仓储合同的法律适用（精选8篇）
尽管仓储合同与保管合同有几项重要区别, 例如保管合同是实践合 同,而仓储合同为诺成合同。再例如保管合同是否有偿由当事人约定, 而仓储合同均为有偿契约,等等。但仓储合同与保管合同的本质是一样 的,即都是为他人保管财物。对于仓储合同法律未加规定的事项,可以 参照适用保管合同的有关规定。例如,保管人不得将仓储物转交第三人 保管、保管人不得使用或者许可第三人使用仓储物,等等。保管人能够 证明仓储物的毁损、灭失是因仓储物本身性质的原因, 或者因包装不符 合约定、或者因仓储物超过有效储存期而造成的, 保管人不承担赔偿责 任。
仓储合同是一种特殊的保管合同。因而在法律对仓储合同有特别的 规定时,自然应适用法律的特别规定,在法律对其未设特别规定的,法 律关于一般保管合同的规定对其有适用余地。法律关于一般保管合同的 规定与法律关于仓储合同的规定,系一般法与特别法的关系。
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中华人民共和国民法通则
第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的, 应当 承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人 身的应当承担民事责任。
没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。
第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬 挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应 当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。
第一百二十七条 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管 理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或 者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的, 第三人应当 承担民事责任。
第一百三十一条 受害人对于损害的发生也有过错的, 可以减轻侵 害人的民事责任。
第一百三十二条 当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际 情况,由当事人分担民事责任。
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--中华人民共和国担保法
第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当 根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授 权范围与债权人订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分 无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民 事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。
第八十二条 本法所称留置, 是指依照本法第八十四条的规定,债 权人按照合同约定占有债务人的动产, 债务人不按照合同约定的期限履 行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产, 以该财产折价或者以 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
第八十八条 留置权因下列原因消灭:(一债权消灭的;(二债务人另行提供担保并被债权人接受的。--法律咨询 s.yingle.com
中华人民共和国合同法
第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁 损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。
第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的, 赠与人不承担责任。附义 务的赠与,赠与的财产有瑕疵的, 赠与人在附义务的限度内承担与出卖 人相同的责任。
赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵, 造成受赠人损失的, 应当 承担损害赔偿责任。
第三百二十条 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人 损失的, 即使托运人已经转让多式联运单据, 托运人仍然应当承担损害 赔偿责任。
第三百七十四条 保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明 自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。
第三百九十四条 储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。
因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物 变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。
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来源:(仓储合同的法律适用 http://s.yingle.com/y/ht/418735.html 精彩推荐: 设立中外合资经营企业合同(计算机4 http://s.yingle.com/y/ht/491378.html 有限合伙价值论 http://s.yingle.com/y/ht/491377.html 教育项目合作协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491376.html 内部承包经营合同(道路建设项目 http://s.yingle.com/y/ht/491375.html 电影合作拍摄合同 http://s.yingle.com/y/ht/491374.html
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国家体育总局对体育赞助的定义为“企业通过对体育组织、体育活动的经费、资源的支持以达到企业获利的行为。体育发展离不开体育赞助的支持, 同时, 体育赞助商也是体育发展资金的重要提供者。对有影响的体育产品进行赞助, 可以使体育事业更加商业化和市场化, 而另一方面, 赞助者在世界范围内也能提高自己的形象, 同时促进国内市场的竞争力。目前, 我国加大了对体育事业的支持力度, 于2010 年颁发了有关体育事业发展的相关意见《关于加快发展体育产业的指导意见》 ( 以下统称为《意见》) 。在此《意见》中, 有明确的指出, 国家应该鼓励体育事业的发展, 应该把保护体育事业的发展作为一项重要任务来完成, 同时应该从促进体育产业发展的角度来思考, 对体育赞助合作的法律性质和适用进行研究。
二、问题产生的原因
( 一) 相关立法的缺失
我国体育赞助方面的立法大多是在捐赠的理念下进行规范的, 而这些规范的层次程度都不是很高, 而且在交易的市场中缺少了一些平等互利的民商权利和义务, 这也是法律适用不统一的原因之一。
( 二) 理论研究的欠缺
1. 体育赞助的范围规定的不是非常的清楚, 不能形成系统的体育赞助的法律体系。同时也会受到一些因素的影响, 比如, 会计科目的影响, 它影响了体育赞助的收益问题, 往往把收益分为电视转播权收入、冠名权收入、特许经营权收入、赞助收入、捐赠收入等。法律研究者不能对其进行划分就一并引入, 将市场的开发、电视转播权、特许经营权等和体育赞助一起使用或者交叉使用, 这些不正确的使用, 都可能造成体育赞助概念的不明确, 让人无法确定赞助的类型。
2. 错误界定权力本身, 往往不同类型的赞助合同关系中的客体定为权利本身, 无法区分法律关系中的客体及内容。电视转播权、冠名权、经营权这些都是体育赞助法律关系中的内容, 而不是客体。而我国体育法学界一般都是将这些界定为赞助关系中的客体, 这就混淆了法律关系的内容和客体。
三、解决方案
( 一) 赞助的含义
赞助一般在十元钱以上的就可以称为是对帮助者的支持, 同时赞助也是情感上的一种交流。赞助和赠与的意义是不太一样的。在我国, 经济界把赞助定义为是以货币单向流动或者是单向流程的一种经济行为, 赞助在社会上是一种无偿的行为。而赞助这无偿的行为和赠与的性质正好是相吻合的。
( 二) 赞助一词来源
体育事业上资金的来源大多是政府或者主办方门票的收入等。而因为政府的资金投入不大或者是门票的收入过低, 一般都不会超过体育事业总收入的10% , 而这些资金远远满足不了体育事业发展的需求。为了解决资金这一难题, 体育事业的主办方就通过其他的资源方式来寻找合作伙伴和赞助商等第三方资金支持, 从而和这些第三方资金支持者形成赞助合同法律关系。赞助方是否赞助, 取决于该赛事所产生的影响力和公众注意力的大小, 和是否能够通过赞助来增加自己的影响力和自身的形象, 并且为以后获取更大利益打下基础, 这些行为都应该是赠与所能产生的目的。
( 三) 赠与合同中赠与答应是互惠的
赠与合同中最基本的一项原则就是互惠的原则, 互惠原则是在赠与合同中单务无偿性原则上开展的。法律学者们把赠与合同中的互惠原则建立在赠与人的给予, 受赠人的接受和回报这三个义务关系上。
( 四) 赠与合同的法律规范统一的指引功能
赠与合同是指赠与人把自己的财产同意赠给受赠人的一种形式, 并且受赠人同意并认可和接受合同。根据相关的赠与合同中表明, 《合同法》中把赠与分成了两种不同的赠与合同, 第一种是一般赠与, 另一种是特殊的赠与。特殊赠与具有特殊的情形存在, 它的权利和义务同时也具有特殊的规定。具体的可以分为一下三种形式: 第一种就是捐赠, 也就是常说的捐助, 一般是指公益事业和具有公共目的的行为, 其中也包括具有其他特定的目的的无偿性给予他人财产的行为; 第二种则是附义务赠与, 也就是常说的附负担赠与, 附负担赠与是指在赠与人在赠与的过程中, 要求受赠人和第三人在接受赠与的同时应该负担一定的赠与义务; 最后一种则是混合赠予, 也就是混合买卖, 混合买卖是指受赠人承担一定的赠与义务。这三种不同形式的赠与, 都可以表明, 无论是捐赠性质的赠与还是商业赞助, 它们都包含在赠与合同中。
总而言之, 体育事业的发展离不开体育赞助的支持, 而体育赞助的执行应该有适用的法律所依据, 运用好体育赞助合同可以使体育事业快速发展。
参考文献
[1]朱体正.体育赞助冠名合同的法律适用[J].天津体育学院学报, 2008 (05) .
