集体企业改制中职工利益的法律保护
摘要：集体企业的改制应注意企业与职工的和谐发展，忽视职工利益将直接影响集体企业的改制。职工利益得不到有效保护的原因是多方面的，是集体企业主体不明、外部监督缺失、内部监督不力综合而成。要通过立法和执法的完善，保障集体企业职工代表大会的法律地位、合理量化集体资产、依法优先安置职工、对职工利益给予法律扶持，实现集体企业改制的和谐发展。
关键词：集体企业;改制;职工利益;法律保护
集体企业的改制是一项涉及面广的工程，对企业发展和职工利益都有重大影响，需要贯彻和谐发展的理念，加强职工利益的保护。以往对集体企业改制的研究，大多集中在企业的转机建制上，对职工利益重视不够，忽视了改制的和谐。一般认为，只要企业的问题得到解决，职工的问题就会迎刃而解。但实践中，许多集体企业的改制是以职工利益为代价，由职工承担改制的主要成本，最终产生了一系列的改制后遗症，严重影响了改革的整体效果。从法律角度看，职工与企业是不同的法律主体，其利益必然会存在差别。如果忽视了对职工利益的保护，破坏了改制的和谐发展，集体企业的改革就会无法深入，甚至成为某些人非法攫取企业和职工利益的借口。只有兼顾企业与职工的利益，努力推动集体企业改制工作的和谐发展，才能真正实现集体企业改制的目的。
一、职工利益保护与集体企业改制的和谐发展
集体经济是公有制经济的重要组成部分，曾在我国的经济建设中发挥了重要作用，但随着市场经济的发展，集体企业存在的产权不明、政策不清的诸多弊端日益明显。国家统计局的统计，2005年集体企业的经济增长在各类企业中排名倒数第二，远远低于企业平均水平，对集体企业进行制度改革刻不容缓。集体企业的改制是一项社会性工程，需要兼顾企业与职工的利益，充分贯彻和谐发展的理念。在集体企业转机建制过程中，集体企业改制涉及的职工人数众多，许多职工处于社会的弱势地位，企业是他们唯一的资产和希望。对集体企业的改革必须充分考虑到职工的切身利益，以确保职工基本需要的平等来补充基本权利的平等。只有得到广大职工的支持，对集体企业的改革才能真正落到实处，各项决策才能真正发挥作用。相反，单纯考虑企业的发展和地方经济的需要，强迫职工承担改革的所有成本，就会导致职工利益与企业利益的严重冲突，甚至引发集体上访等群体性事件，影响社会安定团结的发展局面，使集体企业的体制改革工作陷入顾此失彼的境地。
由于历史和体制等方面的原因，我国绝大部分集体企业职工在医疗保险体制改革时没有被纳入医保范围，而随着时间的推移，集体企业的退休职工越来越多，看病就医的需求也就越来越大，医疗保障的矛盾就突现出来。然而，进入二十世纪90年代以来，集体企业由于体制所限，普遍陷入步履艰难的境界，大部分处于停产半停产状态，许多在职职工的工资拖欠也成为家常便饭。一旦进行体制改革，企业本来有限的资产在安排在职职工的社保和退休职工的医保费用上就难以得到平衡。
二、职工利益保护的法律缺失
作为集体企业的“主人”，职工利益何以不能得到保护?主要原因在于集体企业的监督法律机制不完善，职工意志无法通过有效途径来表达，职工利益无法得到有效保护。在市场经济体制下，集体企业强调集体所有，而内部监督机制不健全，外部监督又乏力，常常出现严重的内部少数人控制现象，导致企业资产流失，职工利益受到侵害。
首先，集体企业主体不明。《宪法》规定，“城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”名义上看来，国家的根本大法赋予了广大的劳动群众对集体所有制经济享有所有权，然而实际情况呢?劳动群众集体所有，这个“群众”的具体范畴不明确，导致集体企业的所有权人难以界定清楚，企业股权无法落实到具体的主体名下，那么，“劳动群众”有权处置多少资产、资产又如何实现管理等等就只能是一本糊涂账。连集体所有制企业的主人是哪些人都说不清楚，又谈何占有、使用、收益、处分呢?产权模糊，容易产生“搭便车”和“外部效应”，在这种先天不足的情况下，企业的监督和管理也就可想而知了。
其次，集体企业外部监督缺失。我国宪法对公有制企业类型做出了全民所有制和集体所有制的划分，但是，历次修宪均未对明确集体所有制的含义有任何突破。集体所有制企业在计划经济时代，通过划转企业隶属关系的办法实行归口管理，在运作中，无论劳动用工、分配制度、员工利益保障，还是企业领导人员的考核管理、任免，均采取与国有企业相同的办法，出现了与国有企业类似的效率低下、普遍缺乏活力、亏损严重、资产严重流失等诸多问题。而在市场经济条件下，政府对国有企业强调出资人地位强化产权管理，对集体企业则因没有产权关系，强调企业自主管理和内部监督，导致外部监督乏力，只能仅仅依靠企业内部自身的监督和控制。由于长期的计划经济体制下形成的管理思维和监督模式，造成集体企业管理混乱、监督不到位的情况非常突出。
再次，集体企业内部监督不力。根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，企业的职工(代表)大会是最高权力机构，企业实行自主经营、民主管理。但在实际运作中，由于缺乏相应的法律规定和配套制度，上述规定无法落到实处，形成企业内部职工或职工大会的监督虚化、监督不到位，造成谁经营、谁支配。加上集体企业所有权的分散化，对企业财产的控制权就掌握在少数人手中。有的企业长期由经营者一人或少数人说了算，独断专行;有的大量安排亲属在关键部门，将企业变为自己的“家天下”;有的为争夺经营控制权，出现严重的内部纷争。由于管理监督制度不健全，没有规范科学的决策机制，企业经营投资失误也非常严重，集体企业资产流失现象严重。根据国家统计局最近一次工业普查资料显示，全国城镇集体企业总资产1.8万多亿，负债1.4万多亿，账面净资产约4000亿，但资产损失和资金挂帐2500多亿，实际权益仅1400多亿，资产流失之严重可见一斑。宏观情况如此，各地的具体状况又怎样呢?据有关资料，广东省二轻系统因为出资人缺位，经营行为缺乏有效约束，近10年来酿成集体资产损失达36亿元。
三、职工利益保护的法律对策
职工利益的保护直接影响了集体企业改制的成败，要实现改制工作的和谐发展，必须通过一系列措施加强和完善改制的配套工程，构建起行之有效的职工利益保护法律机制。
第一，切实保障集体企业职工代表大会的法律地位。《条例》第九条规定:“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工(代表)大会是集体企业的权力机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题……”。但在实践操作中，企业改制等重大事项都要由其上级主管部门审批同意，职工代表大会形同虚设，职工没有发言权和知情权，对改革的抵触反对也就很自然。因此，应当重视强化职工代表大会的作用，重要事项必须经过职工代表大会批准，通过职工代表大会加强集体资产监督管理，促进集体资产保值增值，防止侵吞集体资产的行为，保护集体企业和职工的合法权益不受侵犯。
第二，完善集体资产量化法律规范。对依法界定为企业劳动群众集体所有的资产进行量化，是劳动积累向劳动者返还的过程，在此过程中必须保护职工的合法权益。量化资产应与职工在企业的岗位责任、工作年限、贡献大小挂钩，确认其合法的劳动关系，坚持公平、公正、公开的原则，并与职工个人入股相结合。集体企业改制、清算的最终程序就是职工收益的兑现，也是职工所应该拥有的集体资产权属的量化细化，作为职工解除劳动关系、再就业的安置资本基础。本着“集体企业资产解决集体企业问题”的原则，用其存量资产作为职工在企业依法解除职工劳动关系的经济补偿金，因此集体资产量化也急需在法规、政策方面加以完善，更为明确，形成在实际工作中可操作性的条文，使之合法、合理、合情，为企业改制打好坚实的基础。
第三，依法优先安置职工。在长期市场竞争中，许多集体企业因经营不善，负债累累，所剩资产已经无几，仅有的土地使用权往往也抵押给银行，资产的缺乏为职工安置设置了重重障碍。面对这种现实，新《破产法》做出了灵活的规定，对于破产企业在新《破产法》公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照规定清偿后不足以清偿的部分，可以优先于抵押权人受偿。集体企业应充分利用这一法律规定，及时申请破产，优先把企业资金用于职工安置，解除职工的后顾之忧，减少企业改制中的阻力。
第四，对职工利益给予行政法律法规扶持。集体企业改制中最常遇到的障碍就是资金缺乏，职工安置、企业发展都需要一定的启动资金，各级政府应当从经济大局出发，给予一定的法律法规扶持，使职工基本利益得到保障。由于历史原因，许多集体企业可变现的资产微乎其微，仅剩下土地使用权这块无形资产的出让变现。然而有关土地出让问题，政策性强、难度大，使得企业无法进行实际操作。这就必须在土地使用权性质方面进行界定，并取得政府在政策方面的支持。无论土地使用权类型是划拨还是出让，都应从取得使用权的根源进行界定。集体企业在合法取得土地使用权时，已经付出资金，属有偿使用土地，而这部分资金属集体劳动积累和联社投资积累，因此必须把使用权归于无形资产，统属集体资产范畴，同企业其他资产一并进入市场规范运作，盘活存量资产，向市场融资，依靠政府支持，将处置集体企业土地时上交的出让金收益也全额返还给企业，专项用于解决职工安置费用以增加改革费用成本的来源，确保集体资产的增值、保值。
作者单位：河南科技大学文法学院
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作者：黄权伟
摘要：并税同国企改制是两种不同的理论概念，在现今经济体系中存在着一定的关联性，而目前在国企改制过程中出现的一系列问题也昭示着我们开展深化改革工作是我国现今企业系统发展的一项内在需求。在本文中，将就企业所得税法并轨与国企改制的法律问题进行一定的分析与研究。
关键词：企业所得税法;国企改制;法律问题
1、 引言
自从我国的国有企业以独立主体的形式进入到市场竞争之中，在我国一片国有资产保值呼声之中，国有企业更为注重我国税收方式的主要来源。同时，在现今经济全球化的形式之下，国有资产同市场其它企业共同开展竞争也逐渐被越来越多的人们质疑。当企业所得税统一之后，对于市场竞争的要求会使得国有资产从部分科技含量较低的领域中出局来避免遭受我国国有资产的流失，而这也使得这部分国有企业面临一定的困境，需要我们对这种问题展开一定的研究。
2 、我国企业税法并轨存在的阻力
在我国开展内、外资企业税法的并轨，不但是我国内资企业在市场经济中获得平等法律竞争地位、保证竞争公平的权利体现，也是我国进入世界经济大环境的一种重要举措。但是这种看来具有很强存在意义的举措却由于我国自身环境的原因始终处于一种迷茫的状态，对各方之间的利益不能够很好的平衡以及抉择。对于此种情况而言，如果说我国企业所得税合并工作会由于其推进的滞后性以及不规范等情况受到影响，那么也会使我国的税法在此过程中承受到了前所未有的压力。这是由于我国在以往实行双轨制税法的情况主要是为了国企设立的，这就使得企业所得税并轨工作完成之后仍然有可能产生国企改制之后独大的情况出现，而根据这种情况来说，我国在开展企业所得税法合并的过程中就不应当由于我国国企管理体制存在的弊端而使并轨工作受阻，而这也正是我国在经济全球化趋势中的必要举措。
3 、加快国企改制步伐
在世界经济全球化之前，国家中的经济构成情况以及法制情况都属于国家自身的事项，而当通过协议进入市场经济之后，就意味着其已经进入了我国的经济体制之中，而当国企选择市场经济方向改革之后，企业所得税的势头也就向着并行的方向发展。但是，在这个过程中其所遇到的问题还不仅仅是企业所得税的本身，其根源则正是对于不同企业之间的差异以及在我国国企管理一直以来税法应用过程中的低效率。開展企业国有制的方式有很多种，其不仅可以通过对于资源的垄断来到市场中参与竞争，还能够凭借自身在国内的垄断地位来获得较强的竞争优势，但是其却不能够仅仅停留于国有企业的操作平台以及运行机制之中。而之所以具有这种期盼，无非是在衡量国企改革成败的标准，除了置于公平、公正、公开的市场经济基本原则的环境中拷问获得肯定的解以外，其他任何方式演绎的辉煌都不能解决国企政企不分、国有资产所有权与经营权藕断丝连的弊端。而就在我国国企改革还存在一定问题的情况下，国企在这种并不规范的状态中运作也将会危及到我国社会的发展以及稳定。
而就在我国这种形式以及国企管理体制下，在我国市场中逐渐形成了一种外资企业同国有企业之间在税法以及资金上的不平等情况，而正是这种具有法律地位的排序情况使得民有企业无论市场准入、融资、付出以及政策资源方面都始终处于一个较为尴尬的境地。而从决定意识方面来说，民有企业无论是在政策上还是法律上所获得的一定不平等待遇也使得部分企业以假外资以及各种手段回国投资等一系列由于制度而扭曲的行为出现，而使得这种风气蔓延后使我国社会处于一种缺乏诚信的危机之中。而根据此种情况来说，仅仅依靠并税情况来对其改制也成为了较为严重的问题，如果还是依靠国家名义在不同行业以及领取方面进行利益的争夺，也就逐渐形成了一种平等竞争之外的无知行为。
在我国实行这种税负公平的原则，从严格意义上来说同我国目前的体制情况以及历史情况不是非常符合，但是这种横向税负、以国企作为我国主要力量经济建设的方式，也很容易会由于其主体地位的不平等而使我国的这种不平等竞争进一步地发展为各地区经济发展的不平衡，从而逐渐形成不同部门以及领域之间仅仅依靠税法来对不同经济发展方向平衡性支撑的情况出现，而这不仅没有同我国税负公平的原则相符合，对于市场经济的竞争方向来说也不是很好的选择。
4、 构建产业税收优惠、公平税法
我国自改革开放以来，所经历的各类灾难及危机都使得我国的市场经济处于崩溃的边缘，在这个过程出现了极度缺乏资金的情况，而对此种情况对开放政策的制定或者根据外资企业的情况对其采取适当的政策优惠以及倾斜来尽可能的吸引外资在当时年代的情况下也具有其存在的合理性。而在目前，我国已经从当时的弱势经济成为了世界经济大国，而对于税收政策以及相关法律以内的优惠政策就应当做出一定的调整，而使企业所得税中面向外资企业情况的方向逐渐转变为依靠产业向着我国税负公平、纵向优惠的方向，而这也正是在我国现今经济形势下践行国民待遇以及落实科学发展观的必要举措。
对于税收优惠、税负公平的企业来说，也正是通过这种政策帮助以及鼓励这部分企业能够对其新工艺、新产品等进行不断的创新与开发，而无论这部分资本的来源以及性质如何都应当对其做到公平对待。我们之所以需要对这部分企业的所得税法进行统一就是要在我国以普遍的视角开展首付公平以及税收优惠的选择，其也正根据我国自身具有资源情况以及外向经济形势所决定的。因为对于我国的国际产品来说，如果不能够具备基本的竞争力，那么无论劳动力如何廉价、产品如何廉价都不会获得有效的提升，而这种在外贸经济中所存在的劣势也必将会使得我国的相关技术产生影响，而为我国的经济总体情况带来严重的后果。
在我国目前的形势下，也只有以这种产业为核心的税收制度以及经济建设情况进行资源分配、并且对于国企改制来说也应当根据这个核心开展。同时，即使我们真正开展了这种税负公平以及税收优惠也并不代表着我们在这方面已经获得了绝对的公平，但其也正是我国现今市场经济环境中所需要、要求的、也只有满足此种情况才会使我国国有经济的主导以及基础地位会始终处于世界影响以及扩张力的前沿，同时保证我国的企业市场竞争能够共同在一个平等的平台中得到实现。同时，对于产业链中税收的优惠政策也是同样重要的，这就需要我们应当在产业横向方式保证税负的公平性，而在纵向上则应当实行税收优惠的政策，且对于不同企业都应当以平等的方式对其看待，对于大部分领域来说不仅应当允许外资进入，而且符合条件的民企也应当具有进入的权利，且在其运行的过程中应当保证税负的公平性。
