论海商法的法律思维

论海商法的法律思维（精选6篇）

论海商法的法律思维 篇1

[摘 要]商法与民法虽同为私法领域的组成部分，但商法思维相较于民法思维具有其特殊性，在处理实际法律问题时，这两种思维的不同会体现得更加明显。以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例，同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行分析会得到不同的法律结论：区别于民法思维的抽象性、单向性地直接以《公司法》第16条的法律规范性质为基础进行分析，商法思维的具体性和多维性更加适合解决商事法律关系，其从商主体具有不同商事能力出发，对公司对外越权担保的交易第三人进行类型化规则的审查义务设置，更加注重多种法律主体的复杂法律利益的衡平，更能够体现法律对于实质正义的追求。对于这两种不同的思维方式，究其根本，即在于商法在法律主体、商行为、具体法律利益的保护等方面具有区别于民法的独特理念，这种理念的不同起源于法律对于商人身份特殊性的认可与尊重，所以应当明确商法理念在司法实践中的优先地位，从而根本上解决商事审判中同案不同判的乱象。

[关键词]商法思维;民法思维;公司对外越权担保

商法是一个重要的私法领域，而商法与民法同为私法领域之一部分，二者的地位之争从来都是学界的研究热点。纵观学界对此的三种主流观点，即“民商分立说”“民商合一说”和“制定商事通则说”，其实都认可商法存在与民法不同的特殊性，区别只在于各学说对于这种特殊性程度的认定不同。尽管民法为商法提供了一些私法的理念和工具，但商法有其特殊的理念，随着商法的发展，商法思维与民法思维之间存在很大的不同。从公司对外担保合同之法律效力的视角出发可以对民法思维和商法思维的不同进行具体的体会。

一、公司对外担保的限定

在公司对外担保的法律规则设计中，一直存在是否应该限定公司对外担保能力的限制：一方面，对外担保可能成为控制人关联交易的工具而损害公司与债权人的利益;另一方面，其可能作为公司的投融资活动的载体，基于尊重商事自由原则以及考虑到我国民间企业融资的实际困难背景，不应该对公司对外担保进行过多的限制[1]。我国的实际立法也正是基于第二方面的考虑进行了规则设计，即进行了“肯定+例外”模式进行规制。

(一)限定探讨范围为非关联担保

《公司法》第16条第2款所规定的公司关联担保并无太大争议，而第一款规定的公司对外非关联担保却争议很大。通过对《公司法》第16条第1款的分析我们可以得到，其将公司对外非关联担保以下几项交于公司章程自治：(1)决议机关的确定;(2)投资或者担保总额;(3)单项投资或者担保的数额。如果出现公司对外非关联担保没有遵守法律或者章程规定时，该担保合同的效力应该为何?用不同思维解决这个问题会得到不同的答案，第三部分基于各解决路径思维方式的不同可以分类为民法思维路径和商法思维路径。

(二)限定公司越权担保是越权代表

分析公司越权担保的法律效力的先决问题是：公司越权担保是公司越权还是法定代表人越权代表的问题。

公司越权实际上注重的是对于公司权利能力的限制问题，即记载于公司章程和营业执照上的应然经营范围是否应当对公司的实际经营范围产生限制的问题。随着商业的发展，原本在公司核准设立背景下，公司权利能力(章程内容)的应当被第三人所知的推定规则渐渐宽松，如今已经不从经营范围的限制的视角对公司权利能力进行考察。而越权代表则关注的是公司代表人超越其权限进行的代表行为之效力分析，实际上并不涉及对于公司权利能力的判断，而是进行代表人行为的效力可否归属于公司的法律分析。

因此，公司越权担保的效力问题之更准确描述是公司法定代表人越权对外担保的合同效力可否归属于公司的问题。

二、不同的司法审判逻辑

实践中，各法院根据不同的审判逻辑会得出不同的判决结果，造成同案不同判的现象。判决也并非完全按照前述厘清的“公司越权担保是法定代表人越权代表的实质”进行逻辑周延的说理，而是直接认定该合同是否有效;一部分的原因是“越权代表是否能够归属于公司”的判断是合同生效问题之先决问题，司法判决对此没有进行严格的区分。由此，下文中使用“合同无效”进行梳理是为了与真实的司法实践相适应，但是学理上，该合同若没有违反法律的禁止性规定，则尽管该担保合同不对公司产生归属效力，相对人却可以根据该合同向法定代表人追究缔约过失的责任。

(一) 法院判决合同无效的理由

法院判决法定代表人越权对外签订担保合同无效的理由有：(1)《公司法》第16条属于效力性规范，对担保法律关系各方均有拘束力;(2)公司章程具有社会公开、公示的效力，债权人未对章程中相关程序性、权利性规定进行审查就签订合同，自身存在过错;(3) 从利益衡量角度来看，法定代表人越权担保不仅损害了其他投资者的合法权益，而且扰乱了市场的正常秩序，法律应做出否定性评价。

(二) 法院判决合同有效的理由

与判决无效的理由相对应，法院判决有效的理由也可以分为三类：(1) 从《公司法》第16条的规范价值来看，其规定在于强化公司对外担保的决策程序，并未明确规定违反该规定即会导致无效。即其不是效力性规范，而是管理性规范。(2)公司章程不具有对世效力，不能以章程的内部规定作为对抗外部第三人的理由。(3)根据《合同法》第50条，法定代表人越权担保属于表见担保，公司应对善意第三人承担民事责任，并且大多认为根据外观主义，只要法定代表人在合同上签公司章即生效，担保权人无审查义务。

