合同中的法律条款

合同中的法律条款（推荐8篇）

合同中的法律条款篇1

当事人签订合同是为了实现财产或类似于财产的其他权益的归属变化，因此对这种财产或类似于财产的其他权益的标准描述是非常重要的。合同标的条款因此也成为法律的提示性条款内容。合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件，合同标的条款是不可补正条款，如果双方当事人没有约定则合同不能成立。根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能，因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都是认为是否存在法律风险的考察方面。

概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项：

（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。商品日益丰富，使得双方约定不明时，真实意思很难探究，因此产生以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空，是严重的法律风险。

（2）写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。如某商场本想购买杭州某厂生产的“天堂牌”自动雨伞1000把，但在合同中的商品名称栏内只写了“自动雨伞”，而未写“天堂牌”商标，结果供方发来的除有50把是“天堂牌”的自动雨伞外，其余的都是一些杂牌，有不量的甚至无商标，给需方造成损失。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。

（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫Elevator，英国人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。

（4）要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机；是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。

标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。

2、数量条款及法律风险防控

数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。

（1）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。

（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交贷的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。

3、质量条款及法律风险防控

质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在：

（1）质量验收事项约定不明。具体体现在：验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。

（2）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。

（3）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。

4、价款或报酬条款及法律风险防控

多数合同一方当事人承担的主要义务就是支付价款，这个条款看起来比较简单，但是也常常发生纠纷。

（1）计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难难衡量，双方因此发生分歧若没有补救约定，引发的法律风险损害难以衡量。

（2）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一标的时，若只约定总

价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定，必然引起企业无法判断自己该如何行为。

（3）价款支付约定明确方式过于简单。在服务性合同里由于提供服务一方的义务具有弹性，若合同价款支付采用纯粹的支付金额、支付时间的方式约定，则可能难以在对方没有履行义务时有效进行抗辩。这种条款属于企业的法律风险范畴。

5、合同的时间及法律风险防控

合同的时间是比较容易被忽视的问题，却又影响着合同的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概念。一方面，时间条款是容易引发合同纠纷的领域；另一方面，完备的时间条款有助于顺利履行合同。

（1）合同有效期。

案例：A公司在产品市场灸手可热的时候，与B公司签订了长期购销协议，双方约定产品价格为成本价加20%，具体供货数量以A公司生产能力为限；合同没有约定有效期，也没有约定相关的解除条件。若干年后，A公司产品在市场已经滞销，但A公司仍然不断向B公司供货；B公司欲解除合同又缺乏法律依据，处于十分尴尬的境地。

当合同不是一次性交易，无法从交易完成或无法完成角度判断合同履行完毕时，就需要约定一个合同有效期。而实践中确实有不少企业经营者只考虑签约当时的顺利交易情况，不设定合同有效期，甚至希望合同成为无限制的长期合同。而一旦合同履行外部环境发生变化时，将给企业带来巨大的法律风险。我国合同法没有规定“情事变更原则”，如果确实无法确定有效期的合同，应当详细约定合同解除条件予以弥补，以避免因此产生的法律风险。

（2）履行时间。任何一个合同双方当事人都有若干的权利义务，各项义务之间有时存在顺序问题，有时一些义务必须限定履行时间，否则将给其义务履行造成障碍。而具体义务的履行时间经常没有受到足够的重视，尤其是合同的次要义务更容易被当事人忽略。甚至在实践中，一些合同约定了迟延履行的违约责任，但却没有约定相应的义务应该履行的时间，违约也就无从谈起了。

（3）履行期限。一些义务不是简单的行为，除了明确时间外，还需要给当事人一定的期限，如通常付款会规定在几日内完成。一些以特定行为完成为合同有效期的合同，直接规定合同有效期确实不便，若因此不限定履行期限产生的法律风险不容忽略。为避免法律风险，约定对方完成特定行为的最长履行期限是一种较好的选择，一旦对方迟延履行，则可以解决合同。

6、履行方式及法律风险防控

履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。

（1）代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方，保证具体对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。

（2）运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。

7、风险转移及法律风险防控

在合同履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因产生的损失仍然需要确定承担原则，风险转移制度就是处理这种风险由谁承担的规则。法律针对不同类型的合同对风险转移分别作出了规定，如《合同法》第一百四十二条（买卖合同）、第二百三十一条（租赁合同）、第二百六十五条（承揽合同）、第三百一十四条（运输合同）、第三百三十八条（技术开发合同）等。然而实际合同的风险转移条款内容更为丰富，约定不当将产生各种法律风险。

（1）超越法定范围承担风险。法律规定的风险转移属于任意性规定，当事人在合同中可以重新安排风险转移，但从法律风险评估衡量角度看，若企业根据合同约定承担了法律规定应当由对方承担的损失风险，属于合同约定不当产生的法律风险。

（2）无名合同的风险转移约定不明。实践中合同类型纷繁，多数属于无名合同，这些合同的风险转移没有法律规定，同时风险转移条款不是合同的必要条款，当事人容易忽略。然而一些合同运用风险转移制度的概率较高，这些合同中风险转移约定不明是必须考虑的法律风险。

（3）法定风险转移的具体界定不明。法律规定的风险转移采用一些比较抽象的概念，这些概念在具体交易中如何界定并不简单，若双方没有一致的认识，争议可能性客观存在。另外，法定的风险转移具体细节也有赖于双方合同的明确约定，这些约定不明的法律风险应当认真进行衡量。

（4）风险转移违反法律强制性规定。当事人通过合同约定，对自己应当承担的责任进行限制或免除，广义而言同样属于双方就风险进行重新分配。法律为防止当事人利用自身的缔约优势排除自己的基本责任，因此规定了免责条款无效的情况。若企业在合同中约定的风险转移违反这些法律强制性规定，违法风险产生的损害需要认真对待。

8、保密条款及法律风险防控

现代经营信息对企业而言具有重要意义，在对外合作时，难免了解或让对方了解经营信息、技术信息、管理信息等。签订保密条款能够有效保障这些信息不被他人滥用，尤其在技术合同中，保密条款更是非常重要的条款。保密义务也应当是双方的，而不是单方的。保密条款应当对技术秘密和商业秘密等进行定义，应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保密期限以及失密救济等内容。保密条款法律风险导致的损害不易计算，对企业的伤害有可能是致命的打击，因此在约定时应当格外注意。