5 、结束语
在上文中，我们对于企业所得税法并轨与国企改制的法律问题研究。总的来说，在我国现今的市场状况以及国际形势下，开展税法公平、政策优惠的并轨方式是非常重要的一项工作，能够有效的在保证国企改制的同时帮助我国经济实现真正提高。(作者单位：湖南海利高新技术产业集团)
参考文献
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作者：张晖
摘要：目前管理层收购(MBO)导致国有资产流失，叫停管理层收购的呼声居高不下，MBO与国有资产流失并不存在必然联系，法律的滞后是造成管理层收购过程中国有资产流失的主要原因，只有解决我国国有资产监管过程中存在的一些根本性问题，才可能防止国有资产流失现象发生。关键词：管理层收购;国有资产流失;法律规制
一、引言
目前我国建设社会主义市场经济的发展迫切需要通过如管理层收购之类新型制度的引入来推动国有经济结构的调整。由于我国社会制度、经济制度的不同以及社会经济发展水平的不一致，我国的MBO又有着它所独有的特殊性，即我国管理层收购大量涉及国有资产，其实质是对国有资产的一种处置手段和对经营行为的一种深化。当前，我国已积累了庞大的国有资产，仅至2003年底，我国国企资产总额就已达19.7亿元，涉及15万户国有及国有控股企业。由于国有资产数目上的庞大性、种类上的复杂性和分布上的分散性，决定了国有资产管理是一项十分复杂的工作。在收缩国有资产的分布面、将部分国有资产合法让渡的过程中，MBO无疑是一条重要途径。但在收购过程中出现的国有资产大量流失的现状也成为理论界反对MBO制度引入的支点所在，郎成平先生对格林柯尔、TCL和海尔等公司利用MBO“侵吞”国有资产的诘难更是使得MBO过程中国有资产流失问题成为关注的焦点。那么是否真的就因为这一点就要断定MBO必然导致国有资产流失，进而坚决否定MBO呢?
二、管理层收购理论概述
MBO这一概念最早出现在英国后，广泛流行于欧美等资本主义国家，并成为发达资本市场上一种富有特色的并购方式。后来这一并购方式逐渐在一些处于转轨中的发展中国家出现，用于国有企业改革。近两年来，管理层收购在全国盛行原因在于：民营企业和集体企业的创业者随着改革深化和产权明晰，要摘掉“红帽子”;一些非国有企业由于规模扩张和强化管理的需要，“挖”国有企业的经营管理人才;地方政府考虑一些国有企业经营者在企业发展中所做出的特殊贡献，为使企业可持续发展，把部分国有股权通过管理层收购方式转给管理层。
在资本市场相对成熟的西方发达国家，MBO(Management Buyout)是杠杆收购(LBO，LeveragedBuyouts)的一种。杠杆收购是一种利用高负债融资，购买目标公司的股份，以达到控制、重组该目标公司的目的，并从中获得超过正常收益回报的有效金融工具。当运用杠杆收购的主体是目标公司的管理者或管理层时，LBO演变成MBO，MBO译成中文就是“管理层收购”，或“管理层融资收购”。MBO是指目标公司的管理者利用借贷资本购买本公司的全部或大部分股份，从而改变公司的所有权结构、控制权结构和资产结构，进而达到重组公司的目的并获得预期收益的一种行为。MBO与其他企业并购方式相比最大的区别就在于其收购主体是本企业的管理层，即目标公司内部的经理和管理人员，通过MBO，他们的身份由单一的经营者角色变为所有者与经营者合一的双重身份。企业在实施MBO之后，也由两权分离的现代企业制度转变为两权合一的企业制度。
三、我国国有企业改制中推行MBO模式的可行性分析
企业国有产权向管理层转让这种形式实质就是一种将国有资产私有化，私有化并不等于私人化，它只是非国有化，通过出售、拍卖等方式全部或部分地将国有资产转让给个人或法人，把国有独资改造成国有控股或参股企业、私营企业、股份公司、合作公司、外资公司等企业形式。MBO模式凭借其在企业产权制度改革方面的独特作用和价值，正成为各地深化企业改革、优化公司治理结构的重要选择。MBO从20世纪90年代末期开始引进发展到现在，其作为国有企业改制的一种形式，在中国资本市场上已经基本成熟，具备了推行的条件。
第一，国有股的减持与退出为我国实施管理层收购提供了政策上的机会。国有股的减持与退出和国有资产的调整已成为我国企业改革的主要内容，而MBO符合这种国退民进的改革方向。MBO不仅实现了国有经济退出竞争行业的目的，还可避免给市场带来负面影响。第二，产业结构的调整为管理层收购提供了大量的实践机会。因市场环境的变化，竞争的加剧，一些企业的多元化经营陷入了一定的困境，为了加强企业的核心竞争力，就必须对企业的业务范围进行整合，对非核心业务进行剥离，这时的选择途径之一就是进行管理层收购。第三，相关法律法规的逐步完善为MBO在我国的发展提供了一定的保障。2002年6月23日国务院暂停了通过证券市场减持国有股，证监会对国有股向非国有企业转让开禁。 2002年《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股信息变动信息披露管理办法》的出台，都为MBO的实务运作提供了指引。2005年4月14日正式出台的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》更加使得国企MBO有法可依。第四，我国初步具备了实施MBO所需的风险投资来源。目前风险投资机构在我国已初具规模，8万多亿的居民储蓄存款为风险投资提供了稳定的后备资金来源。此外，资本市场的发展也为MBO提供了相应的融资条件和退出机制。十几年来证券市场和各类金融机构的迅速发展为管理层收购融资提供了便利条件，而股票市场和其他各种产权交易市场的建立和发展也为MBO后的退出提供了高效率的渠道。
四、MBO过程中国有资产的流失的法律成因分析
既然，MBO在我国已经具备了一定的实施条件，为什么依然叫停的呼声还是不断呢?作为国企改制较为重要方式的MBO所引发的大量国有资产流失问题是否定这一模式的理论支点所在。但“堵”并不是长久之计，应该看到，当前MBO实践存在的不透明、不规范现象，根源在于法律和法规的滞后。
(一)《国有资产管理法》缺失
国有股收购价格是当前MBO存在的最严重且最敏感的问题。在我国，由于没有合理的定价模式，国有资产所有者又长期缺位，再加上国有股与发起人的法人股是不可流通股份，不能以二级市场价格同比衡量，因此公平地确定MBO中的转让价格具有一定的困难。而国有产权向管理层转让中，购买者很多是原企业的管理层，他们对出售企业的资产、资金、债权、债务情况非常清楚，并且在制订改制方案、选择审计和资产评估中介机构、确定转让价格等重大事项中，处于主导地位。与此同时，政府在推进国企体制改革中，《国有资产管理法》却没能出台，管理层收购中许多问题，如国有资产范围的界定、国有股的评估和定价等现实问题无法可循，这就使一些不法的国企经营人员成为国有资产流失的最大受益者，从而造成国有资产的大量流失。总之，《国有资产管理法》的缺失，使得MBO过程中国有资产的处置失去了基本的规范和监督。
(二)国有资产监管体系不尽完善
作者：何宏莲
一、主体
二、对象
三、方法
1、资产转让拍卖
2、营业转让 分拆
3、不分存量分增量
4、
5、
6、 ，产权转让，
程序性要求
1、清算评估债权债务清理，资产清单，会计帐簿，股东会议记录，董事会议记录。
2、拍卖公告
3、公告期限
4、拍卖
5、资产移交
6、企业注册登记变更
上市公司，股权转移
四、路经核心，定价机制
五、，对员工利益的保护。
六、 对高级管理层利益的保护。
在完全的市场条件下，高级管理层是不接受劳动法的保护的，高级管理层应该受契约法的保护，绩效工资，层级制契约和平权新契约的划分。
《产权经济学 ---一种关于比较体制的理论》经济科学出版社1999年3月第一版南斯拉夫斯韦托扎尔。平乔维奇 著作
《企业所有权论》 亨利 汉斯曼 著作于静翻译中国政法法学出版社 2001年4月第一版。
《中国股份合作经济-- 理论与对策》王天义杨欢亮乔传福著，企业管理出版社 1997年6月第一版
一、 国有企业改制的基本制度
1. 企业国有资产的定义：
1) •企业国有资产法‣
2) 企业国有产权转让管理办法
2. 关系国有资产出资人权益的重大事项
1) 重大事项的决定权限：
a) 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、法规及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益(企业国有资产法第三十条);
其中七个重大事项：国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定;(第三十一条) 其他事项：国有独资企业、国有独资公司有本办法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定(第三十二条);
须报本级本级人民政府批准的重大事项：重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构应当在做出决定或其向委派参加国有资本控股公司股东会会、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准;本法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司，按照国务院的规定确定(第三十四条)。
b) 发行债券、投资：国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定(第三十五条)。
发行企业债券应当符合•企业债券管理条例‣的规定，报国家发展改革委核准。
根据•国务院关于投资体制改革的决定‣，对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制，属于•政府核准的投资项目目录‣中规定的重大项目和限制类项目的，应按规定报经核准，之外的项目，只需备案。
2) 重大事项的民主管理：
a) 五个重大事项需要听取工会和职工代表大会的意见：国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议; 3) 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。具体办法由国务院规定。
3. 企业改制：
1) “企业改制”涵盖的范围：
a) 国有独资企业改为国有独资公司;国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司(包括吸收其他法人、自然人出资，出让其部分资产或全部资产);国有资本控股公司改为非国有资本控股公司(企业国有资产法第三十九条); b) 除国有大中型企业实施主辅分离、辅业改制，通过境内外首次公开发行股票并上市改制为国有控股企业，以及国有控股的上市公司增资扩股和收购资产按国家其他规定执行外，凡符合以下情况之一的，须执行国办发„2003‟96号文件和本意见的各项规定：
1.国有及国有控股企业(包括其全资、控股子企业，下同)增量引入非国有投资，或者国有及国有控股企业的国有产权持有单位向非国有投资者转让该企业国有产权的。
2.国有及国有控股企业以其非货币资产出资与非国有投资者共同投资设立新公司，并因此安排原企业部分职工在新公司就业的。
国有及国有控股企业以现金出资与非国有投资者共同投资设立新公司，并因此安排原企业部分职工在新公司就业的，执行国办发„2003‟96号文件和本意见除清产核资、财务审计、资产评估、定价程序以外的其他各项规定(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
2) 企业改制的形式：国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣ 3) 企业改制的决定权限：
a) 企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。(企业国有资产法第四十条) b) 国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批;•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣ c) 涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批;•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣ d) 国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业(以下简称非国有的企业)，改制方案需报同级人民政府批准;•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣ e) 转让上市公司国有股权审批暂按现行规定办理，并由国资委会同证监会抓紧研究提出完善意见。•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣ 4) 改制方案及职工安臵方案(第四十一条)：
a) 企业改制应当制定改制方案，载明改制后企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘事项。
a) 改制方案必须明确保全金融债权,依法落实金融债务,并征得金融机构债权人的同意，对未依法保全金融债权、落实金融债务的改制方案不予批准。(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)
b) 企业改制必须对改制方案出具法律意见书。法律意见书由审批改制方案的单位的法律顾问或该单位决定聘请的律师事务所出具,拟改制为国有控股企业且职工(包括管理层)不持有本企业股权的,可由审批改制方案的单位授权该企业法律顾问出具。(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)
b) 企业改制涉及重新安臵企业职工的，还应当制定职工安臵方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。
a) 方案可由改制企业国有产权持有单位制订，也可由其委托中介机构或者改制企业(向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外)制订。
5) 界定和核实资产价值：企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值(企业国有资产法第四十二条);确定中介机构必须考察和了解其资质、信誉及能力;不得聘请参与该企业上一次资产评估的中介机构和注册资产评估师;不得聘请同一中介机构开展财务审计与资产评估(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
a) 清产核资：国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的，必须按有关规定履行批准程序。•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣
清产核资结果经国有产权持有单位审核认定,并经国有资产监督管理机构确认后,自清产核资基准日起2年内有效,在有效期内企业实施改制不再另行组织清产核资。(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)
企业实施改制仅涉及引入非国有投资者少量投资,且企业已按照国家有关规定规范进行会计核算的,经本级国有资产监督管理机构批准,可不进行清产核资(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
b) 财务审计：国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计(•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣)。
a) 其中,依据国家有关规定计提的各项资产减值准备,必须由会计师事务所逐笔逐项审核并出具专项意见,与审计报告一并提交国有产权持有单位作为改制方案依据,其中不合理的减值准备应予调整。
b) 国有独资企业实施改制,计提各项资产减值准备和已核销的各项资产损失凡影响国有产权转让价或折股价的,该计提减值准备的资产和已核销的各项资产损失必须交由改制企业的国有产权持有单位负责处理,国有产权持有单位应采取清理追缴等监管措施,落实监管责任,最大程度地减少损失(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
c) 资产评估：国有企业改制，必须依照•国有资产评估管理办法‣(国务院令第91号)聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣
国有独资企业实施改制,自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间,因企业盈利而增加的净资产,应上交国有产权持有单位,或经国有产权持有单位同意,作为改制企业国有权益;因企业亏损而减少的净资产,应由国有产权持有单位补足,或者由改制企业用以后国有股份应得的股利补足。国有控股企业实施改制,自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化,应由改制前企业的各产权持有单位协商处理(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
企业改制涉及土地使用权的,必须经土地确权登记并明确土地使用权的处臵方式。进入企业改制资产范围的土地使用权必须经具备土地估价资格的中介机构进行评估,并按国家有关规定备案。涉及国有划拨土地使用权的,必须按照国家土地管理有关规定办理土地使用权处臵审批手续。(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)
企业改制涉及探矿权、采矿权有关事项的,依照国家有关法律以及•探矿权、采矿权转让管理办法‣(国务院令第242号)、国土资源部•关于印发†探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)‡的通知‣(国土资发„2003‟197号)、财政部、国土资源部•关于印发†探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法‡的通知‣(财建„2004‟262号)等有关规定执行。企业改制必须由国土资源主管部门明确探矿权、采矿权的处臵方式,但不得单独转让探矿权、采矿权,涉及由国家出资形成的探矿权、采矿权的,应当按照国家有关规定办理处臵审批手续。进入企业改制资产范围的探矿权、采矿权,必须经具有矿业权评估资格的中介机构进行评估作价(采矿权评估结果报国土资源主管部门确认)并纳入企业整体资产中,由审批改制方案的单位商国土资源主管部门审批后处臵(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
没有进入企业改制资产范围的实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产,改制后的企业不得无偿使用;若需使用的,有偿使用费或租赁费计算标准应参考资产评估价或同类资产的市场价确定(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
非国有投资者以实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产评估作价参与企业改制,由国有产权持有单位和非国有投资者共同认可的中介机构,对双方进入改制企业的资产按同一基准日进行评估;若一方资产已经评估,可由另一方对资产评估结果进行复核(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
实物资产折价入股须进行资产评估：企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币资产折算为国有资本出资或股份的，应当按照规定对折价财产进行评估，以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。(第四十二条)
d) 保护债权人利益：国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务，维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务，金融债务未落实的企业不得进行改制。•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣ e) 维护职工合法权益：职工安臵方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要按有关规定予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣ a) 改制为国有控股企业的,改制后企业继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同;留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限;原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。 b) 改制为非国有企业的,要严格按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的劳动关系。对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工,要支付经济补偿金。企业国有产权持有单位不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制后企业的投资或借给改制后企业(包括改制企业的投资者)使用(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
c) 企业改制时,对经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴社会保险费,原则上要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系,并按时为职工足额交纳各种社会保险费(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
4. 关联交易及MBO：
1) 关联方定义：
a) 关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员与其近亲属，以及这些人员所有或实际控制的企业(第四十三条)。
根据公司法和企业会计准则，关联方包括企业的控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员，该企业直接或间接控制的企业
2) 禁止的或受限制的关联交易：
a) 禁止：国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。(第四十四条)
b) 限制：未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：
与关联方订立财产转让、借款协议; 为关联方提供担保;
与关联方共同出资设立企业或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或实际控制的企业投资。(第四十五条)
c) 国有资本控股公司、国有资本参股公司于关联方的交易，依照公司法和有关法律、行政法规以及公司章程的决定，由公司股东会、股东大会或董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表，应当按照本法第十三条的规定行使权利。公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。(第四十六条)
3) 管理层收购：
a) 向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，以及本指导意见的各项要求，并需按照有关规定履行审批程序。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权。经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行•贷款通则‣的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权(•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣)。
4) 严格控制企业管理层通过增资扩股持股：“管理层”是指国有及国有控股企业的负责人以及领导班子的其他成员;本意见所称“管理层通过增资扩股持股”,不包括对管理层实施的奖励股权或股票期权(•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，二○○五年十二月十九日)。
a) 国有及国有控股大型企业实施改制，应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权。为探索实施激励与约束机制，经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权，但管理层的持股总量不得达到控股或相对控股数量。国有及国有控股企业的划型标准按照统计局•关于印发†统计上大中小型企业划分办法(暂行)‡的通知‣(国统字„2003‟17号)和原国家经贸委、原国家计委、财政部、统计局•关于印发中小企业标准暂行规定的通知‣(国经贸中小企„2003‟143号)规定的分类标准执行。 b) 管理层成员拟通过增资扩股持有企业股权的，不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行•贷款通则‣的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。 c) 存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：1.经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的;2.故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的;3.向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的;4.违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的;5.无法提供持股资金来源合法相关证明的。
d) 涉及管理层通过增资扩股持股的改制方案，必须对管理层成员不再持有企业股权的有关事项作出具体规定。
e) 管理层通过增资扩股持有企业股权后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的，按国家有关规定办理。
5. 资产评估：
1) 企业国有资产法明确的评估范围：
a) 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制、转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按规定对有关资产进行评估。(第四十七条) 6.
7. 8. 9. b) 对企业特定资产的现实价值进行评定和估算。 国有资产转让：
1) 本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为;按照国家规定无偿划转国有资产的除外。
a) 国家出资企业转让厂房、机器设备等不动产、动产和其他财产，不是本法规定的国有资产转让。
2) 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。(第五十三条) 3) 进场交易：
a) 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式;转让上市交易的股份依照•中华人民共和国证券法‣的规定进行。(企业国有资产法第) b) 国家规定可以协议转让的三种情形：
在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业;
对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的; 经公开征集受让方申请人只有一人的国有资产转让。
4) 转让价格：
a) 国有资产应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。•企业国有资产法第五十五条‣
5) 转让价款管理：转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕。•关于规范国有企业改制工作意见的通知‣
国有资本经营预算： 国有资产监督 法律责任
随着中央国资委不断出台国有企业改制中各项工作的细化规定，各地的改制政策法规也越发统一和流程化。按照目前改制的相关规定，特别是国资委•关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见‣，除企业和主管的国资部门外，多个政府部门如劳动社会保障、财政、税收，以及专业机构包括律师、会计事务所，评估事务所，乃至潜在的收购方、合作方都 将参与到改制的流程中来，对于整个改制流程的控制越发成为成败的关键。 亚商企业咨询有限公司从90年代后期开始为国内大中型企业提供改制顾问的服务，近两年来随着国企改制的全面铺开，接受的客户委托也日益增多，我们总结了改制流程中的四阶段工作，虽然各个企业的改制进程不径相同，但基本的流程可以归为以下四段。
(一)第一阶段——改制准备阶段 主要包括九项工作
1、宣传政策——由企业主管部门或指定的改制咨询机构负责组织对企业改制相关政策的传达贯彻，并制定宣传提纲。