三、不同的理论分析路径

对于实践中出现的同案不同判现象，理论界亦从不同的路径进行了分析，与实践相对应，主要有以下三类观点：章程的对外效力分析路径，《公司法》第16条的法律规范性|分析路径和基于公司代表人限制的分析路径。

其中，章程的对外效力分析路径的弊端比较明显，其认为章程经过备案，即对外产生了公示效力[2]，如果第三人没有对章程进行审查即签订了合同，则法律不应再侧重保护第三人。该观点的弊端比较明显，对外担保涉及公司的重大利益，仅仅从分析章程效力出发没有平衡商事关系中的各方利益，这显然与商法的理念相违背;而且备案不等于公示，不能将公司自治规则完全适用于公司之外的第三人。由此，对该种路径不再进行着重探讨，而对于“法律规范性质分析”和“公司代表人代表权限制”的分析路径，基于其思维方式的不同可以将其分别归于民法思维和商法思维的解决路径。

(一)民法思维的`分析路径

民法思维路径即为“《公司法》第16条的法律规范性质”的分析路径。该分析路径的分析工具为《合同法》第52条第5项和《合同法解释二》第14条，(1)《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效;(2)《合同法解释二》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这种观点是直接从《公司法》的第16条的规范性质出发，探讨其是属于效力性规定还是管理性规定。

问题在于司法实践中的释理趋向于简单化：“因为该行为违反效力性规定所以无效”，进一步追问什么是效力性规定时，又会以“效力性规定就是违反其会产生无效后果的规定”来回答;可谓是同义反复式的界定。

王保树教授在《商事审判的理念与思维》一文提供了一种合理答案，对于强制性规范要认真探求其立法目的，如果其是为否定某种行为的效力而设，则该规定即为效力性规定;如果其仅课以某主体某种义务为内容，则违反该规定仅产生某种责任，该规定即为管理性规定[3]。然而，亦需要回答以下问题：在对强制性规定的二分法逻辑下，合同违反效力性规定即会产生确定无效的效果，但是违反管理性规定的效力呢?是确定有效还是会存在效力待定和无效的情况?《民商事合同案件指导意见》第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”效力性规定能进入实践的视野，是因为《合同法司法解释二》将其引入，那么最高院的指导意见也应当可以成为具体理解的资料。既然，违反管理性规定时并非一定有效，正如朱庆育教授所检讨的，“如果违反管理性规定同样可能导致无效，那么截然二分的逻辑何在?”这种截然二分的方法确实有利于简洁专业的法律用语的形成，但是却带来了司法适用的混乱[4]。而这种司法适用的混乱是由于二分法逻辑的自身弊病所带来的，从规范到规范式的教义法学已经无法解决当代实际生活中复杂的法律关系，尤其是在涉及商事关系时，这种混乱更为明显。

我国《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”如此规定乍看是很奇怪的，在我国司法实践大量使用“效力性规定”和“管理性规定”进行释理时，立法却回避了这两个概念。然而基于以上的分析，撇除立法语言的规范化不谈，这条规定可以理解为立法强调司法实践活动应该回归探讨具体规定的规范意旨，而不是简单的二分以至于判决释理进入循环论证之虞。

(二)商法思维的分析路径

相对于上一类路径的从规范性质出发的民法思维，代表权限制的分析路径显然更关注公司意思表示的特殊性，更尊重公司的内部治理。

尽管法人实体论和法人拟制论对于法人的理解不同，但可以肯定的是，公司作为一种与自然人对立的民商事主体，其意思表示是不同于自然人的：其意思形成于决议机关，表示行为依赖于执行机关或者公司授权之自然人。而我国的公司代表理论更多的是从法人实体论的角度出发，将公司的一般执行权笼统交于法定代表人行使，法定代表人即为公司的一个机构，代表人之行为即是公司之行为，这与大陆法系的传统是同一的[1]。但由于公司对外担保涉及之利益重大，这种笼统的执行权的交付应当具有一定限制。

该种路径的分析工具是 《合同法》第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此，一般认为表见代表的构成要件是越权人有权利外观和第三人为善意。在我国代表理论的背景下，实践中只要合同上有签章，就会认定其有权利外观;作为事实判断的“知道”容易确定，问题在于“应当知道”如何判断?可以说，“应当知道”的判断在一定程度上转化成了第三人之审查义务的有无与程度的规则设置问题。而当进一步追问：第三人有无审查义务，需否区分民商事担保，需否在第三人中根据其商事能力的不同进行类型化处理规则的设置等等问题时，分析路径上就又会产生民法思维与商法思维的第二次分野。

1. 第二次民法思维的分析路径。民法思维基于抽象的考虑，认为越权担保案例中所有第三人处于弱者地位，基于公平，不应课以第三人审查义务。这种分析路径的内在矛盾在于，其先肯定了公司作为组织体之意思形成的不同之处，却又假设所有与公司进行交易的第三人不了解公司之特殊性。究其根本，关键仍然是该种分析忽略了实际生活中与公司交易的第三人的复杂性，而统一将第三人理解为了普通的民事主体。而第二阶段采用抽象的民法思维进行分析后，反过来打破了其于第一阶段对于公司意思表示特殊性予以尊重的推理;更多可能基于“契约关系对第三人的保护作用”[5] 将公司章程认定成了“公司与法定代表人之间的契约关系”，却忽略了组织的核心特点--权威的存在。