9、不可抗力及法律风险防控

不可抗力是法定的免责事由，《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不少企业在订立合同时也会约定不可抗力条款，最常见的就是将法律条文直接搬用，没有任何的实际意义。真的发生不可抗力时，双方往往争执不休。

法律对不可抗力的规定比较笼统概括，在实际约定时应该进一步明确有关内容。不可抗力条款应当包括：

（1）不可抗力事件的范围；尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力等；

（2）事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任；

（3）出具证明文件的机构；

（4）不可抗力事件的后果；哪些导致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暂停履行等；

（5）其他与不可抗力相关的事项，如减少损失措施的采用、费用承担、保险等。不可抗力因素发生的概率一般较低，但在长期合同中，该条款应该引起重视。

10、违约责任及法律风险防控

违约责任是双方合同出现问题，无法正常履行时，依靠事先约定解决的最后一道防线。如果明确具体地约定违约责任，双方合同出现问题时，可以根据违约责任约定妥善解决相关分歧，避免诉讼带来时间和精力的无谓投入。

然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业吃哑巴亏的情况并不少见。

（1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。

（2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。

（3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。

11、解决争议条款及法律风险防控

不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。

若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。

12、生效条件及法律风险防控

合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。此时能够产生合同当事人所预期的法律后果。最为常见的约定是：“合同自双方签字或盖章之日起生效。”如果一些较为特殊的合同，需要在特定条件或期限届满后才决定是否执行该合同，生效条件就需要认真对待。

13、合同目的及法律风险防控

《合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。然而合同目的有时并不容易说明，特别是一些合同形式与双方实质目的有出入的情况，如当时购买物品的目的是为了有效履行双方的租赁合同，因租赁合同解除导致买卖合同目的无法实现。必要的对合同目的进行事先说明，对于双方将来发生此类情况解决有所裨益。

合同中的法律条款篇2

一、合同中霸王条款的概述

(一) 合同中霸王条款的概念

所谓霸王条款, 在我国法律中并没有明确的概念, 仅在《合同法》和《消费者权益保护法》中对格式合同的订立、效力等方面做出了原则性的一些规定, 而这些对规制合同中的霸王条款具有一定的指导性作用。通常来说, 霸王条款是指生产者或者经营者为了实现自身利益的最大化, 单方制定的逃避法定义务、减免自身责任, 违反合同中的公平正义、诚实信用的原则, 损害消费者合法权益的条款, 以及在公共消费领域或占垄断地位的生产经营者仅从自身行业利益出发制定的行业惯例, 这些无不严重威胁了合同的公平正义和交易安全。

(二) 合同中霸王条款的表现形式

1. 经营者违反法律规定, 扩大自己的权利

经营者一方面加重消费者的责任, 另一方面扩大自己的权利, 使得经营者和消费者双方的权利义务更加的不对等。如有些物业公司将物业管理费和水电费捆绑收取, 如果业主不交物业管理费, 物业公司有权停水、停电。从法律上讲, 水、电、气的提供与使用使得业主和水、电、气供应商之间形成一种法律关系, 在这点上, 物业公司和业主没有任何的法律关系, 物业公司更无权对业主停水、停电。

2. 经营者减免自己责任, 逃避应尽的义务

这种情形在霸王条款中所占的比例较大, 如摄影中心声明如遇意外事故损毁或遗失胶卷, 只赔同类同量胶卷, 其它损失概不负责;商场规定赠品、奖品不予“三包”, 打折商品概不退换;儿童乐园规定儿童在此玩耍, 发生事故本商场概不负责等等。在经营者和消费者的消费法律关系中, 双方的权利义务是对等的, 一方违反法律的规定或者双方的约定都是要承担相应的责任的, 而一方限制或免除自己的责任都是违反公平正义原则的。

3. 经营者任意排除、剥夺消费者权利

经营者通常事先拟好格式合同, 规定消费者放弃某些权利, 以此经营者可以免责。或者通过修改某些条款来剥夺, 限制消费者的某些权利。如开发商预先在本应由双方协商决定的空栏内打“×”, 不准消费者选择;餐饮业规定禁止自带酒水等些规定都侵害了消费者的合法权益。

4. 经营者任意加重消费者的责任

自愿、公平、平等、诚实信用是订立合同的基本原则。而经营者任意加重消费者的责任, 使双方的权利义务不对等, 可谓霸气十足。如有的商品房《认购书》规定:甲 (经营者) 、乙 (消费者) 双方洽谈不成或乙方要求解除合同, 由甲方将已收取的预定金退还给乙方, 并按预定金的100%收取手续费;电信行业中规定, 电信卡过期余额视为“自动放弃”。

5. 经营者利用模糊条款, 掌握最终解释权

合同的解释权, 应该由合同双方平等的协商, 共同拥有, 而最终解释权由司法机关拥有而非经营者自己拥有。在现实生活中, 经常看见“本店对本次活动拥有最终解释权”、“本公司拥有最终解释权”等, 而无论消费者对产品或者服务产生何种质疑, 经营者总可以以此作为挡箭牌, 做出有利于自己的解释, 此实质为霸王条款。

(三) 合同霸王条款的危害

严重侵害消费者的合法权益, 消费者作为市场交易的主体, 我国法律赋予其广泛的权益作为保护自身利益的基础性武器, 如消费者的人身安全权和财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、监督权以及受尊重权等合法权利, 然而霸王条款却揭露了生产经营者和消费者交易的本质。虽然法律规定消费者与经营者是平等的市场交易主体, 但实际上是不平等的, 而霸王条款的出现使得消费者更加处于弱势地位, 成为生产经营者待宰的羔羊。由于垄断, 生产经营者自然处于强势地位, 生产信息不对称亦或缺乏选择权使得消费者苦不堪言, 拿起法律武器维权却又因法律制度不健全不得不放弃, 剩下的只是忍气吞声。而法律赋予消费者的种种权利也流于形式, 与现实生活形成了鲜明的对照, “顾客是上帝”只是一种传说。

