论法律概念（精选8篇）
内容提要：法律体系(Legal System)是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体。对法律体系的认识往往取决于对法律的认识和理解。现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。欲认识法律体系概念，必须探讨法律体系的特征。法律体系具有规范性、客观性、系统性和实用性等特征。在我国的法律体系的研究中存在研究的教条化倾向等值得我们反思之处。
关 键 词：法律，体系，法律体系，部门法体系，实用性，地域
在近现代法学研究史上，法律体系的概念和理论一直是法学学者探讨和研究的对象。在英美法系中有奥斯丁、凯尔森等先驱，直到以《法律体系的概念》为其著作名称的拉兹;在前苏联的历史上，曾有两次有关法律体系理论的`讨论。而在我国，法学界曾在1983年专门召开理论研讨会，对这一问题进行了讨论。但是，在我国对法律体系理论的研究中，学者一直继承了法律体系研究的教条化的倾向，以法理学教科书中的法律体系理论为甚。本文就是破除法律体系研究教条化倾向的一个尝试和努力。
一、法律与语文的关系
从法律文本的微观要素上看，法律是一项特殊的作品，它是按照一定章法排列组合的语言文字。语言是法律存在的前提，并决定着法律的优劣。
魏德士说，语言之外不存在法，如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。法律以语言的存在为前提，并且“法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣，语言对法本身的重要性，同样适用于法律工作者对语言的驾驭能力的重要性”，“不会说也不会写的人很难具备从事专业法律工作的能力，而存在严重语言缺陷的人根本就不适合做这样的工作。法律工作的成功必须首先以语言为工具。”
对于当今中国而言，法律与语言文字的关系表现在两个方面。
从现代中国法律的创制和形成上看，从二十世纪初的清末变法开始到二十世纪末开始至2001年初步完成的新中国法律体系重建，其所蕴含的文化特质固然是中国传统法文化的扬弃，但是从形式上看却深受大陆法系的影响，所以中国法律文本中相当数量的法律术语对德语、日语等外国语文有着密切的关联，甚至现代意义上的“法学”一些词竟然也来自日文汉字。这其实是于法治后发型国家(指其法治传统非本土原创而是继受自其他文明体系)的普遍现象。既然如此，法治后发型国家的法制现代化事业便离不开外语这个工具;同时，随着中国在政治上打开国门、积极参与国际政治生活，在经济上加入世界贸易组织，国内经济与国际市场一体化，在文化上加入世界人权组织，开始与其他文明体系主动对话，规范国际经济、政治关系的法律制度在中国生效，法律体系中的法源不再仅仅来自本土，体现国际社会共同意志的法律(国际公法、国际经济法和国际私法规范)，经由一定的程序均可能成为本国法律体系的重要内容。因此，在许多领域对法律工作都提出了外语的要求。
从法律的实施和有效运行上看，中国法律是为调节中国社会的利益关系而存在。它的读者是中国的执法、司法者和中国的公众，它必须能够为中国人所理解，以便官方和民间能够准确把握其意义并实行到社会生活中去。但是，由于中华法系的法律文化到清朝末年就断裂了，而民众在其思维定势中却仍然保留着这些文化传统，并且将其表现在他们的自然语言中。传统形成的自然语言的不确定性给现代型法律的制定和实施带来了不少难题。中国不仅是一个法治后发型国家，还是一个民族众多、方言差异极大的国家。即使在共同使用汉语言文字的绝大多数人口中，人与人之间交流的可靠性也难以完全保障。因为词的意义会因空间、时间、情景不同而有所差异。如果要使语言成功为人们所理解，就需要持续地将说话者的语言翻译为听众的语言。法律作为立法者的作品，其阅读者是社会公众，立法者所使用的是通行全国的普通话汉语言文字，但是由于中国南北东西文化发展不平衡，各民族各阶层生活环境不同，说者和听者背景不一致，导致了对法律文本含义理解的困难。
二、自然语言的不确定性对法律术语的影响
