唐代经济民事法律思考论文

摘要：学界对唐代“和离”制度的性质存有争议，主要存在协议说、协议弃妻说、折衷说这三种代表性观点。下面是小编精心推荐的《唐代经济民事法律思考论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

唐代经济民事法律思考论文 篇1：

从中国古代民间自治引发的几点思考

关键词：古代;民间;思考

作者简介：潘宏薇(1987-)，女，浙江台州人，本科，浙江台州临海市人民法院杜桥法庭。

在我国源远流长的五千年历史长河中，朝代更迭，有盛有败，无论盛衰，百姓都扮演着重要的角色。时至今日，我们仍然倡导着以民为本，为人民服务，从群众中来到群众中去。但纵观古代各朝治国治民，却好像从未有今时之困扰。作为基层人民法院的一员，对于古代民间自治，有自己的一些理解。

纵观中国古代各朝立法，都能看出君主对国家刑事立法、行政管理的重视与严格，但对民间纠纷，也就是我们今天所说的民商事纠纷，却很少予以法律管制，而古代的民商事纠纷也并没有像今天这样繁多和易发。就拿我们法庭来说，2013年，法庭收案为1000多件，2014年达2000多件，将近翻了一番。2015年截止3月底，民事收案已经达1000件左右。为什么现在会有如此多的民商事纠纷，为什么中国古代社会没有出现过?我想，原因大概有以下几点。

首先就是中国古代的民间自治，中国古代审判的民商事案件少，并不意味着中国古代的民商事纠纷少，或者说中国古代的民众不讼。中国古代有很多商会、宗法，许多民商事纠纷化解都在商会、宗法处理中。加上中国古代礼法合一，礼作为一种原则和精神，既贯穿在刑事法律、行政法律中，更以训条作为处理民事法律关系的依据，而且直接具有民事法律规范的效力。例如唐代，《唐律》是唐代规定犯罪与刑罚的法律，也是后世借鉴和评价颇好的法律，唐律中虽然饱含了很多涉及身份、财产和婚姻、契约等民事法律规范，但多以刑事惩罚的手段处理，并未有用大量民事法律制度和条款规范民事纠纷，而唐代州县官处理以财产为主要内容的民事案件，也多以当地的习惯、传统、习俗和宗法为重要依据。这也使得中国古代的商会、宗族地位高，有威信。联想到我们现在，虽然市场经济发展速度快，人民群众的法律意识也有所提高，但面对社会转型期矛盾的多发，纠纷并没有得到很好的梳理化解，而是统统都归到法院，使得法院成了社会矛盾的“唯一”化解地。而法院在某些案件上，并非是最好的第一手处理者。例如婚姻家庭案件，某种程度上讲，我认为此类纠纷由妇联或者居委会、村委会现行处理会更好，作为此类纠纷的当事人，面对熟悉的居委会、村委会干部，他们会更愿意诉说家长里短，更愿意听有威望的村干部说句话，而不是面对从未谋面的身穿法袍，拿着法槌的法官。

其次，民间自治体现了法律“意思自治”原则，更符合民商事纠纷的形成，也利于民商事纠纷的化解。私法强调“意思自治”，尤其在契约领域，需要严格遵循双方当事人的意思，只要双方当事人达成一致，不违法国家强制性规定，不损害国家和他人利益，不是违法约定，就应当严格按照双方当事人的约定来履行，而在发生纠纷时，也应该按照双方契约的约定进行评判，这也是现代法治国家立法的原则和应当遵循的理念。但现今，我国的民间自治组织虽然不少，国家对鼓励民间自治组织的成立与发展，对民间自治的组织也立法予以规范，而民间自治组织却并未能发挥好作用，甚至在处理行业内纠纷时几乎完全没有作用。而中国古代的商会，在促进行业发展、进行公益活动、维护行业秩序、化解行业内纠纷、代表行业内成员进行外部维权方面都发挥着不可替代的重要作用。而我们现在的行业协会，成立的很多，但真正发挥作用的却几乎没有。所以，我认为，应当重新重视行业协会，促进行业协会履行古代商会的职责。其实现在法院的很多纠纷都可以不要直接进入法院审理，先由其他行政机关或者行业协会进行处理，法院只是作为矛盾纠纷化解的最后一道门，而非唯一一道门。例如，合同类纠纷可以先由仲裁委员会进行处理，如果双方当事人都是同一行业的，就可以请行业协会进行协调处理，如果这些纠纷能够先由行业协会或者仲裁委进行处理，那么进入法院处理的矛盾纠纷就会大大减少，而且社会效果肯定会更好。而法院受理的案件大大减少后，不仅从工作量上对法官是个减负，更好的是，法官能够从繁多的案件事务性工作中解脱出一些时间，可以好好钻研法律，更注重进入法院审理案件的法理分析、法律关系，使得法院判决的案件质量大大提高，司法公信力也自然会有所提升。