为正确划分物流服务合同当事人的权利与义务，采用实证分析方法，在对我国现行有效的关于无名合同法律适用和涉外民事关系法律适用法律规定梳理的基础上，讨论物流服务合同的具体法律适用问题.结论为：作为无名合同，在发生纠纷的物流服务明确的情况下，物流服务合同类推适用其他法律及《合同法》分则的规定；在不明确的情况下，适用调整货物运输合同的法律规范，其后适用《合同法》总则的规定；如果物流服务合同具有涉外因素，则依据我国调整涉外民事关系法律适用的法律来解决其法律适用问题.
关键词：
物流服务合同；法律适用；无名合同；货物运输法；涉外因素
中图分类号：D912.296；D922.296
文献标志码：A 收稿日期：20141008 修回日期：20150904
0引言
正如许多学者指出的那样，我国物流法缺乏系统性和协调性、效力层次低、法律效力不强、立法滞后、存在立法空白等；同样，许多学者，如孟琪[1]等，也提出了制定统一的《物流法》或《物流合同法》的建议.这样的建议对于我国物流业的健康发展具有理论和前瞻意义，但需要过程和前提条件，实现起来是比较困难的或是不必要的[23].现实是物流业在我国国民经济中扮演着重要角色，而物流服务合同纠纷已经、正在并将继续影响着物流业的健康发展，对参与物流活动的当事人的权利造成损害.本文运用法理学理论，采用实证分析方法，论述在现行的法律制度下如何正确适用法律，以维护物流服务合同当事人的合法权益.
1物流服务合同内涵与外延
讨论物流服务合同相关问题的前提是对物流服务合同的内涵和外延加以界定.对这个问题的争议颇多，赵云海[4]
和黄义等[5]
以物流及物流服务的概念为基础，张广敬[6]和魏晓楠[7]等则以《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）为依据.
①由于物流服务合同是无名合同，因此双方当事人的名称没有相关法律来明确，本文暂用物流服务提供方和物流服务需求方指代
②该文件是推荐性国家标准，2001年发布，2006年修订.该标准对物流方面的概念加以定义，本文在涉及到与物流相关的概念时，主要以该标准为依据
1.1物流合同、物流服务合同、第三方物流合同的本质相同
对物流服务提供方提供物流服务，物流服务需求方支付费用的合同①，
学者们从理论上分别使用物流合同、物流服务合同和第三方物流合同.这些只是文字表达的不同，实质并无异.这是因为第三方物流是通过合同形式来规范物流服务提供方与物流服务需求方之间的关系的，第三方物流（又叫合同制物流或契约物流）合同的标的是物流企业提供的物流服务.
国家标准《物流服务合同准则》规定的物流服务合同的概念，即物流服务合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间，针对特定物流服务行为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”.这个概念是以《合同法》对合同的规定为基础和蓝本的，并且以物流服务合同的标的——物流服务——与其他以行为作为标的的合同相区别.笔者认为该名称能比较准确地描述物流服务提供方与物流服务需求方的这种法律关系，故本文采用此名称.
1.2物流服务合同是混合合同，至少应包括两种物流服务
首先，物流服务合同是无名合同.这是因为“法律尚未对其专设规范，也未赋予其名称”.[8]同时，“物流服务合同”也未出现在我国相关的行政法规、部门规章中，对于合同双方当事人的权利义务也没有明确的规定.
其次，物流服务合同属无名合同中的混合合同.混合合同指“合同本身由数个合同的部分组成，其显著特点是虽然内容上可划分为几个有名合同，但该合同为一个合同而非几个合同”.[9]根据《物流术语》②
的规定，物流活动包括物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理，每一种物流活动都有相应的法律规范，从事这些活动的当事人之间存在相应的有名合同关系.但物流服务提供方提供的是综合物流服务，是相关物流活动的有机结合，最终实现物品从供应地向接收地的流动.
再次，只提供单项物流服务的合同不是物流服务合同.实践中对提供单项物流服务的合同是不按物流服务合同处理的，如国家税务总局《关于物流企业缴纳企业所得税问题的通知》（国税函〔2006〕270号）.该文件明确物流企业必须至少能提供“运输（或运输代理）和仓储两种以上的一体化服务”，因此其与物流服务需求方成立的物流服务合同也应至少包括两种以上的服务.
1.3内容不包含运输服务的合同不是物流合同
根据《物流术语》的规定，物流指“物品从供应地向接收地的实体流动过程.根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理等基本功能实施有机结合”.物流最基本和最重要的莫过于使物品产生物理上的位移，其他环节均是围绕该位移而发挥作用的，即物流系统中起核心主导功能的环节是运输.没有运输，物品从“供应地向接收地的实体流动”是不可能实现的，因此不包含运输服务内容的合同不是物流服务合同.
2不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用
本文首先将物流服务合同作为无名合同来讨论其法律适用问题.对于无名合同的法律适用，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定.”
2.1《合同法》总则的适用
物流服务合同属于《合同法》定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”范围，不属于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”.根据《合同法》第124条的规定，物流服务合同是“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”，应当“适用本法总则的规定”.《合同法》总则由8章组成：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利与义务的终止、违约责任和其他规定.也就是说，在上述8个方面，物流服务合同的当事人应当遵守《合同法》总则的规定，其合同内容不得违反《合同法》总则.