对法律工作者而言，正确地阅读且合理地理解现行法律文本非常重要。而法律文本的解读与文艺作品有很大区别，对文艺作品的理解可以掺合读者本人的情感，因而一部文艺作品有多少读者就有多少种理解。所谓“作家之死”，正是指这样一种情况：一个作家在其作品出版之后，再也无法左右读者对其作品的理解。法的创制和解释与文艺作品的创作和阅读情况有所不同。对法的解释并不是自由的，因为有效的法律解释受到法律本身的制约，《中华人民共和国立法法》对法律解释的权限、程序和效力均有明确的规定;而对法的创制，则往往诉诸立法者的政策目标和价值理想，因此，边沁认为立法学属于伦理学而不属于作为科学的法学。权威法律解释的相对不自由，决定了司法者必须尊重立法文本的优先地位，司法活动服从于立法的目标。如果文艺作品的阅读是为了令读者自己获得与众不同的情感体验的话，那么法律文本的解释却是为了落实立法者在法律文本中的条文化了的政策目标和价值准则。
尽管法律的安定性和确定性要求以科学的精神对待法律文本的理解，但是前法律自然语言的不确定性对法律的影响仍然是无法完全克服的，因此，法学研究必须对此加以关注。
1. 边界模糊。
语词不仅本身是多义的，而且其特定词义本身也未必都是确定的。语词的中心部分意义可能清晰明确，但是在内外之间的过渡地带，其含义就变得模糊不清。比如，刑法第384条规定了三种构成挪用公款罪的情况，其中之一是“挪用公款数额较大，超过三个月未还”。一元钱肯定不会包含在数额较大的范围之内。一百万元则至少在数额较大标准之上，问题是：在一百万元和一元之间的那些数额，何者较大、何者较小?这个问题法律文本自身是无法确定的。在中国现行的行政法文本中，“道路”、“机动车辆”的含义就是这样。道路的通常含义是供人、车通行之设施，学校和工厂内的通行设施自然应属于道路范围。但是，在道路交通安全法和公路法上，道路或公路并不包括企业事业单位内部的道路。农机当然也是一种机动车辆，但是法律上的机动车辆管理却将它与一般的机动车辆区别对待。
2. 语境依赖。
尽管一个语词可以被人们约定俗成地认为它有着独立的含义，或者一个语词的含义可以确定，但是，这种含义本身会发生变化，因为语词仅在特定情境下才有意义，语词的含义都是在一系列外部条件支撑下才得以形成的，一旦支撑条件改变，同一个语词的含义就会改变。要消除语词的不确定性，先须确定特定的语境或情境。如果离开了理解的环境和上下文，语词的含义仍然是游弋不定的。“平等”、“善意”这些表达，若放在不同的语境中，会形成完全不同的意义。平等一词，在奴隶社会，它只是指自由人之间的地位关系，该词不能用来描述奴隶与自由人之间的关系，因为那时的奴隶不被视为人;即使到了现代，平等也只能在特定群体之内才会有确定的含义，比如在市民之间、在村民之间，而不能在市民与村民之间论平等。在民法制度中，善意指的是心理学中对真假的认知状态，即“不明知”;而在日常生活中，善意指是却是心理学中对善恶的价值评价，即对他人不存恶意。
3. 循环解释。
被解释语言(对象语言)的准确含义取决于用作解释工具的语言(元语言)含义的精确性，而事实上，用作解释工具的元语言，本身也需要解释。事实上，不需要解释的元语言是不存在的，因此，一个语词含义的确定性只能是一种相对的确定而不可能是绝对的。
自然语言的这些特征与法律追求的确定性、普适性之间存在矛盾。无论是法律创制还是法律实施，如何解决这种矛盾都是一个棘手的难题。法律工作者能够做到的可能只是在二者之间寻求平衡，并随着民众法律意识的增进而不断自我调适。
三、法律语言的封闭性及其与生活的关系
长期以来，无论是大陆法系还是英美法系国家，法学家很难与普通百姓谈论法与法学，也很难向他们解释清楚现实的利益冲突在法律上的解决办法。因此，人们对法和法律工作者的不满和误解一直不断增加。因为法律论证的不可理解令百姓不知所措，法律语言常常构成他们理解法律的障碍，因而影响着他们寻求法律救济的努力。法律职业群体却往往会忽视这一问题。非但如此，反而在法律职业群体中形成一种偏爱法律术语的嗜好，以至于不同部门法的专家之间似乎也会存在交流障碍。
然而，只有公民理解并认同了法律制度的基本内容，法律制度才会具有长久的生命力。因此，法学家培养一种令自己的观点易被普通人理解的表达能力就起着关键的作用。即使法律问题很难理解，也应当以常人能够理解的方式将那些对判决很重要的概念向当事人解释清楚，以让门外汉能够认识并自己想象价值评价的模式。法学应当是一门可以对话和理解的科学，倘若法律的论证和问题的解决办法不能为公众所理解，那么法学将失去与法律共同体(公民)之间必要的沟通，法将演变为法律的“祭司阶级”的神秘科学。因此，对一切法律工作者而言，培养以明白的方式表达复杂裁判问题的能力比他们所想象的要重要得多。
