海外投资保险问题分析论文

海外投资保险制度是资本输出国对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。总体来看，海外投资保险目前在中国还处于发展的初级阶段，许多应有的功能还没有真正建立和发挥出来。下面是小编为大家整理的《海外投资保险问题分析论文 (精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

海外投资保险问题分析论文 篇1：

中国海外投资保险立法初探

摘要：文章阐述了海外投资保险立法的涵义和价值，分析了中国海外投资现状及海外投资保险立法中存在的问题，考察了可资借鉴的美国式双边主义、日本式单边主义和联邦德国式混合主义的海外投资保险立法模式及其内容。最后，从立法模式、承保机构设置、保险范围、保险对象、投保人、代住求偿权的视角，对完善中国海外投资保险立法的对策及建议进行了探讨。

关键词：海外投资;海外投资保险;立法

文献标识码：A

一、海外投资保险立法的涵义与价值

二战以后，经济全球化浪潮汹涌，国际资本输出以空前的态势急剧增加，推动了世界经济的快速发展。但私人向海外投资会遇到种种商业的或非商业的风险，前者如投资者决策失误、经营不善、货币贬值等;后者如东道国实行征收和国有化、禁止汇兑外汇以及发生战争、革命、暴动、内乱致使投资者在东道国的财产受到损害等。非商业风险，也即政治风险，非投资者所能控制，最令投资者忧虑。为使本国私人投资免受东道国政治风险的影响，1948年美国进行了世界上最早的海外投资保险立法。之后，日本、联邦德国、法国、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大、瑞士、比利时、英国等一些发达国家以及发展中国家的印度、韩国也相继立法(陈立平、梁桂青，2001)，以保护本国的海外私人投资。海外投资保险立法是由资本输出国制定、认可和变动海外投资保险法律规范的活动。该活动旨在为资本输出国政府或公营机构与海外投资者提供一套行为准则，即本国海外投资者可就其在国外可能遇到的政治风险向政府或公营机构投保，若承保的政治风险发生而致使其遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失。

海外投资保险立法拥有一般民间保险立法无法替代的重要功能。其价值极为明显。一方面，海外投资保险立法规定由国家作后盾，为私人海外投资提供“国家保险”，有利于鼓励私人大胆到海外投资创业;另一方面，作为“国家意志”的海外投资保险立法，也是一国政府贯彻执行其国际政治的间接工具和实施其对外经济政策的直接工具，有助于促进资本输出国实现其国家利益。

二、中国海外投资保险立法存在的问题

中国的海外投资始于1979年。截至2006年底，中国企业对外投资累计净额达906.3亿美元，设立境外中资企业超过l万家(江国成、刘雪，2007)。目前境外中资企业(非金融类)的资产总额已超过2000亿美元，年销售收入超过1500亿美元(潘金忠，2007)。

但应注意的是，中国在投资环境好、政局稳定、法制完善的发达国家和地区的投资比例已相对降低，现在海外投资大部分集中于亚、非、拉一带。中国投资企业在这些发展中国家和地区面临更大机遇(资源丰富、市场广阔、措施优惠、利润更高)的同时，也面临政局不稳、政策多变、法律体制不完备的严峻挑战。这些因素无疑给中国海外投资带来了更多的前所未有的政治风险。实践中，一些海外投资因遇到政治风险事故已遭受巨大损失。在这种背景下，中国自2002年底开始开展海外投资保险业务，由2001年12月在北京正式挂牌营业的中国出口信用保险公司为海外投资提供投资保险。中国尽管推出了海外投资保险产品，但海外投资保险立法明显滞后，专门性立法尚处于完全空白的状态;涉及海外投资保险立法的其他促进境外投资的法律法规，以及中国出口信用保险公司《投资指南》的相关规定，极为笼统和过于原则，可操作性不强。有关海外投资保险的立法内容还存在大量的不完善之处。还有诸多海外投资保险问题无法可依，以致当前绝大多数中国企业所进行的海外投资仍游离于国家保险机制之外。

(一)海外投资保险立法模式有待重构海外投资保险立法有单边主义、双边主义和混合主义三种模式(余劲松，1997)。单边主义模式，只根据国内法的规定适用海外投资保险法，而不以本国与资本输入国订立双边投资保护协定为法定前提。而双边主义模式，则是以本国与资本输入国订立双边投资保护协定为适用海外投资保险法的前提，融国内法与国际法为一体。混合主义是同时采用双边保证制与单边保证制。

中国现行做法及中国出口信用保险公司关于承保对象的规定——合格投资项目的条件——并未有要求必须投资于与中国签订双边投资协定的国家这样的条款。可见中国采取单边主义立法模式。受一些基本条件的限制，这不利于保险机构理赔后代位求偿权的实际有效行使。因此，中国海外投资保险的立法模式應当重新选择和建构。

(二)承保机构的设置尚不完善

目前中国海外投资保险业务的开展，对拟投保项目的审批和承保均由中国出口信用保险公司全权负责。可见，中国现行海外投资保险机构的设置采用保险审批机构和业务经营机构合一的模式。这一模式存在较大的弊端：一是行使审批职能与中国出口信用公司独立公司法人的身份不相符。尽管中国出口信用保险公司是政府全资的政策性公司，但它毕竟是独立的市场经济主体，具有独立的经济账户和经济利益要求，并非一个行政主体。它不能充分体现海外投资保险是“国家保险”或“政府保险”的性质;二是不利于中国出口信用保险公司在国内法层面对海外投资保险进行商业化运作(慕亚平、陈晓燕，2006)。因此，中国承保机构设置有待进一步完善。

(三)保险范围有待调整中国出口信用保险公司《投保指南》规定的保险范围为征收险、汇兑限制险、战争险和政府违约险(陈安，2007)。其中，征收险、汇兑限制险范围的界定较为合理。而有关政府违约险、战争险的规定则存在一定的问题。