2. 第二次商法思维的分析路径。商法思维则认为需要区分民商事担保：民事第三人不了解公司的意思表示特殊性在法律上是可以理解的，商事第三人t需要进行相关审查义务。而对于该审查义务具体为实质审查义务还是形式审查义务，理论探讨上又出现了分歧。这种分歧的产生原因其实是没有根本地理解商事活动中商主体的商事能力是存在不同的，又产生了截然的二分思维：一方面，若是倾向于在公司与第三人的利益保护之间寻求一种平衡，很可能会认为第三人只需要进行形式审查即可，不应该对第三人进行过分的苛求，公司更应该为自己的用人不善负责。另一方面，若是倾向于法律应当倒逼商事第三人对自己的事务履行善意管理的不真正义务，则会对其审查义务进行统一高要求即所有商事第三人都需进行相关授权文件和公司章程的实质审查活动。如果说民法思维认为第三人无审查义务的规则设置是基于“过分慈爱”的母爱主义立法的话，那么这种分析则是基于“过分严厉”的父爱主义立法，是法律对于市场活动中过于愚蠢的商事第三人的惩罚性立法。然而这种过于介入商事活动的事前型立法其实是忽略了这样一个命题：法律在社会中的作用不应当是完全替代性的，而是将市场的归于市场，商主体在从事商事活动中的过程中本身就会因为市场机制得到奖励和惩罚，私法领域中法律需要时刻警惕自己的介入欲望。

由此根据商事关系中各种第三人商事能力的不同为其审查义务设置类型化的处理规则可能是最佳的商法思S处理方式。郑副教授在进行事前类型化处理时和前述完全根据交易第三人的商事能力不同之设置稍有区分，其更为具体，更为统一地考虑了被越权代表之公司和交易第三人的特点并以该双方是否具有公众性之标准分出三类处理规则[6]。第一，对于被越权代表之公司，若其自身为公众型公司(上市公司)，则应该推定相对第三人知道且应当知道公众公司的对外担保程序义务，此时，若第三方自己没有尽到注意义务，该越权担保应被视为无效;第二，如果被越权代表之公司是非公众公司，但第三人是银行、保险公司或其他专业机构，这些专业机构由于主要从事风险管理业务，应当对相关法律要求更加了解并对其商行为的合规性进行更高程度的善意管理，这是基于其对法律的了解而对其课以适当的注意义务，是法律的衡平功能;第三，除了前述的两项类型以外，其他情形下的公司越权担保之交易第三人可以统一认定为善意第三人，公司应向该善意第三人承担对外担保的责任，其承担责任后可以由股东依据公司法和公司章程追索越权代表人的相关责任。

需要对此种分类进行商榷的是，理性毕竟是有限的，立法者亦不能满足完全理性人的假设，所以完全地依靠前述郑副教授的事前类型化规则未必能够良好解决市场活动中法律关系的复杂性;而又基于中国的严格限制“法官造法”的大陆法系传统，应当说绝对的事后设置也是无法实现的。由此，可以对这种类型化设置的处理路径进行事前设置与事后设置的平衡，即大体上按照前述事前规则进行处理，但若是出现事前规则并未包括或是依据上述介绍的第三种类型规则处理会产生个案不正义的情况时，应当认为法官是可以根据商业判断规则进行审判活动的。

(三)小结

此例中民法思维与商法思维的不同之处体现在：(1)民法思维在对待问题时会首先从规范角度出发，探求规范真意，追求法解释的逻辑性;而商法思维则更关注公司的内部治理与其意思表示的特殊性，这种不同也造成了两种思维所选择的分析工具是不同的。(2)对于善意第三人之“应当知道”的判断问题，民法思维是从抽象地理解第三人的地位和商事能力的，即基于弱者保护思想笼统地对待所有的第三人;而商法思维则具体地去理解越权担保中的第三人，并提出根据商业判断规则具体地设置类型化处理规则的解决路径。(3)整体来说，商法尽管会对“效率优先”和“交易安全”的原则进行先行考虑，但其更会注重对私法领域中法律主体的复杂性进行多向分析，对第三人进行具体的分层处理，这是由商法思维的“多维性”决定的;这区别于民法思维绝对强调交易第三方的信赖利益保护的“政治正确”。

四、结论

商法理念具有不同于民法理念的特殊性。从法律主体来看，商人具有不同于普通民事主体的特点：一方面，法律推定商人是通晓信息的主体，即其知晓与其营业相关的各种知识和信息，具有超越普通民事主体的能力;另一方面，商人是为了追求经济利益而存在的“组织”，具有趋利避害的天性。从商行为来看：法律假定商事交易是注重交易安全与快捷的行为，区别于民事思维的真意探寻，商法不需要对其提供太多特殊保护。从具体法律利益的保护来看：商法强调的是商事主体的营利利益的保护，而民法则只强调民事主体个别利益的一般保护，具有伦理的特点。也因此，在法律的规则设置上，在商人之间，崇尚身份的平等，要充分发挥意思自治的作用，尽力减少干预而增加商事成本;而在商人和普通民事主体之间，则在自治的前提下，还要注重法律的矫正正义，“消费者保护”正是基于这种理念而进行的实质平等之矫正。

强调商法思维与民法思维的不同之处，“并非是为了商事审判的独立而追求独立，为了商事审判的特殊性而强调它的特殊，而是因为确实有区分的必要”[3]。究其根本，即在于商法理念与民法理念虽然都植根于私法自治的土壤之中，但随着商事活动的日益复杂性和商法的与时俱进性，传统民法理念已经无法为商事主体的利益平衡提供实质性帮助，因此商事审判活动在法律规范的选择与解释上需要更加注重基于商法理念的路径选择，这种基本认识的欠缺也正是现在商事司法实践混乱的根因。

[参 考 文 献]

[1] 何欢. 再议代表人越权对外担保的法律效力--基于公司担保法律规则的体系化解读[J]. 交大法学，，(2)：105-129.