当然，中国古代民间自治之所以能够起到良好的维护秩序，解决纠纷的作用，离不开中国古代代代相传的以德为首德思想，中国古代上至君主下至黎民百姓，都很讲究诚信，君主一言九鼎，商号诚信为本，百姓夜不闭户、路不拾遗，人与人之间，商与商之间都视诚信为立身之本。这样也使得中国古的民间自治组织能够顺利的发挥化解纠纷的作用，试想，如果纠纷双方都不重视诚信，不愿意承担自己应当承担的责任，再好的民间组织甚至是官府有时也是难以解决的吧。而数千年后的我们，周围的商人唯利是图，见利忘义，应当承担的责任拒不承担，明摆着跟你耍赖皮，人人已耍赖取得“好处”，占据“有利”地位而自豪，这样的风气，这样的立身理念，也多少限制了民间组织发挥其应有的作用。

也许民间自治的路在中国还有很远，但古人能做到，我们也应该深思为何经济发展迅速的今天无法做到。我还是希望有一天，法院不再有如此多的案件，被挂上失信名单的个人和企业也越来越少，大家都能以诚信立身，人与人之间能够多些信任，多些和气。

[参考文献]

[1]陶舒亚主编中国法制史(第2版)[M]浙江：浙江大学出版社，2006

[2]曾代伟中国法制史[M]北京：法律出版社，2006

作者：潘宏薇

唐代经济民事法律思考论文 篇2：

略论唐代“和离”制度的性质

摘要：学界对唐代“和离”制度的性质存有争议，主要存在协议说、协议弃妻说、折衷说这三种代表性观点。通过对《唐律疏议》卷14《户婚律》第190条“义绝离之”后款规定之文义解释、对《户婚律》其他相关规定的体系解释、对“和离”程序的分析，以及对唐代法制所具有的封建礼法特性的分析可发现，唐代“和离”制度并非完全自由的协议离婚形式，不同于现代《婚姻法》所确立的离婚自由原则。

关键词：和离;协议说;协议弃妻说

现代意义上的离婚是指夫妻双方于婚姻关系存续期间依照法定的条件与程序来解除婚姻关系的法律行为。“离婚”一词，正式出现于南北朝时期，但作为婚姻家庭制度的组成部分，其在周朝的《礼记》所记载的“七出”制度便有所体现。有学者指出，依法律对离婚意志的支配来看，《唐律疏议》规定的离婚形式包括强制性离婚和协议性离婚两种，前者指“七出”与“义绝”，后者指“和离”。[1]所谓强制性离婚，指法律允许一方当事人依单方意志解除婚姻关系或在法定事由下由特定主体来强制解除婚姻关系，具体包括丈夫强制和官府强制离婚这两种形式。至于何谓“和离”，有学者认为，其作为离婚形式的一种，是指男女双方不能安宁、和谐相处而自愿离婚，其存在的显著特征是法律将男女双方置于同等的法律地位，双方共同决定婚姻归于终止。[2]然而，唐代和离制度的性质是否为协议离婚，这值得重新思考。相比而言，学界对唐代的“义绝”、“七出”制度进行了更为深入、全面的研究，但是對和离制度的深入、细致地分析则较为少见，以至于学界对其性质仍存争议，无法做出统一、科学地界定。对此，本文将对这一问题进行梳理辨析。