2.2《合同法》分则及其他法律的适用
对于混合合同的法律适用，理论上有吸收主义说、结合主义说和类推适用主义说.无论采用以上哪种学说，所有立法及理论欲实现的均是在充分尊重当事人意思的基础上，考虑司法实践的可操作性.[10]由于结合主义说在实践中难以实现，所以本文只讨论类推适用主义和吸收主义下物流服务合同的法律适用问题.
2.2.1类推适用主义下物流服务合同的法律适用
类推适用主义认为，就混合合同的各构成部分类推，适用各有名合同的特别规定.类推适用时，应斟酌当事人订立合同所希望达到的经济目的和社会作用.在发生纠纷的物流服务明确的情况下，类推适用《合同法》分则及其他法律的规定，具有司法实践的可操作性.
根据《物流术语》的规定，物流活动是指物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理.参与这些活动的当事人的权利与义务，在我国《合同法》分则及其他法律法规和规章中均能找到相对应的规范进行调整.根据类推适用主义，物流服务合同的适用，就是对物流服务合同中的这些“构成部分”进行类推而“适用各有名合同的特别规定”，具体而言：
①上述两案的判决，详见中国裁判文书网
物流服务合同当事人在运输活动中的权利与义务按照运输法确定，物流服务提供方为承运人，物流服务需求方为托运人.在我国，不同的运输方式由不同的规范性文件调整：当发生争议的物流服务是海上货物运输时，首先适用《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》），其次为《合同法》第17章运输合同的规定；当物流服务提供方提供航空运输服务发生争议时，其与物流服务需求方之间的关系依次按照《中华人民共和国航空运输法》（简称《航空法》）、《合同法》第17章运输合同的规定和《中国民用航空货物国内运输规则》处理；当对铁路运输服务发生争议时，《中华人民共和国铁路法》、《合同法》第17章运输合同的规定、《铁路货物运输合同实施细则》和《铁路货物运输规程》适用于当事人之间的物流服务合同；当对国内水路运输服务发生争议时，首先适用《合同法》第17章运输合同的规定，然后适用《水路货物运输合同实施细则》.
物流服务提供方提供储存服务时，适用《合同法》中第20章仓储合同和第19章保管合同的相关规定.物流服务提供方的地位是保管人，而物流服务需求方的地位是存货人.
物流服务提供方提供的包装和流通加工服务，其实质是加工承揽服务，而加工承揽合同在《合同法》中为有名合同，物流服务提供方与需求方权利义务和责任的确定等适用《合同法》第15章承揽合同的规定.
物流服务提供方提供装卸搬运服务时，适用调整其所附属的运输的法律规范.一般情况下，装卸搬运环节附属于运输过程.由于我国不同的运输方式由不同的规范性文件进行调整，所以附属于不同运输方式的装卸搬运服务也就适用相应的调整其所附属的运输方式的规范性文件.如果装卸搬运服务发生在港口范围内，则适用《中华人民共和国港口法》.
物流服务提供方为需求方提供的信息处理服务实质上是技术、咨询服务.因此，按照《合同法》第18章技术合同的规定处理.
按照类推适用主义确定具体适用的法律也是我国司法实践中的做法.如：在“全胜国际投资有限公司与上海忻洋物流有限公司海上货物运输纠纷”一案中，发生纠纷的环节为无单放货，因而适用了《海商法》；“上海宝腾物流有限公司与上海兴扬仓储有限公司仓储合同纠纷”一案中，原告物流公司与案外人签订了仓储合同，而在本案中与被告又签订了仓储合同，被法院认定为存货人，被告有义务向其返还仓储物.①
2.2.2吸收主义下物流服务合同的法律适用
吸收主义主张将构成混合合同的各部分区分为主要部分和非主要部分，而适用主要部分的有名合同的规定，亦即在法律效果上主要部分吸收非主要部分.
对所发生的具体服务无法确定的情况，笔者认为应按照吸收主义确定物流服务合同的法律适用.
如前所述，笔者认为内容不包含运输服务的合同不是物流合同，其他环节（储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理）只有附随于运输才能成为物流活动，与运输无关的活动均不能成为物流环节.运输服务为物流服务提供方的主要义务（物流服务合同中的主要部分），其他服务则为从义务（物流服务合同中的非主要部分），因此应当适用调整货物运输的法律规范，而不是类推适用其他有名合同的规定.
第一，不能适用委托合同的规定.一些学者认为物流服务合同当事人之间存在委托合同关系，但其重要依据集中在为物流服务提供代理报关、报检和代办保险等方面.[11]这些内容实际上不是物流服务，关于这些服务的协议，就如合同中的争议解决条款一样，实际是物理上存在于一个文件中的两个或多个不同的合同.更重要的是，物流服务提供方是以自己的名义与物流服务需求方签订合同，并且以自己的名义提供物流服务的.物流服务合同与委托合同在是否亲自处理委托事务、是否允许转委托、是否承认间接代理和责任基础方面都有重大差异.
第二，不能适用承揽合同的规定[12].这是因为承揽合同的标的并非承揽人提供的劳动，而是一定的劳动成果.承揽人完成的标的物具有特定性，在承揽人承揽之前并不存在.然而，物流服务合同的标的是物流服务，其标的物在物流服务提供方提供服务前已经存在，合同的目的不是完成一定的劳动成果，而是完成物品从供应地向消费地的空间位移.
①与物流服务有关的国际公约，在航空方面，我国参加了《统一国际航空运输某些规则的公约》（《蒙特利尔公约》），铁路方面则是《国际铁路货物联运协定》
不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用，涉及到《合同法》总则、《合同法》分则和其他法律，这就引起了另外一个问题——适用的顺序.笔者认为：在发生争议的服务能够确定的情况下，物流服务合同应当首先适用其他法律（包括为了执行民事法律的行政法规和部门规章）；如果发生争议的物流活动没有特别法的规定，则适用《合同法》分则的规定；对于《合同法》总则，因其是所有非人身性质协议的普遍适用的规范，根据特别法优于一般法的原则，应当在没有可以适用的特别法，《合同法》分则也没有规定时才适用.在物流服务无法确定的情况下，适用货物运输法.如果对该物流服务合同提供的服务中的运输服务有相关的特别法可以调整，则该法优先适用，《合同法》第17章和总则依次适用.
3具有涉外因素的物流服务合同的法律适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称《适用法解释一》）和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是解决具有涉外因素物流服务合同法律适用的依据.