二、我国法律规制霸王条款的不足之处

健全的法律是规制合同中霸王条款的基础, 其发挥着系统的、不可替代的作用。而我国霸王条款如此泛滥并越发的猖狂, 立法的缺陷是其首要因素。

(一) 立法形式的缺陷

我国立法对合同中霸王条款的规制主要采取以《民法通则》的基本原则为基础, 《合同法》规制为核心, 其它特别法为辅助的模式。这种模式表面上看起来全面有序, 但是结合我国立法的实际就会发现存在诸多的不足和缺陷, 首当其冲的弊端就是缺乏针对性, 其次, 容易造成立法的漏洞。

(二) 立法内容笼统模糊

首先, 立法内容笼统模糊。虽然我国《合同法》39—41条分别对格式合同订立的规则、无效格式条款的类型、格式条款的解释规则作了规定, 《消费者权益保护法》第24条对格式合同无效的情形以及承担相应的法律责任作了规定, 但无论是《合同法》还是《消费者权益保护法》对霸王条款的规制过于概括和抽象, 缺乏具体的法律表述, 缺乏救济性的条款, 缺乏相应的惩罚性规定, 使相应的法律规定流于形式, 没有发挥其应有的作用。

(三) 法律条款之间存在冲突

我国《合同法》第39条第一款和第40条之间存在着冲突。根据《合同法》第39条的规定, 采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。可以看出, 只要该条款不属于人身伤害、故意或重大过失造成对方财产的损失, 该免责条款是有效的, 而并非免责条款全部无效。而《合同法》第40条却规定, 提供格式条款一方免除其责任, 该条款无效, 即格式条款提供方拟定的免责条款一概无效。对格式条款进行限制, 要根据具体的情况, 不能笼统的认为只要是免责条款就一概无效。

三、完善我国法律对霸王条款的规制

依法治国是我国的一项基本国策, 要建立现代化的法制国家, 就必须加强法律建设, 不断完善立法, 逐渐形成系统全面的法律体系。市场经济就是法制经济, 市场经济的健康发展依赖于法制的健全和完善, 通过立法手段可以有效的防止霸王条款的出现, 而其所具有的稳定性, 确定性和严肃性正是长期防治霸王条款泛滥的有利武器。

(一) 完善立法形式

从世界范围来看, 对合同中霸王条款的规制主要有三种形式, 分别是用民法典进行规制、利用民商事特别法进行规制以及采用单行立法进行规制。我国可以根据国情和立法实际进行参考。

第一种形式, 采用民商事特别法进行规制。可以说, 我国现行主要规制霸王条款的模式就是该种形式。比如《合同法》第39条—41条, 《消费者权益保护法》18条—24条等。这种模式的缺陷在于容易出现立法漏洞, 覆盖的范围太窄, 规定过于笼统和模糊, 缺乏可操作性, 而如今霸王条款如此猖狂, 仅仅靠此远远不能控制霸王条款泛滥的局面。

第二种形式, 采用民法典进行规制。从我国的具体实际来看, 我国尚未制定统一的民法典, 民法体系较为分散, 而采用民法典进行规制的方法一般是以民法典中抽象的一般性规定或者特别的强制性规定作为判定的标准, 这无论是对我国民法典的要求还是对我国法官整体素质的要求都是非常高的。如果单纯的引用该种模式, 并没有从我国的实际出发, 反而弄巧成拙。

第三种形式, 采用单行立法进行规制。单行立法具有针对性、系统性强的优点, 而采用该种形式规制合同中的霸王条款正是世界的主流。单行立法可以从合同的订立、合同的内容、合同的形式、合同的效力、合同的解释等多个方面进行全面的规定, 并且可以对相关的程序进行详细的规定。我国在制定规制合同中霸王条款的单行立法时, 应当结合实际生活中霸王条款的表现方式、特点、涉及的领域等方面, 总结出有效的方法, 然后通过法律的方式将其固定下来, 使其与《民法通则》相协调、与《合同法》相配合、与其他特别法相补充, 形成系统、稳定、全面的单行立法。

(二) 完善立法内容

如果说立法形式的完善是从表层出发, 那么立法内容的完善便是从实质出发, 完善立法内容可以有效的扭转霸王条款泛滥的局面。

针对霸王条款立法规制的缺陷, 一方面, 不断完善立法, 使原本简单凌乱的法律更加详尽有序。首先, 对于规制的合同主体, 要与时俱进。随着社会主义市场经济的高速发展, 各种新型的经济主体不断涌现, 所以在立法方面应当具有预见性, 适当扩大规制的主体, 不能漏掉隐蔽的经济主体。其次, 对于合同的订立形式, 应当采取相对严格的方式, 比如采用书面方式, 可以最大限度的保护消费者的合法权益。再次, 在合同条款的效力方面, 对于无效条款, 可以采用罗列的方式, 使霸王条款以更加透明的方式呈现在消费者眼前, 提高消费者的辨别能力。最后, 在霸王条款的救济方面应当作出详细的规定, 包括救济途径、救济金额等方面, 有效的惩治霸王条款的制定方, 维护消费者的合法权益。

另一方面, 协调各部法律、各个法律条款之间内容。对于各部法律以及各个法律条款之间相冲突的部分, 应当通过立法形式加以完善, 如对相冲突的、不适当的法律或法律条款进行修改, 或者出具相关的司法解释加以协调。

四、结语

合同中的霸王条款作为生产经营者侵犯消费者合法权益, 不断扩大和实现自身利益的一种方式, 是对合同法中公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则的背离。在对合同中霸王条款规制的道路上, 我们仍然面临着许多困难, 包括立法规制、行政规制、司法规制以及社会规制不完善, 在实施过程中要面临很多的难题。因此, 我们仍需要进一步加深对合同中霸王条款的研究, 同时希望通过这篇文章抛砖引玉, 能使更多的人致力于改善立法规制的不足, 加强司法规制的力度, 弥补行政规制的缺位以及重塑社会规制的作用, 构建一个完善的规制体系, 促进社会主义法制建设, 保障市场经济稳定、持续、健康发展。

参考文献

[1]房桂屹.浅论格式合同及其规制[J].法制与社会, 2012.8.

[2]雨山.揭秘超市购物霸王条款[J].江淮, 2012.2.

[3]王鸿.论格式合同中霸王条款的规制[J].才智, 2012.2.

[4]李明斌.勇敢对霸王条款说“不”[J].当代农机, 2011.3.

[5]杜海涛.苹果公司没有理由例外[N].人民日报, 2012.6.

