法律文本的法律文化论文

摘要:作为法律方法的一种,论题学方法虽然长期受到忽略,但这种研究在20世纪后半期得以回归。论题学法律方法是在具体个案场合,经过讨论或论辩,给出论据,解决法律问题,并由此成为当今法律论证方法中的一种。虽然存在一定的局限性,但论题学方法对我国法学与法治均有重要启示意义。下面小编整理了一些《法律文本的法律文化论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

法律文本的法律文化论文 篇1：

法律思维内涵与特征再思考

内容摘要：学界对法律思维的内涵有很多争论，有的将其置于法治理念的逻辑中予以理解;有的突出地方性知识与法律思维的关系来说明;有的从法律思维的结构来分析。所谓法律思维是主体在对规范(法律)与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。法律思维的特征有四个方面，即法律思维的主体具有普遍性，法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程，法律思维是不断运用各种具体法律方法的思维过程，法律思维是法律结果指向性的思维过程。

关键词：法律思维　法律方法　法律论证

法律思维的内涵及其特征对法律共同体来说是一个基础性问题，但这个问题在学界和实务界一直有很多争论。笔者以批判性思考的方式，就一些有代表性的观点进行了分析，并提出自身的解释。

一、对法律思维内涵已有研究的批判与界定

对法律思维的内涵，学界虽有不同的观点，但笔者认为对它的理解至少要满足以下几个要素，即法律思维不应是形而上的自我陶醉，在实践的意义上要具有现实性和可操作性;法律思维在思维方式的层面往往应反映法律自身运作的文化积习和性格，要对一国法律文化予以关注;法律思维在重视其静态结构时，还必须从对法律思维所具有的结果指向性予以强调。学界在对法律思维内涵的研究上在这些方法或多或少存在着缺陷。

我们来分析几种代表性的观点。第一种是有学者把法律思维置于法治理念的逻辑中予以理解。该类学者认为：“所谓法律思维，也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方法。”　〔1　〕法律思维与政治思维、经济思维及道德思维之间存在差异，“法律思维方式的重心则在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。〔2　〕法律思维同时还具有诸多的殊相，即“以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题”。〔3　〕这种观点强调了法律思维所具有的价值取向性是有意义的，但其指出的法律思维从实践的意义上还应该体现出一种操作的可能性、技艺性和现实性，这个定义与当下的法律实现中的需求存在不少的差距。

第二种是有学者突出地方性知识与法律思维的关系。这种观点认为“法律思维的一端连着信仰和价值，另一端连着说理方法和解决纠纷的艺术。”　〔4　〕因此所谓“法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们的思考和认识社会的方法，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”　〔5　〕“也因如此，法律思维在思维方式的层面便体现出了法律相对于其他社会制度和现象的特殊性”。“它反映了法律自身运作的文化积习和性格。说法律思维，毋宁说是法律性格。”就是说，法律思维与其说是对法律实现过程中的一些可操作性方法的重视，毋宁说是对一国法律文化的关注。从法律文化、文化习惯的角度来看法律思维是有意义的，但这种观点忽视法律思维过程中的所具有具体的操作方法以及结果的指向性等面相，极有可能导致的结果是对法律思维的研究疏于空洞，从而使自己流于另外一种宏大的话语体系。

第三种是有学者突出对法律思维的结构分析。这种观点认为法律思维可以分解为静态的思维和动态的思维，但法律思维必须以法律思维的“前见”为前提，这些“前见”可分为三个基本层次，即法律心理层次、法律理论层次、法律经验层次。而法律思维一旦开始，就应该按照一定程序由一个环节向另一个环节过渡，形成有序的流向，它表现出三个基本的内容，即法律思维定势，表现为一定的心理定势和价值趋向的内容;法律思维的知识结构的内容;法律思维的方法和法律思维的程序的内容。应该说，提出法律思维“前见”观点并较为丰富地揭示法律思维的基本结构是这一观点的价值所在，但在具体的分析中却将法律思维所具有的结果指向性的问题给有意或无意地遗忘，这是此观点明显的不足之处。

经由上述对当下中国学人相关研究的论述，可以发现对法律思维内涵的把握。我们既要从法治理念的角度对法律思维进行规定，强调法律思维的价值取向性;又要注意法律地方性文化品格对法律思维的影响，同时要揭示法律思维可操作性中具有普遍性的内容;在构建法律思维体系时，要强调体系的严密性，还要重视法律思维所应该具备的结果指向性的内容。结合诸多观点，笔者认为对法律思维的内涵可以作这样的定义，即法律思维是主体在对规范(法律)与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。

二、法律思维特征分析

基于上面的思考，笔者认为法律思维应该具备有如下四个方面的基本特征：

(一)法律思维的主体具有普遍性

有的学者排斥在法律共同体以外存在法律思维。指出：“法律思维是因为与法律职业的密切关联而备受关注的，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外部区别于其他职业的最主要的标志的。”　〔6　〕对于该学者的表述，笔者可以从两个层面来加以理解，即法律思维与法律职业存在紧密的关联，同时法律思维也是法律职业的本质规定性。其中所隐含的基本判断是法律共同体之外不存在法律思维。还有学者认为：“法律思维是法律职业化的标识之一，它是法律人区别于常人的显著特征。正是由于法律人掌握与众不同的思维方法与技能才使得人们承认有法律职业的存在。”　〔7　〕

对于这两位学者的判断，笔者认为存在认识上的误区。下面来分析这种观点是如何形成的。我们知道，对包括法律思维在内的法律方法进行研究的主体几乎都是来自法律职业共同体，由于研究者本身即是法律职业共同体之中的一员，从而导致的问题就是研究者们并没有能够意识到自身嵌置于一种特定的思维之中，进而使研究者们并没有能够采用一种超越的态度和研究精神来审视自身所进行的研究。具体到法律思维的研究之上，研究者们仅仅对法律思维是什么以及法律思维与法律职业的关系进行了判断，并没有能够对自己为什么会产生该判断进行反思，亦即研究者由于没有发现自身所处的位置从而导致了对自身的“前见”结构进行了有意或无意的遗忘。

从方法论角度来说，这种观点是从一个静态性、封闭型的视角来对法律思维进行的研究。所谓静态性表现为将法律思维限定于一种特定的状态，而没有发现法律思维实际是一个从事实到规范、再从规范到事实的来回穿梭过程，也没有发现法律思维实际是一个不断利用各种法律方法为法律判断而进行的运作过程，更没有注意到法律思维实际是从法律事实到法律结果的思维过程。法律思维的封闭型体现在对法律思维进行研究的学者，一方面没有注意到，由于自身的思维构成或“前见”结构实际已经限制了自身思维的扩散，进而有可能导致思维的狭隘性，这点体现在对法律思维进行的就事论事式的认识论的研究上。另一方面则体现为，可操作法律思维的主体封闭化即限定于法律职业或法律共同体之中，而没有发现操作法律思维的主体实际应该是普遍性的，进而在对法律思维进行研究的过程之中应该持有一种动态的、开放的思维观。