1.政府违约险——投资所在国政府非法地或者不合理地取消、违反、不履行或者拒绝承认其出具、签订的与投资相关的特定担保、保证或特许权协议的风险——与中国海外投资保险立法的单边主义模式存在矛盾。国家契约争议的诉讼管辖权受到具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制或把“用尽”当地救济规则作为将争议提交国际解决的前提。代位求偿权落空的可能性很大，从而不能达到保险的目的。

2.战争险——投资所在国发生的战争、内战、恐怖行为以及其它类似战争的行为造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营所造成损失的风险——的范围未涵盖政治“骚乱”和“敌对行为”，不适应当前国际形势。就目前的国际社会而言，稳定是大局，但局部动荡仍不可避免。所以，当前各国国内为实现某种政治目的之政治“骚乱”或“敌对行为”带来的风险远大于爆发战争的风险。故而，保险范围通常既应包括战争险，又应包括内乱险。上述《投保指南》中没有明确将政治“骚乱”和“敌对行为”列入保险范围的设置是不合理的。也不符合中国海外投资的现实需要。

(四)保险对象的合格标准不全面保险对象的合格标准，主要是指投资项目合格与投资形式合格。依中国出口信用保险公司《投保指南》的要求，合格

投资，在投资项目方面必须符合中国国家政策和经济、战略利益;在投资形式方面，直接投资、金融机构贷款以及其它经批准的境外投资。不论是否已经完成，可投保海外投资保险。

上述后项以概括和例举结合式的规定。投资类型涵盖较广。基本不存在问题。但前项规定只提到了海外投资要“符合中国国家政策和经济、战略利益”，而关于其对东道国经济发展的影响，则没有提出任何要求。实践中，为了保证投资在东道国的安全，必须要求海外投资要有利于东道国的经济发展。因为只有对东道国经济有利的投资才会受到东道国欢迎并得到保护，减少或避免风险发生(车丕照，2003)。

(五)投保人范围的界定不严谨在中国出口信用保险公司《投保指南》中，包括了依外国法设立95%以上的股权属中国企业的投保人。我们认为这一规定过分扩大了合格投保人的范围。虽然这类投保人是中国企业在海外的子公司，其资产所有者是中国企业，为了全面保护中国的利益似乎应该对他们进行保护，然而这种做法与现在中国海外投资保险立法采用的单边主义模式不相符，无法实现代位求偿权。允许外国公司、企业、其它经济组织作为中国海外投资保险立法的合格投资者，将因其不具有中国国籍而导致中国的承保机构无法行使代位权，达不到保护投保人利益的目的(慕亚平等，2006)。

依中国出口信用保险公司《投保指南》的规定，投保人包括来华(“流进来”)或到海外(“走出去”)设立新企业的投资者、向现有企业注资、购并当地企业以及提供股东贷款或担保等直接投资的投资者，也包括金融机构为支持有关投资活动而进行的贷款等间接投资的投资者(刘诗平，2007)。我们认为，上述《投保指南》关于投保人范围的这一界定不够严谨：

其一，海外投资保险通常是投资者母国为保护本国私人海外投资而设立的，它与吸引外国资本来本国投资的立法的精神是有区别的。我们认为，“走’出去”与“流进来”的投资的政治风险由一个机构承保，由一个立法来规定，不甚妥当;其二，海外投资保险的投保人一般为直接投資者，间接投资者作为海外投资的投保人，不符合国际通行做法，因而，也是不适当的。

(六)对代位求偿权的享有和行使无明确规定由于中国出口信用保险公司的海外投资保险业务刚刚起步，且基本上偏重于投资保险运作过程的前半段，而有关代位求偿权的实现和索赔以及争端的解决方法，该公司《投保指南》和中国的相关法律法规中均缺乏相应的规定。

三、海外投资保险立法模式

(一)美国模式　美国由海外私人投资公司作为本国私人海外投资保险业务的保险人，该公司兼具公、私两重性质。作为公司法人，它可使投资纠纷非政治化，“可以充当外国政府与美国商行之间的桥梁，使政治性问题，取得商业性解决”(陈安，1985)。在保险范围方面，美国立法的规定最为广泛，在保险对象方面，必须是合格的投资：海外投资必须符合美国的利益并有利于东道国的经济发展;投资的东道国必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家，这一要求的目的是，一旦保险事故发生，美国政府可依条约进行代位索赔;在投保人方面，美国允许依本国法律设立的公司、合伙或其他社团作为投保人，但其必须为美国人所控股，即拥有51%以上的股权或资产;而依外国法设立的外国公司、合伙、社团，其资产的全部或至少95%为美国公民、公司、合伙或社团所有者，才可作为合格投保人。在代位求偿权方面，美国以同东道国订立双边投资保护协定为国内法上投资保险制度运用的法定前提，因此，承保人在取得代位求偿权后，可依据与东道国订立的双边投资保证协定向东道国索赔，这就使美国的承保人向东道国索赔有了国际法依据，并受国际法保护。

(二)日本模式　日本由通商产业省贸易局承办投资保险业务，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保对外贸易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。在保险范围方面，日本与美国大体相同。在代位求偿权方面。日本采取单边的保证制。其国内投资保险立法并不与双边投资协定挂钩，这样当保险人取得代位求偿权后，只能依据东道国国内法索赔，投保人或代位人有义务在东道国“用尽”国内救济手段，投资者本国政府只有在投资者或代位人“用尽”当地救济手段之后，才能代位向东道国索赔(郭寿康等，2006)。

(三)联邦德国模式　联邦政府是法定保险人(姚梅镇，1989)，执行则由两个国营公司负责。在保险范围、保险对象、投保人等方面，联邦德国与美、日的规定同多异少：在代位求偿权方面，联邦德国不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件，只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护德国投资，即属合格的东道国，但为了加强国内保险的效力，实践中仍要求签订有双边投资保护协定，事实上联邦德国的海外投资者一般都向与该国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。