3.1国际公约的适用
国际公约优先适用.《中华人民共和国民法通则》第142条、《海商法》第268条、《航空法》第184条和《中华人民共和国票据法》第95条都规定国际公约优先适用原则，《适用法解释一》第3条和第4条再次明确这个原则.因此，如果发生争议的服务是航空运输和铁路运输方面的①，
则具有涉外因素的物流服务合同优先适用我国缔结或参加的相关国际公约.
3.2合同当事人选择的法律的适用
《合同法》第126条明确规定合同当事人可以选择合同适用的法律，物流服务合同属于《合同法》调整的合同，且该法明确当事人可以选择合同适用的法律.在没有相关的国际公约的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用合同当事人选择的法律，所选择的法律包括外国法和国际公约（包括对我国未生效的），但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外.
3.3与合同有最密切联系的法律的适用
《法律适用法》第41条明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.”在没有相关国际公约，且当事人没有选择适用的法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用与该合同具有最密切联系的法律.
3.4法院地法（中国法）的适用
在根据意思自治原则和最密切联系原则所确定的适用的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或我国法律规定强制适用我国法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同纠纷由我国法院受理，适用我国法律.
综上，对于具有涉外因素的物流服务合同，首先适用对我国生效的国际公约；在没有相关国际公约的情况下，依次适用当事人合法选择的适用的法律、与该合同具有最密切联系的国家的法律；法院地法则是在当事人选择的适用的法律或具有最密切联系的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或者法律强制的情况下适用；如果物流服务合同不具有涉外因素，或根据涉外民事法律关系法律适用规则而适用我国法律，则其适用的法律的顺序依次为其他法律规定、《合同法》分则、《合同法》总则.
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解除劳合同的法律适用略探
厦门市开发区、电子信息工会 蔡琳
2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（四）》（以下简称《司法解释四》）指导下，依法向劳动争议仲裁机构出具用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会的证明材料。
案例二：一家企业因本企业工会无法开展活动时，企业以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”为由，拟单方解除两名职工劳动合同，通知上级工会，要求上级工会出具同意其单方解除意见的案件，上级工会采取进入企业调查了解职工与企业情况，作出建议用人单位与职工继续协商解决，不同意采取单方解除劳动合同的方案。
以往较长一段时间以来，用人单位较强调其用工自主权，相当一部分的单方解除劳动合同未通知工会，认为根本无须交由工会过问，工会没有享到应有知情权。另一方面工会组织对用人单位单方解除职工劳动合同时未通知工会的情况下，如何操作与履行未给予较高度的重视，主动参与维权的意识仍较弱。劳动争议事实的认定须依照事实、证据与法律规定进行，该两起案件的发生处理过程中，均涉及到用人单位单方解除职工劳动合同过种中，用人单位通知程序义务规定与工会参与劳动合同监督职能的体现，必须准确掌握、理解、适用《司法解释四》）
（一）工会是用人单位单方解除劳动合同通知的法定对象 工会是职工自愿结合的群众组织，其代表与维护职工的合法权益。工会维护职能包含劳动合同的签订、履行、变更、解除等整个过程中。《工会法》 工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《劳动合同法》 工会、产业工会以及基层工会的建立必须报上一级工会批准。企业、事业单位、机关和其他组织有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会。不足25人以上的，可以建立基层工会委员会；也可以建立工会小组，若干个单位的工会小组可以联合组成基层工会委员会；也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。用人单位建立了的工会组织应具有以下条件：
1、有法定的工会组织。在工会组织体系中，能与职工建立劳动合同关系的用人单位组建成立工会组织后会有三种组织形式：一是25人以上的建立为基层工会委员会，一是25人以下的建立基层工会，一是若干单位的工会小组建立的联合基层工会委员会。
2、有合法的工会组织的选举与规范。《中国工会章程》以及工会选举组织规范，依照工会组织形式，具有工会委员会、工会委员、工会主席、工会经费审查委员会等管理组织。
3、由上一级工会批准后成立。工会是职工自愿组织的群众性组织，但其是必须经批准式设立，批准的机构为上一级工会。上一级工会包括：地方总工会、产业工会、区、镇（街道）工会、工会联合会、集团（局）工会等，具体以工会的组织管理体系来进行明确。
4、有有效的工会组织领导。根据《工会法》13条规定，基层工会委员会每届任期三年或者五年。具体任期由会员（代表）大会在选举该工会委员会时确定，同时报告上一级工会并书面通知所在单位。任期届满未进行换届的，上级工会应当要求限期换届。这明确工会委员会的组织任届与权限区域。
因此要求用人单位均是建立了工会组织的，工会组织须依照《工会法》和《中国工会章程》以及工会组织法规规范经选举，并由上一级批准后成立。未经依法成立的基层工会出具的意见就不符合法律规定，从而避免用人单位随意找机构或人代行工会的监督与要求用人单位纠正权。
（二）用人单位解除劳动合同符合劳动合同法 订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。）；
6、劳动者被依法追究刑事责任的。
这6种情形均是属于劳动者一方过错的。劳动者有上述过错情形之一的，用人单位即可以行单方解除劳动合同。本文提到 劳动合同符合劳动合同法 动合同法〉 如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”履行完上述程序，即可为补正。三是可免除了用人单位惩罚性经济赔偿责任，也不作为用人单位违法解除劳动合同的认定。
用人单位在前面的程序中如果没有履行事先通知义务，只要在起诉前已经补正有关程序的就可以不承担赔偿金的责任。本文 仍存在未成立工会组织或工会组织无法正常发挥作用的情况，用人单位就认为也无须事先通知工会，笔者办理案件中，就曾发生过职工对于用人单位单方解除劳动合同不服，引至跳楼极端事件发生，事后了解该用人单位有建立工会，但该企业工会长期履职缺位，工会在企业实成摆设。本案例二能对用人单位单方解除劳动合同提出不同意见，主要是作为上一级工会的组织提出来的。
为更好适用《司法解释四》）想心理辅导与劳动法律法规政策宣传讲解，避免极端性事件发生。
3、规范提出工会意见。对经调查了解，用人单位符合法律规定，应当及时用出确认，保障用人单位正常的生产经营权利。对用人单位确实存在违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会要求用人单位纠正，须出具书面规范的《工会意见书》，写明案件调查掌握的法律事实，列明相关法律依据，明确写明要求用人单位纠正的事项，并在后面写明要求用人单位书面反馈重新研究处理的时间。通过严谨规范的履职，树立工会维权的形象，也能赢得用人单位应有的尊重。