就法律思维与法律职业之间的关系而言，应该说法律思维是法律职业共同体保持同质性的条件之一，但法律职业共同体能够拥有法律思维并不就代表了法律职业之外的其他职业就不能或不会拥有法律的思维。其实法律思维对于法律职业或法律共同体来说是一种思维的常态状态，而对于其他职业或共同体来说法律思维并不是其思维的一种常态，进而从这个角度来说，法律思维并不是法律职业或共同体与其他职业或共同体的本质性规定性，而毋宁说是法律职业或共同体的法律思维的常态化与其他职业或共同体所进行的间断性法律思维之间的区别。从法律思维运作和法治秩序构建的角度来说，法律思维的主体具有普遍性是十分的重要。因为只有这样，法治社会的建设才会有更大成功的可能性。当然也可能存在这种情况：法律职业或共同体操作法律思维也许已成为习惯性思维，而其他职业或共同体在操作法律思维时是刻意的或很努力才有可能，但这种区别并不能遮掩进行法律思维主体的普遍性。

(二)法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程

对这个问题的讨论，我们必须重视法律确定性的理论立场。不同法学流派对法律的理解有所不同，如实证主义法学强调法律是众多规则的集合体;自然法学则认为法律不仅是规则，还有法律原则、政策等;而法律社会学主张不应仅仅重视文本上的法律，更应该重视流淌于生活中的各种“活法”。但从法治社会构建的角度出发，必须强调法律具有确定性，法律思维就是在一个确定性的法律中，来回穿梭于规范与事实之间。从这个视角出发便会发现，所谓规制当下社会行为的规则主要是由法律规则和法律原则所构成，同时由于法律原则必须要在具备一定的条件之下才能适用，譬如法律规则的缺乏、法律规则之间的矛盾等，因此依据法律规则进行法律思维也就成为了法律思维的基本常态，有必要对作为大前提的法律规则的逻辑结构进行研究。一般认为，法律规则的逻辑结构是指“法律规则在逻辑上的构成成分及这些成分之间的相互关系”。〔8　〕经由对法律规则的逻辑结构的剖析，可以发现法律规则一般是由三个有机部分而构成，即适用条件、行为模式和法律后果。适用条件就是“适用该规则应该具备的时空条件或其他的事实条件，即只有当这些条件出现时，方可适用该规范”。行为模式就是“法律规范所规定的行为规范的内容，即权利与义务的部分”。法律后果指“法律规则中规定的、人们在作出符合或违反该规则时所引起的法律后果，包括积极的法律保护或奖励，消极的法律责任和制裁”。〔9　〕学术界还有另外一种观点认为，法律规则的逻辑结构应该是由两部分所构成，亦即行为模式和法律后果。但如果站在整个法律系统的高度来看就会发现，三要素说其实是更加地贴近客观的实际，同时也更具有准确性和科学性。对法律规则逻辑结构的剖析或者对这一剖析知识的掌握应该是法学教育所具有的意义，因此从这个角度来说，虽然操作法律思维的主体是具有普遍性的，但这绝不说明，所有能够操作法律思维的主体都是具有知其然并且知其所以然的能力。

构建作为法律判断的大前提的法律规则的认识是一件值得重视的必要性工具。如《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从该法律规则来看，其涵括了法律规范所应该具备的适用条件、权利义务和法律后果这三要件;具体地说来，适用条件即故意杀人，法律后果即是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑，而权利义务则是隐含于其中的。在此还可以进一步分析，不同的情况所承担的法律后果不同，如一般条件下是处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑;而情节较轻的，则处三年以上十年以下有期徒刑，此时就需要仔细地区分这两者的不同适用情况，即不同的事实对应不同的适用条件，从而会产生不同的法律后果。再如《刑事诉讼法》第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一)反革命案件、危害国家安全案件;(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;(三)外国人犯罪的刑事案件。”就此法律规则来说，它的适用条件即所规定的三个基本情况，一旦符合这三个基本情况就会产生中级人民法院具有一审管辖权的法律结果。因此，可以这样说，法律规则中的适用条件经由权利义务的中介作用与法律后果之间存在各种形式的因果联系。

掌握了法律规则的逻辑结构并不代表着在碰到具体的问题时就能很好地适用，而这可能也是法律职业或法律共同体与其他职业或共同体在操作法律思维的过程中存在的重要区别之一。以2006年轰动一时的许霆案　〔10　〕来说，案件本身的复杂性导致了即使是在以法律思维为思维方式的群体之中也发生了很大的分裂，有的主张应该仅仅追究不当得利的民事责任，有的认为应该追究盗窃罪的刑事责任，有的认为此案中由于银行本身所具有的过错在先，同时又由于案件的特殊性因此应免除追究刑事责任等等。许霆案所造成的不同看法观点说明了在将法律规则与案件事实进行有效地勾连之时，或在构建起形式逻辑的大小前提之时并不是一个一蹴而就的过程，而是应该反复地来回穿梭于法律规则与案件事实之间。在这期间首先必须了解案件的基本情况，同时要发现案件所指向的不同法律后果，再经由因果联系来发现不同法律后果的适用条件，进而再将适用条件与案件的基本构成进行对比和分析从而来构建起大小前提。以对许霆案中许霆所应该承担的法律后果来说，知晓了案件的基本事实之后进而对法律思维的操作就会形成一个基本的判断。比如主张不当得利的学者会依据《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应该将取得的不当利益返还给受损失的人”，据此条会发现许霆案件中的基本事实是符合这一适用条件的，即一方受损(银行)，另一方得利(许霆)，没有合法依据，受损方面的损失与得利方之间存在因果联系，因此应该适用不当得利的规定并承担相应的民事责任;主张盗窃罪的学者则会依据《刑法》第264条的规定来论证自己的观点，分歧因此也就在这里出现了。此时应该继续返回到案件的事实之中，对包括应该如何为ATM机定性、如何为许霆的主观动机定性等，然后再次回到法律规范的要件之中去看具体的案件事实是不是符合法律规则的构成，只有经由来回往复地穿梭于法律规则与案件事实之间才能有效地构建起进行形式逻辑推理或实质推理的大小前提来，也只有这样才能保证法律判断的合法性。

综上所述，来回往复地穿梭于法律规则与案件事实之间是法律思维中一个十分重要的阶段和特征，一方面法律规则的存在为法律思维提供了预则、指引和判断的作用;另一方面案件事实的存在和对案件的解决使法律思维变得活跃起来，从而也只有在法律规则和案件事实之间来回穿梭才会符合法律思维所应该具有的动态性和开放性本质要求。