[6]王新春.浅析保险合同中格式条款和霸王条款[N].中国工商报, 2011.

合同中的法律条款篇3

关键词：劳动合同；法定必备条款；合同成立；合同生效

DOI：10.19354/j.cnki.42-1616/f.2016.17.77

劳动合同必备条款指的是我国《劳动合同法》第十七条所述，与《劳动合同法》第二十六条劳动合同无效的法律逻辑一直是学界讨论的重点，然而欠缺劳动合同必备条款的法律后果是什么？现在大多资料是基于劳动合同法第十七条与第二十六条的关系进行解读。于是就有劳动合同法第十七条的违法会导致第二十六条的适用和劳动合同法第十七条的违法并不会引发第二十六条适用的两种意见。

第一种意见认为，根据《劳动合同法》第十七条的表述，劳动合同必备条款是应当具备的条款，如若书面合同中没有完备，那么就将会引发以下两个后果：（1）劳动合同的必然无效；（2）劳动合同并不是必然无效而是应进行补正。认为劳动合同的必然无效一方认为，根据传统民法学理论，必备条款的缺失影响劳动合同的成立。因为如《合同法》第五十二条所述，必备条款是强制性条款，欠缺必备条款就是违反法律强制性法规的行为。且从合同合意及合同成立的立场理解，法定必备条款的缺失说明了劳动合同双方当事人之间并不具备缔约的意志倾向和共同基础，因此劳动合同无法成立。而另一种学说认为，即使《劳动合同法》第十七條是强制性法规，对其的违反不一定导致第二十六条的适用，而是适用《劳动合同法》第八十一条。其理论根据是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条将强制性法律法规分成管理性强制规定和效力性强制规定。如果《劳动合同法》第十七条是强制性法律法规，且根据特殊法优于一般法的原则，第八十一条给出了对违反其的法律责任，那么将不再适用第二十六条关于违反强制性法律法规的规定。因此，必备条款是效力性强制性规定还是管理型强制性规定，就是适用《劳动合同法》二十六条与否的关键。下面，笔者将从劳动合同成立来解释必备条款。

首先，从法理角度分析，确定合同是否成立的关键在于判断合同当事人缔结合同的目的和意思表示是否一致。而《劳动合同法》第十七条所列的必备条款并不都是判断是否形成合意的必要条款，因此需要先认定劳动关系的必备条款。对劳动关系的认定，主流的学说有控制标准说和组织标准说。控制标准说是指用人单位不但可以对员工的工作结果进行控制，而且还可以对员工的工作过程予以控制。根据我国原劳动和社会保障部于 2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》采用了“控制标准”和“组织标准”兼备的理论，因此，参照《劳动合同法》第十七条，其中第一款是确定的用工主体，和第二款是确定的劳动者，构成劳动合同双方合意的主要成分，第四、五、六款则是劳动合同的控制标准的体现。因此，笔者认为，只有对上述条款的违反才有可能使得劳动关系的不能成立进而使得劳动合同的无效，即对第十七条的违反不一定会导致二十六条的适用。

其次，就立法结构的层面而言，根据《劳动合同法》第十条和第九十七条第二款可知，书面劳动合同是应该自劳动关系成立之日起就签订的。没有书面劳动合同的后果就如第八十二条所述。因此，我们可以认为法律禁止不签订书面劳动合同的行为。同理，我们根据《劳动合同法》第八十一条可知，法律也禁止签订欠缺必要条款的书面劳动合同，责令改正意味着先前行为的无效。因此，是否意味着只要是欠缺必要条款的书面劳动合同就会使得劳动合同无效？笔者认为这仍需进一步讨论，虽然《劳动法合同法》第二十六条第三款关于合同无效中明确指出：只要是违反法律、行政法强制性规定即无效。然而，该法条并没有与时俱进的讨论强制性法规的子类型，管理性强制性法规和效力性强制性法规。而在2007年5月30日的最高院国民商事审判工作会议上，时任最高院副院长给管理性规范定性为：“法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范”。一般而言，强行法作为上位概念，可以分为强行行规定和禁止性规定。强行性规定是法律强制要求行为人以法律拟定的行为方式进行相应的法律行为。而禁止性规定可以分为取缔规定和效力规定。取缔规定是指法律规定的目的在于对违反者加以制裁，以防止其行为，而不是使该行为无效，因为这个行为本身就是被禁止的。效力性规定则仅仅以否认其法律效力为目的。相较于强行法，史尚宽先生同样对任意法进行了解释。

因此，综上所述，《劳动合同法》第十七条是强制性条款，违反必备条款的法律后果是补正并对造成的损失赔偿，而不是劳动合同的无效。

参考文献：

合同中的检验索赔条款篇4

10. 检验索赔条款

1）检验条款。包括检验权的规定（检验机构）、检验的内容（检验证书）和检验时间。

通常检验证书有以下几种写法：

inspection certificate of quality / quantity / weight / value / health / …

disinfection inspection certificate 消毒检验证书

sanitary inspection certificate 卫生检验证书

下面是关于货物检验的一些合同例文：

例1：双方同意以装运港中国进出口商品检验局签发的品质及数量检验证书为最后依据对双方具有约束力。

it is mutually agreed that the goods are subject to the inspection certificate of quality and inspection certificate of quantity issued by china import and export at the port of shipment. the certificate shall be binding on both parties.

例2：在交货前制造商应就订货的质量、规格、数量、性能做出准确全面的检验，并出具货物与本合同相符的检验证书。该证书为议付货款时向银行提交单据的一部分，但不得作为货物质量、规格、数量、性能的最后依据，制造商应将记载检验细节的书面报告附在品质检验书内。

before delivery the manufacturer should make a precise and overall inspection of the goods regarding quality, quantity, specification and performance and issue the certificate indicating the goods in conformity with the stipulation of the contract. the certificates are one part of the documents presented to the bank for negotiation of the payment and should not be considered as final regarding quality, quantity, specification and performance. the manufacturer should include the inspection written report in the inspection certificate of quality, stating the inspection particulars.