主要工作内容包括：讲清改革意义，企业面临的困难; 改制的配套政策环境，意图采取的改制模式和企业未来发展前景。
2、进行"三清" ——对企业资产、债务、职工劳动关系进行全面认真地清理。 由企业主管部门负责选聘专业中介机构，组织企业进行。对企业各类资产和负债进行全面认真清查，从调查职工劳动关系入手，摸清各类人员分布情况，做到企业底数清晰，并据此制定职工安臵框架意见。
3、推介企业及筛选投资者 ——向国内外投资者介绍企业情况。 目前越来越多的企业改制伴随着投资者的引入，可以由企业主管部门或由中介机构出面，利用媒体、产权交易中心、以及业内关系等多种方式，向可能有意向参与改制的投资人推介企业。
之后主管部门会同企业和专业中介机构可同各类投资者广泛接触，进行商务谈判和必要的资质调查，从中进行筛选。
4、确定改制取向——为企业改制准确定位。 由专业的咨询机构通过客观分析和可行性论证，科学确定企业改制方向以及改制后企业的发展战略。选择最适合自己企业的一种改制模式，防止盲目改制造成的无效或是国有资产流失
5、完善职代会——按照•全民所有制工业企业职工代表大会条例‣等法律规范，完善职代会。
企业需要确保职代会产生的合法性，为下一步在企业改制启动阶段，召开职代会讨论职工安臵方案和企业改制方案做好准备。
6、制定改制预案——国有企业改制必须先制定改制预案。
改制预案可由改制企业国有产权持有单位制定，也可由其委托中介机构制定。 改制预案的主要内容包括：
(1) 企业资产、负债、人员的基本情况; (2) 改制预付成本，资产和债务处臵方式; (3) 职工安臵框架意见; (4) 改制形式;
(5) 企业改制后发展取向;
(6) 主辅分离辅业改制，企办社会职能剥离等内容。
7、申报改制预案
按各地市级规定将该改制预案以及相关配套文件报送相关主管部门立项审批(或备案)。并在决策部门积极沟通，统一思想。 (二)第二阶段--启动阶段 主要包括四项工作
1、确定进度——即确定企业改制各个阶段的时间进度、步骤和任务。 在企业改制预案批复后，按照主管部门总体规划，由企业和负责改制实施的专业机构共同制定推进企业改制的具体工作方案，排出时间进度、制定实施步骤、明确主要任务，落实责任人。
2、清产核资和评估资产——即清查企业资产，核实企业资金，摸清企业"家底"。 在准备阶段三清成果的基础上，有企业主管部门委托会计师事务所和评估事务所对企业进行资产审计和评估。
3、准备提交有关部门出具的审核文件
一般而言，需要在完成企业改制实施方案前准备的文件包括
(1)国资监管部门按照审批权限对所监管企业资产评估报告进行核准的文件; (2)劳动和社会保障部门对职工安臵方案进行审核、认定的文件;
(3)企业改制中涉及资产损失认定与处理的，按规定程序报国资监管部门履行审核批准，国资监管部门出具的国有资产处臵意见;
(4)国有企业改制涉及到用地规划调整、土地资产转让及公房处臵的，分别由城市规划、国土资源、房产住宅部门进行审核的意见;
(5)审计部门负责对凡改制为非国有企业的企业法定代表人的离任审计和改制企业的有关财务审计的结论意见;
(6)国有改制企业同金融部门协商，提出的对金融债务的处理意见;
(7)改制企业提出申请改制补助资金的，国资监管部门会同有关部门对企业申请的改制补助资金的核准意见;
(8)企业主管部门同意，经过论证的改制后企业发展规划。
4、确定改制模式、底线
经过前期与潜在投资人的接触和谈判，以及 (三)第三阶段--实施阶段
1、制定改制实施方案 以通过审批的企业改制预案为根据，制定改制实施方案。 企业改制方案应按企业内部决策程序进行集体讨论决定，并形成书面意见。 企业改制方案应提交职代会或职工大会审议，其中职工安臵方案需交职代会或职工大会讨论通过。
一般来说改制实施方案应包括 (1) 企业基本情况; (2) 企业改制形式; (3) 改制后发展规划; (4) 职工安臵;
(5) 企办社会职能分离内容、方式; (6) 改制成本及资金来源;
(7) 改制实施步骤和完成改制时限等。
改制实施方案中的涉及到的数字要力求精确。
2、申报改制方案
按各地区的决策程序，分别向各级审批部门申报改制实施方案以及相关文件。在上报前企业和制定方案的中介机构应与主管领导和主管部门积极沟通签署意见。 一般说来，改制方案提报的要件包括： (1)企业改制方案申请文件; (2)企业改制方案;
(3)改制企业按照企业内部决策程序形成的有关决议; (4)与投资方(受让方)签署备忘录或协议的复印件; (5)改制企业财务审计、经营者离任审计、资产评估报告书复印件; (6)各级国资监管部门对资产评估报告核准意见; (7)金融债务的处理意见;
(8)职工安臵方案，企业职工代表大会或职工大会审议职工安臵方案的通过决议; (9)劳动和社会保障部门对职工安臵方案的审核认定意见; (10)改制企业涉及到的土地、规划、住宅部门的审核意见; (11)改制企业国有资产产权登记证复印件; (12)企业上会计报表; (13)企业工商执照复印件;
(14)律师事务所出具的法律意见书;
(15)受让方企业法人营业执照、法人代表或自然人身份证复印件及相关资信证明材料;
(16)受让方如用土地抵扣职工劳动关系处理费用的，要有受让方与出让方的契约;
(17)对受让方的约束条件; (18)改制后企业的发展规划; (19)其它需要申报的文件。
3、审批改制方案
由主管政府主导，国资监管部门协调，各相关职能部门审批改制方案。
4、产权交易
经批准改制的国有企业，国有产权转让要进入产权交易中心，按照•企业国有产权转让管理暂行办法‣的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。涉及土地交易的按有关规定执行。产权交易的全部要件副本或复印件一套由改制企业转交相应主管部门、资产经营公司存档备查。
5、投资者注入资金 企业改制方案经批准后，受让方按双方协议将国有产权转让价款一次性或分期付清，并存入国资监管部门指定的专户存储。
6、处理原职工劳动关系 由改革责任主体按照劳动和社会保障部门审核认定的职工安臵方案，支付解除原企业职工劳动关系的经济补偿金，偿还职工内欠，及时为职工接续养老、失业、医疗等
社会保险关系，依法维护职工的合法权益。 (四)第四阶段--收尾阶段
1、原企业终结手续——企业主管部门、资产经营公司和国资监管部门负责监督改制企业到国资监管部门和工商部门办理产权注销、变更登记手续。
2、办理相关手续——改制企业持批复文件，到有关部门办理房产过户、土地更名及相关清算交割手续。
3、新企业挂牌——改制后的企业办理工商登记、税务登记等相关手续，正式挂牌。
4、处理未尽事宜——托管人员、离退休人员落实管理部门、相关费用拨付到位，按照有关规定妥善处理各种遗留问题。 国有企业改制流程:
一、 审计和资产评估： 1. 拟改制的企业应委托具有资质的中介机构进行资产清查审计,对核损后
二、
1.
三、
1. 2. 3.
四、
1. 2.
3.
五、
1.
六、
1. 2.
七、
1. 2. 3.
八、
1. 2. 的存量资产进行资产评估，并报国有资产管理部门核准或者备案，确认国有资产价值量。土地使用权的评估须由具有土地评估资质的评估事务所进行。 制定方案
在资产评估的基础上，制定•企业改制方案‣和•职工安臵方案‣。•企业改制方案‣的主要内容：企业资产和人员的基本情况、拟改革方式、债权债务的情况、人员安臵要求、所需享受政策及改制后企业发展规划。 方案报批
•企业改制方案‣和•职工安臵方案‣提交企业决策层通过。国有独资企业经总经理办公会通过;国有独资公司经董事会通过; •职工安臵方案‣提交职工(代表)大会通过;
•企业改制方案‣和•职工安臵方案‣报主管部门或者国有资产管理部门批准。 信息公示
转让方持上述材料到产权交易中心登记，填报•出让意向登记表‣、•公告登记表‣，签订•转让委托合同‣;
产权交易中心将转让公告刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易网上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。转让公告期不少于二十个工作日;
根据公开征集意向受让方的结果，合理选择拍卖、招投标或者协议转让等方式组织实施产权交易。 改制审批
经公告确定受让方和受让价格后，转让方应当与受让方进行充分协商，确定转让中所涉及的相关事项后，报政府部门批准。 转变职工身份和资产处臵
凭政府批准文件到劳动部门办理职工国有身份的退出，签订国有身份退出协议，落实补偿金及相关事宜;
凭政府批准文件和劳动部门的职工国有身份退出手续，到国有资产管理部门办理国有资产处臵手续。 交易鉴证
转让方与受让方在产权交易中心主持下签订转让合同;
在产权交易中心监督下进行资产交割和价款结算，由产权交易中心出具交割单;
产权交易中心出具•产权转让鉴证书‣。•产权转让鉴证书‣是产权转让双方到有关部门办理国有资产产权登记、工商登记、财务结算、税务、土地、房地户籍变更手续地必备文件，是其增减资产的合法凭证。转让和受让双方应凭•产权转让鉴证书‣，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。 变更登记
持产权交易手续到国有资产管理部门办理国有资产变动或者注销; 委托中介机构进行验资，持产权交易手续和验资报告到工商管理部门办理工商注册或者变更登记; 3. 持产权交易手续和企业法人营业执照，到房产、土地管理部门办理房屋所有权证和土地使用权证的更名过户。
4. 产权交易中心对上述变更登记手续实行领办制和跟踪问效服务。
手法一：千方百计搞场外交易，逃避市场发现价格的机制，豪夺国资。东部某地，一国有公司改制时评估净资产为200万元，公司经营者要求将公司打7折卖给他，协议交易。在国资监管部门的坚持下，这家公司最终被拿到产权交易所挂牌交易。结果，10位投资者前来询价，6人参与竞标。
具有讽刺意味的是，原经营者也参与了竞标，不仅不再要求打折，而且其报价 在原来评估价的基础上追加了200万元，结果仍未中标。企业最终的中标价增 值为540万元。事实证明，将产权拿到产权交易所去公开挂牌，进行“阳光交易”，不仅可以堵塞内部交易的漏国资委：重点查处国有产权转让8大违规违纪问题 国务院国有资产监督管理委员会将加强国有企业改制及国有产权转让的监督检查，着重对其中的8大违规违纪问题予以严肃查处。
这8大问题是：不按规定在产权交易机构中进行交易;超越权限，擅自决定企业改制或转让企业国有产权;弄虚作假，隐匿资产，提供虚假会计资料造成国有资产流失;营私舞弊，与买方串通低价转让国有资产、产权;以权谋私，利用改制和产权转让之机，转移、侵占、侵吞国有资产、产权;严重失职，违规操作，损害国家利益和侵害群众职工合法权益;非法转移债权债务或者逃避债务清偿责任;本企业的管理层滥用职权，参与转让国有产权的各个环节，“自卖自买”。 国资委纪委、监察部驻国资委监察局提出，中央企业纪检监察机构要积极配合业务部门，监督转让进程，检查操作程序，维护国家利益和职工合法权益，督促追究责任。要抓住行为审批，资产、产权定价，进场交易等主要环节，对违规违纪行为进行严肃查处。对违规操作的要予以纠正;对违反党纪政纪的要给予处分;对造成经济损失的，要按有关法规追究责任人的赔偿责任;对涉嫌犯罪的要依法移送司法机关处理。洞，还能利用市场发现价格。
手法二：在产权交易中与中介机构联手，低值评估，贬损国资。房地产增值部分的隐性资产、企业的知名品牌、商标、特许经营权及专利等知识产权方面的无形资产，这些职工不太容易搞得清楚，更难以说得清楚的领域，往往是企业改制中管理层侵吞的对象。改制公司“搞定”评估公司，采用了“收益法”评估，对地产升值部分及无形资产统统因“无形”而无价转让，以第三方“公正”的形式，行联手贬损国资之实。
手法三：通过对应收、应付账款的财务处理，隐匿国资。为达到改制的目的，一些公司纷纷聘请财务高手，在公司账务上做文章，钻政策的空子，隐匿侵占国资，却又不违反财务准则。
譬如，把应收账款做在子公司、孙公司，把应付账款做在公司本部。对同样年份的应收账款与应付账款采用双重标准处理，对应付账款百般强调必须支付决不能违约逃废，而对应收账款则百般强调收不回来，钻应收账款第一年可坏账20%、第二年坏账50%、第三年坏账80%的财务政策空子。其结果是，公司本身连续三年亏损，或至少在改制前一年做亏，利润都藏到了子公司甚至孙公司。等到改制一完毕，那些“收不回来”的账款纷纷现身，成为经营者私人利润。
手法四：混淆土地性质，垄断土地升值，鲸吞国资。当年，国家为支持国有企业脱困，对于国企用地，大多采用划拨的形式。如今，地价飞涨，房产增值。一些企业的经营者在改制中，或将土地升值部分统统归为自己的经营业绩;或者混淆土地性质，在低价交易中鲸吞国资。
另一些改制企业的产权交易实质为土地买卖。有些土地明明规划为升值潜力很大的商住用途，经营者却试图以工业用地或仓储用地低价转让，价格差距在十多倍甚至数十倍。 手法五：蓄意制造投资“失误”，转移国资。以“集体决策”隐藏一己私利甚至腐败行为的投资“失误”，被一些经营者拿来作为流失国资的借口。这个问题在准备改制的企业更为突出。一些准备收购公司的管理层不想做大主业，以免将来要花更多的钱买，于是任意扩大投资范围，把资金投向与主业毫无关系的其他领域，或用于炒股、炒期货、购买债券、基金、委托理财，有些经营者甚至到另外设立的私人公司去“投资”，把国有企业的利润和资产逐步转移到私人公司，做亏国有企业，肥自己的私人公司。
手法六：做亏非控股企业，让其控股的同业公司分肥，巧取国资。在仍保留国有股权的多元投资企业，改制后，经营者利用同业竞争巧取国资的手法同样值得注意。这些投资者采用在华投资的外企所屡屡采用的手法，在其不控股的公司做亏，以经营利润抵冲投资利润，而在其绝对控股或全资的同业企业获取利润。 国企改制方案必须按严格程序审批(千金难买牛回头 我不需再犹豫) 转让上市公司国有股权审批暂按现行规定办理,并由国资委会同证监会抓紧研究提出完善意见
国有企业改制方案必须按国家规定严格履行决定或批准程序,未经决定或批准不得实施。
根据•关于规范国有企业改制工作的意见‣,国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。国有企业改制,包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等,必须制订改制方案。方案可由改制企业国有产权持有单位制订,也可由其委托中介机构或改制企业(向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外)制订。(剖析主流资金真实目的，发现最佳获利机会!) 意见说,国企改制方案需按照•企业国有资产监督管理暂行条例‣和国务院国有资产监督管理委员会的有关规定履行决定或批准程序,未经决定或批准不得实施。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的,需预先报经同级人民政府有关部门审核,批准后报国有资产监督管理机构协调审批;涉及政府社会公共管理审批事项的,依照国家有关法律法规,报经政府有关部门审批;国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业,改制方案需报同级人民政府批准;转让上市公司国有股权审批暂按现行规定办理,并由国资委会同证监会抓紧研究提出完善意见。
管理层收购严禁自卖自买国有产权 经营管理者筹集收购国有产权的资金,要执行•贷款通则‣的有关规定