那么，能否令法律语言变得更加通俗易懂呢?这固然是一个可以理解的要求，然而生活本身是无限多样和丰富多彩的，任何一个国家的法律都不可能事无巨细地包罗万象，因为在逻辑学上，内涵越丰富，概念的含义才越容易理解，但是，内涵越丰富，外延便会越小，为了尽可能充分地将应当管辖的事务全部纳入法律规范之内，立法者便不得不用越来越大的篇幅创制法律文本，法律文本越是庞大，反过来又会增加人们阅读的负担。不但如此，法律用过于具体的语言描述生活的事实，便会使法律失去对社会发展的适应性、对不同情境的概括能力，这样就会促成朝令夕改和无限多样的个性化解释，这反而使普通人对法律的含义难以捉摸。那种令普通公民均可以理解的法律制度是不可能产生的。越是发达的法律制度，普通人独立理解法律并靠自己解决法律事务的能力越会减弱，如前所述，任何一个法律用语或规则的含义只能通过其上下文才可以确定把握。而对上下文的体系化理解必须经过专门的训练和长期的经验才能达到。
摘要：法律对语言文字的依赖决定了法律创制和法律实施必须重视自然语言、法律术语和法律概念之间的关系。自然语言与生俱来的模糊、语境依赖和循环解释与法律术语的专业性、封闭性对法律概念的形成与解释及法律思维都有重要的影响。
关键词：法律语言,法律概念,法律解释
参考文献
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摘要：罗马法确立的契约自由思想一直是私法自治的主要精髓，其思想在时代演变以及各国的传承中不断发扬光大。德国法法律行为制度正是在罗马法契约原则的基础上发展起来的。对以意思自治为核心的私法自治、个人自由进行保护，一直是两种制度在继承与发展轮回中的核心。不同的时代背景、各异的民族法律文化以及法律专家学者的深入研究中，德国法法律行为在继承中超越罗马法契约制度，理性严谨的逻辑、法律至上性以及对私法自治精神为核心的保障在法律行为制度中得到充分体现。
关键词：德国法法律行为；罗马契约概念；私法自治；法律约束力一、两者的概念
（一）罗马法契约概念
罗马法上的契约，其拉丁文表述是contractus。罗马法中，双方当事人以发生、变更、担保、消灭某种法律关系为目的的协议就叫做契约。契约具有非常广泛的外延，广义上说，凡能发生私法效果的平等当事人之间的协议都可以称之为契约，契约的概念在债法、物权法、亲属法和继承法中都有规定。狭义上的契约，则指发生债的关系为目的的协议，债法上的契约是罗马法契约制度中最主要也是最具代表性的契约。
（二）德国法法律行为概念
罗马时代已经大量存在契约、婚姻、继承之类的私法自治，但其仅停留在类型化分析，对一系列法律行为的抽象概括则是近代德国法学家们的贡献。理性自然法和历史法学的继承者胡果（Gustav Hugo）首创“法律行为”一词，其内容泛指具有法律意义的一切合法行为。而德国著名的法学家萨维尼（F.K.von Savigny）在《当代罗马法体系》把意思表示作为法律行为的同义语，对法律行为给出经典的定义：“对于意思表示或者法律行为，其内容不仅是个人的自由行为，而且行为意思必须是直接设定、变更法律关系。”19世纪后期的法学实证主义切断了和理性法学的联系，认为法律是国家主权者的意志，应该把实证规范当是法，正确的法来思考。
二、两种制度的异同比较
（一）相同点
1、两者概念的实质内涵在于实现私法自治
罗马法契约强调双方意思一致而产生一定的法律关系，而德国法法律行为概念也是由主体为一定行为。私法自治精神滥觞于古罗马时代，罗马契约制度初步实现了私法自治，“契约内容只要不违背公平正义的原则，一任当事人自由定力，非他人所能干涉。”而德国法法律行为概念结合了潘德克顿学派对古罗马法契约的继承与契合18世纪自由市场经济的时代精神，其法律行为概念渗透着个人意志至上的法律思想。
2、从两者的内容来看，外延和内涵具有相似性
在外延方面，罗马法契约从广义的概念来讲，凡能发生私法效果的平等当事人之间的协议都可以称之为契约。罗马法对契约概念进行类型化的规定，包括物权法、亲属法和继承法中都有契约的概念。德国法法律行为是一个抽象概念，是对各类创设法律关系行为的抽象，广义上罗马法契约概念的类型例如：所有权转移、婚姻、遗嘱等行为都为法律行为所包含。
从内涵方面看，首先，法律行为概念是从契约概念中抽象出来的。至今，契约即合同，仍是法律行为制度最为重要的内容，规范双方当事人的权利与义务，促进交易的正常进行，只不过其范围比契约更广。其次，契约与法律行为的构成要件要求也具有相似性：（1）当事人应具有相应的行为能力。（2）当事人合意下的意思表示必须真实。（3）符合上述两个要件的行为具有法律约束力，并赋予其强制的法律效力。
3、两者都为民法发展史做出重大贡献。