(三)法律思维是不断运用各种具体法律方法的思维过程

当法律思维来回往复穿梭于法律规则和案件事实之间时，同时也是诸多法律方法诸如法律解释、法律推理、法律论证等应用之时。有学者甚至还认为其中还包括法律修辞在内。〔11　〕一般认为，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展现出来。〔12　〕之所以要进行法律解释，就是因为法律本身所固有的抽象性、概括性等，一如有学者所言：“我们不得不认识到，制定法中技术的——法律的语言使用绝不是像宾丁所认为的是清晰的。立法者经常把在不同的制定法中的不同意义与同一制定法中的同一词语结合在一起。”　〔13　〕有学者认为法律之所以需要解释，原因在于：“第一，是法律的本性，因为语言文字有它的特点，它有多义性和模糊性;第二，是社会生活的复杂性。”　〔14　〕因此法律规则只有经由法律解释之后才能成为对具体行为进行判断的依据。以许霆案件来说，之所以会造成在法律适用问题上的分裂，很大原因就在于对金融机构的认识的问题上。具体地说来则是ATM机究竟属不属于金融机构的范畴，而法律的规定是抽象和模糊的。同时需要进行法律解释的原因还有，诸如由于法律的稳定性造成的法律与社会之间脱节，通过法律解释可以有效地弥补这一脱节，再加之如由于人的能力的有限性而使法律只有经过不停的解释才能趋于完善。〔15　〕一般来说，法律解释的方法主要包括语义解释、体系解释、目的解释和历史解释四种方法。语义解释主要侧重于对法律规则的用语进行解释，其又可以分为扩大解释和限制解释等。比如曾经发生这样一个案件，即一群人在一KTV包厢吸食毒品，被公安机关抓获，法院在对案件进行审理的过程之中就采用了限制性的解释，将KTV老板排除在《刑法》第355条所规定的容留他人吸毒罪的主体范围之外，原因在于法院认为KTV的包厢是具有封闭性的，从而超出了管理人员的管理范围之外。这一案例说明了是采取字面解释、扩大解释还是限制解释应该根据具体的情况来作出选择。体系解释主要是通过将某一法律规则置于法律体系之中来加以解释，以便从整体的推论之中来发现某一法律规则的真切含义。目的解释主要从法律规则的立法目的的角度来进行的解释，这其中又包括客观目的解释和主观目的解释，客观目的解释主要侧重依据法律规则的客观性来探求法律规则的含义，主观目的解释主要侧重于从立法者的立法意图之中去发现法律规则的含义。历史解释是从历史的角度来对法律规则形成原因和目的进行解释，比如以前我国《刑法》所规定的反革命罪，我们必须要从历史的角度来对其加以认识。一般地说来，法律思维在来回穿梭于法律规则和事实之间时，肯定会用到一种或多种法律的解释，因此我们应该重视法律解释的重要性。但笔者不赞成有些学者的观点，认为法律解释的诸多方法应该有一个基本的排序，因为解释方法的应用要根据实际的需要进行选择，不能由解释者任意进行选择。

所谓法律推理就是从已经确定的法律规则作为大前提，同时以已经查明的案件事实作为推理的小前提，然后结合形式推理或三段式的推理进而导出法律结果的过程。一般来说，法律推理是一个非常形式化的过程。以《刑法》第133条规定的交通肇事罪为例，假设一人由于醉酒从而发生交通事故并造成一人死亡，那么法律的形式逻辑要求则应该这样导出法律结果：大前提违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役;小前提某人醉酒驾车符合违反交通运输法规的适用条件、发生交通事故并致人死亡符合致人死亡的适用条件;法律结果则是处以三年以下有期徒刑或拘役。当然这是能够比较明确地找到构建法律推理的大前提，因此如果在大前提缺失的情况之下还应该通过某种方式如法律解释、类比等法律方法来构建起一个适合于案件的大前提，如典型的同性恋卖淫是否属于卖淫罪的案件，首先要通过法律解释的方法为该案件构建起一个符合案件事实的大前提，再经由法律的形式推理从而获得案件的法律结果。

一般认为法律论证是法律结果的正当性证明过程。有学者认为法律论证是“现代法律工作的一种必要工作”，“法律论证与实证的法律观关系密切”，“法律论证是一种程序主义的证明方法”。〔16　〕该学者见解值得重视。其实法律论证只有在法律确定性的前提下才可能存在。一如有学者所言：“法学上的论证虽然是普遍性实践论证的一种，但自有其特色，既属规范论证，其论证的形式和规则均须受现行法的限制，即在有效性的法规范上作法律适用合理性的推论和证明。所谓合理性，在形式上要求合法，在实质上则要求符合正义。”　〔17　〕因此，法律论证可以分为内部论证的证成和外部论证的证成。具体而言，法律论证应该包括诸如对为什么适用该大前提的论证、事实为什么是如此构建的论证、法律结果为什么是如此的论证等，因此在法律思维的过程之中处处充满了法律论证的身影，原因就在于：现代社会已成为韦伯所说的“褪除魅力”的社会，独断论的话语世界已缺乏其存在的根据。

需要进一步指出的是，在法律思维的过程中并不会仅仅存在使用某一种法律方法，从而能形成一个完整的思维过程，而毋宁是说多种方法的交叉共用才能导致法律思维结果的产生，而在此进行的分开研究和论述仅仅是为了学术研究和表述的便利而已。

(四)法律思维是法律结果指向性的思维过程

法律思维的法律结果指向性应该是法律思维至关重要的又一特征。无论是在法律规则与案件事实之间的来回穿梭，还是对各种法律方法的运作，其实都是在为法律结果的做出进行必要性的前提的准备，因此在法律思维的过程中如果将法律思维所具有结果指向性的特征有意或无意的遗忘掉，那么这就像进行诸多的思考和行动之后而没有任何结果一样。无疑，一个正当的法律思维，总是指向其结果。

从目的和意义的角度来看，法律思维所具有结果指向性的面向应该是法律思维的点睛之笔。这点可以从不同法律思维操作者那里得到验证，诸如法官在进行法律思维之时其必然是要得出对案件判决的观点，案件当事人在进行法律思维时必然要得出或有利或不利自己的法律结果的观点。同样，律师、检察官等在进行法律思维之时也自然是奔着思维结果去的。因此在进行法律思维时，如果不具有法律结果的指向性的话，那么该法律思维的过程就是没有价值和意义的。当然，之所以会造成与既有的一些研究者在法律思维的面相问题上存在区别，根本性原由或许在于我们是从动态和开放性的视角去思考法律思维的内涵及其特征。

作者：李瑜青　张建

法律文本的法律文化论文 篇2：

论题学的法律方法论意义

摘要:作为法律方法的一种,论题学方法虽然长期受到忽略,但这种研究在20世纪后半期得以回归。论题学法律方法是在具体个案场合,经过讨论或论辩,给出论据,解决法律问题,并由此成为当今法律论证方法中的一种。虽然存在一定的局限性,但论题学方法对我国法学与法治均有重要启示意义。

关键词:论题学;论据;决疑论;法律方法

作者简介:焦宝乾(1976—),男,河南郑州人,法学博士,山东大学威海分校法学院教授,从事法理学及法律方法论研究。

基金项目:2009年度教育部人文社科研究青年基金项目“法律方法论中国化研究”,项目编号:09YJC820062

任何一种法律方法均需围绕事实与规范的关系,来作出相应的法律决定或判断。在司法中,正是在案件事实与法律规范的相互对应关系中,才逐渐导出最终的裁判结论。视事实与规范之间的不同关系便生成不同的法律方法。学界对法律方法研究的方法或进路有多种,而这些法律方法其实就是在事实与规范、具体(个别)与一般(抽象)之间不同互动方式的结果。在事实与规范的关系格局中,如果事实深受规范的宰制,则法律方法呈现为近代以来西方法学上的“法律决定论”;与此相反,则是“法律决疑论”①。本文所要研讨的论题学方法明显类似于后者。但在我国,人们对论题学方法一般比较生疏,相关研究并不多见②。