•关于规范国有企业改制工作的意见‣,对管理层收购(MBO)行为进行了严格规范,严禁国有企业的经营管理者自卖自买国有产权。
根据这一意见,向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定,并按照有关规定履行审批程序。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订,由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行,经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项,严禁自卖自买国有产权。
另外,经营管理者筹集收购国有产权的资金,要执行•贷款通则‣的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。
经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的,不得参与收购本企业国有产权。
加快建设和完善产权交易市场体系
•关于规范国有企业改制工作的意见‣规定,非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场,不受地区、行业、出资和隶属关系的限制,并按照•企业国有产权转让管理暂行办法‣的规定,公开信息,竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。
另外,为加快建设和完善产权交易市场体系,确保产权交易公开、公平、公正,由法制办会同国资委、财政部等有关部门研究有关产权交易市场的法规和监管制度,各地依照法律法规及有关规定,根据实际情况制订具体实施细则。
金融债务未落实的企业不得进行改制
•关于规范国有企业改制工作的意见‣对国有企业改制过程中对债权人利益的保护作出了明确规定。
意见说,国有企业改制要征得债权金融机构同意,保全金融债权,依法落实金融债务,维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务,金融债务未落实的企业不得进行改制。
上海证券报
国企改制方案必须按严格程序审批
转让上市公司国有股权审批暂按现行规定办理,并由国资委会同证监会抓紧研究提出完善意见
国有企业改制方案必须按国家规定严格履行决定或批准程序,未经决定或批准不得实施。 根据《关于规范国有企业改制工作的意见》,国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。国有企业改制,包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等,必须制订改制方案。方案可由改制企业国有产权持有单位制订,也可由其委托中介机构或改制企业(向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外)制订。
意见说,国企改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国务院国有资产监督管理委员会的有关规定履行决定或批准程序,未经决定或批准不得实施。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的,需预先报经同级人民政府有关部门审核,批准后报国有资产监督管理机构协调审批;涉及政府社会公共管理审批事项的,依照国家有关法律法规,报经政府有关部门审批;国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业,改制方案需报同级人民政府批准;转让上市公司国有股权审批暂按现行规定办理,并由国资委会同证监会抓紧研究提出完善意见。
管理层收购严禁自卖自买国有产权
经营管理者筹集收购国有产权的资金,要执行《贷款通则》的有关规定
《关于规范国有企业改制工作的意见》,对管理层收购(MBO)行为进行了严格规范,严禁国有企业的经营管理者自卖自买国有产权。
根据这一意见,向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定,并按照有关规定履行审批程序。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订,由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行,经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项,严禁自卖自买国有产权。
另外,经营管理者筹集收购国有产权的资金,要执行《贷款通则》的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。
经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的,不得参与收购本企业国有产权。
加快建设和完善产权交易市场体系
《关于规范国有企业改制工作的意见》规定,非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场,不受地区、行业、出资和隶属关系的限制,并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,公开信息,竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。
另外,为加快建设和完善产权交易市场体系,确保产权交易公开、公平、公正,由法制办会同国资委、财政部等有关部门研究有关产权交易市场的法规和监管制度,各地依照法律法规及有关规定,根据实际情况制订具体实施细则。
金融债务未落实的企业不得进行改制
《关于规范国有企业改制工作的意见》对国有企业改制过程中对债权人利益的保护作出了明确规定。
意见说,国有企业改制要征得债权金融机构同意,保全金融债权,依法落实金融债务,维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务,金融债务未落实的企业不得进行改制。
一、基本法律法规：
《公司法》;
《证券法》;
《企业国有资产监督管理暂行条例》;
《关于规范国有企业改制工作的意见》;
《关于企业兼并的暂行办法》;
《企业国有产权转让管理暂行办法》。
二、企业重组法律法规：
关于企业改制重组若干契税政策的通知
关于做好原有股份有限公司规范工作的通知
国家国有资产管理局关于清理不利企业转换经营机制文件的通知
国家国有资产管理局关于对东方电机厂股份制改制资产重组框架设计的批复
国家国有资产管理局关于国有企业改组为股份制企业有关问题的复函
金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定
财政部 国家税务总局 国家国有资产管理局关于转让国有房地产征收土地增值税中有关房地产价格评估问题的通知
中共中央關於國有企業改革和發展若干重大問題的決定
《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》
关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定
三、股权转让法律法规：
企业国有资产监督管理暂行条例( 2003 年 5 月 27 日 )
企业国有产权转让管理暂行条例( 2003 年 12 月 31 日 )
关于企业国有产权转让有关问题的通知( 2004 年 8 月 25 日 )
企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定( 2002 年 7 月 27 日 )
国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知( 2003 年 11 月 30 日 )
北京产权交易所国有产权交易流程
北京产权交易所拍卖暂行规则
北京产权交易所交易暂行规则
北京产权交易所招投标暂行规则
国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员关于规范国有企业改制工作意见的通知( 2003 年 11 月 30 日 )
企业国有资产监督管理暂行条例( 2003 年 5 月 27 日 )
企业国有产权转让管理暂行办法( 2003 年 12 月 31 日 )
财政部关于印发《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》的通知( 2002 年 7 月 27 日 )
关于进一步推进国有企业分离办社会职能工作的意见( 2002 年 4 月 26 日 )
利用外资改组国有企业暂行规定( 2002 年 11 月 8 日 )
外国投资者并购境内企业暂行规定( 2003 年 3 月 7 日 )
最高人民法院关于审理 与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定( 2003 年 1 月 3 日 )
关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富裕人员的实施办法( 2002 年 11 月 18 日 )
关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知( 2003 年 7 月 4 日 )
企业国有产权向管理层转让暂行规定( 2005 年 4 月 11 日 )
中华人民共和国公司法
上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见
北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)
江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(实行)
中华人民共和国公司登记管理条例( 1994 年 6 月 24 日 )
公司登记管理若干问题的规定( 1998 年 1 月 7 日 )
国家工商行政管理局关于印发《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》的通知( 1998 年 5 月 8 日 )
企业名称登记管理实施办法( 2004 年 6 月 14 日 )
公司注册资本登记管理规定( 2004 年 6 月 14 日 )
企业经营范围登记管理规定( 2004 年 6 月 14 日 )
一、国有企业改制的概念
我国的国有企业改制大致经过这样的一个历程，由最初的行政措施的试行到中央政策主导与推动再到以法律为保证的规范发展这样一个复杂的、多维度政策化到法治化的历史变迁过程。针对国有企业改制，截止目前，我国已经建立起了以《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称“《企业国有资产法》”)和《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称“《监督管理暂行条例》”)为核心，以《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有企业清产核资办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》(国办发[2003]96号)、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发[2005]60号)、《关于印发<关于规范电力系统职工投资发电企业的意见>的通知》(国资发改革[2008]28号)、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等部门规章、规范性文件和司法解释为支撑的法律体系。
其中，《企业国有资产法》第三十九条对于企业改制的概念进行了明确界定，即本法所称企业改制是指：
(一)国
1 有独资企业改为国有独资公司;
(二)国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;
(三)国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。可见，国有企业改制是国有企业为适应现代商品经济和市场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的行为，是政府、企业、企业职工、外部投资者、企业的债权债务人等主体之间权利、义务关系通过市场经济的重新调整过程。国有企业改制的形式，可以采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式。
二、国有企业改制中法律风险
(一)国有企业改制中的法律风险界定及其分类 《中央企业全面风险管理指引》(国资发改革[2006]108号)对“企业风险”进行了明确界定，该指引第三条规定，本指引所称企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等;也可以能否为企业带来盈利等机会为标志，将风险分为纯粹风险(只有带来损失一种可能性)和机会风险(带来损失和盈利的可能性并存)。可见，该指引将法律风险作为企业五大类风险之一，并强调了防范企业法律风险的重要性。从实践来看，国有企业改制中的法律风险是指由于国有企业外部法律环境发生变化，或由于包
2 括企业自身在内的相关法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业或改制行为参与者或相关利益主体产生的各种法律责任的可能性。
依据不同的标准，国有企业改制中的法律风险可以进行不同的分类。主要的分类有以下两种：一是依据法律责任的形式，可将法律风险分为承担民事责任、行政责任及刑事责任的法律风险。二是依据承担责任的主体不同，可将法律风险分为国有企业承担法律责任、国有企业负责人承担法律责任、资产评估机构等中介机构承担法律责任的法律风险等。1
(二)国有企业改制中的主要法律风险
国有企业改制过程中的法律风险主要集中在制定改制方案、清产核资、资产评估、职工安臵及职工持股等方面。
1、制定改制方案
制定企业改制方案是国有企业改制的关键环节。《企业国有资产法》第四十条和四十一条对于企业改制的审批程序和改制方案的基本内容进行了明确规定。第四十条规定：企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会 1钟亮、李婧：《企业改制重组法律实务》，法律出版社2007年版，第15页。
3 会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。第四十一条规定：企业改制应当制定改制方案，载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项。企业改制涉及重新安臵企业职工的，还应当制定职工安臵方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。但是在具体实践中，有些国有企业的改制方案没有进行充分论证，不符合国家法律、法规和国家方针政策的规定，也没有按照法律规定履行必要的决定或批准程序，企业及相关的责任人不可避免的要承担相应的法律责任。