2）索赔条款。包括索赔权的规定、索赔时间、索赔依据和赔付方法。

例1：买方对于装运货物的任何异议必须与装运货物的船只到达目的港后30天内提出，并须提供经卖方同意的公正机关出具的检验报告，如果货物已经加工，买方即丧失索赔权利。属于保险公司或轮船公司责任范围的索赔，卖方不予受理。

any discrepancy on the shipped goods should be put forward within 30 days after the arrival of the vessel carrying the goods at the port of destination and the buyer should present the survey report issued by the surveyor agreed by the seller. if the goods have been processed the buyer will loss the right to claim. the seller shall not settle the claim within the responsibility of the insurance company or ship company.

合同中的法律条款篇5

10. inspection and claims (检验索赔条款)

1)检验条款 = 检验权的规定(检验机构)+ 检验的内容(检验证书)+ 检验时间

通常检验证书有以下写法：

inspection certificate of quality / quantity / weight / value / health / …

disinfection inspection certificate 消毒检验证书

sanitary inspection certificate 卫生检验证书

来看以下两句合同内容和其翻译：

例1：双方同意以装运港中国进出口商品检验局签发的品质及数量检验证书为最后依据对双方具有约束力。

例2：在交货前制造商应就订货的质量、规格、数量、性能作出准确全面的检验，并出具货物与本合同相符的检验证书。该证书为议付货款时向银行提交单据的一部分，但不得做为货物质量、规格、数量、性能的最后依据，制造商应将记载检验细节的书面报告附在品质检验书内。

2)索赔条款 = 索赔权的规定 + 索赔时间 + 索赔依据 +赔付方法

例2：品质异议须于货物到达目的港30天内提出，数量异议须于货物到达目的港15天提出，但均须提供相关检验机构的证明，如属卖方责任，卖方应予以收到异议20天内答复，并提出处理意见。

any discrepancy about quality should be presented within 30 days after the arrival of the goods at the port of destination; any discrepancy about quantity should be presented within 15 days after the arrival of the goods at the port of destination, both of which cases should be on the strength of the certificates issued by the related surveyor. if the seller is liable he should send the reply together with the proposal for settlement within 20 days after receiving the said discrepancy.

11. terms of payment (支付条款)

支付条款 = 支付方式 + 支付时间。支付方法有很多，来看一些常见的：信用证letter of credit (l / c);现金in cash; 支票by check; 信用卡credit card; 汇票draft / bill of exchange; …

其他相关词汇：信汇mail transfer; 电汇telegraphic transfer; 开证行opening bank; 通知行negotiating bank; 托收银行collecting bank; 代收银行remitting bank

例1：买方应不迟于12月15日，将100%的货款用电汇预付至卖方。

the buyer should pay 100% of the sale amount to the seller in advance by telegraphic transfer not later than dec. 15th.

例2：买方应凭卖方开具的即期汇票于见票时立即付款。

the buyer should make immediate payment against the presentation of the draft issued by the seller.

例3：买方对卖方开具的见票后20天付款的跟单汇票于提示时应予以承兑，并应于汇票到期日付款。

the buyer should accept the documentary draft at 20 days’ sight upon the presentation and make payment on the maturity.

例4：买方通过卖方可接受的银行在装运前一个月开立以卖方为抬头的保兑的不可撤销的信用证，有效期至装运后15天。

the buyer shall open a confirmation irrevocable l / c in favor of the seller with / through the bank acceptable to the seller, one month before the shipment

12. terms of shipment (运输条款)

运输条款中要说明运输方式和价格条件，比如：in case of fob terms. 其中有一些贸易术语需要大家注意，例如：fob (free on board)装运港船上交货，指货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承当货物灭失或损坏的一切风险。fob术语要求卖方办理货物出口清关手续。cif (cost, insurance and freight)成本加保险费、运费，按此术语成交，货价的构成因素中包括从装运港至约定目的的港的通常运费和约定的保险费，故卖方除具有与cfr术语的相同的义务外，还就为买方办理货运保险，交支付保险费。等等。

合同中的法律条款篇6

要点提示：由于在技术引进合同的谈判中，技术转让方通常处于较为强势的地位，往往会在合同中规定一些限制性条款，如果受让方不仔细审查，就难以发现这种限制性条款以及此类条款对受让方利益的损害。本案例通过一起技术引进合同纠纷案，对这类限制性条款进行解析，希望能有助于拟从国外引进技术的中国企业在签订技术合同的过程中防范限制性条款带来的风险。

案情简介：

1991年8月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定：

1、转让方在1992年5月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

2、在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握合同技术；

3、技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

4、只有与转让方的利益无冲突时，受让方才可以向总部在中国以外的液压泵用户销售液压泵；是否与转让方的利益存在冲突，由转让方单方决定；

5、受让方应付引进设备的费用总额为36.75万元，技术资料及人员培训费19.35万元，合同价格共计56.1万元。

受让方在签订合同前对合同条款没有进行认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利益有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。

于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付12万元的补偿金。

案例评析：

本案主要的争议为：合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款，这涉及到技术引进合同中限制性条款的界定及类型问题。

限制性商业行为（restrictive business practice）订入合同则称限制性条款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35届联合国大会通过的《关于控制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》，限制性商业行为的定义如下：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成同一影响的一切行动或行为都叫做限制性商业行为。”虽然这个定义是对一般商品贸易中的限制性行为而做出的，但其所揭示的实质也适用于技术贸易中的限制性行为。由于技术转让方掌握着技术，受让方急于获得技术，双方的谈判地位就有了优劣之分，因此，简单地说，技术转让合同中的限制性条款通常是指技术转让方对技术受让方施加的，对受让方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同条款。

国际技术贸易中，最常出现的一些限制性条款主要有以下几种：

1、搭售条款（tying provision或tie-in clause）：即技术转让方强迫受让方向转让方或其指定方购买并不需要的技术、设备、产品或服务，并以此作为受让方取得所需技术的条件。

2、回授条款（grant-back clause）：即要求受让方在对所引进的技术做出改进后将改进部分及其所有权转让或回授给转让方或转让方指定的任何其他企业专享，并规定转让方无需给予补偿和无需承担互惠义务。

3、对受让方获得类似或具有竞争性技术的限制：即要求受让方不得从转让方的竞争者手中或从其他渠道获得类似的或具有竞争性的技术，并且这类限制既非为确保转让方取得合法利益，也不是为保证所转让技术的秘密性所需。

