)等份转投资设立丁、戍公司及巳、庚公司(即丁、戍、巳、庚四公司各自资本额皆为125万元)。至此,甲公司以2 000万元设立6家子、孙公司,账面上资本额计35 000万元(甲2 000万+乙500万+丙500万+丁125万+戍125 万+巳125万+庚125万),但实际上,其中1 500万元纯系由于转投资而虚增。此为公司单向转投资形态。就相互转投资之情形而言,甲、乙两公司各有资本额2 000万元,甲、乙两公司相互向他方投资1 000万元,此时两家公司在帐面上各有1 000万元之新增资本,而实际情况是两家公司的资本并无任何实质的增加。以上为转投资引发虚增资本的形态。同时,转投资亦可引发实质性减资。转投资行为通常会形成母子公司,造成双向持股或环形持股,表面上母、子公司均有独立的法人资格,一旦达到控股即为一体。只要采用双向回购或环形回购即造成实质性减资。转投资行为导致的虚增资本,从极端而言,则公司与银行同具有制造货币之功能,使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全;而在转投资行为导致实质性减资的情况下,债权人却可能不知道公司资产已虚化,同样不利于保护债权人的利益。

2.2 经营者控制股东会,公司权力制衡格局被打破

依据现代公司法律,对外代表公司进行活动的不是少数股东而是公司经营者,那么毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是“戴着公司面具”的经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下,其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。实际出资的人被从支配的地位排除掉,而没有出资的人却在支配着公司,单向投资的情形亦是如此。在相互转投资情形下,董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后,初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制,不得对目标公司中的该部分资产行使控制权,而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样,一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外,在公司转投资情形下,经营者处于绝对的控制支配地位,极易形成无责任经营,即使其不忠、未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。

2.3 投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具

在公司转投资持有被投资公司股权超过50%时,即对被投资公司具有控制能力,构成母子公司的关系,此时,形式上两公司虽然皆为独立的主体,但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性,其经营政策系由母公司所决定,因而子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具。这表现在:母公司以不公平的方式管理子公司;母公司将子公司作为逃避税收、转移风险、规避责任的手段;母公司把子公司持续看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司;母公司和子公司财产混合等。

3 我国立法规制的不足

公司转投资作为公司运营的手段,在实践中存在着一些问题,但我国法律规制仍存在着空白,主要表现如下:

(1)《公司法》仅在第15、16条对公司单向转投资作出了规定,没有对公司相互持股限额,相互持股公司权利的限制,子公司取得母公司的股份等进行有效的规定。公司法在公司相互持股问题上的这种态度,但使得公司相互持股不受任何限制,在公司实际运作过程中也不可避免会产生诸多负效应,从而损害股东和相关债权人的利益,给整个社会经带来极大的危害。

(2)从一些立法政策、地方性法规对相互持股作出的规定来看,其内容大多简单粗略,没有形成完整的体系。有的规定过于严厉,与我国实践严重脱节,而且,这些规定的效力层次也低,只能解决相互持股所弊端的一小部分,难以对公司相互持股形成有效的规制。

(3)缺乏完善的配套措施和相应的程序保障。我国现行《公司法》关于持股信息公开制度,持有股份的通知义务,法律后果及其处罚制度等有诸多不完善的地方。虽然在新修订的《证券法》第三章“证券交易”第三节“持续信息公开”中对持有股份通知义务作出了规定,但是也只是针对上市公司的,对于有限责任公司和非为上市公司的股份有限公司则无此项规定。

4 我国公司转投资相关法律制度的完善

我国《公司法》放宽对于公司转投资的限制之后,考虑到由此带来的一些问题,还配套了一系列相关法律法规对其进行规制,以便更好的消除转投资行为带来的负面影响。但从公司实践情况来看,目前的规定还存在一定的缺陷,主要是对转投资行为所引起在资本虚增和关联企业的形成等弊端还缺乏相应的规制方式,对于公司违法转投资的行为没有规定相关的法律责任等。借鉴各国立法经验,本人认为我国还应该从以下几个方面完善我国公司转投资的法律制度。

4.1 完善信息披露制度

信息披露对于公司转投资具有重要意义。完善的信息披露制度,有利于保护投资者和公众免受欺诈、增强股东和公众对公司的信心、提高商业道德水准、促进股东和其他利益相关者整体利益。只有进行准确的、定期的信息披露,才能避免和减少公司运作中可能存在的暗箱甚至是黑箱操作,使公司运作过程透明化。另外,真实、充分的信息,也是股东形成的意思、正确行使表决权的基础。信息披露必须遵循一定的原则。信息披露法律制度更多地体现了法律强制性的一面。作为私法的民商法强调当事人的意思自治,但与其他民商法律制度相比,信息披露法律制度呈现出相当的刚性,这种刚性不仅表现为法律对应当披露内容的细节化规定,而且表现为哪些交易甚至哪些交易参与人应当受法律制度的规制。从相关法律的过细的规定中,可以归纳出信息披露法律制度的基本准则:

(1)公开性原则。公开性原则是指证券发行人必须依法向所有投资者和债券持有人披露法律所规定的信息,禁止只向部分交易投资者和债券持有人透露信息,进而构成内幕信息产生内幕信息和投机行为。公开性原则是信息披露的基本原则,脱离了公开性原则的信息披露行为将会造成违反公正性的市场不公平竞争,应该予以禁止并进行严厉的惩罚。

(2)全面性原则。全面性原则是指证券发行者必须全面披露和公开供投资人判断证券投资价值之有关资料。如果公开资料有隐瞒、遗漏情形,那么所公开的资料将不发生法律效力。特别注意的是,信息披露全面性和保守商业秘密之间存在统一性。投资者一旦成为公司的实质股东,完全有义务保守公司的商业机密并成为直接受益者,因而准确界定信息公开全面性和保守商业秘密,把握信息公开全面也要坚决否定以保守商业秘密为由拒绝全面公开披露有关信息。

(3)真实性原则。所谓信息披露的真实性原则是指证券发行人向外公开的信息必须符合客观实际情况,严禁披露作假和失实的信息以误导投资者。

(4)及时性原则。及时性原则要求证券发行者向公众投资者公开的信息应当具有最新性,即所公开资料必须反映公司当前的现实状况,并且一旦有重大事项或者发生重大变动就要立即作为公告。

(5)持续性原则。持续性原则是指上市公司一旦发行证券后必须定期向公众投资者公开和披露有关的财务状况、经营状况等报告,以使投资者对公司的发展状况有一个较为完整和准确的了解和把握。只有将公司转投资的相关情况予以充分、准确披露才能保护少数股东和债权人的利益不受侵害。

4.2 规定诚信义务

一般认为诚信义务包括注意义务和忠实义务。注意义务是一种积极义务,它要求控制股东在经营时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予的注意一样,不得损害公司及少数股东的利益。忠实义务则是一种消极义务,一种道德性的义务,它要求受托人在处理相关事务时,不得因个人私利而损害委托人或受益人的利益。控制股东应当负注意义务和忠实义务控制股东利用表决权将自己的利益转化为公司的意志时,其地位与负注意义务之董事无异,因而也应负注意义务。控制股东的忠实义务主要包括:

(1)不得剥夺属于公司对外投资的商业机会。公司机会是公司发展壮大的重要条件,是股东获得投资回报的合理期待,公司控制股东不得利用公司的资源,包括公司己经掌握的商业信息,将“公司拥有权利、财产利益或正期待的机会或理应属于公司的机会予以篡夺自用。”

(2)控制股东为自己利益行使表决权时,不得损害公司及少数股东的利益。

(3)不得虚假出资、抽逃出资、侵吞公司财产或擅自处理公司的财产。如期缴纳出资是股东对公司的主要义务,也是出资人取得股东资格的前提。股东出资后即丧失了对财产的处分权,转由公司取得全部法人财产权。控制股东因为实际控制公司的经营管理,因而其虚假出资、抽逃出资、侵吞公司财产或擅自处理公司的财产具有隐蔽性,对公司及少数股东危害极大。

(4)禁止排挤行为。控制股东不得利用其控制权迫使少数股东出售其所持股份而丧失股东地位或以其它方式稀释少数股东所持股份的行为。主要有恶意增加资本,迫使少数股东因无力认购而使其持股比例进一步降低,恶意罢免或无理阻挠少数股东担任公司高级管理职务等。当控制股东违反诚信义务,损害公司及少数股东的利益时,就应负相应的损害赔偿责任。

4.3 规定相互转投资情况下的表决权限制制度

为解决公司相互转投资情况下董事滥用表决权问题,世界上许多国家和地区均规定了表决权限制制度,如美国重订标准商事公司法第7.21(b)条规定,如果甲公司持有乙公司的股权过半数时,乙公司所持有的甲公司的股份无表决权,而我国《公司法》、《证券法》等相关法律制度对此都没有作出规定,由此,为规制公司对外转投资行为,我们有必要通过《公司法》、《证券法》等相关法律对何谓相互投资公司、如何对相互投资情况下的股东之表决权进行限制等相关问题作出规定。

我国《公司法》的修订,放宽了对公司转投资的限制,有利于改善投资法律环境,吸引更多的投资,对促进我国经济的发展有着重大的意义。但是我国关于公司转投资的法律规制仍存在不足,应不断完善。

Transfers the Investment Legal Regime Perfect Ponder about the Company

Song Zhiqiang

Abstract: The Company transfers the investment as well as realizes the profit maximization essential method as the enterprise capital operation, is advantageous in the promotion company size management, the multiplex management, and may enhance the company market competitiveness and strengthen its anti-risk ability. But also has some potential hazard, harms the shareholder and creditor's benefit, harasses the normal market transaction order. Therefore to guarantee that the shareholder and the creditor benefit, various countries' law of corporation to transfer the investment behavior to give certain limit generally, our country “Law of corporation” has also made the similar stipulation. This article to transfers the investment relevant law question and our country “Law of corporation” about transfers the investment stipulation the legislative flaw to make a brief analysis.