契约和法律行为概念的创立都为各自时代贡献了伟大力量。契约自由思想是当代契约法的核心与灵魂。罗马法关于契约概念的阐述，是契约史上一次质的飞跃，为后世民事基础法律的发展与制定埋下生生不息的“生命之根”。
德国法律行为提升超越前者为后世大陆法系民法体系的构建也产生深远的影响，使其在大陆民法的位置极其显赫，成为许多国家民法理论体系的基石，被誉为“民法规则理论之象征”。
（二）不同点
1、两者概念下精神气质侧重点不同
不同的民族文化与时代背景，两者的概念会体现出不同的精神气质。罗马人对自由与公正思想的传统信仰是罗马法契约概念散发的精神气质，但早期的罗马法依赖于公民自身的道德进步来保障诺成契约顺利完成，表现出罗马人原始的“对人信任”的法律思维。
德国民族文化中严谨、理性的逻辑思维也深深渗透在为国家、社会服务的法律体系中。潘德克顿学派的主要代表人耶林认为，法律源于目的而产生，法律的目标在于实现个人利益与社会利益之间的平衡，个人的自由应是一种受限制的自由，统一由国家的法律进行安排。此时的德国法法律行为制度则体现出严谨、进步的“对法信任”的法律思维。
2、从具体内容来比较，罗马法契约与德国法法律行为有所不同
首先，法律行为概念外延比契约概念大。法律行为概念是抽象概括了契约、遗嘱、表决等意思表示行为之具体法律概念，具有高度的抽象性。它已然超越契约，指称一切以意思表示为要素，可以设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。物权的转让、结婚登记、设立公司、申请破产等都属于法律行为。
其次，两者的具体内涵不同之处：（1）对人效力来看，合法的契约能产生法律上的效果。因此，早期契约只约束双方当事人，双方当事人因契约而产生权利义务，但不涉及到无辜的第三人。法律行为也保护当事人双方的行为不受侵犯，但亦对第三人产生影响，比如：为第三人利益的保险、抵押物的转让等。（2）意思自治在行为中的角色定位来看，罗马法契约约束力主要体现各方当事人的意思表示，一旦达成合意，契约即成立；法律行为中也体现当事人的意思自治，但除一部分法律行为为当事人设定外，另一部分则由法律规定，当事人必须满足法律的规定，才能符合法律行为的标准，例如：身份关系，侵权行为。（3）从行为当事人的参与方不同来看。罗马法契约概念只规定两个或者两个以上的当事人作出的契约有效；德国法律行为中则不限制当事方参与的数量，如单方法律行为、双方法律行为以及多方法律行为都为合法有效。
3、对行为的动态过程保护，德国法法律行为比罗马法契约规定的更完整
罗马法契约制度对双方当事人行为的保护始于契约成立之后，重点在于契约违约时的赔偿救济，是一种阶段性、静态的保护。而德国法律行为制度是动态性全过程保护，是早期罗马时代的立法制度不能企及的。从法律行为成立前的各项准备工作阶段到法律行为成立与生效阶段再到后法律行为之附随义务的承担之阶段，法律行为从着手准备到成立、履行、变更、解除、解释乃至终止后一定期限，都对应给当事人提供相应的动态性保护。例如：在法律行为实施前，当事人未为行为的成立做好准备工作给对方造成损失，应当承担缔约过失责任。在当事人履行法律行为过程中，因意思表示瑕疵而对方当事人造成重大过失，应当承担赔偿损失、合同履行不能所产生的后果。
三、结束语
德国法法律行为概念在罗马法契约概念的理论与实践基础上有了全面、系统化的发展。罗马法契约自由思想，为经济往来、社会稳定开辟出自由、公正的新航道，其作用不可忽略。但罗马法中主体范围的限定保护，列举性概念的局限束缚，立法规范不全面，使德国法律行为制度得以超越，这是德国潘德克顿学派优秀的法学家孜孜以求的结果，更是历史进步的必然趋势。法律行为制度的现代性与实用性，便利近代以来瞬息万变的市场经济要求，不断推动推动民法理论越臻成熟，为后世大陆法系国家的民法体系构建作出伟大的贡献。（作者单位：华东政法大学研究生教育学院）
参考文献
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(一)法律概念的定义
对于法律概念的定义,中外学者有不同的见解.美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴.”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的.我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念.”上述观点的缺陷是比较明显的.笔者认为,所谓法律概念,是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式.