通过以上考察可知，对于海外投资保险立法。美国是双边主义模式，日本是单边主义模式，联邦德国则是双边、单边混合主义模式。我们认为上述三种模式对中国有重要的可资借鉴的意义。

第一，单边主义立法模式的作用有限，美国的双边主义立法模式，能充分发挥国内海外投资保险立法与国际投资保证协定的功效和作用，从而最大程度地保护海外投资者的利益，的确是比较成熟的海外投资保险立法模式。随着海外直接投资的发展，日本、联邦德国政府近来也开始倾向于采取美国式的政府间的投资保证协定，使国内立法与国际双边条约结合起来、相互配合。目前，双边主义立法模式对很多国家来讲，都是一种非常现实而必要的选择。

第二，美国和日本由单一的海外投资保险机构行使审批和经营职能，不过，前者以政府公司，后者以政府机构作为保险机构。实际上，这两者都有一定的弊端。政府公司属于法人，由其行使而非政府机构行使审批权不太合适，毕竟后者更能体现这是一种“国家保险”或“政府保险”;而由政府机构经营海外投资保险业务，则容易使国际投资纠纷政治化。德国式的由政府和国营公司分别设立审批机构和经营机构的承保机构设置模式，有更多优越性。

第三，美国海外投资保险立法，将征收险、外汇险中的禁兑险、战争与内乱险列入保险范围，排除了政府违约险，体现了实用主义的立法精神，这对中国海外投资保险立法有启示意义;规定合格投资是既有利于美国经济又有利于东道国经济发展的投资，这一规定值得中国借鉴：美国立法关于本国公司、合伙或其他社团以及外国公司、合伙、社团成为合格投保人的条件，有其合理性。对中国海外投资保险立法中投保人的范围的划定，当然也有重要的参考价值。

第四，对于代位求偿权，美国非常重视。美国式双边投资协定的特点就是主要规定代位求偿权、争端的解决等程序性问题，这值得中国学习和立法采纳。

四、完善中国海外投资保险立法的对策及建议

(一)关于海外投资保险的立法模式根据对海外投资保险立法的比较分析，我们赞同中国放弃现行的单边主义立法模式，转而选择和采用双边主义海外投资保险立法模式。理由如下：

1.中国的海外私人投资的发展仍处于不成熟阶段，需要国家给予一定的调控和引导，实施双边主义立法模式将使海外投资者在进行海外投资时，对于该东道国是否已与中国签订了双边保护协定，该投资能否受到东道国和母国的双重有效保护等方面的因素，将会做出慎重的考虑，从而能在相当程度上引导投资者的投资方向。这显然是单边主义立法所不能做到的。

2.中国缺乏海外投资保险立法的经验，作为一种新兴的调整涉外投资关系的国内立法，非常需要配套的相关国际法措施。特别是从中国的实践来看，没有充分的国际法依据，中国政府不会对本国的海外投资冒然“行使”外交保护权，因此不宜继续采用单边主义立法模式，而应采用双边主义立法模式。

3.海外投资保险立法对政治风险予以担保的法律功能就是防患于未然和补救于已然并举。而这两个功能一般是结合两国间投资保证协定来完成的。以订有双边投资保护协定为承保前提，更有利于实现其防患于未然的功能，有助于防止和减少一国动辄实施国有化、征收等行为，从而有利于减少海外投资的政治风险，促进中国海外投资的发展。

(二)关于承保机构的设置　中国可以借鉴联邦德国所采取的海外投资的管理、审批与保险相对分离的体制模式。根据这一思路，可以在国务院领导下增设一个政府机构，专门用来管理、审批海外投资，可由商务部、国家发展与改革委员会、国家外汇管理局以及外交部、财政部的代表组成。由中国出口信用保险公司作为海外投资保险业务经营机构。保险机构为公法人并不排除其商业性质，这是美国海外投资保险立法实践所证明了的，以便于在双边保证协定框架内顺利实现代位求偿。这种分离制有助于审批机构和保险业务机构各自发挥其职能，各尽所长。

(三)关于保险范围的调整　对于征收险、外汇险、战争险，中国海外投资保险立法应予以采纳，这没有争议。而对于政府违约险，考虑到国家契约争议解决的特殊性，至少目前中国不应将其纳入海外投资保险立法的保险范围。因为在现行单边主义海外投资保险立法框架内，将政府违约险列入保险范围，一旦对方政府违约，容易造成中国与东道国政府的直接冲突和摩擦。不利于海外投资在东道国的整体发展，实行双边主义立法模式的美国也未将政府违约险列入其保险范围，值得我们思考。总之，政府违约险，在当前不可行。中国应将政府违约险从现行保险范围中撤出。但是，根据现实需要，中国海外投资保险立法应将“战争险”扩展至“战争与内乱险”，对于东道国可能发生的旨在实现某种政治目的之政治“骚乱”和“敌对行为”而给中国海外投资者造成损失的风险，中国出口信用保险公司也应承保。

(四)关于保险对象的合格标准　关于投资项目合格的具体标准，一般来说，是要求各资本输出国的国内投资保险机构承保的投资必须是经过东道国批准的新项目的投资，并且有利于促进投资者本国对外贸易的发展或本国经济的发展。

我们认为，中国应借鉴、吸收和采用前述美国的立法规定，要求海外投资须有利于东道国和投资者母国的经济发展，鼓励海外投资流向与中国订有双边投资保护协定、中国海外投资保险机构能够行使代位求偿权的资本输入国。