一、唐代“和离”制度的性质之争

总体来看，学界对唐代和离制度的性质之争存在如下3种代表性观点。

1. 协议说

有学者认为，和离制度就类似于当代的“协议离婚”，或“两愿离婚”，因为从行为主体、离婚原因、离婚调解、唐律的表述来看，其均将男女双方置于同等法律地位，依双方意愿来自由解除婚姻。[3]具体来看，持这种观点的理由包括：[4]第一，从行为主体来看，形式上夫妻双方均为行为主体且被赋予平等的法律地位。《唐律疏议》卷14《户婚律》第190条“义绝离之”后款规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”，由此可见，从形式上来看，夫妻双方均为和离的主体。值得注意的是，唐律使用的是“夫妻”一词来表述有权实施和离行为的主体。第二，从离婚的成因的分析可知，上述规定强调的是夫妻之间的情感是否和谐。从该条文规定可知，和离的原因不同于义绝或七出，后二者均是因一方行为存在过错或触犯刑律而引起的离婚。第三，从离婚的依据来分析，夫妻双方应就婚姻关系的解除达成一致的意思表示。无论是“和离”还是“两愿离”均说明，夫妻双方解除婚姻关系的一致的意思表示是离婚的依据。第四，从离婚的法律后果来看，“不坐”说明以和离方式解除婚姻关系的夫妻双方无须承担刑事责任。可见，唐律中的“和离”制度不同于“七出”、“义绝”，体现了民事法律制度的特征和要求，成为我国立法史上的一大进步。

2. 协议弃妻说

除协议说外，还有一种观点认为和离实质是一种“协议弃妻”的行为，认为在男尊女卑的社会里，法律不会承认妇女的离婚请求权。[5]此种观点对和离的协议性质持否定态度，认为唐代男女双方不具有平等的离婚请求权，尤其是妇女实质不享有离婚请求权。

3. 折衷说

相比协议说对男女双方自由离婚的肯定以及协议弃妻说对女方自由离婚请求权的否定，折衷说的观点较为平衡，认为在和离这种两愿离婚形式中，即便应征得除夫妻之外的夫妻双方父母的同意，但因父母的地位仅为道义上的监护，父母所起的作用为制衡性的而非决定性的。有学者指出，处于封建社会的唐代， “三纲五常”、“男尊女卑”的传统礼法制的约束，女方不享有同男方那般平等的离婚请求权，但唐代又处于封建社会发展的鼎盛时期，文化、外交、政治、经济呈现高度的“开放性”，对妇女利益的保护处于空前的高度，妇女享有一定程度上的自由离婚请求权。[6]

二、唐代“和离”制度的性质并非完全自由的协议离婚

上述完全否定女方离婚请求权的协议弃妻说不符合唐朝“和离”制度的具体实施情况，唐朝的一些离婚事例显示，和离作为独立的离婚形式，在实践中客观存在。在唐朝可考证的和离事例中，由女方首先提出离婚请求权的情形亦存在。[7]例如，唐代杨志坚之妻阿王索书求离，被颜公“决二十”[8]。这一事例中，先由女方主动求离但最后经官府进行处理，证明女方享有一定的离婚自主权，这完全否定女方离婚请求权的协议弃妻说存有不妥之处。协议说、折衷说是否合理?唐代“和离”制度的性质究竟如何?下文将通过对《唐律疏议》相关条文的解释，和离的程序性条件，以及唐代婚姻法制所具有的封建礼法特性进行分析。

1. 对《唐律疏议》相关条文的解释

《唐律疏议·户婚》规定：“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半;虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”[9]那么，对该条款及其“和离”规定应如何理解呢?

第一，律文规定的七出、义绝、和离之间是并列的逻辑关系。唐律中的和离是一项独立的并同七出、义绝相并列的离婚形式而非七出、义绝的附庸。[10]七出、义绝、和离这3种离婚形式之间是并列逻辑关系。具体而言，只要妻子的行为构成“七出”情形中的任何一种，丈夫便可出妻，除非出现妻子“三不去”的情形;若丈夫违反“三不去”的限制而出妻则要承担一年半的徒刑处罚;若出现了“义绝”情形就必须离婚，一旦违反此规定而不离婚，违法者要承担一年的徒刑处罚;若不属于前述2种情形而是夫妻双方基于自身意志而自主决定离婚，免于承担刑事责任。