(二)法律概念的本质
对“法律概念”一词的含义,不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法.有人认为,法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴,如美国法理学家霍菲尔德就认为,法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等.有人认为,“法律概念是法律思维的基本方式,它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括,以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念.”还有人认为,“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语.”我国著名学者雍琦教授认为,法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念,亦称‘法律专门术语’.”
综上,笔者认为,法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念.由法律概念的定义可知,法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括,但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程,而是包含了立法者的主观创拟性.法律概念产生于多种途径.
法律是靠国家强制力保证实施的,而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系,作为构成法律规范基本要素的法律概念,其内涵和外延都是经过明确规定的,在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准,任何人不得随意改变或歪曲解释,从而充分体现了法律概念的权威性.由法律概念自身的特有属性所决定,法律概念具有其他概念所不具有的一些特点,而这些特点实则是一对一对的辩证统一体.无论是通过哪种途径产生的,法律概念都是具有特定法律意义的法律专门术语.应当注意将法律概念与法学概念区分开来.法律概念不同于法学概念.所谓法学概念“是指用于法学理论研究、法学教育、法律解释、立法建议或草案中的概念”.
(三)研究法律概念的重要性
法律概念是法律逻辑研究的重要内容.它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念,在法律体系中占据着不可或缺的重要地位,对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义.任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦.没有概念,就不能形成判断和推理,也就谈不上思维.从这种意义上说,法律概念既是人们认识成果的总结,又是人们进行理论研究和实践的出发点.
正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的,必不可少的工具.没有限定的专门概念,我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人,如果我们试图完全摒弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬.”法律概念作为法律的基本构成要素,是法律的“砖石”.从法律适用的角度来看,法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱.可是,与其它学科相比较,我国的法学从法理学到部门法学,对法律概念的研究却显得相对薄弱.然而要正确运用法律推理,就必须首先研究法律概念.因此,对法律概念的研究就显得十分必要.
二、法律概念的解释
(一)法律概念的解释
概念明确是正确思维的首要条件,法律概念明确是正确适用法律的首要条件.法律概念不是不言自明的,因此存在着产生歧义、含混、偷换等错误的可能性.这些错误一旦产生,就会引起人们理解、使用不同,导致混乱、偏差、自相矛盾等违背法制原则的行为.