2、清产核资
根据《国有企业清产核资办法》第八条的规定，企业分立、合并、重组、改制、撤销等经济行为涉及资产或产权结构重大变动情况需要进行清产核资的，由企业提出申请，报同级国有资产监督管理机构批准。根据《国有企业清产核资办法》第三十三条的规定，企业进行清产核资应当做到全面彻底、不重不漏、账实相符，通过核实“家底”，找出企业经营管理中存在的矛盾和问题，以便完善制度、加强管理、堵塞漏洞。但是在清产核资过程中，有些国有企业工作比较马虎，没有对企业各类资产进行全面认真的清查，特别是没有认真核实和界定国有资本金及其权益，导致清产核资结果
4 不够真实、准确，账实不符，甚至有部分资产悬空。针对清产核资过程中的违法行为，《国有企业清产核资办法》第四十五条至第五十条规定了企业、中介机构及相关责任人的法律责任。对于企业来说，主要有以下法律责任：一是在清产核资中违反《国有企业清产核资办法》所规定程序的，由同级国有资产监督管理机构责令其限期改正;二是企业清产核资工作质量不符合规定要求的，由同级国有资产监督管理机构责令其重新开展清产核资;三是企业在清产核资中有意瞒报情况，或者弄虚作假、提供虚假会计资料的，由同级国有资产监督管理机构责令改正，根据《中华人民共和国会计法》和《监督管理暂行条例》等有关法律、法规规定予以处罚。相关责任人的法律责任主要有：一是企业在清产核资中有意瞒报情况，或者弄虚作假、提供虚假会计资料的，对企业负责人和直接责任人员依法给予行政和纪律处分;二是企业负责人和有关工作人员在清产核资中，采取隐瞒不报、低价变卖、虚报损失等手段侵吞、转移国有资产的，由同级国有资产监督管理机构责令改正，并依法给予行政和纪律处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任;三是社会中介机构及有关当事人在清产核资中与企业相互串通，弄虚作假、提供虚假鉴证材料的，由同级国有资产监督管理机构会同有关部门依法查处;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、资产评估
5 《企业国有资产法》第四十二条规定：企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的，应当按照规定对折价财产进行评估，以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。《企业国有资产评估管理暂行办法》第五章专门规定了罚则，对企业在资产评估中的违法行为进行规范。对于企业来讲，存在应当进行资产评估而未进行评估;聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动;向资产评估机构提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的;应当办理核准、备案而未办理等情形的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。对于相关责任人来说，企业在国有资产评估中发生违法违规行为或者不正当使用评估报告的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分;涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。对于中介机构而言，在资产评估过程中违规执业的，由国有资产监督管理机构将有关情况通报其行业主管部门，建议给予相应处罚;情节严重的，可要求企业不得再委托该中介机构及其当事人进行国有资产评估
6 业务;涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。
4、职工安臵
国有企业改制往往涉及职工重新安臵问题。《企业国有资产法》第四十一条第二款规定，企业改制涉及重新安臵企业职工的，还应当制定职工安臵方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。可见，职工安臵方案必须经过企业职工代表大会或职工大会审议通过后才能实施改制。但是有些国有企业的改制方案没有经过企业职工代表大会或职工大会审议通过，也没有解决好拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等问题，严重侵犯了职工的合法权益。
5、国有企业职工持股
近年来，国有企业职工(含管理层，下同)投资参与国有中小企业改制、国有大中型企业辅业改制以及科技骨干参股科研院所改制，为推进企业股份制改革、完善公司法人治理结构、增强企业活力起到重要作用。然而，如果国有企业职工在国有企业改制过程中持股不规范，就可能造成企业利益受损及国有资产流失。《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》、《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》等规范性文件对于职工持股企业范围、职工持股
7 形式、入股资金来源、企业改制审批制度等问题进行了规范。对于国有企业改制出现的收购股资金来源违法、国有企业资产评估等不规范行为的处理方式，《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见》有关问题的通知>也进行了明确。国有企业是规范职工持股、投资的责任主体，如果不遵守以上规定将被立即予以制止和纠正，有关责任人也将被追究相应的责任。
三、国有企业改制中法律风险防范
为了有效防范国有企业改制中的法律风险，国有企业在进行改制的过程中应自觉以《企业国有资产法》、《监督管理暂行条例》、《国有企业清产核资办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等法律法规以及最高人民法院出台的关于改制的司法解释作为制定改制方案的依据。具体来讲，为减少改制及以后相关诉讼过程中的风险，在进行改制的时候要综合考虑和审查以下因素：
1、严格制订和审批企业改制方案
第一，要认真制订企业改制方案。改制方案的主要内容应包括：改制的目的及必要性，改制后企业的资产、业务、股权设臵和产品开发、技术改造等;改制的具体形式;改制后形成的法人治理结构;企业的债权、债务落实情况;职工安臵方案;财务审计、资产评估等中介机构和产权交易市场的选择;改制各个阶段的时间表等。改制方案必须明确保全
8 金融债权，依法落实金融债务，并征得金融机构债权人的同意。
第二，企业改制中涉及企业国有产权转让的，应严格按照国家有关法律法规以及国资委、财政部规定及相关配套文件的规定执行。拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者;情况特殊的，经国有资产监督管理机构批准，可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式，选定投资者。企业改制涉及公开上市发行股票的，按照有关法律法规执行。
第三，国有企业改制方案需按照《监督管理暂行条例》和国务院国资委的有关规定履行决定或批准程序。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，须预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批;涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批;国有资产监督管理机构所出资企业改制为非国有企业，改制方案须报同级人民政府批准。
2、依法做好清产核资工作
国有企业改制要按照有关规定进行清产核资。要对企业资产进行全面清理、核对和查实，盘点实物、核实账目，核查负债和所有者权益，做好各类应收及预付账款、各项对外
9 投资、账外资产的清查，做好有关抵押、担保等事项的清理工作，按照国家规定调整有关账务。清产核资结果要经国有产权持有单位审核认定，并经国有资产监督管理机构确认后才有效。通过清产核资，可以进一步完善企业资产管理制度，有利于改制的开展。
3、委托专业的中介机构
企业改制必须聘请专业的法律服务机构，对改制方案出具法律意见书。企业实施改制必须由审批改制方案的单位确定的中介机构进行财务审计和资产评估。因此，企业进行改制的时候必须聘请中介机构，在确定中介机构必须考察和了解其资质、信誉及能力;不得聘请不符合法定要求的律师事务所、会计师事务所和注册会计师。财务审计和离任审计工作应由两家会计师事务所分别承担，分别出具审计报告。改制为非国有的企业，必须在改制前由国有产权持有单位组织进行法定代表人离任审计，不得以财务审计代替离任审计。离任审计应依照国家有关法律法规和《中央企业经济责任审计管理暂行办法》(国资委令第7号)及相关配套规定执行。
4、妥善安臵职工
国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安臵费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安臵方案。职工安臵方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实施改制。职工安臵方案必须及时向广大职工
10 群众公布，其主要内容包括：企业的人员状况及分流安臵意见;职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法;解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法;社会保险关系接续;拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。企业改制时，对经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴社会保险费，要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系，并按时为职工足额交纳各种社会保险费。
5、规范国有企业改制中的职工持股行为
一是明确可以通过企业改制持股的管理层范围。经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过改制持有本企业股权。但是存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的;故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的;向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的;违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的;无法提供持股资金来源合法相
11 关证明的。二是严格控制职工持股企业范围。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。
以上仅是对国有企业改制中存在的主要法律风险及其防范措施进行了列举。在国有企业改制实践中，会存在各种具体的法律风险，需要针对不同的国有企业具体分析存在的风险，并研究防范措施。
参考文献：
1、钟亮、李婧：《企业改制重组法律实务》，法律出版社2007年7月版。
2、吴伟央、刘燕：《公司并购法律实务》，法律出版社2007年7月版。
3、陈晓峰：《企业并购重组法律风险防范》，中国检察出版社2007年10月版。
作者：张翠雨，北京观韬律师事务所西安分所。
来源:胡律师网 作者:上海 胡燕来律师 所属栏目:企业裁员安置
企业改制职工安置法律法规汇总
1.劳动部《关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》
第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作的年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金： 第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法的第六条、第八条、
第九条解除劳动合同时,劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。
2.《国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》 (二十)企业的改制分流方案须经过改制企业职工代表大会讨论,充分听取职工意见。其中涉及职工分流安置和用于安置职工的资产处置等有关事项,要经职工代表大会审议通过;未经审议通过,不得实施企业改制分流工作。
(二十三)企业在改制分流中要做好深人细致的思想政治工作,重视发挥企业党团组织和工会的作用,做好政策解释和宣传工作,引导职工和分流富余人员增强改革意识和承受能力,转变就业观念,使职工理解、支持改革并主动参与改革。
3.《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》
一、关于国有企业改制分流中劳动关系处理工作
(一)国有大中型企业实行主辅分离、辅业改制的企业(以下简称“改制企业”)应当在工商登记后3O日内,与原主体企业分流到本单位的职工签订劳动合同。
(二)对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工,应当采取原主体企业解除劳动合同,改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同,由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利与义务。
改制企业与职工重新签订劳动合同就劳动合同期限不能协商一致的,应当继续履行原劳动合同中尚未履行的期限;原劳动合同未履行期限短于3年的,应延长至3年。
符合签订无固定期限劳动合同条件的,职工提出签订无固定期限的劳动合同,用人单位应当签订无固定期限劳动合同。
(三)对分流到非国有法人控股改制企业的职工,原主体企业应当与其办理解除劳动合同手续,并依法支付经济补偿金;改制企业应当与职工重新签订劳动合同。劳动合同的期限由改制企业与职工协商确定,重新签订劳动合同的期限应不短于3年。
(六)企业改制分流时,对距法定退休年龄5年以内、符合内部退养条件的职工,原主体企业或国有法人控股的改制企业经与职工协商一致,可以实行内部退养。
职工在改制前已经办理内部退养手续的,一般由原主体企业继续履行与职工的内部退养协议。由改制企业履行原内部退养协议的,应当在改制分流总体方案中明确。
(七)企业改制分流时,已经与原主体企业解除劳动合同的职工,不能再回原主体企业参加改制。
4.《国有企业富余职工安置规定》
第9条 职工距退休年龄不到5年的,经本人申请,企业领导批准,可以退出工作岗位休养。
5.国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》
国家法定的企业职工退休年龄是:男职工年满60岁,女干部年满55岁,女工人年满50岁。
6.劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知