[2] 罗培新. 公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J]. 中外法学，，24，(6)：1232-1246.

[3] 王保树. 商事审判的理念与思维[J]. 山东审判，2010，26，(2)：8-11.

[4] 朱庆育. 《合同法》第52条第5项评注[J]. 法学家，，(3)：153-174，180.

[5] 王泽鉴. 民法学说与判例研究(第二册)[M]. 北京.北京大学出版社，：24-40.

论海商法的法律思维 篇2

所谓法律思维, 是指在公共决策和私人决策过程中, 按照法律的逻辑来观察、提出、分析、解决问题的思考方式。人们处理各种社会问题的思维方式有多种选择。政治思维, 重心在于利与弊的权衡;经济思维, 重心在于成本和收益的比较;道德思维, 重心在于善与恶的评价;而法律思维方式的重心则在于合法性的分析, 即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。

1 公众法律思维培养的重要性

培养法律思维是适应法治社会处理法律问题的需要。在这个层面上, 公众应能做到运用法律手段对自我权利进行基础的保护, 能够了解到什么样的问题是否涉及侵犯自己或他人的权利, 避免在懵懂中丧失自我法律救济的机会。

1.1 有助于公平正义价值目标的实现

法律产生的目的就是通过对秩序的追求, 达至社会的和谐。在和谐社会建构过程中, 人们只有遵循法律思维才能制定出体现社会公平和正义的“良法”, 也只有遵循法律思维才能使这种“良法”为人们“普遍的服从”。

1.2 有助于安定有序社会环境的形成

虽然法律思维的出发点是法律规则及其与之相关的法律规定, 但这并不是说人们具备了法律知识, 就会自动生成法律思维。欲发挥法律思维在安定有序社会环境形成过程中的应有作用, 就必须努力做到以下几点:

(1) 要以“良法”作为法律思维的出发点通常, 规制人们行为的法有良恶之分, 即使恶法也可能生成“法治社会”, 但并不能形成和谐社会建设所需要的法律思维。“良法”, 应当具有以下特性:代表利益的广泛性, 能较好地代表社会中绝大多数公民的利益与诉求, 做到尊重人权、保障人权。

(2) 要以法律信仰为前提虽然法律是法律思维得以形成的基础, 但并不是所有的法律都能导致人们对法律的信仰, 只有那些具有前述特征的“良法”, 才能导致社会主体对其产生强烈的信服感。

(3) 要以公众合法性行为的发生为指向公众对法律规则及其相关法律知识的确信, 其目的就在于引发合法行为, 避免违法行为的发生, 以推进一个社会稳定而和谐地发展。

2 公众法律思维的缺失及其成因

2.1 传统思维定势的影响

传统社会是建立在宗法血缘基础之上的, 彬彬有礼、温文尔雅的人格形象在传统社会的血缘、亲缘、地缘关系乃至现代社会的业缘关系延续着。企图通过伦理道德以外的包括法律手段去协调人际关系的尝试于内于外都有很大的阻力, 期待违法者依靠自身的道德内心信念的反思和悔悟。

2.2 现实环境的影响

这里所讲“现实环境”主要是指社会主体面对的执法和司法现实, 一般说来良好的执法环境无疑有助于社会主体法律思维的形成, 不良的执法和司法环境定会对社会主体法律思维模式的塑性造成障碍。

2.3 社会主体自身的影响

在法律价值的认识上, 传统人治社会把法律作为社会治理的工具, 强调在社会系统中, 法律只是实现一定社会目标的工具和手段。法律意味着强制、干涉、威慑和惩戒, 对于公众而言不是生活需要的, 而是社会强加的。人们提起法律, 首先想到的就是“打击坏人”, 在法律面前公众没有参与的必要、没有独立的人格, 乃至最终产生避而远之、厌恶疏离的心理状态。

与此同时漠视权利是公众法律思维的重大缺陷, 权力崇拜造成公众对法律失去信心和认同感, 就谈不上对法律的尊重和信赖。这就是法律思维缺失问题的重要成因之一。

3 公众法律思维培养之方法

3.1 外塑公众法律思维的生成环境

(1) 完善立法加强现代性法律体系建设, 奠定法律思维生成的“良法”基础。法律概念是法律语言的基本细胞, 因而成为法律思维的基本载体;法律规则直接承担着规范、约束和引导社会主体法律行为的使命, 因而成为法律思维的具体依据;法律原则同样贯穿于法律运行的各个环节, 它内在地主导着法律思维的价值取向, 法律思维作为一种规则性思维必须根植于“良法”的沃土之中。构建具有这种美感的法律体系, 是培养公众法律思维的前提条件。

(2) 改变普法教育的内容与形式

以法律思维的培育为其重要的价值指向。虽然“一五”以来的普法教育对我国公民整体法律素质的提升功不可没, 但由于普法工作中“形式主义”的做法和“走过场”的现象依然存在, 法律与生活和工作严重脱节, 致使广大百姓对法律难以产生认同感。

(3) 改变执法、司法现状提升公众对法的价值的认同意识。如前所述, 当前我国在司法和执法方面依然存在不少问题, 迫切需要我们努力采取措施提高执法、司法者的素质, 规范其执法行为, 以杜绝其在执法、司法过程中的徇私枉法、违法执法、滥用执法权等现象。

3.2 内炼有助于法律思维生成或提升的主体素质

(1) 加强法律及其相关知识的学习与把握法律及其相关知识是法律思维得以产生的基础, 它构成法律思维的“硬件”。一个对法律知识和体现法律精神之基本价值准则一无所知的人, 不可能形成法律思维。