一、论题学在法律方法研究中的回归

近代以来,由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响,法学家们对公理体系思维抱有某种近乎拜物教式的信念。无论是近代的自然法学还是实证主义法学均是建立在二元认识论基础之上,都倾向公理化,意图以此建构起一个概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系。有了这张“化学元素表”,法官按图索骥,就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法,只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就可以得出解决一切法律问题的答案。

这种体系思维在西方19世纪法学中扮演过重要角色,尤其是对欧洲的法学思维产生了重要影响。“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度。”[1](P32)这种思维的特色在于,预先设定的法律规范才是法院裁判的依据。但这一思维方式也存在很大缺陷,德国法学家罗克辛指出体系思考的危险在于:忽略具体案件中的正义性;减少解决问题的可能性;不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导;对抽象概念的使用[2](P126以下)。20世纪本体论转折以后的哲学解释学重新反思了法律适用中的一般与个别之间的关系。“法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离显然是本质上不可消除的。”[3](P685)由此,法律实证主义意图把法学完全限制于实在法及其正确的应用的观点逐渐被抛弃。伽达默尔曾对法律解释学作为独断型诠释学的性质进行反思:“法学诠释学曾非常独断地认为自己就是去实施由法律固定下的法制。然而问题恰好在于,如果在制定法律的过程中忽视了解释法律时的探究因素,并认为法学诠释学的本质仅仅在于把个别案例归入一般法律,这是否就是对法学诠释学的误解。”[4](P19)传统法律方法将个别归入一般的做法实际上就是人们常谈的“涵摄”。德国法学家克里勒认为,“单纯借助涵摄方式的法律适用,或者仅凭向来的解释‘方法’,并不能找到对个案而言‘正当’、同时又符合现行法的裁判”。克里勒转而求助于一种个案讨论式的问题解决办法,认为在一种特定(理想的)条件下所进行的讨论可以达成具体法律应用问题的合意[5](P27)。换言之,通过论题学的法律方法,人们得以将一般规则跟具体个案相结合。

在西方,论题学有着悠久的古希腊研究传统。亚里士多德在《论题篇》和《修辞学》书中都有相应的论述。论题术是古代论辩理论对这样一种技巧的称谓:它试图在有争议的知识领域即在如法、道德等不存在明显确定性的知识领域中寻求解决的办法[6](P247)。但后来这一研究传统很快就衰落了,以至于中世纪思想家维科只能悲叹:“论题法虽未被人抛弃,却根本被忽略。人们现在放弃了这项技能,认为它毫无用处。”[7](P70-71)近代以来,随着理性主义哲学成为主流,论题学研究也就中断了。论题学研究的复兴,是在二战后。在研究问题在诠释学里的优先性时,伽达默尔首先探讨了柏拉图辩证法的范例,由此认为,“应当揭示某种事情的谈话需要通过问题来开启该事情。由于这种理由,辩证法的进行乃是问和答,或者更确切地说,乃是一切通过提问的认识的过道(Durchgang)”[3](P466)。在法学领域,论题学的复兴如考夫曼所论:“最近,一种词序学及修辞学法学,试图触及活生生的生活,这种法学在老传统(亚里士多德,西塞罗)复苏的情况下,建立了一个‘诘难案’的(aporetisches)程序,以使人们能在‘敞开的体系’中找到方向。”[8](P127-128)论题学的研究路数是从具体个案出发。这种个案意识的重新提起,在战后首先可追溯到奥地利学者Wilburg的动态系统论。在德国则以菲韦格(Theodor viehweg, 1907—1988)对论题研究法的提倡影响最为深远。

菲韦格在亚里士多德修辞学与西塞罗有关论辩思想的基础上,提出了一种法学思维的论辩理论。在《论题学与法学》一书中,菲韦格令人信服地证明了,通过在法学中建立一个公理化的体系,对任何案件都可以仅仅通过逻辑演绎,获得一个具有逻辑必然性的答案是不可能的。他认为,法学的目的在于研究某时某地什么是公正的,因而他视裁判为问题的解答。无独有偶,美国现实主义法学家卢埃林也曾提出过“问题-情境思维”(problem situation thinking)。

二、论题学法律方法的基本特征

西方学术语境下形成的论题学法律方法有其特定的含义与特征。我国台湾学者对“论题学”的译名一般称做“类观点学”。但何谓论题学或“类观点学”,国内学界恐怕对此比较生疏。菲韦格将其界定为:“一种‘特殊的问题讨论程序’,其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问方式及论据,质言之,即‘观点’的应用。观点是一些‘可多方应用且广被接受的看法,它们被用以支持或反对特定意见,并且指示通往真实的途径’。应用此种程序的目的在于:由各种不同的方向使问题的讨论开始进行,最后它还能够发现问题在理解上的脉络关联。”[5](P25)德国法学家Kriele则结合法律论证,把法学中的论题学归纳为三个方面:一是法律论证并不是演绎的;二是法律论证的合法化实质上是通过多数人的意见;三是它们必须对特定个案予以分析,而不可忽略任何单独的看法或观点[9](P134)。如果说法律实证主义认为法律思维拥有一个逻辑结构,强调法律思维或法律推理的体系方面,那么论题学注重的是反体系,关注于法律方法的具体问题进路,因而具有反实证主义、反形式主义、反理论化、反体系等特征。论题学法律方法的基本特征可概括为如下几个方面。

1. 个案问题意识

其实从论题学的名称本身即可看出,它是一种立足于具体个案的思维方式。这种个案思考方式类似于决疑论(Casuistry)。决疑论方法在法律和伦理上都有漫长的历史;它源自基督教经院哲学中解决良心与责任问题的理论。决疑论研究道德规范与行为准则,将伦理学或宗教律法用于解决行为是非或良心问题。相应地,决疑术是以个案为基础的推理。从一个案子(真实的或假设的)推到另一个案子,而不是理论推到案子①。在波斯纳看来,除了从个案推理之外,“决疑术”还有另一种含义:逻辑诡辩(logic-chopping)、虚假区分、用逻辑的形式为不合理结果辩解、死扣文字、用一半半假蒙人[10](P141)。可见,历史上的决疑论也有些不好的名声。

在法律领域,决疑论原本是罗马法最重要的推论方式。由于罗马法原本并无法典,因此其推论之起点皆为各个个案,透过由个案的分析、比较、抽绎、区分,得出一些一般性之准则,再予以适用于眼前之个案②。法学如欲满足其原本的希望——答复此时此地如何是正当行止的问题,即须以论题学的方法来进行。拉伦茨以此对比了这种个案思维与体系思维的不同:“就理解上的脉络关联而论,演绎-体系式的思考将之想象为一种广泛的体系,一种逻辑的推论脉络;类观点的思考方式则不会离开问题本身所划定的范围,一直在问题的周遭致力,并且将之引向问题本身。”[5](P25)可以说,论题学思考围绕着相关问题本身来进行,是一种个案思维。但在这种方法中,由于不预设某种体系性的评价观点,因此可根据个案具体情形的需要,而有较大的弹性与想象力空间,容易流于法官一时之好恶,先形成结论再来找一些理由。可见,这种个案思维也有其局限性。