4、上级工会勇于作为。当企业没有建立工会组织时或者本级工会无法正常履行职责时，上级工会应作为用人单位单方解除通知对象，上级工会具有当然履职责任，或者直接作出意见，或者指导下一级工会规范健全组织后发挥履职能力。依照工会法基层工会任届三或五年任届规定，针对一些长期没有规范换届的基层工会，上级工会须进行积极规范指导健全，保证基层工会能够完整规范履职。
梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员
上传时间:2006-3-1
1引言
从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在法律适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。
一、什么是保证保险？
（一）保证保险合同的投保人
保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。
（二）保证保险合同的被保险人
保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。
（三）保证保险合同的保险标的保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。
（四）保证保险合同的保险利益
保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具
有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。
我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。
（五）保证保险合同的保险事故
保险法第十七条规定：”保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。“保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。
按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。
（六）小结
因为保险人所承保的保险事故，是投保人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关于保险事故必须是客观的不确定事故的保险法原理。因此，我们可以断言，现今所谓保证保险合同，不是真正意义上的保险合同。又由于保证保险的保险事故之是否发生，实际上是由投保人主观方面决定的，因此保证保险本身就包含着投保人故意不履行债务，造成保险事故发生的可能性。换言之，保证保险本身包含保险诈骗的危险。
二、保证保险与信用保险
在保险实务中，与保证保险类似的是信用保险，二者容易混淆。保证保险和信用保险，均以债务履行为保险标的，均以债务人届期不履行债务为保险事故，差别仅在于投保人不同。在保证保险，投保人是借款合同的债务人；在信用保险，投保人是借款合同的债权人。在信用保险，投保人（债权人）对于保险标的（债务履行）具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，不受投保人（债权人）的影响，属于客观存在的不确定风险。实质上是，借款合同的债权人以支付保险费为代价，将债务不履行的风险转嫁给保险人。因此，信用保险，完全符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，属于真正的保险合同。
在保证保险，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，实际上取决于投保人（债务人）的主观意愿，不符合保险事故必须是客观的不确定风险的基本原理。保证保险不符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，不是本来意义上的保险合同。
三、保证保险合同的定性和法律适用
我们已经看到，所谓保证保险，与保险法原理和现行保险法的规定多有不合，因此所谓保证保险并不是本来意义上的保险。当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。这一判断与中国保监会和最高人民法院的认识是一致的。
1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出：”保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式“。2000年8月28日，最高人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中指出：”保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为“。
正确认定保证保险合同的性质，对于人民法院审理保证保险合同纠纷案件具有重要意义。既然保证保险采用保险合同的形式，属于”财产保险的一种“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件就应当适用保险法的规定；既然保证保险的实质是”保险人对债权的一种担保行为“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件也应当适用担保法关于人的担保（保证合同）的规定。
根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：
（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；
（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；
（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。
四、法律适用的具体问题
（一）保险法第十二条规定：”投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，达成担保借款合同债务履行的目的，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，正是保证保险合同的本质和目的所决定的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不能适用保险法第十二条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第十二条的规定为由请求确认保证保险合同无效的主张。
（二）保险法第二十八条规定：”投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任“。保证保险合同并不是本来意义的保险，而是采用保险合同的形式达成担保债务履行的目的，保险人所承保的不是不确定的客观风险。除投保人（债务人）遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等客观原因外，保险事故之发生（不履行债务），均属于”投保人“（债务人）故意为之，均可构成投保人”故意制造保险事故“，如根据保险法第二十八的规定，免除保险人给付保险金的责任，势必造成保证保险合同的目的落空，违背保证保险合同的本质和目的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得适用保险法第二十八条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第二十八条为由请求免于承担给付保险金责任的主张。