(2) 积极参与各种法律实践以积累法律经验在一定意义上讲, 法律思维是一种与法律实践相适应的思维模式, 它的形成离不开人们在法律实践活动中经验的积累。

(3) 努力掌握法律方法法律思维过程正是人们运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。可见, 法律思维与法律方法紧密关联。由之, 欲培养公众的法律思维, 就应当掌握一定的法律方法。虽然一般的社会大众不可能像法律职业者那样对各种法律方法 (如法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量以及法律论证等) 进行系统掌握, 但一些基本的法律方法对于他们法律思维的形成来说依然不可或缺。

(4) 努力形成现代性法律意识法律意识是指人们关于法和法律现象的心理、观念、思想和思维方式等各种要素整合而形成的有机整体。其中法律思维方式应是不可或缺的渗透性因素, 它制约着法律心理、法律观念和法律思想体系的形成及其存在样式以及三者之间的关系。在中国特有的历史、文化传统的基础上, 中国人很久以前就形成了追求“和谐统一”社会秩序的思维方式。现代和谐社会建设必然要求公众在把握法律及其相关知识以及背后所隐含的法律精神的基础上, 努力摒弃“权力本位”、“义务本位”、“法律工具主义”等旧有的法律意识, 生成“权利本位”、“权力制约”、“人权”等现代性法律意识, 真正维护自己的合法权益, 实现社会的公平正义。

4 法治化的和谐社会强烈呼唤公众具备法律思维

法治是和谐社会构成的主要衡量指标之一。在应然的意义上讲, 和谐社会应当是具有民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处六大特征的社会。为保证中国法治健康发展, 应呼吁社会接受和容忍法律思维。一般社会公众、政治家, 主要指法律职业者以外的人, 并不要求他懂多少法, 最主要的是他们能接受和容忍法律思维。

5 结语

在我们的日常生活中, 存在着形态各不相同的纠纷和矛盾, 我们的社会需要公众以法律的思维解决问题。拥有良好的法律思维是公众应当具备的素养, 而塑造法律思维是个渐进非一蹴而就的过程, 这需公众自我以及社会的努力, 为建设法治的和谐的社会而共同努力。

参考文献

[1]王泽鉴《法律思维与民法实例》, 中国政法大学出版社2001版第4页

论海商法的法律思维 篇3

一、社会经济发展中民商法的变化

(一) 民商法内涵的变化

对于传统民商法而言, 未能高度地重视安全效益。例如:在传统的民商法中, 其安全原则具有一定的局限性, 只是体现了安全支付, 其会构成仅为简单的信息。由于民商法一直在建设中, 改变了其内涵, 拓宽了民商法的范围, 打破了传统交易方式的束缚。同时, 为人们提供了多种获取信息的方式, 也让信息的发布变得更方便, 使民商交易变得更自由。

(二) 民商法原则的变化

1. 安全原则

对于民商法来说, 在社会经济发展的带动下, 丰富了安全原则的内涵。尤其是进行民商交易, 通过安全原则, 促进了民商事活动的有序性。在民商事活动中, 除了要确保交易的安全性, 还应该把安全当作重要的内容。对于电子商务而言, 只有在安全方面得到了保障, 市场才能实现良好的秩序, 进而为消费者提供合法权益的保障。另外, 在电子网络的活动中, 由于具有一定的虚拟性, 所以, 具有一定的不安全性, 所以, 应该采取相应的措施, 促进民商活动的正常秩序, 使民商事活动具有足够的安全保障, 从而实现交易的高效性。

2.平等原则

通过平等原则, 保障了交易双方的权益, 为双方的交易提供了公平的平台, 促进了市场秩序的稳定性。由于社会经济的发展, 在民商的活动中, 出现了不平等交易, 打乱了市场的秩序。在民商法中, 对于平等原则而言, 主要在技术、媒介等方面体现平等性。平等原则的实施针对着所有的主体, 除了为国人的合法权益提供保障, 国外的消费者也要保障其权益, 从而真正实现平等原则。

3. 效益原则

通过法律的发展历程, 我们可以得知, 一直以来, 没有化解公平与效益的问题。在民商法中, 公平与效益具有一定的冲突。因此, 在经济的发展中, 应该对二者进行完善, 使公平和效益共同发展。

二、社会经济发展中民商法的发展

(一) 民商法的应用范围

民商法的建立要以完善的体系为前提, 然而, 在社会的进步中, 丰富了民商法的内涵, 进而使法律体系有待进一步完善。在民商法的发展中, 其中, 一个重要的影响因素就是民商事信息, 直接决定着民商事活动的结果。可见, 对民商事信息库进行构建时, 民商法要为信息的提供者给予一定的权利, 使信息提供者可以得到劳动成果的保护。目前, 建立信息库的过程中, 还有很多问题有待完善。例如:在民商法应用于域名中, 至今也未能明确的说明域名, 只是将其作为了虚拟的地址。随着网络的发展, 域名成为了商业符号, 联系着传统的企业商标、知识产权等。由于处在时代发展的环境中, 商家之间的竞争也会放在域名方面。由此可见, 在民商法中, 要对域名进行充分的保护, 进而维护市场的秩序。

(二) 民商法的调整对象

随着互联网的发展, 为人们获取信息提供了很多方便, 进行民商事活动事, 交易的双方也有了更大的交流空间。不过, 民商事主体进行交流时, 往往会牵涉到双方的隐私, 对信息的所有者带来一定的影响。为保护信息的`所有者, 民商法应该发挥着相应的作用。另外, 由于信息技术的进步, 信息的交流也趋于频繁, 这也要求民商法要进行调整, 促进交易的主体的沟通, 规范其行为。