(五)关于投保人范围的界定　在是否采取“资本控制标准”将投保人范围扩展到中国法人或自然人控制的外国企业时，借鉴美国的做法，应该是有前提的，即中国海外投资保险立法已从单边主义完全转变为双边主义的模式。要求在双边投资保护协定中规定，对母公司位于中国，子公司(由中国法人或自然人控制)位于东道国的境外投资的风险，中国海外投资保险机构承保和理赔的，有代位求偿权。至于在具体的资本控制比例上，依中国法律在中国设立的法人或其他经济组织具有中国国籍，不必在持股上作过多限制，他们都应是合格的投资者，具有投保人资格;而對于外国法人或其他经济组织，在具备上述前提条件的情况下，还须强调具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织的绝对控股地位，要把实质上确为中国带来利益的企业纳入投保人范围，控股比例应规定在95%以上。

因此，投保人的范围应是具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织以及95%以上资本为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织控制的外国法人、其他经济组织。此外，遵循立法的科学性要求，中国的保险立法。应将外国企业来华与中国企业到海外投资的投资保险分开来经营。前者可由中国一般民间保险公司来承保，后者才应由中国海外投资保险的承保机构——中国出口信用保险公司来承保。同时，也应将间接投资者排除在投保人的范围之外，并规定只有海外私人直接投资者才能成为中国海外投资保险立法中合格的投保人。

(六)关于对代位求偿权的享有和行使的规定双边主义模式最大的优点在于代位求偿权由双边投资保护协定加以确认，具有国际法效力的保证，能够确保代位求偿权的顺利实现。中国目前已经签订100多个投资保护协定(贾春辉、赵悦，2006)，已经具备采用双边主义投资保险立法模式的现实基础。因此，在与资本输入国签订、修改投资保护协定时。应充分利用双边投资担保协定这一平台，逐步规定、补充和完善关于代位求偿权、解决投资争议的程序性规定。

责任编辑：罗远航

作者：顾海波　唐殿彩

海外投资保险问题分析论文 篇2：

论海外投资保险制度的完善

海外投资保险制度是资本输出国对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。总体来看，海外投资保险目前在中国还处于发展的初级阶段，许多应有的功能还没有真正建立和发挥出来。笔者对如何改进和完善我国海外投资保险制度进行了认真的法律思考，并通过认真分析，提出了一些具体的改进意见。希望能够有助于我国海外投资保险制度的进一步完善，使之更好的为我国海外投资保驾护航。

一、尽快推进我国海外投资保险相关法律的立法工作

我国目前没有专门规定海外投资保护的法律，更没有专门规定海外投资保险的法律，相关的操作主要参照中国出口信用保险公司的《投保指南》的规定，但是，这种承保机构的指南性规定毕竟只是暂时性的，而且这种规定毕竟不是法律，很难得到东道国的认可，不利于海外投资保险代位权的行使。随着我国海外投资的快速增长，我国企业在海外投资当中遇到的政治风险越来越多，因此，关于我国海外投资保护的立法的需求已纪越来越迫切。但是，经过笔者查询全国人大法工委的网站信息，在2010年的国家立法计划中仍然没有我国海外投资保护的立法的计划。

我国立法机构应充分重视海外投资保险相关法律立法滞后的现状以及随之产生的不利后果，借鉴美国、德国等海外投资保险制度比较健全的国家的先进经验和相关的理论，尽快完成相关立法工作，考虑到整个《海外投资保护法》涉及的内容更为庞杂，笔者认为，现实的做法是，我国可以首先就海外投资保险制度制定专门的法律。

二、海外投资保险审批和承保机构应分开设立

在如何设立海外投资保险承保机构和怎样进行体制运作的问题上，学界存有分歧。有学者主张有中国人民保险公司作为承保机构，有人主张建立统一、权威的专门性机构，诸如海外直接投资管理委员会之类。上述两种主张都认为由一个机构或公司来进行海外投资保险的运作。不过，也有学者主张设立“审批与保险业务相分离”的运作机制，此种运作机制下又有两种主张，一种为新设“海外直接投资管理局”与“海外直接投资保险公司”，分别作为审批机构和保险业务经营机构;另一种为利用现有部门机构资源，审批机构为商务部、财政部、外交部，而保险业务应由中国人民保险公司承办。笔者部分赞成后种观点，但需要作改进。笔者认为，我国具体的海外投资保险业务仍然由中信保承办。至于中国人民保险公司在海外设有分支机构，便于险损调查和保险业务经验技术成熟等各种优势的问题，中信保可以通过与中国人民保险公司进行战略合作的方式解决。

三、加强财政支持，适当降低海外投资保险的保费

海外投资者与承保机构签订海外投资保险合同后，需要按照合同约定的保险费率定期缴纳保险费。保险费率的影响因素包括投资所在国的国别风险水平、投保的风险种类、投保的最长保险期限、投资者的实力、相关经验、信誉状况以及项目的追偿潜力等。成立于2001年的中信保40亿元的注册资本金由财政部提供，财政部还提供20%的保费资助。即便如此，与我国近几年激增的海外投资的规模来比较，中信保的资金实力还是有所不足。由于自身资金实力不足，本身行使海外代位求偿权“造血”的能力欠缺，所以，为了“保本经营”，中信保采取了高保费的政策，有些费率甚至高于MIGA。

由于提供的海外投资保险保费过高，中信保在日前举办的“促进中国企业海外投资研讨会”上遭到冷落。在笔者看来，中信保的高费率政策有“舍本逐末”之嫌，我国海外投资保险尚处于初级阶段，需要广大的海外投资者积极参与进来，因此，中信保正确的选择应该是一方面寻求国家财政的大力支持，另一方面应该提高自身的造血功能，这样，才能使我国海外投资保险制度在良性循环中取得更好地发展。