任何法律、法学都需要重视并采用概念分析、解释方法,解释的目的是明确.法律概念由内涵和外延两个方面构成,解释法律概念要从这两个方面入手.由此形成两类解释方法：定义和划分.由于内涵和外延之间存在着反变关系,因此,明确了内涵在一定程度上也就明确了外延,反之亦然,但是这不是必然的、绝对的,所以,对那些基本的、重要的法律概念必须并用定义与划分的方法,从内涵和外延两个方面来明确.如,“证据”在新《刑事诉讼法》中不仅被明确规定了内涵,而且还被规定了种类,其中视听资料第一次被正式列入,而在旧《刑事诉讼法》中,证据的定义一样,但外延中不包含视听资料(后来司法解释有所放宽).这说明法律概念内涵不变,外延则可以发生变化,它们之间的反变关系不是一条严格的数学定律.
(二)法律概念的解释应遵循的原则
1.依法解释的原则
一些基本的重要的法律概念,立法往往已作了解释,这种解释就具有法律效力,必须照此解释.如,“犯罪”“经济合同”等.当然学术研究可以例外.对立法没有解释的,必须忠实于立法本意来解释.
2.依法律的原则和价值取向解释的原则
法律的规定具有原则性、典型性特点,法律概念一涉及边缘、周边问题,其基本特征就淡化而给定性带来困难.在这种情况下,既要坚持法律概念所反映的特有属性是区别的标准,又要按照法律的原则和价值取向来解释,不能犯机械主义和形式主义错误.如：“正当防卫”的边缘、周边问题,应按惩罚犯罪,保护人民等原则和正义的价值取向来解释.
3.按特有属性解释的原则
区别不同的法律概念的内在根据是特有属性,因此不能按字面含义或语词表达形式来解释.如,一个企业究竟是否是集体所有制企业,不是看它的招牌、营业执照,而是看它是否具备“集体所有制企业”的特有属性.
4.适度解释的原则
任何法律概念的内涵和外延都是有限度的,超出这个限度就不再是该法律概念,而与其他法律概念相混淆或偷换为别的法律概念,所以必须适度解释.如,把“无效合同”的外延扩至除即时清结以外的一切口头合同,就把“无效合同”与“有效合同”混淆了.“情节严重”、“数额巨大”等类似法律概念也要注意适度解释.
5.按法律逻辑的规则解释的原则
对法律概念的解释要遵守定义、划分、限制和概括的规则.定义解决“是什么”的问题,即定性问题;划分解决“哪些是”的问题,即分类、归类问题;限制和概括解决具有从属关系的法律概念之间的过渡问题,即精确使用的问题.法律逻辑的规则不是约定俗成的产物,而是客观规律在人们思维中的反映,只能遵守,不能违反,否则就不能成立.如,把企业分为国有、集体、私营、公司和“三资”企业,就犯了子项相容的错误,从而引起有关法律规范的一些混乱和不恰当的规定.
6.全面解释的原则
许多法律概念所反映的特有属性不止一种.如果只抓住某个或某些特有属性解释,遗漏某个或某些特有属性,作出片面解释,那么势必造成该法律概念所规范的对象增多或减少,即规范的当作没规范,没规范的当作规范的.所以,必须全面解释,避免遗漏特有属性.如,我国个人所得税法第1条第1款中所说的在中国境内有住所的人,是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人,不能片面解释为因户籍关系在中国境内居住的个人.
三、法律概念的特点
(一)法律概念的规定性
在对普通概念下定义时,有两大种类或方法：即真实定义和语词定义.由于定义是揭示概念内涵的逻辑方法,真实定义是逻辑学中着重研究的定义种类,也是对普通概念下定义时最常用的类型.是立法者基于某种立法意图、规范意旨,对那些被认为需要通过法律予以调整的对象的主观反映.因此,规定性是法律概念最重要、最显著的一个特点.