四、关于长期病休、放长假和提前退养职工签订劳动合同的问题
企业中长期病休、放长假和提前退养的职工,仍是企业职工,与用人单位保持着劳动关系,按照劳动法关于建立劳动关系应当订立劳动合同的规定,上述职工也应与企业签订劳动合同。
7.《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
7.“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的,用人单位应当与其签订劳动合同,明确权利义务关系。如果用人单位不能安排工作岗位,而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的,应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理,即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的,可以变更劳动合同相关内容。文件整理胡燕来律师。
8.用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同,对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容,并就有关内容协商签订专项协议。
12.已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工,用人单位应当与其签订劳动合同,明确权利义务关系,其离岗休养或退养的有关文件作为劳动合同的附件。
8.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十九条 有下列情形之ˉ的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
(一)用人单位与劳动者协商一致的;
(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(七)劳动者被依法追究刑事责任的;
(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作∴也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;
(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。(文章来源：胡律师网)
国有中小型企业改制法律问题诌议
广东广立信律师事务所
近年来，作为体制改革的重要组成部分，国有企业改制在全国各地都不断推进，摸索积累了很多有益的经验。公司化和股份合作制改制成为国有中小企业改革的主要形式，使一大批中小企业焕发了生机。实践证明，国有中小型企业改制为以民营股份为主的公司化企业对发展当地经济建设和社会发展产生了积极作用，解放了生产力，促进了各种经济成分的共同发展，拓展了融资渠道，实现了资产的重组优化和保值、增值同时大大调动了生产者的积极性。企业改制是一个牵涉面很广，涉及诸多利益主体的制度转型过程。随着过程不断推进，各种各样的问题逐渐暴露出来。问题的成因错综复杂，部分是历史遗留问题的清理，部分是企业发展必然伴随的新领域，而更多的则是由于国有企业改制政策法律的缺位、适用冲突等原因引起的。换句话说，当前国有中小型企业改制中的绝大多数疑难问题其实质就是法律问题。这些潜在、隐性问题的日益积累和暴露，制约着股份合作制优势的进一步发挥，对企业的经营发展产生不利影响，乃至对推动尚未改制的国有企业和城镇集体企业向现代企业制度转变构成严重威胁，并潜在地构成影响我国社会稳定与经济发展的一大社会问题，应当引起人们的高度关注。
一、研究国有中小型企业改制法律问题和对策的意义
(一)保障公有权益，防止国有资产流失 国有企业公司化和股份合作制改造过程中，必然发生诸如资产置换、剥离、评估、清查等资产流转行为和产权的判别、评估、转让、交换等活动，而这些活动大多涉及国有资产和公有权益。国有资产和公有权益从本质上来说，是国有企业的劳动者在过去数十年间辛勤创造财富的积累。无论从我国社会主义体制的本质来说(一切生产资料属于全体公民，国家只是代全体公民持有和管理生产资料的代理人)，还是从国有资产和公有权益的实际来源说(实际是工人和农民创造的价值和财富)，国有资产都不应当被私人所掠夺、私分、无偿占有或者低价购买 。这既是保护国家的利益也是保护资产所有者、产权权利人利益的需要。然而，在国有企业公司化和股份合作制改造过程中，经常出现国有资产的不正常流失。国有资产被资产管理部门低价贱卖，或者被国有资产经营者非法占有或私分，或者国有资产管理者、经营者通过种种虚假手段，将国有资产转化为私人资产等现象时有发生。在新一轮的国有企业改制过程中，必须通过各种手段和措施，确保国有资产不流失或者尽可能少地流失。
(二)区分和保护财产权益
企业改制的主要职责和任务之一，是解决法律主体之间的权益区分和保护，消除纠纷。在国有中小型企业改制过程中将发生种种不可避免的纠纷，譬如企业分立中发生的民事纠纷、企业兼并合同纠纷、企业出售过程中出现的合同纠纷、企业产权转让合同纠纷、企业经营机制转换中发生的劳动纠纷、被改制的企业遗留或遗漏的债权债务纠纷、中介机构在为国有企业改制提供服务中发生的民事纠纷等等 。这些纠纷大都与国有企业改制、转换经营机制直接关联，涉及到企业的债权、物权等权利和企业之间、自然人和国有企业之间的信托、承包等关系，主体繁多，内容复杂。许多具体操作案例由于历史和其他原因，案情盘根错节、关系纵横交错，因此需要研究相应的法律对策，以保证各级政府和当事人在改制过程中，能够理清头绪、抓住要点，判明权利义务主体，合理分配当事人之间的权利、责任、义务、利益，保障各方的权益能够得到公平合理、合法守规的平衡和保障，促使各方当事人都能承担相应的法律责任。
(三)促进企业成功转型，建立现代企业制度
让国有企业称为名副其实的市场主体，成为社会主义市场经济条件下自主经营、自负盈亏、自我发展、自我完善的商品生产经营者和竞争者，是国有中小型企业进行公司化和股份合作制改造的根本目的。若要实现这个目的，国有企业必须做到有明晰的产权认定，有科学的管理体系，必须建立起有效的激励机制、完善的管理机制、独立自主的经营决策机制以及环环相扣有效制衡的的责任机制。然而历史经验显示，在原有经济制度下，要达到上述目的是不可能的。正因如此，有效的解决途径就是国有企业的公司化或股份合作制改造。国有企业通过公司化或股份合作制改造，可以解决长期困绕企业的产权、经营责任不明晰、资金紧张等问题，建立有效合理的公司内部治理结构，实现投资主体多元化，减少企业对国家的依赖性，增强企业独立自主经营决策的能力。同时公司化或股份合作制改造也减轻了国家对国有企业投资的负担，使国家真正地从经济管理者和企业经营者的双重身份中摆脱出来，有利于转变政府职能，减轻政府对国有企业生产经营的干预，增强政府对企业提供服务的意识，提高政府为企业提供服务的水平。研究改制法律问题，推动国有企业改制，在实现公平正义的同时实现国家的阶段性政策目标，具有重要的现实意义。
二、国有中小型企业改制中的主要法律问题
从法律角度来分析，国有中小型企业改制中主要有以下方面的问题最为普通，值得探讨：
1. 国有资产问题。国有资产和公有权益有否流失，如何防止国有资产和公有权益的流失，保证国有资产和公有权益保值增值;
2. 企业产权问题。企业改制后，企业财产的定性和界定，公有财产还是股东的个人财产，混合所有制经济的公共成分如何确定，侵吞混合所有制的财产的法律责任问题;
3. 债权债务处理问题。企业改制前的债权债务如何明晰、如何界定、如何落实，改制中遗漏的债务、潜在的债务如何处理，如评估不实，企业股权资产的承受着购买者是否承担超出部分的债务;
4. 企业主体关联问题。企业改制后，如何理顺新、旧企业的关系，确定改制企业的主体资格;
5. 承包、租赁特殊合同条件下的企业改制问题。承包、租赁未到期的企业改制，如何终止承包、租赁合同，能否强行终止，对承包、租赁期间的资产增溢部分如何处理;
6.转制过程中的人力资源、劳动纠纷问题。企业改制后，如何做到既依法保护劳动者的合法权益，又依法维护企业的用工自主权，发生劳动争议如何解决。
二、法律研讨和对策
(一)保障国有资产问题
1、流失的原因
防止国有资产和公有权益的流失，保证国有资产和公有权益保值增值，是企业改制过程中的核心问题。从现实案例分析，国有资产和公有权益流失的原因大致如下：第
一、政策性流失。这是指在改制过程中，推动者和主导者即各级政府，为了效率和鼓励社会投资者参与改制，在改制方案中出台了一系列的优惠措施，如购买净资产并一次买断的，按某个百分比进行优惠;一次性购买土地使用权的，可按基准地价的提供打折优惠等，这些优惠所致实际减少的国有资产，即属依据政策而致国有资产和公有权益的流失。 第
二、交易性恶意流失，就是因为在国有资产交易过程中，由于对国有资产低估、不评估、暗箱操作、巧取豪夺、腐败等违法违规行为，而导致的国有资产价值贬损，也是国有资产流转过程中产生的流失。第
三、中介机构评估鉴定不实流失。因为工作时间紧、任务重、力量薄弱、人为疏忽、客观标准改变等种种原因，致使中介机构在清产核资、财务审计、资产评估工作中不细不实，把关不严，不按规定评估，有高值低估、低值高估的现象，而国有资产管理部门限于专业所限，难以监督管理，致使公有财产流失。第
四、无形资产保护不力流失。国有中小型企业在数十年的艰苦奋斗过程中，积累了相当的无形资产，包括知识产权、企业商誉、技术诀窍、市场体系等。无形资产是企业资产的重要组成部分，也是国家财富。但在实践中，许多转制方案里无形资产的保护基本不受重视，不作为资产构成的组成部分，从而造成了无形资产的流失。
2、辩证分析、正确对待国有资产流失
众所周知，国有资产流失并非一种法律的概念，更不是一个法律的标准，它只是一个现象。而目前国有资产的体制性流失问题，是一个客观存在的现象，其中部分原因是由于我国国有资产管理制度有问题，那么企业改制过程作为“改善国有资产管理制度”的重要途径之一，其重要目的也就是通过改革来防止这种流失，在改革的过程中发生政策性、体制性的流失—譬如改制方案中的优惠政策---是可以理解的。另一方面，更应该得到重视的应该是企业改制过程中介的恶意交易性流失，并把它还原成一个法律问题。从法律的角度讲，在交易过程中，通过种种操作手法致使国有资产的不正当贬损实际上是一个侵害国有资产的行为。国家是受害者，侵害者要么承担侵权责任，要么显失公平可以请求司法救济。但目前法律的缺陷在于救济的主体由谁承担存在缺位。即谁来行使追诉权，是原企业、上级主管部门，还是司法检察机关，均未明确。而实践中亦因此而难以操作。仅从从数据上计算一个企业改制操作过程中到底国有资产有没有少，少了多少，是没有意义的，而是应当看这个过程中是否存在低估国有资产、违规定价等违法行为，如果因为这种违法的侵害行为导致国有资产价值的贬损，那么就构成真正的“国有资产流失”，就是国有资产侵权行为，就应当依照法律的既定规范追究行为人的侵权责任。只有通过立法上的事先防范和司法上的事后追究才能有效地打击非法侵吞国有资产行为，制止国有资产的交易性流失。
3、判断国有资产流失的标准
国有资产是否流失的判断，应该还原为法律上的判断标准。换句话说，应该从程序公正和结果公正来评判。基本原则在于：只要是公平交易就不是流失。而判断是否公平交易则应从分析是否自我交易、角色错位方面入手。在市场竞争的前提下，平等自愿、没有利益冲突，讨价还价形成的交易就是合法的。而发生争议则应由司法最终解决。
4、 防止国有资产流失的对策
第一.应该强化国有资产管理行政部门的职能作用。企业改制过程，是一个了国有资产和公有权益实物形态向货币形态转变的过程，是静态管理向动态管理转变的过程，国有资产管理部门的管理监督职能因而进一步加大，要求也越来越高。因此，国有资产管理部门必须适应这种转变，严格按改制要求对国有资产和公有权益转让、出租、拍卖的收入实行基金式管理，不得用于非生产性消费。对保留在股份制、股份合作制企业中的国家股、集体股要加强监督力度，委托产权主体单位进行资产运营，并建立企业股本金财务制度，定期检查，定期审计，发现问题及时处理。对挪用股本金、假入股或侵吞国有资产和公有权益造成股本金损失的，要严肃处理，直至追究法律责任;对核实的应收债权款，要鼓励企业继续收回，由资产部门统一管理，并可和企业分成。同时，要积极参与当前正在进行的改制工作，加强监督，防止国有资产和公有权益的流失。
第二.改制行为和方案必须规范化、法制化。改制企业的资产评估要严格按照法律和政策规范来实施，真正体现“真实、科学、公正、合理”的原则，对国有资产严格按照国有资产管理评估的规定，由具有法定资质的评估机构进行评估;对集体资产的评估应尽可能委托会计事务所、审计事务所等有资质的社会中介机构评估，切实把好评估关，防止评估环节造成国有资产的流失。产权转让必须坚持公正、公开、公平的原则，引入竞争机制，严禁暗箱操作，提高透明度，对某些地方仍在使用的的“协议转让”方式应予明令禁止，防止国有资产和公有权益“地下”流失。
(二)改制企业财产性质和保护问题
国有中小型企业改制打破了财产的所有制界限，实现了资源的重新配置，企业的财产性质就需要重新界定。我党十五大报告中，明确阐明了公有制经济的性质和范围：公有制不仅包括国有经济和集体经济，还包括带有私人经济成分的混合所有制经济中的国有成分和集体成分。而混合所有制经济又包括股份制企业、股份合作制企业、中外合作、中外合资企业等。依照相关法规，结合改制实际，对改制企业的财产性质和保护应作以下理解：
1、国有企业、集体企业按公司制改造，进行兼并、联合的，不改变其所有制性质，企业资产仍属公有财产;
2、国有有中小型企业，以产权拍卖整体出售为个人购买的，就改变了其所有制性质，企业资产转变为购买者的个人财产;、
3、以售租结合、抵债还租、挂帐建新、建新租旧等形式改制的，原老企业的资产性质不变，仍为公有财产，经营者使用老企业的资产属于租用性质，负有保值增值的义务;
4、 对以股份制、有限公司化制、股份合作制形式进行改制的，就发生了国有财产、国有与集体、国有与私营、国有与个人财产、国有与外资相混合的财产。根据最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6 日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解释》中规定：“以全民所有制和集体所有制为基础的股份制企业中经手的管理财产的人员”，可以成为贪污罪的主体，这就在实际上确认混合财产可视为公有财产，但能否视为公有财产，根据十五大报告，主要看这些财产是由谁来管理、使用和支配，即看控股权掌握在谁手里，因为“国家和集体控股，具有明显的公有性，有利于扩大公有资本的支配范围，增强公有制的主体作用”。混合所有制经济中的混合财产，只要公有财产部分达到控股的，其所有财产就是公有财产，反之就是私人财产。
5、企业改制并不影响我国公有制经济的主导地位。企业改制过程不是私有化的过程，由职工共同出资对原企业进行公司化改组，或入股建立股份合作制企业，或由个人出资购买集体、国有资产，是社会主义初级阶段公有制的实现形式之一，不会影响我国社会主义公有制性质。同时，企业改制后，其工作人员侵犯公有财产、或公有财产控股的混合财产，即构成侵犯公共财产所有权，应结合刑法第93条有关国家工作人员这一特殊主体的规定，以贪污罪来追究其刑事责任。
(三)改制企业债权、债务处理问题