(三) 民商法的全球统一

每个国家的发展具有自身的独立性, 由于经济的发展, 在网络的推动下, 各个国家之间的联系日渐频繁。目前, 全球的经济朝着一体化的方向发展, 并且, 与网络实现了融合, 这就在网络民商事的活动中, 体现了共同性以及普遍性, 从而, 全球的法律观念、标准以及价值观都趋于统一化, 最终, 使民商法的统一成为现实。但是, 在不同的国家中, 其社会习俗、风俗等方面具有很大的差异。民商法不能任意的发展。所以, 对于民商法而言, 要重视其发展方式, 最终, 实现统一性。

三、结语

随着社会经济的发展, 进一步体现民商法的重要性。在科学技术的推动下, 民商法也得到了不断地完善。并且, 在时代的进步下, 民商法也应该满足社会的需求。这就要求相关的部门应该对民商法体系进行不断的完善, 保证人们的交易活动可以顺利开展, 进而促进社会的和谐性和稳定性。

参考文献

[1]刘大洪.论高科技时代民商法的创新[J].佛山科学技术学院学报 (社会科学版) , , 11 (01) :564.

法官的法律思维 篇4

“司法”一词在汉语构词法上属于动宾结构，“司”作为动词是“掌管”、“管理”之意。虽然“司法”作为一个词汇在中国古已有之，而且亦有大量“听讼断狱”的裁判行为，但是不存在与立法、行政相对应的近代意义的司法和司法机构。直至清末修律，中文中“司法”一词才被赋予目前通常使用的含义。那么什么是司法裁判呢?英国的《布莱克威尔政治学百科全书》对司法裁判是这样下的定义：司法裁判是指“法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议”的活动，是“在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。

司法裁判作为一项重要的国家权力，与立法权和行政权构成近现代国家的基本权力体系。司法裁判权是一项古远的权力，经历了悠久的历史发展过程，并在近现代社会中得到了进一步充分发展。在一定意义上，一个被社会普遍信赖的、有效的司法裁判机构是一个社会安全保障的减压阀，对保障社会的自我完善和良性发展具有不可替代的作用。

在现代法治社会中，司法裁判具有十分重要的地位和功能。司法裁判可以划为直接功能和延伸功能。直接功能是指司法裁判本身所固有的、决定司法裁判制度产生的根本性和基础性的功能，即纠纷解决功能。古往今来，听讼断狱，断是非曲直，解纠纷止争，是中外司法裁判的基本职能。延伸功能是指司法裁判在以直接功能的存在和运作为前提和依托的基础上，依据现代法治发展的需要而产生的一些衍生性功能。

法官的法律思维，即法官之法律逻辑方面的思维，是指法官在处理案件过程中，通过逻辑推理，正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定，切实领会有关法律规定的价值取向、精神实质和立法目的，并在此基础上正确适用法律，处理社会纠纷的能力。法官的法律思维能力作为司法能力的一种表现形式，在司法能力实践中发挥着重要的作用，法官法律思维的强弱，在一定程度上决定了司法能力和司法水平的高低。

法官是国家司法权的执掌者，从其本质来说应该是一个集公正、博学、洞察、善断、智慧与仁慈于一身的人。本文从法官的角度来分析法官在具体办案过程中的法律思维，其具本可分以下五部分：

法官的法律思维1.法官在接到案件后，要初步明确案件可能涉及哪些法律问题，目前有关这些问题的法律规定现状如何;

法官的法律思维2.根据法律规定的内外在要求以及有关权利义务之规定，结合案件具体实际，分析本案已符合哪些法律要件，欠缺哪些法律要件，欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响;

法官的法律思维3.由于思维本身是一个脑力运动的动态过程，因此，随着诉讼程序的进行、案件事实的不断明确化，法官的个案法律思维也必须要不断有所变化，要与诉讼进程、逐步查清的法律事实形成互动，同时，在诉讼进行过程中，法官还要时刻思考如何确保审判的程序公正，如何更好的贯彻诉讼程序方面的法律规定;

法官的法律思维4.在适用法律时，法官还要通过法律思维找出解决有关法律条款相互矛盾的办法，解释适用此条、排弃彼条规定之充分理由，以及可用于准确表达案件事实及裁判结论的文字和语言;

法官的法律思维5.除上述对法律规定表层含义进行思维外，法官还要具备更深层次的法律思维，即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等，特别是在法律规定不明确，或尚无相关的法律作出规定的情况下，这一思维更显得重要。从某种程度讲，这一思维也更能体现出法官价值，因为他要求法官要有深厚的法学理论功底。

法律思维的形成是一个渐进的过程，不可能一蹴而就。培养法官法律思维能力既是增强司法能力的客观要求，又是加强法官职业化建设，提高法官整体素质的需要。为此，笔者认为应从以下几个环节入手，增强法官的法律思维能力。

1.树立法律至上的理念。就是在观念中及社会生活中树立法律的最高权威。龙其是法官负有维护宪法尊严，保证法律实施的职责，法官除了法律之外，没有其他的上司。法官只有服从于法律，法官的思维只以忠于法律为限。在处理法律问题时，要真正做到有法必依，执法必严，违法必究;

2.加强法官基础理论的培养，加强法官上岗前职业技能培训及法官日常培训。由于目前我国法学教育体制的制约，具有良好法律知识背景的法官后备人才短期内很难满足审判事业发展的需要。要加强对在职法官法学基础理论培养，正如葛洪义所说的：“理论思维是各个法学学的精神基础，也是法律思维的灵魂”。只有打牢基础，提高法官素质才具有了发展空间，要扩大法的知识面，增强法官对信息的处理能力，提高思的敏捷性、精确性，建立合理的知识结构，拓宽思的广度和深度;