四、我国海外投资保险的承保机构应积极推进对外索赔工作，并做好相关的宣传工作

我国应坚持设立海外投保险制度的本来目的，从国家整体经济利益的高度来考量我国海外投资保险承保机构的经营业绩，具体应考量其在保护我国国际贸易及海外投资方面发挥的作用的大小，而不是简单考量承保机构经济指标。另一方面，我国海外投资保险的承保机构应积极利用双边投资保护协定、MIGA和国际投资争端解决机制甚至外交保护所赋予自己的权利，行使代位求偿权，积极向产生政治风险的海外投资的东道国索赔，使我国投资者的损失真正得到东道国的赔偿。同时，应在国内外对我国成功的海外投资保险索赔案例进行宣传，只有这样，我国的海外投资保险制度才能在国际上形成一定的影响，对海外投资的东道国产生一定的“威慑力”，使这些国家在对我国的海外投资采取征收、汇兑限制等措施时慎之又慎，使我国海外投资保险制度更好地为保护我国的海外投资服务。

五、进一步加强和改进与MIGA的合作

对于我国承保机构与MIGA的关系问题，笔者认为两者是相互补充和相互促进的。MIGA由于自身的局限不能够取代我国承保机构，但MIGA与我国承保机构在承保范围、投保条件、承保最高金额、保险费率等问题上的不同规定可以向我国投资者提供更多的选择机会。而且，当我国投资者进行一项大规模海外投资，风险过大，任何一家机构不愿或无力进行单独承保时，可以由MIGA和我国海外投资保险机构进行共保或合保，形式类似于国际上的联合贷款或银团贷款，以分散过于集中的风险。另外，我国应积极向MIGA提出转移工作中心的要求——从保护外商对华投资转而以保护我国的海外投资为重。

(作者单位：中国政法大学)

作者：张龙亢

海外投资保险问题分析论文 篇3：

“一带一路”视角下海外投资的保障与救济机制探析

摘要：“一带一路”战略为中国资本跨境投资提供了新的契机，但同时也意味着风险与机遇并存。为了充分保障投资安全，维护投资者的投资权益，构建完备的海外投资保险制度实属必要。中国在近年来签订的双边投资协定中，对国际投资仲裁的管辖权从有限接受转向全面接受的立场，符合国际主流趋势，但面临一定的解释困境。分别从投资保险与争端解决两个角度，完善中国现有的投资保险与救济机制，是“一带一路”战略安全实施的前提。

关键词：双边投资协定;海外投资保险;投资仲裁;“一带一路”

一、海外投资保障与救济机制概述

与投资准入、设立、营运阶段不同，海外投资保障与救济机制堪称确保投资安全的最后一道“安全阀”。通常认为，投资保障与救济机制由海外投资保险制度与投资争端解决制度这两项关键内容共同构成。前者着重发挥消极的救济功能：一方面，应通过投资者母国的国内法，确保投资保险机构在向海外投资者赔付后获得对投资东道国求偿的法律基础;另一方面，通过国家间所缔结的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，以下简称Bits)，以条约方式对投资保险机构的代位求偿权提供制度支撑。则着重发挥积极的救济功能：对投资者母国而言，其倾向于尽可能弱化东道国国内司法救济的作用力，而将争端提交诸如1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)项下的“国际投资争端解决中心”(以下简称ICSID)等国际司法或仲裁机构裁断;但对投资东道国而言，其仍然倾向于维护本国司法或行政机关对外资的管制权力，尤其是在近些年，以维护东道国公共利益为口号吁求复活“卡尔沃主义”的呼声此起彼伏。作为二者的平衡与协调，各国在其所签订的Bits中开始对国际仲裁的管辖权设定了不同的接受方式，诸如“全面接受式”“具体正面列举式”“重大例外列举式”等，这既是为了慎防过分扩张国际仲裁管辖权、避免因滥用国际仲裁机制而侵蚀东道国司法主权，也在一定程度上透露出投资东道国方面对用尽当地救济规则的坚持。

自中国国家主席习近平于2013年访问哈萨克斯坦与印度尼西亚期间提出“丝绸之路经济带”与“海上丝绸之路”(以下简称“一带一路”)战略合作计划以来，我国的海外投资迎来了新的契机。据統计，该计划将联结沿线65个国家，其中，“陆路”计划的路线图始自中国西安，途径中亚地区、中东地区、俄罗斯，直至欧洲，“海路”将贯穿中国南海、印度洋、东非、红海乃至地中海。该计划的实施为中国资本“走出去”提供了充满无限潜能的机遇与挑战，但与此同时，风险与机遇并存，这督促我国外资监管机构不得不筹划并着手构建充分、完备的海外投资保障与救济机制。

二、海外投资保证制度的基本内容与中国的完善思路

(一)国际条约

早在半个多世纪前，国际投资争议的特殊性即已引发了联合国经济与社会理事会和国际复兴开发银行的关注，并由联合国委托秘书长协同世界银行工作，拟定处理东道国与私人投资者争议解决的方案。世界银行之所以如此重视且积极创建国际投资常设仲裁机构，不仅因为有关海外私人投资的国际方案所确立的保证制度与世界银行有密切关联，而且因为海外投资保证制度建立的目标，也即鼓励国际私人资本不断流入发展中国家，符合世界银行的基本职能与宗旨。尤其是，世界银行的国际地位与声誉，有助于使其赢得资本输入国与资本输出国各方政府的信任，相当一部分海外投资者与东道国政府希冀能通过世界银行的协助，对未来可能发生的投资风险获得有效的保证，并对可能衍生的投资争议提供解决的平台。