第二，疏议中提到：“‘若夫妻不相安谐’，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐”。如果夫妻双方情不相谐而自愿离婚，则免予承担刑事责任。 [11]该款规定三个层次的内容：(1)对和离情形下离婚条件做出了规定，即夫妻双方感情不和睦。这一离婚条件不同于义绝、七出情形下的离婚条件，前者关注夫妻双方的感情状态，后二者关注一方行为是否触犯刑律或存有过错。(2)对和离的法律后果做出规定，即“不坐”。所谓“不坐”，是指免受刑事处罚。即不追究“妻无七出及义绝之情形而出之”的刑事法律后果。(3)对和离的离婚方式做出规定，即“和离”。但唐律并未就何谓“和离”做出具体规定。学者们对此概念的认识不一，有的认为是夫妻双方完全自由协议离婚，有的则认为并非夫妻双方完全自由协议离婚。对此，《说文解字》将“和”译为“相应也”，《辞源》的解释包括合、谐、调、顺，《康熙字典》则解释为“顺也谐也，不刚不柔也”。从权威辞源的解释来看，“和”的字面含义应该是一种夫妻双方以礼相待、不伤和气的离婚方式，较之义绝、七出，其强调的是以和谐、自谦友好地方式解除婚姻关系，但并不能从其字面含义得出，“和”离是夫妻双方完全自由的、无条件的协议离婚。

第三，依对“和离者，不坐”的体系解释可知，女方(含妻妾)只有在经男方同意的前提下才可离去。为更加清楚地理解“和离”这种离婚方式的性质，还应结合对《户婚律》其他相关条文的体系解释来分析。因为任何一项规定并非孤立存在，作为离婚形式的和离只不过是唐朝诸多离婚形式中的一种，应结合对其他制度或离婚形式的相关解释来理解其地位及性质。《唐律疏议·户婚》“义绝离之”的又一款规定：“即妻妾擅去者，徒2年;因而改嫁者，加二等”。疏议对其阐释说：“妇人从夫，无自专之道，虽见兄弟，送迎尚不逾阈。若有心乘唱和，意在分离，背夫擅行，有怀他志气，妻妾合徒二年。因擅去而改嫁者，徒三年，故云加“二等”。根据此条规定，女方(含妻妾)只有在经男方同意的前提下才可离去，其并不享有同等的离婚请求权。可见，单凭一条“和离”规定无法改变整个唐朝这一封建社会中的男女地位不平等问题，实际上男方仍占据主动地位。

2. 对和离的程序性条件的分析

《唐律疏议·户婚》并未对“和离”的程序作出具体规定。但部分相关研究指出，和离要经过夫妻双方及其家属的同意，男方还须书写《放妻书》或《夫妻相别书》，经双方的家属签字或画押。[13]此外，还有学者指出，“和离”除需经夫妻双方同意、制作离婚书外，还应到官府进行登记、经官府认定;官员离婚必须经过朝廷的批准，离婚纠纷的程序则是官方裁决。[14]唐代非常重视户籍管理，对书写《放弃书》并到官府登记或上报的要求符合这个朝代的户籍管理要求。

由此观之，“和离”并非夫妻双方完全自由的两愿离婚方式，在离婚要求上还受到双方亲属是否同意的限制。此外，即便夫妻双方“协商”一致解除婚姻关系之后，还应到官府进行登记，至此，双方婚姻关系才算终止。

3. 唐代婚姻法制具有“封建礼性”

《唐律疏议》是我国封建时代成文法典的集大成者，具有深厚的“封建礼法”性。唐律以儒家思想为指导思想，明确规定“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，以维护封建礼制为己任，唐律之重要组成部分的《户婚律》自始至终贯彻这一指导思想。家族主义作为中国古代纲常礼教的宗旨，强调“父为子纲”、“夫为妻纲”，认为婚姻乃“合二姓之好”。[15]即无论是婚姻关系的缔结还是婚姻关系的解除，均不是由夫妻双方自主决定而主要受家族或双方父母的控制。

第一，在唐代婚姻缔结中强调“父母之命，媒妁之约”。深刻体现了封建礼制要求。《唐律疏议》将婚书、私约、聘财作为确定婚姻关系是否成立的必要法律要件。《唐律疏议》卷13《户婚律》“許嫁女辄悔”条规定：“诸许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财亦是。”只要符合这3项条件之一，婚约即成立。可见，在婚姻缔结时男女双方不能自主决定，而要遵循“男不自专娶，女不自专嫁，必由父母，须媒妁”等规则。总之，唐代婚姻缔结中非常重视封建礼制。