4、对受让方生产能力或产品范围方面的限制：即强迫受让方将生产能力限制在一定数量之内或将产品品种限制在一定范围之内。

5、出口限制：即对技术受让方合同产品的出口加以限制。全面禁止受让方出口产品的直接出口限制较为少见，常见的是间接出口限制，也就是对出口产品的数量、价格、对象及渠道的限制，如要求受让方将产品的包销权或独家代理权授予转让方等。但是，国际上普遍认为，限制受让方产品出口到转让方已签订独占许可合同或独家代理协议的国家和地区的条款是合理的。

6、对技术人员使用方面的限制：即要求受让方在一些关键性生产部门必须长期使用转让方指定派出的人员。

7、对受让方研究和发展引进技术的限制：即限制受让方对所引进的技术进行发展改进工作，或按当地情况吸收和更改所引进技术，或利用引进技术从事新产品、新工艺及新设备方面的研究开发工作。

8、对合同产品价格的限制：即限制受让方对用所引进技术生产的合同产品自主定价。

9、对受让方企业管理方面的限制：即转让方要求与受让方合股经营或由转让方委派人员参与受让方的高层管理工作；

10、对受让方商标使用方面的限制：即要求受让方用引进技术生产的合同产品必须使用转让方指定的商标、服务标志或厂商名称等，或要求受让方在其产品上标明转让方的名称等。

11、对合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相当长，甚至不规定确切时间，以图长期有效，尤其是在以滑动提成为支付方式的情况下，这种限制更为常见。

12、对合同期限届满后的限制：即规定在合同期满时，尽管工业产权已到期或该项技术秘密已因受让方以外的原因而泄露，受让方仍必须停止使用已转让的技术，若需继续使用，必须重新签订合同、支付使用费，或是限制受让方在合同期满后将其引进的技术再转让给第三方。

以上是国际技术贸易中经常出现的一些限制性条款。关于我国关于调整技术引进中限制性条款的立法见本期简报中的《国际技术引进专题》。

在尽量避免不合理的限制性条款的同时还应注意，如果对限制性条款不加区别地一律不予接受，可能会导致合同价格的增加，甚至项目的流产，因此，在谈判中，受让方应根据自己的实际情况，把握好限制的程度，在价格与己方利益保护之间寻求平衡。

合同中的法律条款篇7

《1979年货物买卖法》中规定了三条重要的默示条款, 即:“货物符合合同描述”、“货物符合合同要求的质量”以及“货物符合合同约定的特定使用目的”。规定这三条默示条款的初衷是对传统英国法中“货物售出、概不退换”原则的纠正, 以保护买方, 特别是购买“将来货物”的买方的利益。但是在司法实践中, 英国法院执行默示条款的做法颇有矫枉过正之嫌, 这令造船厂处于十分不利的境况。首先, 船舶是极其复杂的货物, 对合同描述轻微的不符合很常见, 依据普通法中所谓“完美交货规定”, 理论上船东可以拒收。其次, 依赖造船厂对船舶质量是否“令人满意”以及船舶是否适用于特殊用途做出判断是不合理的, 因为造船厂可能没有这方面的专业知识。基于此, 英国在一些判例中弱化了默示条款的适用, 并在《1994年货物买卖和供应法》中做出修改, 使船东不能轻易的以小毛病为由拒绝接船或向造船厂压价。

本文将分析在司法实践中上述默示条款如何作用于确定造船方的法律责任, 以及造船企业如何合法排除这些条款的适用。

一、船舶必须符合合同约定的描述

《1979年货物买卖法》的前身是《1893年货物买卖法》, 其立法时主要考虑的是一般商品买卖。而对于船舶这种相当复杂的货物, 造船合同常包含大量对船舶的规范 (specification) , 而这些规范大都可以看作买卖法上的“描述”。一旦违反这些规范, 即使是轻微违反, 理论上买方也有权拒收船舶。由于船舶是极其复杂的大型商品, 很容易找出一些与约定规范不符的部分。而且从签订合同到船舶交付周期很长, 如果船市下跌, 买方就会恶意挑毛病, 拒绝接受船舶。因此, 对待船舶、飞机等复杂货物, 应该有不同的适用标准。比如, 在The Diane Prosperity案中, 合同双方根据“壳牌期租条款3” (Shelltime 3) 格式签订租船合同, 约定在日本新建一艘油轮。在合同签订时, 国际原油市场走强。在租船合同和其他文件中, 船东说明船舶将由大阪造船公司在第354号船坞建造。由于大阪码头出了一些问题, 因此船舶的实际建造地是大岛码头 (大阪公司拥有其50%的股份) 第004号船坞。除此以外, 船舶的一切物理特征全部符合合同约定。当约定交船期到来时, 国际原油市场骤降, 租方决定以船舶不符合描述为理由拒绝接受船舶。法院判决指出, 对于合同双方来说, 船舶在哪座船坞造的并不构成合同的重要部分, 因此, 所交船舶不符合此条款并不会造成船东的根本违约。关于“354号船坞”的表述并不构成对目标船舶的描述。船东交付的船舶就是合同约定的船舶。在本案中, 威尔伯福斯 (Wilberforce) 勋爵还认为像造船合同这种涉及复杂机器结构的买卖合同不应适用《货物买卖法》的第13条, 而应该像在其他合同中一样, 将买方是否具有拒收货物的权利取决于所违反的描述是否构成“确定”货物的主要部分, 如果是, 此条才构成条件条款。对货物描述条款这样的宽松解释也出现在Ashington Piggeries Ltd v Christopher Hill Ltd案中, 根据此案中迪普洛克 (Diplock) 勋爵的观点, 对船舶这种特殊货物可以以一个“合理买方”的看法为准则。如果一个合理买方认为交付的货物与他原先同意购买的一样, 那么买方就不能拒收货物。

为了阻止买方投机取巧, 以卖方交付的货物对“描述”微不足道的违反来规避自身应当承受的市场风险, 《1994年货物买卖与供应法》新加入的第15A条, 即针对不符合描述及其他质量方面的违约, 如果十分轻微, 以至于从客观来看买方拒收货物的行为是不合理的, 则此违约应被视为违反保证条款, 而不是违反条件条款。因此船东只能索赔, 不能撤回造船订单, 拒绝接收船舶。