根据1965年《华盛顿公约》与1985年《多边投资担保机构公约》(以下简称《汉城公约》)，世界银行分别主导成立了ICSID与“多边投资担保机构”(以下简称MICA)。其中，前者是国际投资法领域最重要的争议解决机构，后者则是多边投资合作框架下达成的国际投资保证机构，二者均发挥着相当重要的实际意义。中国分别于1988年与1993年核准与批准了《汉城公约》与《华盛顿公约》，成为两个公约的正式缔约方。就承保范围而言，MIGA主要承保五类非商业风险：货币汇兑险、征收和类似措施险、政府违约险、战争与内乱险、其他非商业风险;同时，《汉城公约》对担保的合格性设定了基本要求，即适格的投资(包括投资项目的经济条件、类型、时间要求)、适格的投资者(自然人与法人投资者的国籍要求)、适格的东道国(须为发展中国家、认可MIGA承保的风险且能够对外资提供公正公平待遇的国家);此外，《汉城公约》还就MIGA的代位求偿权、担保争议解决等问题规定了清晰的要求。

(二)国内立法

在国内规范层面，国务院1985年颁布的《保险企业管理暂行规定》、中国人民保险公司1985年颁布的《外国投资保险(政治风险)条例》以及2015年修订的《中华人民共和国保险法》关于“财产保险合同”的法律条款，为外国投资者提供了相应的法律保障。然而，从投资流向来看，《外国投资保险(政治风险)条例》并不承保中国投资者在海外投资的政治风险，因而从整体来看，不得不承认，我国迄今尚未构建起完整、全面、专门的海外投资保险制度体系。这一制度的缺失，与我国当下承担的全球吸引外资第一大国、对外投资第二大国的角色并不相符，以致于来自实务界与理论界的呼声都一致强调构建海外投资保证制度的必要性。

就制度功能而言，早期资本输出国建立海外投资保险制度的主要动机，是通过提供对本国海外私人投资的政治风险法律保护，以达到促进本国私人向海外投资、增强本国国际竞争能力的目的。但从客观来看，海外投资保险制度在应用中不断得到新的发展，逐步从本国政府贯彻对外经济政策的工具演变为商业性制度。特别是自20世纪70年代以来，英美国家的私人保险机构也开始介入政治风险保险领域，与政府支持的保险计划相得益彰，例如查伯集团、伦敦劳氏、花旗公司国际贸易保险、美国国际集团和国际特别风险保险联营等。从比较法视角审视，当前国际上主要的资本输出国在海外投资保险制度设计及实施实践上，主要形成了美国、日本和德国三类模式选择。

美国被公认为最早确立海外投资保险制度的国家，早在20世纪40年代后期，二战结束后不久美国国会即通过了《对外援助法案》，并于1971年根据该法案而成立了美国海外私人投资公司(0verseas Private Investment Corporation，简称OPIC)，为美国海外私人投资者提供政治风险保险、贷款担保、直接贷款，作为投资援助的附带任务，OPIC也对投算担保、预期付款担保和履约担保的不正当要求引起的损失提供保险保障。其运营依赖于美国与投资东道国所签订的双边投资保证协定中所确立的“代为求偿权”，以确保OPIC在向投资者赔付后可转而向投资东道国索赔。也正因如此，OPIC明确限定只有投资者向与美国缔结BITs的国家投资时，该类投资项目才可以申请投保，进而确保海外私人直接投资(OFDI)符合国家利益的战略安排。

相较于美国的双边模式，日本的海外投资保险并不以投资东道国与日本签订BITs为前提，只要相关投资项目符合日本的国内法即可投保，因此被称为单边模式。之所以存在如此差异，与其战后经济崛起的现实有关。尽管国土面积及国内自然资源有限，但日本的资本充足，政府鼓励私人资本对外投资，充分发挥海外市场优势以有效利用全球化资源配置。但战后初期，日本对外缔结的BITs数量不多，为了避免因未缔结BITs而影响投资者跨境投资，日本在海外投资保险制度上采取了单边模式，这实际是符合特定历史时期语境的应时之举。

与美日不同，德国体现为相对折中的模式，其并不要求投资者的投保以投资东道国与德国缔结BITs为前提，但在实际承保业务中，德国却多以与对方国家缔结BITs为实现代为求偿的根据。也正基于此，德国积极对外缔结BITs，据统计，德国是目前对外缔结双边投资条约数量上最多的国家。但不存在BITs也并不能影响投资者对外投资及其投保，只要资本输入国的法制环境、市场水平、经济政策达到比较理想的状态，德国的海外投资保险制度仍然是可以适用的。

(三)中国的完善思路

在制度选择上，上述几种模式各有裨益，但对我国未来拟将构建的海外投资保险制度而言，以美国为代表双边模式更符合主流趋势。经由BITs的代为求偿权条款，不仅可以使承担海外投资保险职能的政府机构或国营公司建立起后续索赔的权利基础，而且可以引导本国投资者的投资发展流向，以使其尽可能地符合我国对海外直接投资的宏观经济政策，将投资风險尽可能做好事前防范。在承保机构方面，美国采用的“同一制”思路使OPIC兼具公法职能(审批)与私法属性(经营);而德国采用的“分离制”思路则将负责审批投资项目的政府机构与具体经营投资保险事务的保险机构相区分。相比而言，我国尽管已经逐步发展为社会主义市场经济国家，但在政府职能与市场运营方面仍然适宜作区分处理，这样既有利于政府无所顾虑地作出宏观调控决策，也可避免审批权的滥用，因此就承保机构的主体地位来讲，德国式的“分离制”思路更符合我国当下的经济现实。就承保的具体条件来看，美日德三类模式在合格投资者、合格投资、合格东道国方面总体上呈现趋同化，但侧重各异，此外MIGA的承保条件也对我国的具体制度设计提供了可供参照借鉴的蓝本。