第二，婚姻解除亦处处体现封建礼制。不仅婚姻缔结如此，在唐律处处体现婚姻关系解除解除时势必受到男女双方家长或父母的干预，这事关夫妻双方家族的重大利益。唐律规定的七出包括无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾，这与《大戴礼记本命篇》所确立的七出事由基本一致，只不过在七出事由的表述及次序上有所不同。七出作为最常见的婚姻解除方式，妻子的行为只要构成上述任何一种情形，丈夫便可依其个人意志来自主决定休妻而无须官府决断。显然体现了法律只以维护夫家利益为核心并赋予丈夫单方婚姻解除权，却未对妻子的单方婚姻解除权做出任何规定，未能体现夫妻双方的个人意志。由此看来，作为与义绝、七出相并列存在的婚姻解除方式，“和离”不可避免地受到封建礼制及家族主义限制。例如，前文对和离程序要求的分析指出，“和离”并非夫妻双方完全自由的两愿离婚方式，还应受到双方亲属是否同意的限制。若将唐律中的“和离”视为夫妻双方完全自由的两愿离婚，这将严重违背唐代婚姻制度的“家族主义”宗旨和“封建礼性”特征。

三、结论

通过前文对《唐律疏议·户婚》篇相关条文的文义、体系解释，和离的程序性条件，以及唐代婚姻法制所具有的封建礼法特性的分析可知，唐代的“和离”制度并非完全自由的两愿离婚方式，不同于现代《婚姻法》第31条所规定的协议离婚，后者以婚姻自由为根本宗旨，离婚时充分体现夫妻双方的个人意志而不受任何行政机关、其他组织或个人的干涉。在贯彻“家族主义”和“封建礼制”的封建社会的大环境下，男女平等地享有离婚请求权是不现实的，夫妻双方无法完全依个人的意思自治来自由地解除婚姻关系。

参考文献

[1]刘玉堂：《论唐代的“义绝”制度及其法律后果》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2005年第6期。

[2]金眉：《论唐代婚姻终止的法律制度》，《南京社会科学》2001年第11期。

[3]刘玉堂：《唐代“和离”制度的法律透视》，《江汉论坛》2011年第5期。

[4]同上。

[5]史凤仪：《中国古代的家族与身份》，社会科学文献出版社1999年版，第146页。

[6]黎翠：《唐代婚姻制度的研究综述》，《法制与社会》2017年第4期。

[7]崔兰琴：《中国古代法上的和离》，《法学研究》2010年第5期，第175-178页。

[8]范摅：《云溪友议》卷上。

[9]长孙无忌：《唐律疏议》卷14《户婚律》，中华书局出版社1983年版，第267页。

[10]崔兰琴：《独立抑或附属： 再论和离的法律地位———兼与范依畴商榷》，《政法论坛》2012年第2期。

[11]同参考文献9，第267页。

[12]同参考文献2。

[13]张艳云：《从敦煌<放妻书>看唐代婚姻中的和离制度》，《敦煌研究》1999年第2期。

[14]岳纯之：《论唐代离婚的程序及效力》，《河北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期。

[15]范依畴：《中国古代的和离不是完全自由的两愿离婚》，《政法论坛》2011年第1期。

[16]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998 年版，第145页。

作者：周柯彤

唐代经济民事法律思考论文 篇3：

中国契约法的历史回顾与其现代化

摘 要：中国法律文化现代化与中国传统法律文化之间的关系，以及中国法律文化现代化与西方法律文化的关系，是社会主义法治国家建设进程中最需要解决的问题。基于此，中国古代契约法与西方古代契约法进行比较的角度，分析中国古代契约思想的现代意义，思考如何保存并创新中国传统契约文化。

关键词：契约;中国;西方

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.14.064

1 中国古代契约法与西方古代契约法比较

1.1 从制定法本身的性质来看

中国古代社会，人身惩罚是契约责任的重要方式，通过刑罚使债务人蒙受声名上的污点，既对债务人起到惩戒的作用，也对民间交易人起到警醒作用。西周时期《朕匜》记载官吏伯杨父审理师徒合同纠纷一案，牧牛曾与其老师约定由牧牛给付一定钱货给其老师，但牧牛到期违约，司法行政官根据周代法律对牧牛判处交纳三百锾罚金，并处以五百鞭刑的刑罚。唐代律条明文规定对擅自使用、消费他人寄付财产的人，处以刑罚：“诸受寄财而私辄费用者，坐赃论减一等。”清代为了维护交易秩序，对垄断价格、谋取暴力等行为规定处罚，“凡买卖诸物，两不和同而把持行市，专取其利，及贩鬻之徒，通同牙行共为奸计，卖物以贱为贵，买物以贵为贱者，杖八十。”可见，即使在契约法中，也体现出刑民不分的特点。