二、具有“可售性”或“令人满意”质量的船舶

关于《1979年货物买卖法》第14条第2款的案例并不多, 但仍然可以从一些先例中看出法院在适用质量默示条款时的标准。例如, 在J.Samuel White&Co.Ltd v Coombes Marshall&Co.Ltd案中, 法院认为:船舶建造合同中的造船方有义务保证所建造的船舶具有适航性, 即使合同中没有具体约定这一义务。因此可以把适航性看作是船舶符合默示质量要求的标准之一。但是这一结论的前提是造船计划由船舶建造方提供, 如果造船计划是由船东提供的, 那么该计划设计不妥的责任不应在造船方。在Resbora Ltd v J.C.L.Marine Ltd案中, 法院也指出, 船舶建造方为买方设计并建造了一艘动力海船, 这艘船本身和船上人员的安全是非常重要的问题。海上发生火灾的风险大, 后果严重。船舶的安全性以及防火措施依赖船上的电气设备和电路的妥善设计安装。由于船舶建造方在电气设备的设计和安装方面存在严重的失误。此失误导致了船舶全损并危及船上人员的安全。因此, 法院判决建造方交付的船舶不符合船舶建造方对船舶质量应做出的默示保证。

在《1994年货物买卖和供应法》生效之后, “可售性”标准转变为“令人满意质量”标准。在新立法下, 如果船舶不安全, 仍然看作是对满意质量要求的违约。另外, 如果卖方没有提供足够的说明或提供了错误的说明书, 或者船舶安装了一些侵犯他人专利的将来有可能导致船东被诉的设备时, 也可以视为对令人满意质量条款的违反。

三、符合买方合同目的的船舶

此默示条款通常适用于建造专门用途的船舶, 而对适用一般设计标准的船舶不适用, 也与船舶的一般质量标准争议无关。例如, 在Britain Steamship Co.Ltd v Lithgows Ltd.案中, 马克思威尔 (Maxwell) 勋爵就认为散货船主机和航速问题的故障是质量问题, 不能够认定为对合同目的的不符。

问题是, 依赖船厂对这些专门用途做出判断是否合理?在The AquariusⅡ案中, 船东雇佣被告更换船上的“凸轮轴”。但在多次工程失败后, 船舶的主机被迫换掉, 而后经证实本套主机和“凸轮轴”用于别的船舶不会出现同样的问题。因此, 问题不在“凸轮轴”, 而是船舶本身的特殊构造, 导致凸轮轴有过多的扭曲震动所致。船东向被告索赔近70万英镑, 并指被告提供的凸轮轴“不符合合同约定的用途”, 有违货物买卖法的默示条款。船东认为被告明知凸轮轴是要安装在特定船舶中, 所有的安装工作又都是由被告完成的, 所以被告应承担该船的潜在问题导致凸轮轴不适用的风险。但上议院认为在这里依赖卖方的技术和判断是不合理的。在本案中基斯 (Keith) 勋爵认为, 在货物符合描述, 并没有特别通知卖方的情况下, 如果买方对货物的某些特别的需要没有得到满足, 卖方并不承担违反符合合同用途默示条款的责任, 无论买方自己是否意识到这些特别需要。由此可以看出, 大前提是在交付货物符合描述的情况下, 卖方不用对买方的特殊使用方式负责。而在Cammell Laird&Co.Ltd v.Manganese Bronze&Brass Co.Ltd案中, 原告造船厂向被告购买两只螺旋桨。虽然合同中约定了描述, 但也规定比如桨叶厚度让卖方自己决定。后来其中一只出现问题, 而此问题与造船厂提供的描述无关。法院最后判定卖方要为此负责, 因为买方可以合理依赖卖方技术和判断来解决合同描述没有包括的问题。

四、排除适用默示条款

《1979年货物买卖法》第55条规定合同双方可以使用明示条款排除关于符合合同描述、质量、合同目的和符合样品等默示条款的适用。但是这种明示的排除适用条款只有在被认定为合理的情况下才可以有效排除或限制默示条款的适用。因此, 合理性是排除默示条款适用的重要条件。

《1977年不公平买卖条款法》的附录2表明了判断“合理性”的几个方面。第一, 合同双方的相对谈判实力。因为这可以间接说明买方的要求是否可以得到合理满足。因此, 如果卖方处于垄断经营地位, 法院就必须慎重考虑排除条款的合理性。卖方则要提供更充分的证据证明排除条款是合理的。但是, 这并不是说只要买卖双方的谈判实力处于同一水平排除条款就一定合理。因此, 判断排除条款的合理性的方法也是在基本原则的指导下的个案分析。第二, 买方是否是被诱导而同意这一条款的, 以及买方是否了解排除条款的真正含义。第三, 根据普遍交易习惯和双方之前的交易经验, 买方是否知道或应该知道排除条款的存在和内容。

判断买方对排除条款的了解程度时, 应注意以下几点:首先, 一个为某项交易量身定做的合同文本相比格式合同更有说服力。其次, 如果买卖双方以前也从事过相似的交易, 那么即使是格式条款, 买方也不会轻易忽视。再次, 如果有一项交易惯例表示卖方的义务可以得到限制或豁免, 这将对买方大大不利, 因为作为商业人士, 卖方有理由推定买方在签订合同前已经认识到此条惯例及其影响。另外, 作为卖方的造船厂应避免使用臃长、晦涩的文字书写排除条款, 这会使人怀疑此条款对卖方义务的限制并不是贸易中惯常使用的。

如果买方会对货物的制造、加工或挑选提出特殊要求, 而这些特别要求会给卖方造成特别的麻烦。因此, 卖方很可能提出只有买方免除卖方的部分或全部默示义务后, 才接受含有特别要求的要约。另一方面, 买方之所以提出特别要求, 很可能就是为了避免因大批量生产而产生的瑕疵。因为买方愿意为自己对货物的特殊要求支付更高的价格, 他理应合法的拥有提出排除条款不满足合理性要求的主张。因此, 在这种情况下法院需要结合以上原则和案件的客观情况进行个案分析。