2. 论据的重要性

菲韦格将论题学运作分为两阶段,“在第一个草创阶段,只是‘任意地拣择一些偶然发现的观点(Topoi,论据——引注)’,然后将之应用到问题上。人们在日常生活中几乎一直在进行这种程序。第二阶段则要寻找‘适合’特定问题的观点,并且要将之汇编为所谓的‘观点目录’”[5](P26)。按照论题学的主张,具体的法律问题不应通过从概念体系的演绎来解决;而应就该问题找出有利于解决问题的各种视点。在这种情况下,对寻找到的解决办法进行合法化,既不取决于它所立足之前提的有效性,也不取决于论辩中是否达成共识。重要的是,观点或论据在此过程中所起的作用,即它是否有助于问题的讨论:论据的意义来自其所欲澄清的问题本身。“论据”是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的,换言之是指适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩[11](P277)。法学上的Topoi就是有利于裁判法律问题的论据。并且如果只要它们在法学中得到普遍赞同,那么它们就是有说服力的。论题学的方法很有助于用于解决实际的法律问题,此即法律论题学或法律词序学③。

这一方法用于法学后,法官(或法学家)为了就一个具体案例作出决断,就利用所拥有的论据(论证、理论原则、先例、立法规定)以便得到(当事各方还有广大公众)对判决的认可[6](P247)。在此情况下,法律只是论据之一,其论证的效力即取决于公众对现行法律与司法的具体看法。这一点显然不同于传统体系思维所认为的那种法律决定论:现行法律在具体的法律判断中起决定性作用。另外,法律方法论中经常遇到的解释规准(canones),就其本身而言,它既不支持也不反对某种见解。因此颜厥安认为,真正支持我们在一个个案当中采用某种要素来作解释或补充根据的,当然不会是这个要素本身,而绝对是要素以外的其他命题,这些用以支持我们采用某种论述方式的命题也许可称之为“论据”(Argumentgrund)[12](P112)。可见在实践中,法律方法论提供的各种解释要素和方法,并不足以解决法律问题,而必须要知道在什么情况下,在哪一推论步骤上来使用这些论据,并遵守什么样的规则,才谈得上对法律判断给出了合理的说明[13](P56)。就此而言,法学真正研讨的重点应当是对各种“论据”的争论,而不是对解释方式的讨论。

3. 通过讨论或论辩解决问题

如果作为推理或论证的前提是清楚的、众所周知或不证自明的,那么运用形式推理即可得出有效的结论。但论题学中作为推理前提的论据本身显然具有争议性。按照亚里士多德在《论题篇》中的观点,此时需要采用辩证推理,即要寻求“一种答案,以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出答案”[14](P497)。这种方法在中世纪经院派法学家的法律技术中即有体现。经院主义技术的一个简明例证是:首先是提出一个与某一权威文本中矛盾的论述有关的问题(quaestio),接着提出表明赞成其中一种立场的权威的理由的一个命题(propositio),然后又提出一个表示相反观点的权威与理由的反驳(oppositio),最后是一个结论(solutio或conclusion),它或者表明反驳中提出的理由并不真实,或者表明命题必须根据反驳加以限定或放弃[15](P180)。但到后来随着理性主义哲学思想的兴起,修辞论辩方法在法律方法中的地位被严重淡化。人们相信通过形式推理即可解决问题。不过随着20世纪论题学研究的回归,主流看法趋向于认为,法律问题的解答也并非借逻辑推论来达成,而是通过对其他有关论据的讨论。跟传统法律方法论相比,论题学这种解决问题的办法显然有很大不同。当然这种区别并不能简单夸大。在拉伦茨看来,以论题学为代表的论证方法所处理的问题,与法学方法论所处理的论题并无不同。二者涉及的观点大半雷同,因此,只要后者的思想步骤不限于合理讨论的形式规则,则二者实际上是由不同的角度来处理同一事物的方式[5](P31)。拉伦茨所论的“法学方法论”有其德国法学的特定语境含义,在此将其跟论题学方法进行了界分。不过在我国法学中,近年来兴起的法律方法研究其实可以涵盖论题学方法。论题学方法可以说是国内研究的法律方法中的一种。

作为一种法律方法,论题学方法展示出截然不同于“归入法”或“涵摄”的思维运作模式。以“归入法”为表现形式的案例分析法在当今的法律实践与法官职业培训中具有重要地位①。案例分析法是由将案件事实归入某个具体法律规范时所依据的规则和如何适用法律的规则构成的,是由一套逻辑步骤组成的[16](P7)。案例分析法的一个主要任务是将法律适用者的个人意见从裁决作出过程中排除。相反,论题学方法则恰好从另一种角度谋求作出法律判断。在此过程中,不是要排除个人意见而是要合理运用个人意见。虽然它无法像案例分析法那样有一套“流水线”的逻辑步骤,但论题学方法也是在一定的讨论步骤下进行的。因此并不会简单流于恣意。

三、论题学法律方法的影响、意义及局限性

对法律方法论来说,论题学的研究路向具有重要价值。它打破了一般性优于特殊性的原则,“对法律方法论而言,这一新开端有很大意义:法律方法论必须指明,人们如何找到那些对法律问题的解决有用的论据和论题。论题学摆脱了古典解释方法的陈规,指出了取向于具体法律问题的论证之路”[17](P18)。因而现今法律解释理论已在很大程度上融入了论题学的视角与方法。“法律的解释和续造由视角和论题决定,它们有助于以令人信服的方式解释法律。论题学以此寻求对法律解释和续造有益的视角和概念。”[17](P18)论题学的功能可归纳为找到那些合理的论据,从而有助于解释者适当描述关于案件的事实,以及作出最后判决[9](P135)。埃塞尔在他《原则与规范》(1956)一书中,即尝试将论题学的观点运用到法官法律适用的技艺理论中。可见,论题学法律方法具有很强的实务取向,有助于法学在法院实践中真正地起作用。当然,在实务中,论题学方法往往是跟其他法律方法一道发挥作用,同时也显示出这种方法与生俱来的实践价值。

论题学对当今法律方法论具有重要的影响,这尤其体现在法律论证理论中。拉伦茨提到,论题学“导致日益增多的对法学论证的前提要件即规则的探究。与此涉及的论题是论证的逻辑结构(特别是对价值判断赋予理由之可能性的问题)、论证规则,以及在诸如法律解释、先例应用以及教义学等范围内的特殊法律论据之运用”[5](P31)。实际上,论题学的研究已经构成法律论证理论的一种重要进路,并且是跟修辞学比较相近的一种进路。德国法学家诺伊曼认为,当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语可归为三大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点-修辞学的构想。学界一般将法律论证理论的主要观点概括为以下几个方面①。

第一,虽然司法判决由法律确定其大致方向,但并不完全由法律来决定。

第二,直接或间接以实践中的具体案件为对象的裁判及法学领域内的法律论证,并不是基于制定法的演绎推理,而是依照具体状况及听众反应,通过自由地驱使包含法外因素在内的各种“论题”(Topik),属于商讨过程中的一种法律思维模式。