三、国际投资争议的处理方式及中国的缔约选择

(一)国际投资契约争议的仲裁

与诉讼管辖权的法定性不同，仲裁的管辖权基础是争端双方必须达成接受仲裁的协议。在投资保护协定中，如果明确规定将投资条约争端提交仲裁，那么，可视为缔约一方向另一方投资者发出的“要约”。日后，一旦发生纠纷，缔约另一方投资者只要将争端提交仲裁，即视为“承诺”，就可认定当事双方达成了仲裁协议。但是从仲裁请求的规范基础来看，仍有待澄清，投资者提出仲裁请求所依据的是投资合同还是投资条约，将对国际仲裁管辖权的确定与仲裁场所的选择产生影响。如果投资者提出的请求是明显的合同请求(contractclaim)，则除非BITs中规定了“保护伞条款”，否则ICSID等国际投资仲裁庭并不当然拥有管辖权;反之，如果投资者提出的请求是明显的条约请求(treaty claim)，则国际投资仲裁庭方可将东道国在BITs表达的同意仲裁的条款视为接受仲裁管辖权的“要约”。

此外，如果确定投资者的仲裁请求属于合同请求或基于契约争议，仍然要厘清仲裁被申请人的主体地位是东道国政府抑或其他的私人投资者。对于外国投资者与东道国政府之间的纠纷，这属于狭义的“投资者一东道国争端解决机制”(Investor-StateDispute Settlement Mechanism，简称ISDS机制);而如果是外国投资者与东道国的私人投资者或不同的外国投资者私人之间的争议，则属于平等主体之间的国际商事仲裁范畴，通常并不引发投资东道国的国家责任。这种被诉主体地位的确定同样关系到仲裁管辖权的成立，例如《华盛顿公约》第25条即明确ICSID投资仲裁的管辖权仅及于前一类争议。

(二)投资者与东道国之间的混合仲裁

解决国家与他国国民间投资争端国际中心(简称ICSID)被视为解决投资者与东道国之间投资争端最为典型的常设仲裁机构，尽管ICSID机制下每个个案中的仲裁庭是专门组建的(pro hac vice)，但由于其拥有固定的争端解决场所、专门的行政人员、完备的制度体系，而成为受理投资仲裁案件数量最多的机构。如前所述，ICSID仲裁的管辖权要件之一是争端双方表明同意提交仲裁的书面同意，而东道国一方的书面同意除了体现在国内法、投资合同之外，更多体现为BITs中所约定的仲裁条款。据统计，2014年全年，全球共签署了27份国际投资协定，其中包括14份BITs，加拿大、哥伦比亚、科特迪瓦、欧盟都属于在这一年较为活跃的国家与经济体。相比之下，亚洲整体的国际投资市场还不够成熟。《中国企业国际化报告(2014)》蓝皮书分析称，在2005-2014年发生的120起“走出去”失败案例中，有25%是因为政治原因所致，有8%的投资事件在审批环节因东道国政治派系力量的阻挠而失败，还有17%是在运营过程中因东道国政治动荡、领导人更迭等原因而遭受损失。此外不少企业对国外法律不熟悉，在守法方面不严格也使得这些企业面临困境。据现任中国商务部条法司蒋成华处长称，中国企业海外投资需要首先清楚中国与投资目的国之间是否签署了BITs或其他国际投资保护规则。在海外投资实践中，如果遭遇与投资东道国的纠纷，应当考虑利用国际仲裁机制，主动寻求法律救济以维护自身合法利益。

当然，除了将ISDS机制下的投资仲裁与国际商事仲裁区分外，还要与公法性的国家间仲裁相区分。国家间仲裁，又称基于Bits争议的国家间仲裁，特指政府间缔约双方关于解释和执行协定中所产生的争议的仲裁解决。一般投资保证协定均订有仲裁条款，例如2014年《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》第15条第3款。如姚梅镇先生所言，这类争议与投资契约争议虽然有联系，但性质不同，后者属于国内法范畴的争议，而前者属于国际法范畴的争议，即政府间的争议，其仲裁基本上属于国际仲裁的范畴。相比较而言，投资者诉东道国的争端解决程序属于公法性与私法性兼具的混合性争端解决机制。

(三)中国的缔约选择

在1993年中国正式批准《华盛顿公约》之前，对于投资争端，中国对外签订的BITs大多规定的是特设仲裁(ad hoe arbitration)的方式，并要求特设仲裁庭根据《ICSID仲裁规则》或《UNCITRAL仲裁规则》或《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》(简称《SCC仲裁规则》)进行仲裁程序。部分BIT中明确规定，日后一旦缔约双方均成为《华盛顿公约》缔约国，可以就投资争端改用ICSID仲裁进行谈判，如1986年《中国一英国BIT》的附件;部分BIT则规定，届时，缔约双方将按照接受投资一方(即投资东道国一方)成为《华盛顿公约》成员时的条件，将投资争端提交ICSID仲裁，如1988年《中国—澳大利亚BIT》第12条第4款。

1993年后，中国缔结的BITs中开始有限地接受ICSID投资仲裁机制，如1995年《中国一摩洛哥BIT》第10条第2款。但同时也要注意，如果有关BITs并未规定国际仲裁，则投资争端仍然应当根据东道国的国内法通过当地救济加以解决。而一旦提交国际仲裁，投资者母国则不能再就该案主张或行使外交保护权。但应当注意的是，在1998年《中国一巴巴多斯BIT》之前，中国所签订的BIT中即使约定了ICSID仲裁机制，其所同意提交国际仲裁的事项范围也仅限于征收及补偿额方面的争端。据统计，自1992年签署《中国一韩国BIT》接受ICSID投资仲裁管辖权起，至1998年签署《中国一巴巴多斯BIT》止，中国所缔结的88个双边投资条约中有30个完全未接受ICSID仲裁管辖权，其他协定中至少有13个接受了ICSID仲裁管辖权。接受ICSID仲裁管辖权的BIT大都強调外国投资者与东道国之间有关“征收补偿额”(或“征收补偿额款”、“国有化和征收补偿额款”)的争议，应首先友好协商解决，在六个月内未能协商解决的，投资者(或“任何一方”)方可将争议交付仲裁解决。总体而言，中国第一代BITs基本采取以不接受ICSID仲裁管辖权而仅提供可能性的“逐案同意”为主、仅就有关国有化和征收补偿额争议接受ICSID仲裁管辖权的“有限同意”为辅的同意方式。