另外, 一些标准造船合同也会对默示质量条件的严重后果做出限制或豁免, 特别是这些质量问题是在交船后才被发现的。1974年日本造船协会 (shipbuilding Association of Japan) SAJ格式在第9条的第4 (c) 款规定:在本条中规定的担保代替或排除了其他任何规定于或暗含在法律、习惯或其他规范性文件中的责任、担保、保证和 (或) 条件。因为船舶是船厂为买方所建造和销售的。但如果船舶与合同描述不符, SAJ格式也明确规定买方可以拒收船舶。在本格式的第6条第4 (b) 款规定, 如果交付的船舶、船舶的一部分或任何设备与合同要求和 (或) 说明不符, 或如果船厂认同买方拒绝接船通知上所列出的不符点, 那么船厂必须采取适当措施纠正不符点。在这些纠正完成后, 船厂必须书面通知买方。买方必须在接到通知后两天内通知船厂他接受或拒绝接受船舶。

合同中的法律条款篇8

关键词：格式合同；霸王条款；法律规制；合同法

当今社会，随着市场经济的快速发展，格式合同的使用十分普遍，深刻地影响着我们的经济生活。但随之而出现的“霸王条款”，因为其自身的特征而对社会经济产生了很大的危害。所以如何对其进行法律上的规制成为一个刻不容缓的问题。

一、霸王条款的含义和特征

伴随着格式合同的出现与发展，“霸王条款”应运而生。所谓“霸王条款”是指生产者或经营者利用自己在交易中的特殊地位，违反公平、诚信等民法基本原则免除或者减轻其责任，加重对方责任，排除对方主要权利并且损害合同相对人利益的合同格式条款。[1]“霸王条款”通常以通知、声明、告示、行业惯例等形式广泛地存在于消费领域内，主要存在于商品房与物业管理、电信服务、中介服务、有线电视服务、商场等几个领域。霸王条款主要有以下几个特征：

（1）权利义务不对等、任意加重消费者责任。

（2）减免责任、逃避经营者应尽义务。

（3）违反法律规定、任意扩大经营者权利。

（4）排除、剥夺消费者的权利。

二、霸王条款的主要表现形式和危害性

“霸王条款”通常以通知、声明、告示、行业惯例等形式广泛地存在于商品房与物业管理、中介服务、商场等消费服务领域，其表现形式主要有：

（一）主要表现形式

1.商品房交易中的“霸王条款”

“买方在签订《房地产买卖合同》时，应支付总房款30%的分期款（含定金）”。首先，此条款首先模糊了定金和房屋分期付款的概念；其次，按照《担保法》的相关规定，定金不得超过主合同标的20%。但在该条款将定金和房屋分期付款合并在一起，所以一旦买方在支付了30%的欠款后违约，其所应该承担的定金双倍偿还的具体数额就难以确定了。

2.商场商店合同中的“霸王条款”

许多商店或者其他经营场所经常规定“打折商品不退不换”、“商品售出，概不退换”之类的条款。《消费者权益保护法》第24条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”上述两则条款均免除了经营者的“三包”义务，违反了该项规定，减轻了其所应当承担的赔偿责任。

3.旅游合同中的“霸王条款”

“因人力不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用由客人自理。”在合同签订后，旅行社和游客是完全平等的民事主体，他们之间的权利义务是对等的。[2]可是在上述条款中，仅仅规定了游客承担责任，而完全免除了旅行社应承担的责任，显失公平。

（二）危害性

1.严重损害了消费者的合法权益

经营者利用基于垄断而形成的优势地位，在与消费者订立合同时加重对方义务，减轻自己责任，在很大程度上干扰破坏了正常的交易秩序，使得消费者与经营者的关系不断恶化，甚至于破坏国家在消费领域的管理活动，不利于社会主义和谐社会的构建。

2.不利于“霸王企业”自身发展

一些垄断经营者利用“霸王条款”来获得利益，促进自身发展，但这种行为在实质上是一种短视行为，企业形成依靠“霸王条款”来谋取的习惯，这样惰性会不断膨胀，而寻求降低成本、提高效率的动力就会不足。这样长久以往企业的竞争实力不断下降，从而抑制经济发展。

三、对霸王条款的规制

市场经济是法治的经济。市场经济的本质决定了它不允许“霸王条款”之类的违背公平自由原则的现象出现，所以这就需要我们针对此类现象采取合理科学的措施予以解决，以维护市场经济的良性运行。

（一）立法方面

（1）进一步完善《消费者权益保护法》，我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”虽然对经营者的经营行为作了禁止性规定，但是没有明确的标准，需要将反对霸王条款写进法律中，并明确规定倾斜保护弱者原则，更好的维护消费者利益。

（2）虽然我国的《合同法》对格式合同的订立、解释和效力作了原则性的规定，但缺陷也很明显，应对之进行修改，使之对实践中的“霸王条款”不仅能提供认定的标准、解释的依据。而且应从法律后果上对合同中的“霸王条款”予以规制，增强法律的预防、威慑功能。

（二）行政方面

（1）加强政府监督力度。首先，工商行政管理部门应当设立专门机构管理格式条款的相关工作，采取事先审查方式，对于一些容易产生霸王条款的行业在审批方面严格把关，凡未经批准皆不可使用格式条款。其次，以行政监督的方式，对使用中的格式条款的公平性随时进行检查，对不公平的格式条款，责令合同的提供者予以纠正，并视其情节给予一定的行政处罚。防止和制止一些垄断行业经营者利用格式合同对消费者和相对人造成不公平影响。

（2）引进听证制度。当制定者应将其拟订的经主管部门审查、认定的格式条款提交工商行政管理部门时，工商管理部门应当举行相关的听证会，广泛听取专家、学者及广大消费者的意见和建议，充分论证格式条款的客观性、公平性和公正性，避免格式条款本身的不合理性。

（三）消费者自身“反霸”能力提高

加大相关法律的宣传力度，特别是《消费者权益保护法》和《合同法》，提高消费者的法律意识，明确其拥有的相关权利。鼓励广大消费者和有关社会团体在自身合法利益受到侵害时，要积极像消协投诉或者勇于拿起法律武器，与“霸王条款”做斗争。

（四）充分发挥消费者协会监督作用

当格式条款在使用中，出现“霸王条款”内容，损害消费者相关利益时，消费者协会要依法行使其职能，促使相关行业修改不公平的格式条款。[3]并且经常督促一些容易产生“霸王条款”的垄断行业进一步正视其与消费者的关系，认识到双方在本质上是平等的关系。消费者协会也要积极帮助消费者解决问题，与经营者平等沟通协商。

参考文献：

[1]李利国.“霸王条款”有关法律问题初探[J].消费导刊，2008，（1）：116.

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