而在古代西方，法律显示出的私法特色，契约关系从人身关系转变为财产关系。古罗马时期，债务人以人身作为债的担保，在古罗马的《十二表法》中规定：除非彼等达成和解，债务人应加以六十日之拘系。随着契约关系范围的扩展，公元前326年《博埃得利亚法》以财产责任取代人身责任，债务人以其财产作为债务的担保。罗马法的契约责任承担方式主要包括实际履行、单方解除契约、赔偿损失和违约金四类。大陆法系国家在立法上继受了罗马法的契约承担方式，如法国《法国民法典》第1142条至1153条和第1184条的规定可以看出法国违约承担方式包括实际履行、解除合同和赔偿损失。英美法系国家中，英国在1348年“摆渡人”案件中提出“令状注明案情之诉”，使普通法上违约损害赔偿之诉制度最终形成;随着衡平法规则的出现对普通法加以补充，英美法系的违约救济手段分为普通法上以赔偿损失为主的补救措施和衡平法上以强制履行为主的补救措施。可以看出，西方契约的违约责任追究主要为民事责任。

1.2 从契约法的精神来看

中国古代契约法中，伦理是契约的精神内核，自由价值受到严重压抑。虽然古西方契约制度和古中国一样注重秩序，但也强调自由价值取向。导致中西契约法精神差异的根源，在于古中国注重家庭伦理，牢固的血缘家族关系限制自由、平等契约价值观的形成;而西方血缘家庭关系被较早地打破，个人成为各种交往活动的单位，推动自由、平等契约价值观的生存和发展。

中国传统社会重视家庭伦理，不同身份主体的权利义务均不相同。例如，中国古代社会中，只有家长才有簽约权，女子卑幼均无立约权，即便有时成年子孙可以立约，但家长仍可以其身份随时撤销契约。后周确立的家长契约制规定：“如是卑幼，不问家长便将物业典卖倚当，……所犯人重行科断。”宋代契约法规定：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴脾六畜田宅及余财物私自质举及卖田宅。”对中国古代契约法影响甚大的儒家思想，奉行“亲亲尊尊”的等级秩序，倡导利他主义、漠视利益，缺乏独立自由契约精神，强调个人服从于血缘伦理和道德义务，以家族伦理推衍成社会伦理。由于血缘关系的天然属性，加之统治者的强制、儒家思想的引导，在中国传统社会中根深蒂固的伦理思想使人们确信人与人之间的不平等是正常合理的。但伦理并未阻碍中国古代契约的发展，它从实质上要求契主双方自愿，共同获取利益上的平等，并与法律相结合，成为维系中国家庭、社会的重要纽带。

西方法律史则经历了一个从氏族本位演变为个人本位的过程。罗马社会早期，在农业社会基础上的家本位法表现为父权至上，父亲有权享受儿子契约的利益且无须承担赔偿责任;契约的成立仅仅取决于交易仪式按规定完成，并无契约自由的观念。罗马共和国后期，简单商品经济高度发达，家本位逐渐被个人本位的法律意识和法律制度取代。在这种经济和思想背景下，诺成契约逐渐发展，公元6世纪查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。”以当事人的合意为契约的核心，标志着罗马法上契约自由思想的形成，成为后世契约法的基本原则之一。罗马帝国灭亡后，罗马法的契约自由思想仍深刻影响着西方后世法律，并相继体现在《法国民法典》《德国民法典》等各国民法典中。对此有学者认为，西方契约发展史就是一部人的解放史，契约将人从神的奴仆地位解放出来，从而获得独立人格。