中国于1998年签署《中国一巴巴多斯BIT》第9条，首次将可提交ICSID仲裁的事项范围从“征收补偿额争端”扩张至“与投资有关的所有争端”，签署该协定所体现的中国对ISDS机制“全面接受”的开放态度，一定程度上彰显了我国对本地投资环境的自信，同时也符合20世纪90年代末国际上对ISDS机制接受的一般趋势。这一“全面同意”ICSID仲裁的缔约立场，除了少部分BITs仍未接受ICSID仲裁或只同意将国有化和征收补偿争议交付ICSID仲裁外，几乎被此后中国缔结的大多数BITs所采纳。但这种缔约态度的明显转变也引发了不少质疑，全面放开可提交国际仲裁的投资争端事项范围，不仅有降低ICSID仲裁管辖权门槛以导致中国频频被诉的风险，而且对于中国加入公约时曾依据公约第25条第4款作出的保留声明是否当然失效的问题，也存在不同观点相互交锋的现象。从《维也纳条约法公约》关于条约“保留”的规范出发，这种缔约立场转变的合法性，仍有待实践者解释。

四、中国开展“一带一路”战略的动机与立足点

近年来，国际投资保障与救济机制领域的国际立法与司法呈现出以下特征：其一，全球范围内Bits的数量稳定增长;其二，国际投资立法的变动更新速度较快，投资争端数量急剧增长;其三，新一代投资协定的条款日趋严谨与精细，例如新兴的投资协定逐步摆脱传统的以资产为基础的开放式投资定义，注重保持投资定义的全面与严谨，各类投资利益主体的权利与义务关系趋于严密，且注意到在确保投资安全与投资自由化的同时不能以牺牲东道国公共政策目标为代价;其四，区域及双边自由贸易协定(简称FTA)异常活跃，其中也涉及到投资保障的相关制度设计，但保障水平参差有别，因参与国家不同而标准各异。不过，必须坦诚，尽管建立一套综合性的多边投资框架的努力在20世纪50年代即已启动，迄今却尚未达成有效的、全面的多边投资协定框架(简称MFI)。我国所倡议的“一带一路”战略，在很大程度上是为了鼓励与引导本国投资者开展海外直接投资，其动机与可行性主要基于几点考虑：

其一，改革开放近四十年来，中国主要开展的是出口导向型的经济增长模式，这种外贸流向使得中国积累了大量的外汇储备，同时，中国的主权财富基金与中央银行又以证券投资者的身份购买了大量的债券，例如美国国库债券。然而不得不承认，这些投资仅能带来较低的利率收入，这迫使中国不得不寻求替代性方案以使其投资类型多元化并争取更高的回报率。同时，过多的外汇储备也给中国的国际收支平衡带来压力，以美国为代表的西方国家指控中国人民币汇率低估正是其中一种体现。尽管中国正试图调整国内的外汇政策，以保持其灵活性，但却不足以在短期内有效克服人民币币值重估的压力。而鼓励资本外流的政策无疑有助于缓解甚至抵消大量外国资本流人中国所引发的汇率压力。

其二，二十一世纪以来，中国经济以更快的速度向前增长，大量的国内投资、快速的城市化、国内生产与外部消费的提升对自然资源产生了史无前例的高需求，例如石油、铁矿石、铜、铝等。据统计，中国当前每年平均消耗全世界25%的矿产资源总量，在过去短短二十年，中国从东亚地区最大的石油输出国转变为全球第二大石油输入国，且中国对外国石油与天然气的依赖分别从2008年的51.2%及5.8%提升到2015年的60%及30%，并预计在2030年将分别达到70%与50%。而中国国内的自然资源有限，尤其是在关键的原材料方面，很难满足如此庞大的资源消耗需求。因此，“一带一路”战略的实施为中国与沿线国家建立长期的资源供给关系提供了契机。

其三，在当今全球化的竞争市场中，单纯依赖提升国内生产总量的经济增长方式略显过时，外部消费需求的平稳增长、降低国内低工资人群的比例被视为国际经济实力提升的标志，许多中国企业也意识到要改变发展策略，从低成本、高定价的竞争转变为企业创新能力、品牌形象、提供服务的高利润率等方面的竞争。鼓励私人资本向境外输出的策略，通过分散投资目标，很大程度上能够从海外获取关于网络、管理、先进技术、国外品牌等多重经验，使国内企业实现发展的跨阶段飞跃。

其四，中国企业面临着激烈的国内市场竞争，国内市场的供求关系已经趋于饱和，利润空间也相对有限，这迫使国内企业寻求并打开海外市场，“一带一路”的战略倡导对此提供了有益的官方支持。此外，OFDI对协助国内企业打破贸易壁垒的限制、为劳动力市场创造新的就业机会、促进投资伙伴国之间的社会文化交流等等，都存在正面意义。

五、结语

在“一带一路”战略鼓励私人资本对外投资背景下，构建起一套完备且有效的投资保障和救济机制，对打消投资者的后顾之忧相当重要。总体来看，我国加入了《华盛顿公约》与《汉城公约》这两项比较重要的投资保障与投资争端解决的条约，对充分利用国际机制解决中国资本“走出去”可能遇到的现实问题提供了平台。但与此同时，我国国内的海外投资保险制度还存在明显的制度缺位，我国缔结的双边投资协定对国际仲裁管辖权的全面接受尚没有处理好有关的解释困境，这些问题亟待引发政策制定部门的关注。值得肯定的是，中国外资法律制度体系的长足发展，是为“一带一路”保驾护航的重要基础。

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责任编辑陆莹

作者：张建 宁子君