第三,法律论证理论的重要课题在于收集在论证过程中可能使用的“论题”,并探究其中合理的使用技术。

第四,法律论证的合理性是通过向听众诉说,或者通过制定规制商讨的合理程序,来获得某种程度的保障。

这几点均与论题学思维和方法有关,可见其在法律论证中的重要意义。而法律论证代表着当今法律思维与法律方法论研究的潮流。由此,论题学进路对法律思维具有重要启示意义,因为法律思维借助修辞学与论题学之类型化模式而得以塑型[18](P223)。菲韦格即认为法学思维的主要特征是,对一个围绕所需解决的法律问题的对话性的思考方式中的赞成和反对意见的权衡[19](P257)。通过这一灵动的方式,论题学方法有助于在司法与社会生活之间建立起一种互动回应的格局,从而避免了传统法律方法以其僵硬的概念与逻辑而疏离社会生活的弊端。与此相应,司法审判职能亦可因这一法律方法的出现而予重新审视。叶士朋指出:“论题术对于当今分析审判的职能来说代表着相当适宜的前景。其中法官因其职位的义务而依赖于法律明确规定的国家评价标准,但是并未因此更少受到通过传媒进一步加强的公众舆论的影响和控制。”[6](P248)

但是,论题学方法也有一定的局限性。菲韦格认为法学探求的是“某时某地什么是公正的”,但是,谁又清楚地知道什么是公正的呢?因此,这种目的的设定是不切合实际的。而且,论题学在仅仅关注于个案情况时,往往忽视了法律获取的体系要素,这就牺牲了法律发展的可预测性和可预见性。可见,论题学方法固然有纠正传统体系思维的意义,但其自身亦非万能。

因此,论题学法律方法对我国法学与法治也有很重要的启示意义。它是一种动态运作的、贴近法律运作实际的主体间的对话方法。而传统上我们理解法律方法,则往往是概念法学式的、抽象的独白的僵硬方法。西方论题学方法所注重的通过论辩解决问题这一理论面向,似乎是国内相关研究较为欠缺的。但应当注意的是,我国法律文化传统中并不缺乏论题学的思想资源。如秦代《法律答问》和《唐律疏议》均有通过问答解决法律疑难。另外,论题学的个案问题意识,亦可用于反思我国的法律制度。如现代社会法律实践中,法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。法律的解释必须针对具体的案件为之,而不能被无的放矢地进行。但在我国,没有在制度设计上导致法律解释与具体法律实施活动的结合,人们意图把法律解释从法律实施活动中剥离出来,使法律解释成为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的活动。因此在中国,法律解释与具体案件的裁判普遍脱离[20](P235)。从制度设置上,我们应充分顾及个案问题意识,才能使法律运作更为现实可行。

相应地,传统上我们所理解的法学知识往往也是一种抽象的、客观的、普遍化的存在。近年来有学者研究表明,法理学的基本使命和作用,不在于,不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论②。法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”,但它更应该“通晓个别事物”,是反映人经验理性的学问,是人的法律、经验、知识、智慧和理性的综合体现,其中经验占有重要的地位[21](P4)。论题学对我国法学的意义在于,克服传统法学观念中的一些误区,彰显法学本应具有的实践性,以此建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

不过,论题学方法在我国的启示意义也有局限性。在中国特定的历史时期,还是应该坚持一般性优于特殊性的原则。毕竟我们的法治秩序正在形成中,一般性的法律还没有绝对的权威,严格法治的弊端在我们这里还没有充分地体现。在这种情况下就一味片面强调论题学理论主张,恐怕亦非可取。在部门法学中,近年来有人将刑法学、民法学等仅仅理解为具体个案的学问。其实不然,如案例刑法学固然在其直观性、可感知性及生动性方面具有助益,但刑法学绝不仅仅是由孤零零的案例分析组合而成。刑法学必须是一种具有普遍性和反复适用性的学问。因此刑法学既不是一门抽象概念和原则的学问,也更非是一种个案分析的学问[22](P127-128)。就此而言,我国语境下的论题学方法的意义应当被全面、慎重地看待。

参 考 文 献

[1]沃森. 民法法系的演变及形成,李静冰,姚新华译[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1997.

[2]罗克辛. 德国刑法学总论,王世洲译[M]. 北京: 法律出版社, 2005.

[3]伽达默尔. 真理与方法,洪汉鼎译[M]. 上海: 上海译文出版社, 1999.

[4]洪汉鼎. 诠释学——它的历史和当代发展[M]. 北京: 人民出版社, 2001.

[5]拉伦茨. 法学方法论,陈爱娥译[M]. 北京: 商务印书馆, 2003.

[6]叶士朋. 欧洲法学史导论, 吕平义,苏健译[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998.

[7]庞帕. 维柯著作选, 陆晓禾译[M]. 北京: 商务印书馆, 1997.

[8]考夫曼,哈斯默尔. 当代法哲学和法律理论导论, 郑永流译[M]. 北京: 法律出版社, 2002.

[9]Jerzy Stelmach, Bartosz Brozek. Methods of Legal Reasoning[M]. Dordrecht: Springer, 2006.

[10]波斯纳. 道德和法律理论的疑问, 苏力译[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001.

[11]魏德士. 法理学, 丁小春,吴越译[M]. 北京: 法律出版社, 2003.

[12]颜厥安. 法与实践理性[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2003.

[13]王旭. 伦理学立场、法律论证与法认识论[A]. 雷磊. 原法(1)[C]. 北京: 中国检察出版社, 2006.

[14]博登海默. 法理学, 邓正来译[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[15]伯尔曼. 法律与革命, 贺卫方等译[M]. 北京: 中国大百科全书出版社, 1993.

[16]张玉卿, 葛毅. 中国担保法比较法案例分析[M]. 北京: 中国商务出版社, 2003.

[17]维腾贝格尔. 法律方法论之晚近发展, 张青波译[A]. 法哲学与法社会学论丛(8)[C]. 北京: 北京大学出版社, 2005.

[18]朱庆育. 意思表示解释理论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2004.

[19]霍恩. 法律科学与法哲学导论, 罗莉译[M]. 北京: 法律出版社, 2005.

[20]张志铭. 法律解释操作分析[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[21]舒国滢. 法学方法论问题研究[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2007.

[22]杜宇. 再论刑法上之“类型化”思维[A]. 梁根林主编. 刑法方法论[C]. 北京: 北京大学出版社, 2006.