（三）保险法第四十五条规定：”因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。“本条能否作为承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据？因为债务人即是投保人，属于保证保险合同的当事人，不是保证保险合同当事人之外的”第三人者“，不符合保险法第四十五条关于保险代位权的规定。因此，人民法院不能以本条作为认可承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据，而应当以担保法关于保证人代位权的规定作为根据。亦即担保法第三十一条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“换言之，承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿，其法律依据不是保险法上的保险人代位权，而是担保法上的保证人代位权。
（四）担保法第五条规定：”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。“
保证保险合同是用来保证借款合同债务的履行的担保手段，因此借款合同是保证保险合同的基础关系。作为基础关系的借款合同被认定无效时，导致保证保险合同的保险标的消灭，因此保证保险合同亦应无效；但保证保险合同被认定无效时，作为其基础关系的借款合同并不因而无效。此与保证合同与基础合同的关系是一致的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，于保险人证明投保人构成保险欺诈（骗保骗贷）的情形，应当适用担保法第五条的规定认定保证保险合同无效，并根据保险人过错程度判决保险人对于原告（被保险人）所受损失承担相应的责任。
这里介绍东莞中级人民法院《关于平安保险东莞支公司与建行东莞市篁村支行、陈国彭保证保险合同纠纷上诉案审理报告》：
”由于该保证保险合同实际上是以保险合同形式表现出来的担保合同，具有担保合同的功能，根据担保法有关规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担责任；担保人存在过错的，应承担过错赔偿责任。而导致本案所涉合同无效的根本原因在于陈国彭的欺诈行为，但保险公司在陈国彭提供一系列虚假购车文件进行投保的情况下，没有履行严格审查义务，最终与陈国彭签订了保险合同并收取了保费，故此保险公司在签订保证保险合同过程中也存在一定的过错，应当对本案借款损失承担一定的赔偿责任。“"根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第八条的规定，认定上诉人保险公司应对陈国彭不能清偿的案涉债务承担1/3的赔偿责任。”我认为，这一法律适用和责任认定是正确的。
（五）担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”人民法院审理保证保险合同纠纷案件，如果对于保险标的另有抵押担保，则应当适用担保法第二十八条的规定，先执行抵押担保，保险人仅对于执行抵押担保未能清偿的债务承担给付保险金责任。被保险人（债权人）放弃抵押担保的，保险人在被保险人（债权人）放弃权利的范围内免除给付保险金责任。
（六）保险人可否以被保险人未对投保人（借款人）进行资信审查为由主张免于承担给付保险金的责任？
保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” 此投保人的“如实告知”关系保险人的重大利益。按照本条第二、三、四款的规定，如投保人的“告知”不实，保险人有权解除保险合同并拒绝承担保险赔付的责任。因此，根据本条的规定，应当认为保险人对投保人的“告知”内容负有主动审查义务。
银行在发放贷款时要求借款人向指定的保险公司投保保证保险，并以保证保险合同的签订作为借款合同的生效条件，目的是让保险人承担借款人不能还款的风险。可见银行之所以签订借款合同，是信赖保险人对借款人资信的审查及在借款人不能还款时保险人将代其承担还款责任。因此，被保险人在订立借款合同时对借款人（投保人）的资信情况是否审查，与保证保险合同无关。人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得支持保险人以被保险人对借款人（投保人）未进行资信审查或审查不严为由要求不承担给付保险金责任的主张。（06年2月20日）
争端仲裁委员会（Dispute Adjudication Board,简称DAB）在FIDIC国际工程合同中首次提出，目的是为了避免耗时费钱的国际仲裁和诉讼，公正合理地解决争议，已在国内外大型工程建设中广泛应用，取得了巨大成功，对DAB争议解决方式加以研究，有助于改革我国目前的建筑纠纷解决机制，促进对外承包工程事业的发展。在国际工程合同中，选择适用法律是十分重要的，因为争议的裁决需要根据所适用的法律作出。法律适用通常是指法院将法律适用于某一具体的案件，而DAB专家裁决方式作为第三方居中裁判争议的诉讼外纠纷解决方式，将会在法律适用上较诉讼或仲裁方式更具特点
DAB协议的法律适用
DAB协议是已签订工程合同的当事人与DAB成员协商确定委托DAB解决工程纠纷的协议。在FIDIC合同中，DAB协议一般以争议裁决协议书的方式附在工程合同文件后面。DAB协议与工程合同不同，工程合同作为主合同主要规定合同当事人在履行合同时的权利义务，而DAB协议作为从合同并不涉及工程合同当事人之间的实体权利和义务，只是作为主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在。传统法学理论认为，从合同是以主合同的有效存在为前提，主合同终止，从合同亦终止；主合同无效，从合同也不可能发生效力。由此认为，从合同的法律适用应遵从主合同的法律适用。而现代法律界人士从“仲裁条款的自治权理论”出发认为，从合同具有相对的独立性，主合同的变更、解除、终止或者无效，不应在法律上影响从合同的效力，
“当事人选择支配合同的准据法不一定就是仲裁协议的准据法。”因此，通过主合同的适用法律条款不能当然地推断出从合同适用的法律。当事人选择的适用于DAB协议的法律可以不同于DAB程序和实体问题的法律。
一、民间借贷合同的范畴
我国法律对民间借贷合同的规制是比较宽泛的, 合同可以是口头形式, 也可采用书面形式, 当事人可自由选择。不管是自然人之间的借贷, 还是自然人与非金融企业之间的借贷行为, 只要双方当事人意思表示真实, 不违反法律的强制性规定, 即可认定为有效。民间借贷合同的禁止情形总的来说包括两个方面:非金融企业以借贷名义非法向职工、社会大众集资或发放贷款的行为无效, 且其民事行为自始无效;出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的, 其借贷关系不受法律保护。[1]因此, 民间借贷合同应仅限于自然人与自然人之间、自然人与非金融企业的法人或其他组织之间, 基于合法的目的, 出借自有的合法资金, 并在符合国家法律规定的前提下形成的民事权利义务关系。
二、民间借贷合同的利息
利息是民间借贷的一个核心问题, 往往也成为借贷双方争议的焦点。利息是出借方基于资本的出借取得的, 是资本周转增值所产生的一种财产性收益。民间借贷的性质因借贷主体的不同应有所区别, 合同的利息也应该分两种情况来区分。
(一) 自然人间借贷合同的利息计算
自然人之间借款合同的利息根据《合同法》第211条的规定:“借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的, 视为不支付利息。”从《合同法》的条文中可以看出, 借贷双方都是自然人的借款合同, 可以是有偿的, 也可以是无偿的, 取决于双方的约定, 体现出作为订立合同主体的当事人的意思自治原则。双方当事人在签订借款合同时, 可以约定利息, 也可以不约定利息, 双方约定了利息的, 利息应当按照双方约定的利率计算, 前提是借款的利率不违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间借贷的利率最高不得超过银行同期利率的4倍。如果借贷双方约定的利率超过银行同期利率4倍的, 超过的部分无效, 不受法律的保护。法官在裁判时, 利率的最高限额只能是银行同期利率的4倍, 一旦有超过的, 应将超出的部分予以剔除。
自然人之间的借款合同没有约定利率的, 借款合同就是无偿的, 借款人在借款期限届满之际, 只需将本金偿还给出借人, 无需支付任何利息。如果自然人在签订借款合同时, 对于利息约定不明的, 法律效果等同于未约定利息, 即借款合同视为无息合同, 借款人不必支付利息, 只需偿付本金即可。对于无偿借款合同, 不代表出借方一定不可以主张利息, 在借款人超过约定期限, 仍未偿还本金时, 出借方依据《合同法》第207条向法院主张逾期利息的, 法院应当支持。