1.3 从契约法的制定来看

中国古代没有制定完整而系统的契约法。这是因为，以自给自足的自然经济为主导的中国古代农业社会，一是商品经济很不发达，二是历代王朝重农抑商，契约法缺乏适合生长的土壤。同时，中国传统社会中，家长、族长是国法所认可的初级司法机构，如清代朱氏《祠规》规定：“族中言语小忿及田户钱债等事，俱赴祠呈禀，处明和解，事有难处，方许控官究理。”官府也明文鼓励民间自行解决契约纠纷，如清代雍正六年(1728年)规定“至钱债细事，争控地亩，并无罪名可拟名案，仍照例听城坊及地方有司自行审断，毋得概行送都”。这样的后果便是契约纠纷包括契约责任的实现均委诸于民间习惯法力量和地方基层衙门，而基层衙门又以民间习惯法来判案，而家族、行会、乡约之类的社会力量分别于各自场所制定规条，进行管理。重农抑商、家族伦理、官不为理，极大影响着古代契约法的形成，但却未阻碍民间契约行为的发展。自周而秦，契约制度、体系、契约精神、契约管理等方面可与精密的古罗马法契约理论同步。

在探寻契约问题的解决方案上，古中国追求情理化舆论约束解决契约纠纷，而古代西方则重视契约立法，逐渐细化契约规则，以强化契约文书的稳定性。公元前451-450年，古罗马制定《十二铜表法》，规定了强调安全和秩序观念的契约制度。古罗马时期的万民法是古罗马所有契约法律制度的起源，该法以契约当事人合意为归宿，并对其他地域的习惯和法律兼容并包。万民法创立并发展了诺成契约，使诺成契约最终被罗马市民契约法承认和吸收，为后世的契约法制度及理论打下了坚实基础。12到13世纪，西方注释法学派对查士丁尼时期的法律予以解读，将含义模糊的文字赋予罗马契约法文本新的内容和思想，把契约中的合意发展为一种能赋予所有契约以约束力的一般概念和理论。14世纪，西方评论法学派的罗马法复兴活动达到顶峰，主张允诺具有约束力，而同意是允诺的基础，错误、欺诈和胁迫是抗辩的理由。19到20世纪，大陆法系国家以法国、德国为代表，继受罗马法对契约自由原则的规定，制定《法国民法典》、《德国新法典》等法典;英美法系国家以美国为代表，制定《第一次契约法重述》法律，建立起以意思自治和契约自由为核心的古典契约法理论。

综上，中国古代社会中小农经济环境、伦理经济思想、私法简单等多种因素交织，缺乏契约法生长的土壤，但中国古代社会也是一个具有契约精神的社会，符合小农经济社会的需要。而西方古代契约法律制度完整，崇尚契约自由、公平交易观念，符合市场经济的需要。不同的社会基础产生中西方不同的法律制度和意识形态，但在调整各自契约关系中起到异曲同工的作用。

2 关于中西方古代契约法比较的思考

2.1 中国古代契约法的消极影响

第一，重刑轻民思想是在中国古代小农经济的环境中形成的。自给自足和安土重迁的传统，限制民商事法律的发展，法律性质被刑法化。在现代社会主义市场经济体制下，我国商品交换与人口流动不断增多，市场经营活动需要有相应的完善的民商事法律来确保交往主体地位的平等和意志的自由。

第二，推崇伦理的法律思想，形成中国无讼价值观，在一定程度上阻碍交易人维护自己的利益。中国传统社会强调宽恕和妥协精神，追求“无讼”的理念，如秦朝在地方设有秩和啬夫主观调解纠纷，汉代对于民间争讼采用道德教化处理。“无讼”理念在一定程度上仍控制人们的思想，导致现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。

第三，中国古代轻视契约法制定的法律思想，不符合我国现代法治建设的要求。迈入市场经济的中国，民间经济交易大量增加，需要一套完整的契约法典来保障交易人权利，规范市场交易。中国古代多凭民间习俗、乡规民约和伦理精神对契约进行调整，远远不能满足中国现代社会的需要。

相比较而言，古代西方契约法中浓厚的私法特色，推崇公平、正义、自由的契约精神，注重契约法律制度的完整，更加符合现代社会市场经济的需要。

2.2 中国古代契约法的积极影响

古代中西两种契约法思想本身无优劣之别，只是调整小农经济秩序和商品经济秩序两种不同社会文化所采取的不同模式。中国社会结构逐步迈向以商品经济为基础的市场社会，传统法律思想仍然存在其积极意义。其中最引人注目的是古代契约行为中存在的民间力量，对契约行为起到深远的影响。