[责任编辑李宏弢]

On the Legal Methodological Significance of Propositional Study

JIAO Bao-qian

(School of Law, Shandong University at Weihai, Weihai,Shandong 264209,China)

Key words: propositional study;argument;Casuistry;legal method

作者：焦宝乾

法律文本的法律文化论文 篇3：

基于中外合作办学机制的涉俄法律人才培养模式探析

摘 要：涉俄法律人才的稀缺已经成为制约中俄两国经济合作的瓶颈，通过中外合作办学机制，引进俄罗斯优质教学资源培养具有扎实的法律功底，全面的外语能力，特别是具有国际视野、通晓国际规则的涉俄法律人才，是服务于“一带一路”国家戰略的重要保障。文章试通过透视涉俄法律人才稀缺的困境，对“俄语+法律”双学位联合办学模式和“国内本科+国外硕士”的本硕连读模式的探讨分析，期望于培养理念、课程设置优化、与俄罗斯高校优质教育资源的有效对接等核心环节，对涉俄法律人才培养路径的探索提供可资借鉴的经验。

关键词：中外合作办学;法律人才;复合型;培养模式

从20世纪80年代中俄发展友好关系开始，中俄贸易逐步发展，从最初的政府协定贸易，到90年代民间小额易货现钞贸易兴起，乃至当今普遍采用国际通行的现汇信用证交易模式。经历了从简单到复杂、从粗糙到精细、从习惯到规范的发展过程。随着贸易投资规模的不断扩大，交易活动日趋规范，特别是2011年俄罗斯加入WTO之后，对于国际通行贸易规则的适用，使中俄贸易投资对于优质法律服务的需求日益突出，原有单一式知识结构的俄语翻译人才培养，已经很难满足中俄贸易投资法律服务市场的现实需求，市场面临着“法律+俄语”复合式人才稀缺的困境。培养既懂法律又懂俄语，通晓国际贸易规则的复合式人才，已经成为克服中俄贸易投资法律障碍，解决急剧涌现的大量贸易争议最为迫切的需求。虽然，中俄联合培养法律人才最早可以追溯到1926年张西曼利用苏俄政府放弃庚子赔款，在原俄文法政专门学校基础上成立国立北京中俄大学。但是关于涉俄专门法律人才培养探讨的文章却少之又少，文章试对国内高校采用的“国内本科+国外硕士”的本硕连读和“俄语+法律”双学位联合培养两种培养模式和培养路径进行分析和探讨，以寻找可资借鉴的宝贵经验。

一、我国涉俄法律服务市场及相关法律人才培养的现状

随着中俄经贸往来的日益紧密，不可避免的出现投资和贸易纠纷，以及国际刑事司法合作的问题，涉俄法律市场面临着巨大的人才需求。统计显示，2014年，中俄双边贸易额已经达到950亿美元，中方累计对俄罗斯直接投资达到320亿美元，已成为俄罗斯第四大投资来源地。[1]为了吸引外资，俄罗斯近几年逐步优化改善经济运行的法律环境，进行了大规模的司法改革，提高司法运行的效率和公平性。法治的进步和法制环境的改善要求中国对俄投资企业摆脱之前粗放不规范的经营模式，以适应俄罗斯的法治进程，依法经营投资。但是，涉俄法律服务市场专门人才的巨大需求与复合式法律人才的培养能力之间存在巨大现实矛盾，涉俄贸易投资领域面临着巨大人才缺口，根据初步统计，具有较好的俄语能力，又能够从事涉俄法律业务的律师全国仅有十余名，提供涉俄法律服务的律师事务所也屈指可数，主要分布在北京、上海、哈尔滨以及部分中等规模的边境城市，这与中俄之间的贸易发展现状是极不匹配的，也导致了提供法律服务能力受到极大限制。以近期牡丹江中院受理的俄罗斯公民走私象牙一案为例，由于国际刑事司法合作领域的俄语人才缺乏，导致案件一再延期开庭，犯罪人员亦以此为由拒不认罪，此类情况不胜枚举，在贸易投资领域表现尤为突出。由于国内法律机构涉俄法律服务能力缺位，面对这个商机，国外的大型律师事务所当然不会熟视无睹，尽管目前外国人在中国开律师事务所还不被允许，但一些财力雄厚俄罗斯律师机构仍然借机通过设立驻华办事处进入中国市场，[2]2015年10月，俄罗斯著名的湃勃莱雅夫律所先后进驻北京、上海，公司涉及公司并购、税务、商业刑事法律保护、海关与外贸易、反垄断和知识产权等不同行业领域。[3]

面对涉俄法律人才远远不能满足高速发展需求的现实困境，为了突破涉俄律师稀缺的瓶颈，中外合作办学成为各高校培养高质量的国际型，创新型，复合型高级涉俄专门法律人才的合理现实路径选择。根据2011年12月《教育部、中央政法委員会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中明确提出的，“把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要，培养一批具有国际视野、通晓国际规则，能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才”的要求。很多高校结合自身的学科优势和地缘优势，把目光转向了中俄高校的合作培养路径。即根据学校自身的学科优势、国际合作能力、师资队伍选择合理的培养模式，将自身的优势学科与俄罗斯高校的优质资源深度融合，通过俄罗斯的一流专业带动国内一流专业，制订切实可行的培养计划，扩大复合型“法律+俄语”的人才培养规模，提升人才培养的质量。很多高校，如黑龙江大学中俄学院以及内蒙古大学满洲里学院等都在中俄联合培养法律人才方面进行了有益的探索和尝试。那么，如何才能有效利用中外合作办学机制，将自身优势学科与俄罗斯高校的优质资源有效对接，培养出高质量的国际型，创新型，复合型高级涉俄专门法律人才呢?这是当前各大涉俄法律人才培养院校共同面临的一项重大课题。

二、确定复合型涉俄法律人才的知识构成是确定培养模式和培养路径的前提

各培养高校根据自身学科优势和地缘优势，选择合理的培养模式和培养路径，首先应当对于复合型涉俄法律人才知识结构进行准确定位。作者认为，具有全面的语言能力和体系化的法律知识结构，是满足复合型的涉俄法律人对于知识结构和专业素质的要求的重要条件。

全面的语言能力是涉俄法律工作者最为重要的素质。应当具备以下四个方面核心能力：良好的口语能力，扎实的笔译基础，正确的掌握法律俄语术语，跨文化交际能力。第一、良好的口语能力是实现有效沟通的保障。作为一名优秀的涉外律师，无论是出现在法庭的辩护席上，还是商业的谈判桌旁，都要实现俄语自由流畅的沟通，语言表达能力是律师应当具备的最重要素质之一。第二、扎实的笔译基础。律师除了要具备良好的语言沟通能力，最重要的是要把沟通的内容落实在法律文本上。法律语言是严肃语言，俄语语法复杂，其语义和逻辑功能也是通过语法的适用体现出来。因此，没有扎实的语法功底既无法读懂复杂冗长的法律文书，也无法正确的表达。第三、正确的掌握法律俄语术语。苏俄法律和法律术语曾对我国的立法产生过重要影响，但是，80年代以后对于苏俄法律的批判和扬弃，苏联解体后进行法律的借鉴与移植，使两国的法律发展处于不同的话语体系，因此，法律术语的准确定位是不同法律话语体系沟通的关键。第四、跨文化交际的能力。语言是文化的载体，由于民族不同的历史渊源、社会习俗，形成了不同文化背景下的价值取向、思维方式、社会规范，这些因素有可能带来交际的潜在障碍、相互间的误解和文化冲突，律师在诉讼活动中的任务是协助实现定纷止争的社会效果和法律效果，就要求其深刻的理解俄罗斯的文化习俗，化解纠纷。