(二) 自然人与非金融企业间的借贷合同利息计算
我国合同法只列明了自然人间借款合同的利息计算方法, 而自然人与非金融企业之间的借贷合同的借贷利息的计算方法并没有相关的条文存在。民间借贷广义上属于民事法律行为的范畴, 遵循民法“平等自治”的原则, 尊重双方当事人的意思, 当在借贷双方一方为自然人而另一方为非金融企业的情况下, 双方在签订合同时, 对利息有约定的从约定, 双方约定的利率须在国家许可的范围之内。没有约定或者约定不明确的, 借贷双方协议补充, 未能达成协议补充, 且综合合同条款仍不能确定的, 如果参照《合同法》第211条自然人之间的借款合同的规定则视为不支付利息。但值得注意的是, 自然人之间的借贷通常具有较强的“人情”意味, 借款方的借款有时是出于情谊, 因此双方未约定利息的本意相当于无息借款。相比较之下, 自然人与非金融企业间的借贷往往带有融资性质, 若没有利息作为激励, 会大大降低出借方的积极性, 不利于民间借贷作为微小企业的有效融资方式的长足发展, 所以笔者认为自然人和非金融机构的企业间的借贷未约定利息或者约定不明的, 视为默认利息按照银行同期利率或许更为妥帖。至于为何选用银行同期利率, 主要是因为这是国家规定的利率的基准值, 对双方当事人来说都不失公平, 既不致使一方的权利过大, 也不致使另一方的义务承担过重, 较易为双方当事人所接受。[2]
(三) 预扣利息被法律禁止
现实生活中, 民间借贷的双方有时在合同中不约定利率或直接约定无利率, [3]但实际上借贷的利息在借款时预先扣除或者直接将利息约定到本金中来, 以本金的方式偿还, 这样的合同表面上反映不出“高利率”的迹象, 实质上却是典型的民间借贷中“高利贷”的做法, 变相增加了借款人的还款负担, 为法律明令禁止。利息是基于借款人对本金经过一定时间的占有而产生的对出借人丧失本金使用权的合理补偿, 倘若未经过一段时间对金钱的占有使用, 就不会有利息的产生问题。《合同法》第200条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的, 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”明文强调了法律上认定的借款金额为借款人实际拿到手的数额, 否定预扣利息, 将之归结为无效, 这有助于国家规范民间借贷, 打击“高利”借贷现象, 保护借款人的合法权益。
(四) 逾期利息和违约金可否并存
《合同法》207条“借款人未按照约定的期限返还借款的, 应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”表明法律支持出借人向借款人要求没有按约返还借款的利息请求。同时, 《合同法》114条又有一个条款, 即“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”, 也就是所谓的违约金条款, 指的是双方事先约定, 一方违约后, 守约方可向违约方要求偿付违约金。这两个条款都表明过错一方应向无过错一方给付一定数额的金钱, 但是我们需要弄明白的是:逾期利息和违约金是否矛盾两者能否同时适用
首先, 逾期利息应该认为是借贷合同到期后, 借款人继续占用本金所产生的利息收益, 确切地说是本金在逾期未还这段时间内产生的孳息, 支付逾期利息是对出借人的合理补偿, 无论借贷双方是否事前约定, 借款方逾期未归还本金的, 出借方都可要求借款方支付逾期利息, 这是法律赋予出借方的权利。
其次, 违约金是双方事先约定的, 是双方就未来对方可能违约而作出的对自己有救济效果的条款, 只要一方违约, 另一方无论是否存在金钱上的实际损失, 都可根据双方的约定要求违约方承担赔偿责任。违约金的作用在于督促双方及时、合理地履行合同义务, 是对合同履行的一种担保。[4]违约金的数额由双方约定, 如果存在实际损失的, 违约金数额可以和实际损失相当, 也可以高于实际损失, 但不得超过银行同期利率的4倍。
由此看出, 逾期利息和违约金的性质和作用都不同, 两者的适用也不存在矛盾冲突。借贷双方事先没有约定, 事后借款方未按时履行还款义务的, 出借方可以主张逾期利息;借贷双方事先约定单独适用逾期利息或者违约金的, 出借方可按约定向借款方主张逾期利息或者违约金;借贷双方即约定了逾期利息又约定了违约金的, 出借方可同时就逾期利息和违约金进行主张, 只要两者之和不超过银行同期利率的4倍即可。
三、小结
涉及实务界有关民间借贷合同的利息问题, 远非三言两语所能说清。本文仅就利息的几个小点给出一些浅显的法律适用的探讨分析, 旨在希望有更多的人士能参与到这个问题的探讨中来, 更好地为民间借贷的良性发展提供科学的建议。
摘要：民间借贷便捷、高效和手续简单的特点使得它深受个人和微小企业的推崇, 是我国市场经济发展不可或缺的一种融资方式。但民间借贷合同中利息约定的不明确常常导致矛盾冲突的产生, 此处将着重讨论借贷合同中利息的适用, 并对相关法律条文做出适当的分析。
关键词：民间借贷,利息,法律规制
参考文献
[1]张贵有.哪些借贷合同不受法律保护[M].国际融资, 2002 (10) :44.
[2]王宝娜.规范民间融资合同的法律思考[M].金融教学与研究, 2009 (1) :72.
[3]程平.民间借贷合同公证的若干问题[M].中国公证, 2011年 (7) :44.
被上诉人：某咨询公司
基本案情：
杨某主张其于2014年9月初就入职某咨询公司一事与某咨询公司进行协商，双方于2014年9月12日达成协议；某咨询公司分别于2014年9月12日、9月15日以电子邮件方式给其发送员工入职通知书，并确定以9月15日的入职通知书为准；2014年9月16日某咨询公司人事经理韩某以短信形式通知其取消了对杨某的录用。杨某就其主张提交了如下证据：（1）2014年9月15日的入职通知书，该份入职通知书载明，咨询公司决定聘用杨某为拓展总监，试用期为一个月，转正后月薪为14000元（岗位工资）+500元（饭补）+500元（话补）+1000元（交通补助），另根据每月业绩核定绩效工资4000元，报到时间为2014年9月19日。该入职通知书第六项载明：“如您对本通知无异议，请于2014年9月15日前回复确认本通知”。（2）短信打印件显示：“按照流程，我们刚刚给您做了背景调查，可能您的背景还不适合我们公司现阶段的运营模式，所以非常抱歉地回复您，我们暂时不能聘用您！希望您能找到更合适的岗位！抱歉！”某咨询公司对入职通知书的真实性认可，并主张该短信显示的时间在2014年9月15日即在公司给予杨某的回复截止日期之后。某咨询公司主张根据其公司给杨某发送入职通知书时的邮件主文以及入职通知书的要求，杨某应对入职通知书作出是否接受的确认。但杨某并没有作出确认回复，故应是杨某放弃了与该公司建立劳动关系。杨某否认公司的陈述，主张其在收到入职通知书后就以电话的形式回复公司人事经理韩某，表明其会去公司报到。
另，杨某主张其于2014年9月12日下午回原单位某经贸有限公司协商离职一事，并与某经贸公司达成了离职协议。该离职协议显示：“乙方（杨某）主动向甲方（某经贸公司）提出辞职，造成甲方东北地区12家店面短期内无人管理，直接影响店面销售业绩。为此甲方扣除乙方1个季度的绩效工资16350元和1个月工资15000元予以补偿……”，因此某咨询公司应赔偿其季度绩效工资以及一个月工资损失。
审理结果：
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，某咨询公司虽主张因杨某未在收到入职通知书后予以确认回复，就应视为其放弃入职，但杨某对此不予认可，主张其已经电话告知某咨询公司自己会按时到岗。考虑到某咨询公司已在入职通知书中就杨某工作岗位、薪资、入职时间作出了明确的表示，杨某也根据相关要求做了入职准备，某咨询公司取消对杨某的录用，使得杨某还需另谋职业，在客观上的确给其造成了一定损失。鉴于杨某并未实际向某咨询公司提供劳动，双方未建立劳动关系，故杨某具体损失数额法院将依据双方提交的证据及本案的具体情况酌情予以判处。据此，一审法院判决：一、某咨询公司于判决生效后七日内支付杨某经济损失15669元；二、驳回杨某的其他诉讼请求。