3.改革法学教育模式，加快培养法律应用人才。法官职业化建设对今后法学教育提出了更高的要求，那就是法学教育必须贴近司法实践，必须为司法实践提供更多的专门人才。因此，有必要对目前法学教育进行变革，虽然不能期望大学生通过四年的法律本科学习就能胜任法官工作，但起码要求法学本科教育要与司法实践结合起来，为将来的法官职业技能的培训和职业意识的养成奠定基础。这就需要对现有的课程设置作出调整，加大司法实务方面的课程安排，增加有关法律思维、法律职业道德、法律职业技能等方面内容。同时，课程设置要与法院的职业培训结合起来，相互联系，各有侧重，确保法官法律思维的形成。

法律人思维方式的3个体系 篇5

使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身，还有法律条文背后的因素;立法者大笔一挥，法律条文就有可能被增加、删除或者修改，但法律条文背后的因素则不会轻易地发生变化。

刑法中的罪刑法定原则，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这意味着：

一个人的行为即使具有社会危害性，如果法律没有将这一行为明确设定为犯罪行为，那么，法院就不能对这种行为加以定罪和处罚。

这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言，经常构成一种不可接受的挑战。

刑事诉讼中的无罪推定原则，则强调：

在法院定罪之前，尽管一个人可能涉嫌犯罪，或者可能处于被告人的状态，但是他都仍然被推定为无罪，也就是在法律上处于无罪公民的地位。

这对普通人的思维方式也足以带来一种震撼。比如一个人抓住了一个正在偷东西的小偷，将他送到派出所，他肯定会相信他抓住的这个人就是罪犯。但按照法律人的判断，这个人在法律上只能处于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份;只有经过公正的法庭审判，并在法院有罪生效判决之后，一个犯罪嫌疑人、被告人才能被转化成为法律意义上的“罪犯”。

在今天的司法制度中，那种为达目的不择手段的诉讼理念已经逐步地被废弃。诉讼程序的文明性、人道性和公正性开始得到越来越普遍的强调。这不仅仅体现在刑事诉讼领域之中，也是整个公法领域取得进步的象征。对于国家公共权力的严格约束，对于正当法律程序的强调和推崇，已经成为法律人思维方式的基本组成部分。一个人即使“罪大恶极”，甚至被视为“万民皆曰可杀”的公敌，也要经过正当的司法裁判程序，才能被生效判决宣告为“法律意义上的犯罪人”。

法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突。对于这一点，我们可以举例说明。

在刑事法领域中，有两个概念是要严格区分的：

一是“事实上有罪”;

二是“法律上有罪”。

刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。在这个转化过程中，法律设置了一系列障碍。我们经常讨论这样的问题：

为什么要制定刑法?

刑法为什么要规定犯罪概念以及犯罪构成的要件?

其实，按照李斯特的说法，刑法是犯罪人的大宪章。刑法的最大功能在于限制国家的定罪和量刑行为，要求司法机构只有在确认一个人的行为符合法律规定的构成要件和特定罪名时，才可以将其转化为法律上的罪犯。与此同时，国家要对一个公民定罪，还必须有确实充分的证据证明其行为符合某一特定的犯罪构成要件，否则也无法实现这种转化。除了实体法、证据法上的约束以外，刑事诉讼法还从诉讼程序的角度对国家的定罪做出了限制。未经正当的法律程序，任何一个事实上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的转换。从这个角度上说，刑法、证据法、刑事诉讼法都有一个共同的功能，那就是：

限制国家将公民从事实上有罪转化成法律上有罪，防止国家对公民任意定罪。

如果按照这种思维方式来观察中国法律实践的话，那么，许多观念和做法都是值得深刻反思的。例如，公安机关曾经颁布了一些关于劳动教养适用标准的规则，其中就出现了这样的规定：

对于尚不够刑事处罚的“违法犯罪分子”，可以采取劳动教养。

公安机关作为国家的治安行政机关，在行政规章中确立了“违法犯罪分子”这种概念，这令人禁不住提出疑问:这符合法律人的思维方式吗?具体来说，我们可以做出以下追问：

第一，违法者的行为究竟符合何种犯罪构成要件?如果不符合任何犯罪构成要件，我们怎么能把行为人叫做“犯罪分子”呢?

第二，将一个人称为“犯罪分子”的前提，是他的行为构成了特定的罪名。

没有具体的罪名，怎么能说违法者的行为是犯罪行为呢?我们甚至还可以反问一句：

那种离开具体罪名的犯罪，真的能存在吗?

经过这样的反思，我们会发现，那种动辄规定“违法犯罪分子”的规则存在问题。这种问题的核心在于，这种规则竟然可以将“犯罪人”的定论与具体的构成要件脱离开来，也就是认为一个人可以构成没有罪名的“犯罪”。我们有时候参加一些涉及个案法律适用问题的研讨会，经常会面临这样的问题：

“这个人明明构成了犯罪，怎么却找不到合适的罪名呢?”