古中国对于契约主要是通过法律予以引导，通过官府的管理和诉讼进一步制约，同时综合运用宗社族邻的力量加以控制。历代统治者重视以家法维系国法，以国法完善家法，而民间与官府均以息讼抑讼为优先策略，这种调解制度在缓和社会矛盾、维护社会和谐方面发挥重要作用。中国古代对于解决契约纠纷还存在第三领域，即第三者居间的非正式调解，如清代韩延寿控告敬德和韩喜借钱后开赌并拒不还钱，被告则辩称韩延寿欠钱。县官在批文中指出，原被告两造显系同赌，因牌场输赢而争执，责令把他们带到县衙审讯。传票传达第二天，即有调解人芮文清呈请销案，称涉诉双方并未涉赌，因钱财交易发生争议，现已厘清账目，双方重归于好，知县从而销票。这种第三者居间领域的司法活动能兼顾息事宁人的需要和法律法规的制约低成本，结合民间调解和官方法律，既有效率又低成本地解决契约纠纷。

我国现行民事诉讼法中规定的人民调解制度，可以说是中国古代民间调解制度的创造性的转化。通过基层组织、法院等主体进行调解解决纠纷的机制，减轻司法机关和诉讼当事人的压力，有利于维护社会整体和谐。

3 西方法律的移植和本土化与中国契约法的现代化

建设中国特色社会主义法律文化，应是以传统中国法律文化为根基、以西方优秀法治文化为范式的契合，打通古今，融会中西。中国契约法现代化中，应重点解决中国契约法现代化与中国古代契约之间的关系，以及中国契约法现代化与西方契约法之间的关系。

一方面，中国积淀了深厚的契约文化底蕴，具有高度稳定性和群体认同性，历史地、客观地构成现代法治的根基，无法被彻底割裂。应辩证地看待中国古代契约法，对于传统法律思想中重刑轻民、注重伦理、轻视立法等明显不符合现代法治精神的内容，予以抛弃;对于其中含有积极因素的部分，应仔细鉴别，用新的价值观加以修正，利用传统文化的固有载体表达现代法治的内在要求。

另一方面，社会主义市场经济体制要求我国对于市场经济法律的制定應当与国际社会相关的法律和国际惯例相衔接，学习西方发达国家法治建设经验，适当移植发达国家的法律。同时，我国传统法律文化受封建思想影响较深，学习借鉴西方法律文化的先进思想，对中国法律文化现代化具有重要的现实意义。

具体而言，主要有以下两方面的启示：

首先，中国古代民间契约体现了契约自由观念的萌芽，如民间契约中多有约定“官有政法，人从私契”，但传统法律思想中注重伦理的观念均束缚着自由观念的发展。西方契约实践注重意思自治、契约自由，是建立在平等主义、合理利己主义等理论基础上。在当代中国市场上，仍存在市场主体不平等的现象，如某些领域仍存在垄断现象。从古代契约自由意识未发展壮大的教训中，我们应得到一些启示，即应为契约自由提供合适的环境，倡导平等观念，减少行政权对契约自由的干涉。

其次，中国古代民间契约注重诚信：一是法律上强行规制应以诚信从事商业行为，否则会受到经济上甚至人身上的惩罚。如《礼记》强调“布帛粗精不中数，幅广狭不中量”不得于市场销售;《宋刑统》对出卖、转卖、自造行滥物品所得利润“准盗论”。二是民间道德推重诚信，人们以诚信为立身处世之本。如南北朝时期，寇隽“不以财利为心，家人虽卖物于人，而剩得绡五匹，乃曰：‘得财失行，吾所不取’”。西方契约文明的法律文化和基督教文化观念紧密结合，推动西方国家法律体系的建立和社会信用的产生。良好的信用关系确保现代市场经济中商品交易正常运行和健康发展，我国和西方国家都在合同法上确立“诚实信用”为基本原则。但中国现有社会经济活动中，仍存在大量不守合同约定，非法交易、假冒伪劣、逃避债务等非诚信行为，应建立健全的社会信用伦理制度、相应的信用评级机制以及完善社会信用法制，吸取西方信用法制化的经验，以加大对契约关系和债权人利益的保护力度。

综上所述，古代中国与古代西方在各自不同的社会基础上产生中不同的契约法律制度和意识形态，但在调整各自契约关系中起到异曲同工的作用。中国在契约法现代化的进程中，应批判地继承中国传统契约文化，也应合理借鉴西方法律文化的优秀部分。

参考文献

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作者：杨柳青