判决后杨某、某咨询公司均不服一审法院上述民事判决，提起上诉。杨某的主要上诉理由是：（1）一审法院对于“谁主张、谁举证”的认定不明确。本案中杨某对于自己提出的诉讼提供了充分的证据，足以证明杨某的诉讼请求。（2）一审判决适用法律错误，认定的违约金数额所适用的法律错误。杨某与某咨询公司的合同違约一案应当适用合同法的规定，并不适用劳动合同法。故请求撤销一审判决，依法改判某咨询公司赔偿损失127350元。某咨询公司的主要上诉理由是：双方没有建立劳动关系不是某咨询公司的过错，系杨某本人的过错。入职通知书是要约邀请，而不是要约。即使入职通知书具有要约的作用，也因杨某未按照要求回复而失效。且杨某亦没有损失。故请求撤销一审判决，驳回杨某的诉讼请求。
二审法院审理后认为，本案中某咨询公司发出的入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体确定的内容，并表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约，希望与其订立正式的劳动合同。入职通知书要约经杨某承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，某咨询公司仅向杨某发出了入职通知书，入职通知书是订立正式劳动合同的过程，鉴于双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间的劳动关系尚未成立。某咨询公司向杨某发出入职通知书，杨某基于合理信赖认为自己已通过背景调查与原单位办理了解除劳动关系的手续，此后某咨询公司以短信方式通知其未通过背景调查拒绝录用杨某，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。基于此过失行为，导致杨某与原工作单位解除劳动合同后，与该单位又未能订立劳动合同，必然给劳动者造成损失，对此某咨询公司应承担赔偿责任。某咨询公司主张杨某并未按照入职通知书的内容进行回复，故不应该赔偿其损失的意见，从某咨询公司向杨某所发送的两次入职通知书结合杨某手机短信的内容能够看出，某咨询公司系因杨某未通过背景调查而未被录用，故对其主张法院不予采信。
对于应赔偿损失的数额问题，法院认为损失数额不应超出合同的履行利益，同时对于损失的期限应考虑杨某的个人情况、就业环境等因素综合确定。本案中原审法院根据杨某尚未找到工作的事实，同时考虑到其提前离职的客观情况所酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。
据此二审法院判决驳回上诉，维持原判。
评析意见：
本案有三个问题值得思考，一是入职通知书的性质是要约还是要约邀请。二是本案中用人单位的行为是否构成缔约过失。三是本案的法律适用问题。
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关于第一个问题，分析入职通知书的性质，直接影响到合同是否成立。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该符合下列规定：（1）内容明确具体；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约意思表示，对行为人不具有约束力，是一种事实行为，不产生任何法律效果。本案中，某咨询公司发出的入职通知书是向特定主体发出的，且该入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体明确的内容，已经具备了一个劳动合同所应具备的主要条款，同时表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约。
关于第二个问题，本案用人单位的行为是否构成缔约过失。
该问题也是入职通知书与双方将来要建立的用工关系问题。笔者认为，二者之间的关系为预约与本约的关系。最高人民法院《关于设立买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次在法律上正式承认了预约合同。预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。关于预约的法律性质问题，有四种观点分别是（1）前契约说；（2）从合同说；（3）附停止条件本约说；（4）独立契约说。最高人民法院的观点倾向于独立契约说，该观点认为预约为独立的合同。笔者认为就本案而言，该预约合同即是一个独立的合同，同时预约合同的成立是为了将来本约的成立做准备。从这个角度讲，该入职通知书也是订立劳动合同中的一个过程。预约合同虽然处于本约的缔约阶段，但鉴于预约合同是一个独立的合同，故违反预约合同应承担的责任应该是违约责任（对于合同义务的违反），而非缔约过失责任（对于先合同义务的违反）。
缔约过失责任制度指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，而致另一方的信赖利益受到损失，应承担损害赔偿责任。缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应尽到交易上的必要注意义务，维护缔约方的利益。本案中某咨询公司向杨某发出了入职通知书，杨某未按照要求对入职通知书作出是否接受的确认回复（庭审中杨某表示口头进行了回复，但某咨询公司予以否认），故本案中预约合同并未成立。需要说明的是预约合同虽未成立，但由此可见在缔约磋商阶段双方相互之间已经建立了一种特殊的信赖关系。考虑到本案中入职通知书中已包含了今后将要订立的劳动合同书中的一些主要条款（职务、薪酬、试用期、报到时间等），也就是说杨某一旦确认，那么双方对于将来订立的劳动合同书的部分主要条款就初步形成一致意见，基于此楊某完全有理由产生合理的信赖并因此对于将来签订劳动合同产生一个合理的期待，杨某基于合理信赖认为自己已通过公司背景调查，解除了与原单位的劳动合同。此后某咨询公司又向杨某发出另一份入职通知书并确定以9月15日的入职通知书为准，同日下午又以其背景不适合公司现阶段的运营模式拒绝签约，且对于“背景不合适”亦未向劳动者作出明确、具体的说明。显然本案中用人单位拒绝签约的行为致使劳动合同不能成立，而又未就拒绝签约的原因予以明确说明，破坏了缔约磋商过程中所形成的信赖利益关系，该咨询公司作为缔约方在主观上存在过错是显而易见的，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。
关于第三个问题，本案的法律适用问题。
合同从本质上说，是平等主体关于建立、变更、终止民事关系的协议。劳动合同则是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。
就本案而言，对于法律适用存在二种观点：（1）应适用劳动合同法的相关规定。我国《劳动合同法》第3条、第26条、第27条、第28条、第86条对于劳动合同缔约过失责任问题进行了规定。（2）应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定（第42条、第43条）。我国劳动合同法对于劳动缔约过失责任未作十分明确具体规定，且本案中，用人单位仅向劳动者发出了入职通知书，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间劳动关系尚未成立，本案不属于劳动争议纠纷。应适用合同法的相关规定。
笔者认为缔约过失责任制度适用于因当事人过错导致合同未成立、被撤销或无效的情形。而我国劳动合同法中涉及缔约过失的规定仅为合同无效的情况，对于因一方或双方过错导致劳动合同不成立却未有涉及。本案中缔约过失责任属于合同尚未成立的情况下缔约一方的过错行为所导致，且双方亦未建立事实上的用工关系，故应适用《中华人民共和国合同法》中关于缔约过失责任的条款更为妥当。
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