实践中，国有中小型企业企业改制中对企业债权债务的处理上存在诸多问题，债务纠纷是此类改制过程中司法实践中最常见的争议类型，具体表现为：企业原有债权不清晰、不作处理;处理债务不经债权人同意;债务转移手续不完备;借改制之机以各种方式逃避债务，致使债务“悬空”;将债务“由小转大”、全部由政府承担;改制中高估、低估债权债务、中遗漏债务，对潜在债务不予关注;上述现象，不仅严重侵害了包括政府、债权人在内的各方当事人的的合法权益，也对遗留下不少矛盾和纠纷，影响改制工作的健康发展。改制企业的债权债务处理应采取以下对策：
1、要认真明晰确认、落实债务，保护债权人的合法权益。改制过程中，建立债权债务处理流程，积极同债权人和债务人取得联系，在取得债权人同意的基础上，依法办好有关转让手续，以避免留下后遗症和不必要的纠纷。对债务的明晰和落实，可根据改制形式采取以下几种方式：
第一.企业兼并、联合的，由兼并、联合后的企业承担被兼并、联合前企业的债务;
第二.企业分立的，坚持债随物走的原则，按照资产的合理分流分配债务，并订立明确的债务转移协议;
第三.企业出售的，购买者如购买企业的净资产，应由购买者承担企业的债权债务;如属于购买企业总资产的，应由出售方用产权转让的收入偿还债务;第四.资不抵债企业出让时，采取抵债反租形式的，原企业的债务已用其资产抵偿给债权人，故债务已冲销;采用挂帐建新，建新租旧形式的，在征得债权人同意的情况下，可用新企业上交的租金、规费、所得税和增值税的返还部分，偿还债务; 第四.对改制中政府将企业债务揽归政府名下，由政府承担的，只能视为政府自愿接受债务，由其承担，这将直接影响政府职能的发挥，影响企业的信用度，在今后的改制中，要切实防止这一现象的产生。 第五.财产已进行贷款抵押的企业被转让或拍卖时，应当通知抵押权人，必要时由改制企业与银行重新办理贷款合同和抵押、保证手续，不得未经抵押权人同意，擅自拍卖、转让，如抵押权人愿意接受转让或购买，应保证其优先购买权。、
2、应该依法合理处理遗留的债务纠纷，保护善意债权人的合法权益。
第一. 企业改制过程中遗漏债务的处理。遗漏债务成因有以下几种：一是在进行资产评估时遗漏债务，主要是对原企业在进行经济活动中应承担的债务遗漏。造成这种遗漏主要是因被改制企业自身在财务管理、资产管理上存在漏洞，改制审计只限于帐面审计，改制工作粗糙，核定企业债务不细、不严所致。二是被改制企业注册资金不到位或其开办单位抽逃资金所遗漏的债务。对这种所遗漏的债务，不能由改制后企业承担。其债务因注册资金不到位或抽逃注册资金的，原开办单位要在其不到位资金或抽逃资金范围内承担。
第二. 企业改制过程中评估不实的处理。高估企业资产，投资者资产接受人拒绝清偿超过接受资产值以外债务的，如果原资产没有改变，应本着实事求是的原则，重新评估，明确资产接受人只能在实际接受财产的范围内承担清偿责任;低估企业资产而导致剩余债务得不到落实的，重新评估，由资产接受人承担清偿责任。评估机构应按最高人民法院1997年12月31日《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》第一项：“金融机构、会计事务所为公司出具不实的验资报告，公司资不抵债的，该验资单位应当对公司债务在验资报告中不实部分”，依法承担民事赔偿责任。
第三.改制企业原隐形债务的处理。隐形债务主要是指在企业改制中由于客观或者恶意原因，尚未出现或尚未预见到或被刻意隐瞒，而随情势的变化而出现、浮现的债务。主要表现为以下几种：一是原企业对外提供担保的隐形债务。在企业改制中，对原企业提供担保，由于企业管理不规范，一般从原企业帐面中难以反映出来。改制后，债权人提起诉讼，才发现而形成的隐形债务。对这种债务在处理上，如果企业在转制时，被兼并、联合的，原企业的担保责任应由兼并、联合后的企业承担;整体出售的，应由出售方从出售所得中承担担保责任，如出售所得为政府国资部门接受，则由国资部门从接受所得范围内承担担保责任;如采取其它形式转制的，则以债随物走的原则，由接受资产方从接受财产的范围内承担担保责任。二是挂靠单位的隐形债务。企业改制后，在挂靠企业无力承担时，被挂靠单位应承担连带责任，被挂靠单位的主管部门和有关部门也可能因有过错而成为共同被告。三是特殊的侵权损害之债。例如因企业法定代表人或者其他工作人员在经济活动中由于过错给他人造成损害而在改制时才发现而引的损害赔偿之债，又如因原企业产品质量不合格造成他人财产、人身损害而引起的损害赔偿之债。对这类因侵权损害所形成的隐形债务，处理原则与因担保所形成的隐形债务相同。
(四)改制企业的主体资格问题 国有中小型企业改制完成后，改制后形成的企业成为独立的市场主体，拥有完全的经营自主权，并独立承担民事责任，但由于新企业是在老企业的基础上建立发展起来的，改制中，旧企业的债权债务均以一定的形式由新企业来承担，因而，能否理顺新、旧企业之间的关系，确定新、旧企业之间的主体资格，有利于明确双方的权利、义务，是界定改制是否成功的重要指标之一。我们认为，改制企业的主体资格应本着既保护债权人利益，又支持改制企业迅速发展，增强还债能力的原则，合理确定。具体对策如下：
1、合并、兼并企业的主体资格。企业合并、兼并的形式主要表现为：合并式、承担债务式、购买式、吸收股份式、控股式四种，因形式不同，合并兼并企业的主体资格也不同。合并式的企业转制，企业合并前民事活动发生的纠纷，由合并后的企业承担，合并后企业是承担合并前企业责任的主体;以承担债务式兼并的，其对外债务应由兼并企业承担。以购买式、吸收股份式、控股式兼并的，由兼并企业在兼并财产范围内承担债务，兼并企业和被兼并企业均视为承担民事责任的主体。
2、改制企业分立、合并后的主体资格。根据民法通则和相关法规，企业分立前的民事活动发生的纠纷由分立后的企业为共同诉讼当事人，其债务由分立企业承担按份的民事责任。而实践中，有的企业借改制之机，企图通过企业分立的方式逃避债务。一是采取剥离经营的，即原企业名称依然存在，利用原企业的人员、设备、技术重新组建新企业，老企业的债务仍由老企业承担的方式。对此，应认定为企业分立，将分立后的几个企业法人作为共同承担民事责任的共同主体。二是采取“挂帐建新”方式改制，由于债务仍挂在原企业帐上，故原企业作为承担民事责任的主体是必然的，而由于新企业是直接用原企业资产组建的，可比照企业分立处理，将新企业列为共同民事主体。三是采取抵债返租方式改制。其是将企业的全部或大部分资产用作偿还某一个或少数几个债权人的债务。认为这样处理明显侵犯了其他债权人的合法权益，应依法认定无效。实际处理中，如原企业存在，可以原企业为民事责任承担主体。如原企业不存在，可将作出决定的企业主管部门视为民事责任主体。
3、以股份合作制形式改制的企业的主体资格。如果原国有资产已转换成国有股，保留在股份合作企业中的，由股份合作制企业用国有股及股息还债;如果未转换成国有股但保留在股份合作制企业中由其占有、使用的，由该股份合作制企业承担清偿责任;如果既未转换成国有股，又未被股份合作制企业占有使用的，其资产损耗或流失的，由股份合作制企业和主管部门共同承担清偿责任。
4. 以出售形式改制的企业的主体资格。企业改制中，以出售形式改制，显然属于买卖关系，但又不是普通的买卖关系，因为这种出售关联到到老企业的债权、债务处理。因此，在确定买卖行为的效力和购买者的主体资格时不能一概而论，应充分考虑改制工作的实际，不能过于严苛。只要不损害国家和集体的利益，不侵害债权人的合法权益，一般不能确认买卖合同无效，不能直接确认由购买者承担还债责任。只要对原企业债务作了合理分割，购买者又愿意承担债务的，一般应认定债务转移行为有效，购买者即承担还债责任。对于在出卖时，债务没有落实，或落实悬空，而应由出售人承担而出售人被注销的，由接受被卖企业价款所得者在接受范围内承担债务。
(五)关于承包、租赁企业的改制
中小型国有企业的承包、租赁经营，是为转换企业的经营机制，实现所有权和经营权分离，增强企业活力而采取的市场改革措施，在全国各地企业经营现状中普遍存在。国有企业改制不可回避地涉及到这类型企业的改制，如何搞好已承包、租赁企业的改制工作，是当前改制工作中亟需解决的问题。法律分析和对策如下：
1、 尊重历史，合法有效的承包、租赁合同的解除应该依照合法合理的途径进行。
原承包或租赁合同一经签订，即具有法律效力，受法律保护，非因法定事由不得终止。要解除这些合同，应根据实际情况，区别对待。一种情况是承包者(承租者)在经营期间，曾有发生根本或重大违约行为，发包方和出租方可单方面解除合同。另一种情况是在改制前合同能得到正确履行，没有违约行为发生，可依据《民法通则》有关“情势变更”的原则，在和承租人、承包人充分协商的基础上，并给予适当的经济补偿后终止合同。二要正确处理承包、租赁期间的增溢资产。承包人、承租人在经营期间为追求利润，实现高效益，对原承租、承包的资产进行更新和改造，解除合同时，其所交付的资产往往大于承包、租赁资产，增溢部分的财产应界定为承租、承包人的经营利润，并予以返还。三要依法保护承包人、承租人的优先购买权。因为企业的原经营者对原企业的情况比较熟悉，同等条件下更能充分发挥企业的潜力，有利于企业的发展，故在企业出售时，在同等条件下，原经营者有优先购买权。同时，又要切实避免企业改制操作方感情用事，片面强调保护优先购买权，在竞买者之间，不按竞价的高低，一味支持原经营者，违背“公正、公开、公平”。
(六)人力资源和职工权益保护问题
1、改制过程中现实中的职工权益主要问题。
国有中小型企业改制中的职工安置和社会保障及职工权益的保护问题，一直是改制工作的热点、难点、重点、关键点，其是否做到公正和谐，是改制工作成效的关键因素。各地政府在制定和监督改制方案时，大都未雨绸缪，对于改制企业原则工的补偿、福利、权益、养老保险金、失业保障、社会保障等作出了具体的规定。这为解决职工安置及社会保障提供了明确的法律和政策依据，便于改制工作中具体操作。但从实践看，还存在不少问题：一是思想观念上，职工普遍认为自己由原来的国家固定工变成了改制企业的雇员，是一种雇佣关系，失落感增强;二是对下岗认识不足，准备不充分，普遍认为下岗是变相的失业，自己的基本生活来源得不到应有的保障，将被迫走上社会，而政府的再就业机制还没有到位，容易引发矛盾，对即使留岗职工，也普遍担心改制企业会采取加重劳动量，强制入股等手段变相改变或单方解除劳动合同，仍将有下岗的危机感;三是改制企业普遍面临生产力不足和人员富余的矛盾，在迫于改制人员分流的要求下，改制时均能公然接受，但改制后就很难保证业主因人员富余、成本增强而不变相让职工下岗。四是企业改制后，新企业不按规定签订劳动合同和不按规定交纳养老保险金、失业保险金现象严重。据实践数字，大多数私营企业主不愿和职工签订劳动合同，不愿交纳养老等社会保险金。
2、应采取合法措施，切实保障改制职工的合法权益，对策如下： 第一.应该正确认识改制后企业和职工的关系。国有中小型企业改制后，拥有股份的职工与经营者之间的关系并不仅仅是是单纯的雇佣关系。改制后，在企业内部，职工是通过与经营者签订合同的形式来规范自己与企业的关系，其实质是劳动者本人对自己劳动力使用权在一定的时间内的让渡，而使用权的让渡并不影响劳动者参与对其在劳动成果的创造过程中的监督与管理的民主权利。企业改制后，根据规定，符合条件的企业必须建立民主管理职权。在公司化改制和股份合作制企业里，入股的职工既是劳动者，又是股东，实现了劳动和资本的联合，职工既可以行使劳动权，又可以行使股权，既可以获得劳动报酬，又可以参与分红，而不仅仅是雇佣与被雇佣的关系。因此，要加强宣传力度，清除这种错误认识，否则就会直接影响职工的生产积极性，引起职工和企业主之间的对立，不利于改制工作的健康发展。 第二.应正确对待企业的用工自主权和职工的劳动权，达到和谐、双赢。企业有权根据自己的生产经营状况决定用多少职工，用什么样的职工，这是企业用工自主权的体现，政府不应过多干预，以维护改制企业正常、稳定的生产秩序。特别是在企业改制后，产权明晰，企业自主性更强，原有劳动制度模式已不能适应新形势下企业改制工作的要求，人浮于事、人员富余与市场经济条件下企业优胜劣汰必将产生严重撞击。企业解聘职工，职工下岗，乃至失业将不可避免。而依据宪法，公民又有劳动的权利，尤其是国有改制企业的职工，更是企业财富的长期创造者，这两者之间如何平衡，殊为微妙，改制前后，各方都应该有充分的准备。对于被合理安排下岗的职工的劳动权，应该通过下岗后进行再培训，提高劳动能力和工作水平以寻找新的就业机会来实现。政府要发挥宏观调控的职能，创造更多的就业机会，保证职工再就业。
第三.依法规范劳动合同管理制度，加大管理力度。各级政府劳动管理部门要依据劳动法，积极参与改制工作，认真督促改制企业与职工签订劳动合同，提高合同签订率，并认真审查劳动合同，看其有无违反劳动法而附加条件逼使职工就范的条款。发现侵害劳动者权益的合同行为，应有多渠道的救济和处理方法，对于恶意侵害职工利益的，应严肃处理，以维护职工的合法权益。对应该由改制企业缴纳的职工养老保险金、失业保险金等，要加大催缴力度，不能放任不管，以加快社会保障体系建立的步伐。
第四.依法公平地处理劳动争议纠纷。企业改制后，企业的所有制性质发生了变化，职工与企业之间的争议也相应发生了变化，出现了一些新的特点，其中争议发生比例加大是最明显的现象。企业用工自主权和职工的劳动权当前一时难以得到妥善的处理，在改制以后，强化了企业用工自主权，而职工的地位必将受制于企业，不能签订劳动合同或内部下岗，直接面临着失业的危险，为迫于生计，职工必将奋勇拿起法律武器来维护自己的合法权益。另一个显著特点是劳动争议的复杂性增强。主体更加多元化，内容更加广泛，感情因素加大，加之改制工作政策性强，法律滞后，处理的难度加大，影响也大。处理企业改制劳动争议应坚持三条原则：一要把维护劳动者合法权益放在首位。对于劳动者为得到工作不下岗，自愿或不自愿地接受苛刻条件而签订的劳动合同，应认定无效;对于企业迫于政府压力，与职工签订劳动合同后，又通过故意延长劳动时间、提高劳动强度、增加工作难度而致职工难以完成工作任务，因此，要求解除劳动合同的不应支持，对于企业应交纳养老、失业等保险金而拒不缴纳，应强制其缴纳。二是坚持有利于建立现代企业的健康的劳动制度原则。对于企业确因生产能力不足而致富余人员下岗或因职工确实不能完成合理的劳动合同规定的任务而要让其下岗或解聘的应予支持，以维护企业的正常生产秩序，促进现代企业制度的建立。三是坚持有利于社会稳定的原则。稳定压倒一切，没有稳定的社会环境，就没有经济发展和社会的全面进步。我们在依法保护企业自主权和职工合法权益的基础上，不能增加社会不稳定因素，不能引发新的矛盾和纠纷。
(完)
主要参考文献：
1、产权竞争与国企改制
朱亚兵 著/2009年09月/上海财经大学出版社有限公司
2、国有企业改革法律报告 钱卫清 等编/2005年06月/中信出版社
3、 中国国有企业产权改革与公司治理转型 张文魁 著/2007年01月/中国发展出版社
4、国有企业股份公司改组法律问题研究——经济法专题研究丛书漆水俊 主编/2003年01月/中国方正出版社
5、 企业改制重组法律实务钟亮，李婧 编著/2007年07月/法律出版社
6、 企业改制中职工权益的法律保护
作者: 关菱,
<<时代经贸(学术版)>>2006年 第4卷 第12期
7、 企业改制及其法律性质 人民司法 1998年第12期作者：钱卫清
8、 国有企业改制存在的法律问题研究
群文天地 2010年第4期作者 王 迪 方诗斌 方业树
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