体系化的法律知识结构是实现卓越涉俄法律人才培养的保障。这就要求学生既要熟悉中国法，又要熟悉俄罗斯法，通晓国际贸易规则，具备国际视野和实际操作解决问题的能力。第一、法律是由国家立法机关制定，扎根于本国文化土壤的规范性文件。法科学生应当首先具备扎实的本国法律功底，各国之间虽然法律文化、立法背景千差万别，其概念、法理、构造却不无相通，社会不断发展，法律处于不断发展变化中，其内在构造、基本原则和法律精神却处于一个相对稳定的状态，熟练掌握本国法律能够为学生未来的发展打下坚实的基础。第二、苏俄法律曾经对中国法律的构造、立法体例、法律术语产生重大影响，解体后，俄罗斯进行了大规模的司法改革，初步建立了新的法律体系，熟悉本国法体系框架的基础上通晓俄罗斯法律，能够对俄罗斯法进行深刻解读，是学生未来从事中俄法律服务的重要职业素养。第三、了解中俄贸易规则和两国间的条约协定，具备解决实际问题的能力。两国之间签订的条约协定，是两国之间贸易往来的法律框架。如《中俄政府间关于鼓励和相互保护投资协定》、《中苏交货共同条件》等都是必须遵循的贸易规则。俄罗斯的法律变动不居，经常对重要条款进行修改，新法优于旧法，学生需要具备国际化的视野，紧随经济发展和法治进程的步伐，关注俄罗斯境内的最新法律政策动态，比如：俄罗斯最近出台的关于远东地区吸引外资的《俄联邦社会经济超前发展区联邦法律》，《符拉迪沃斯托克自由港法》等，反映了对俄投资领域最新的立法动向。增强法律技能的训练，通过实战案例的分析、模拟法庭和法律诊所等手段培养学生实际操作解决问题的能力。

三、当前涉俄人才培养的主要培养模式

目前，各高院校对于涉俄法律人才的培养还处于探索阶段，没有一套可复制推广的基本模式，很多高校结合自身教学优势和地缘优势通过中俄联合办学进行了有益的尝试，如：内蒙古大学满洲里学院、黑龙江大学中俄学院等，作者对当前主要培养模式进行总结，认为主要分为“国内本科+国外硕士”的本硕连读培养和“俄语+法律”双学位联合培养两种中俄合作培养模式。

“国内本科+国外硕士”的本硕连读培养模式。采取合作院校单方教学，联合培养，颁发单方法学学位的培养模式。本科前3年在国内学习，第4年赴俄罗斯进行语言强化培训(一般是俄罗斯硕士合作培养院校)，硕士阶段由俄方合作院校进行培养。[4]这种培养模式的优点在于本科阶段专注于法律专业课的学习，侧重法律素养的提高，为学生打下扎实的法律基础，学生在大三结束后有机会通过国家司法考试，获取未来从事法律工作的职业资质，也有机会通过第二学位考试。学生具备一定的俄语语言能力，大四时通过出国语言强化培训为海外的硕士阶段学习打下语言基础。俄罗斯硕士阶段的全程培养，确保了与俄罗斯的优质教学资源深度融合，使学生有机会全方位接受俄罗斯的正规法学教育，构建未来从事法律服务的复合型知识体系。

“俄语+法律”双学位联合培养模式。采取中俄双方联合教学，共同管理，双学位培养模式，符合俄罗斯高校学位颁发标准(在俄方学习满1年)，可以获得中俄两国文凭。本科双学位，前2年在国内学习，大二下学期由俄罗斯法学外教开始授课，大三赴俄罗斯法律系进修学习，大四中俄导师联合论文辅导答辩。硕士双学位，硕士阶段第一年在中方学习，研二、研三在俄方高校研究生院学习，中俄导师联合论文辅导答辩。双学位有助于提高学生未来就业市场的竞争能力，摆脱传统的培养模式，设置专门的教学计划，采取法律俄语双学科强化的教学模式，使学生在本科硕士阶段有限的学习期间内实现双学科知识体系的协同发展。交叉授课、联合培养有助于学生提早接触俄罗斯优质教学资源，从本科阶段打下良好的俄罗斯法律基础，通过中俄法律内容实时比较中，发现彼此的异同，激发学习兴趣，引导创新思维。外语能力考评的遴选机制和竞争淘汰制，实施不同于常规的专门教学计划，并匹配有专门的教学团队。双学位培养模式显然是一种精英化模式，其优势在于，能够在充分尊重人才自身的发展意向并考量相应能力的基础上，集中优势资源打造一批涉外法律人才。[5]

两种培养模式之间关于俄语培养和法律培养在不同阶段的各自定位，既是对于“法律+俄语”卓越涉俄法律人才培养的有益尝试，也存在着培养理念上的分野，究竟是将俄语作为重要工具的法律专门人才培养，还是兼具俄语和法律两个知识体系的人才培养，其实，无论两种理念差异如何，都是高校根据自身学科优势和地缘优势所做出的选择。无论哪种选择都应当在教学课程的设置上进行优化：第一，将俄语教学和国内法教学贯穿于本科教育始终，作为学生学科体系的根基。第二，教学中保证法律与俄语两个学科间的协调互动，不能简单将法律与俄语教学视为两个相互独立的过程，而应使其彼此衔接、相互呼应，在不同的教学阶段，体现为课程的相互协调、彼此融合，比如俄语基础课程中贯穿法律术语教学，增加法律文书翻译和俄语案例操作课程。第三，在俄语教学、国内法教学与俄罗斯专业教学之间建立有效的过渡，即在法学教学中设置比较法和双语教学课程，两者的缺位，将阻碍内国法和外国法专业教学间的良性互动，通过搭设有效的连接，实现教学效果上的优质、高效。第四、学生除了应当具备扎实的法律理论和语言基础，还应当具备解决实际问题的能力。法学是一门实践性学科，它要求将法学理论与社会实践充分结合，只有将理论充分运用到社会实践中才能显示出法律强大的生命力。在培养中应当采用模拟法庭、涉外法律诊所、涉外法律援助中心等多种教学方式，强化学生的司法实践能力。[6]

四、结束语

面对我国涉俄法律人才稀缺的困境，各个高校结合自身学科优势和地缘优势，对于“法律+俄语”复合型涉俄法律人才培养方式进行了有益的探索和尝试，积累了很多可资借鉴的经验，必將为其他高校未来中外合作办学提供有益的参考和借鉴。我们坚信，随着涉俄法律人才培养规模的扩大，人才培养质量的提高，必将进一步提高中俄经济合作水平，更好的服务“一带一路”的国家战略，满足地方和区域经济建设的需要。

参考文献

[1]李正强.欧盟与俄罗斯制裁战升级助推中俄经贸合作[N].中国联合商报，2014.

[2]苏清.涉外律师是“民族英雄”还是“汉奸”[N].法制日报，2006，2(15).

[3]中国日报网：“俄律师事务所入驻上海 助力中国企业走向俄罗斯”[EB/OL].http：//www.chinadaily.com.cn/micro-reading/interface_toutiao/2015-10-30/14297873.html，访问日期，2016，3(21).

[4]龙长海.论”一带一路“战略视域下的卓越涉外法律人才之培养[J].知与行，2015(2)：32-33.

[5]万猛，李晓辉.卓越涉外法律人才专门化培养模式探析[J].中国大学教学，2013(2)：24-27.

[6]刁振宇.论涉外法律人才的重要性[J].法制博览，2015(11)：116.

作者：宫楠