但是，按照法律人的逻辑推理方式，没有无罪名的“犯罪”;没有找到合适的罪名，即使这个人的行为危害再大，也不构成犯罪，这原本就是罪刑法定原则的基本含义。

法律人的思维方式还体现在证据问题上面。在证据法领域中曾有这样一句著名的格言：

“在法庭上凡是有证据证明的事实，应视为是存在的;凡是没有证据证明的事实，则视为不成立。”

这就意味着，一个案件事实如果没有证据加以证明，那么它即便有再大的可能性，也只能视为不存在。我们都知道“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，这样的表述并没有错。但是这里所说的“事实”究竟从何而来呢?如果没有证据加以证明，所谓的“事实”也只能是一种假定，或者说是神明眼中的事实。

举个具体的例子。某一官员因涉嫌犯有重大受贿罪行，在检察机关对其立案侦查之前，突然畏罪自杀了。对于这样一个人人痛恨不已的“贪官”，我们可以思考以下问题：

一是他的行为究竟符合刑法上的哪个条文?构成刑法上的何种罪名?

二是如果说他是罪犯，那么他的“犯罪行为”经过法庭上的司法证明了吗?没有法庭上充分的证据证明，他能转化成法律上的罪犯吗?

三是认定他是罪犯，有没有经过正当程序?

中国刑事诉讼法规定，对于一个人的刑事追诉，需要经过立案、侦查、起诉、一审以及二审等程序，而对于他，实际上没有进行过任何刑事程序。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中死亡的，诉讼必须终止，他的身份没有转化为罪犯，对他的结论只能是畏罪自杀、涉嫌犯罪而已。

论海商法的法律思维 篇6

一、信息不对称的发展历程

信息不对称是自人类社会产生以来就存在的客观事实,有着不以人的意志为转移的自身规律,实际上,信息不对称被视为市场经济存在的一种缺陷。其实在市场经济发展的进程中,信息不对称现象一直存在,只是在早期并未被发现,市场经济的缺陷也没有那么明显。例如,亚当·斯密时期认为社会的发展只需要一只“看不见的手”来推动,反对政府对市场经济的干预。

随着信息经济学的不断发展,人们的思想开始发生转变。2001年,美国的三位经济学家因提出信息不对称理论,而获得诺贝尔经济学奖———即在交易活动中,买卖双方掌握信息情况不同,一般来说,掌握较多信息的一方处于优势地位,反之,掌握较少信息的一方则处于劣势地位。信息不对称可能会导致逆向选择、道德风险、代理人问题等。

二、基于民商法视角看信息不对称的法律规制

民商法多在事后采取补救措施,所用工具多为传统的非信息化工具,与政府公权相比,较为注重主体的平等性与意识性,其特点具体表现在以下几个方面:

(一)采用非信息工具

采用非信息工具,来解决信息不对称问题、进行法律规制,在民法中尤为常见。

(二)采取事后补救措施

对于由信息不对称产生的问题,民商法更多的是在问题出现以后采取补救措施,力求将损失降到最低,也可以看作是对弱势受害方进行的止损行为。比如,我国《合同法》规定,合同订立时如果存在重大误解,则合同无效;恶意诈骗合同遵守可撤销制度等。

(三)不采用公权介入

相较于公权介入,民商法在解决信息不对称问题时,更加注重当事人的主体平等性和自身意志性。

综上所述,民商法对信息不对称问题的法律规制,是在尽力排除公权干扰的前提下,采用非信息工具,尊重主体平等以及其个人意志,对受损方进行事后补救的一种止损措施。当然,排除公权干扰并不是完全否定政府部门的作用,相关措施的实施,仍然要依靠政府相关部门的强制力来保证,只不过决定这一措施是否施行,更多的是由受损主体的诉讼意识而决定。

三、基于经济法视角看信息不对称的法律规制

与民商法不同的是,经济法在处理信息不对称问题时,不仅采用传统的非信息化工具,也灵活选取各类信息化工具,打破民商法中主体意志至上的观念,借助公权进行适当干预,在一定程度上,是对民商法的一大完善。

经济法规制中信息工具与非信息工具并用,“冷静期”制度便是一种典型的非信息工具,冷静期直白来说就是一种反悔的权利,即允许当事人一方可以单方面取消合同。以人寿保险合同的签订为例,保单持有人在与保险公司约定的期限内,如果想要放弃签订这份保险,就可以撤回保单。“冷静期”制度在网络销售等大额销售订单的签订中同样适用。

虽然经济法对信息不对称问题的法律规制是对民商法的一大完善,但是事实上,民商法的一些制度是在长期的市场经济发展中而不断提炼总结出来的,较经济法的短暂发展史而言,实施成本相对更低,且避免了公权滥用情况的发生。当然,由于经济法采用了信息工具,信息披露制度是经济法规制的重要制度。

四、结语

信息不对称是市场经济下不可避免的漏洞,这一客观现象有着自身的发展规律,并且不以人的意志为转移,但民商法和经济法仍从不同角度,做出对信息不对称的法律规制,运用信息工具和非信息工具最大限度降低信息不对称带来的利益损失。在经济飞速发展的今天,要不断加大对信息不对称问题的研究力度,促进社会经济更好更快发展。

摘要：信息不对称现象,是自人类社会产生以来就存在的一个客观事实,并不是随着社会的发展而突然产生的,只是随着相关学者研究的深入,而逐渐被人们发现和熟知。信息不对称作为一种客观事实存在,其必然有着自身的规律,并且这种规律不受外来因素的干扰。但是多年来,民商法和经济法仍尝试从不同的角度,解决信息不对称问题。本文主要对民商法和经济法关于信息不对称的法律规制展开研究,对二者的不同的规制工具作简要分析。

关键词：民商法,经济法,信息不对称,法律规制

参考文献

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[2]张丽娜.以民商法与经济法的视角看信息不对称的法律规制[J].法制博览,2014(11):312-312,311.

[3]宋洁晶.信息不对称的法律规制——民商法与经济法的视角[J].法制博览,2014(18):54-55.