(二)法律概念的客观性
任何概念都是对认识对象本质属性的反映,都具有客观性.法律概念也不例外.虽然它是立法者主观上规定的,但不是任意的、随心所欲的创设和规定.它来自于客观,来自于现实社会,有其客观的基础.
(三)法律概念的确定性和灵活性
任何概念都既有确定性、又有灵活性.在一定的条件下,概念有确定的内涵和外延,不能混淆不清.另一方面,由于客观事物是不断发展变化的,人的认识也会发生变化,概念的内涵和外延也会随着发生变化.这样一来,概念便表现出其灵活性的特点.
(四)法律概念的模糊性
在人们的思维活动中,在很多情况下可以根据精确的标准把事物进行彼此分明的分类.或者属于此类,或者属于彼类.如时间、范围、数量、程度等.但是客观事物又是复杂多样的,对那些功能复杂、内容丰富、关系杂存、模糊不清的对象的认识,人们要用精确的标准去测量和描述它们,就很困难了.
这就需要用模糊语言,通过思维主体有意识地把事物间的区分和界限加以模糊化处理后再压缩,抽象出相对明晰的界线,以达到对事物相对来说比较清楚的认识.
内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位;在民法学领域，企业已生成为权利客体;发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。
一、企业概念的经济学阐释
严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。
1.新古典经济学理论对企业的定义
新古典理论是在过去大约1的时间里建立起来的。wWw.11665.cOM这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化;其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]
2.法律与经济学派对企业的定义
法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义;二是詹林和麦克林等人的定义。
科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本;另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。
在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素(包括劳动、土地、资本)投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]
二、企业概念的法学理解
在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。
1.企业的法学概念
在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]
德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提供产品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象(虽然是非常特殊的形式)，企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]
20世纪代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]
法国学者durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。
在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]
企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额(即资本)从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。
2.民法中企业的概念
在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。
企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]
3.商法中企业的概念
“企业”是商法长期沿用的一个术语。18《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]
在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素;第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系;第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益;第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。
日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润(收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足)有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]
德国商法学家卡尔斯腾・施密特教授提出，法律上所说的企业的概念，应具备三个特征或标志：第一，独立性;第二，在市场中从事一种获取报酬的法律行为活动;第三，在持续经营中具有计划性和目的性。[18]
三、企业：从经济学的契约发展到法律中的权利主体
1.经济学界――企业是一组契约，不具有实体地位
经济学者一般认为企业是形成生产的组织和发展的基础细胞，从那里出发完成了对于企业的各种定义。这些定义普遍存在两个考虑方向：一是认为企业是以一个组织为前提的，二是认为这个组织以经济生产为目的。企业是一个经济的事实。
自20世纪30年代起，企业的本质问题是经济学界一个热门的课题，企业不具有主体资格成为经济学中占主导地位的认识，乃至发展为现代企业理论的基本分析方法和分析前提。[19]
在经济学中，现代企业理论是在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的。新古典经济学以消费者和企业作为基本分析单位，其厂商理论将企业看做是一个函数，假定其有一个人格化的目标函数――利润最大化，企业也因此成为所谓的“黑箱”。现代企业理论将研究视角深入企业这一“黑箱”之内部，以参与企业的个人作为基本分析单位，认为企业是一系列契约(合同)的有机组合，是人们之间交易产权的一种方式。
或言之，古典经济学把企业看做一种投入与产出之间的技术关系，现代企业理论则把企业看做一种人与人之间的交易关系。
科斯基本上将企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。他在求解企业性质之谜时，开辟了一种以契约分析企业现象的新思路。但与此同时，他也忽略甚至排斥了企业的主体资格。詹森和麦克林则进一步指出：“企业不是一个个体，它是一种法律假设，它可以作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中个人互相抵触的诸多目标会被一个契约关系的框架带入均衡。在此意义上，企业行为就很像市场行为;也就是说，是一个复杂的均衡过程的结果。我们难得会坠入将小麦市场或股票市场描述成一个个体的圈套之中，但我们常常会犯这样的错误，把组织视为有刺激和有意图的个人。”[20]可见，其对企业主体资格的否认，颇为明显。企业的契约性是经济学的重大发现和现代企业理论的精髓。就现代企业理论而言，尽管不同论者在分析的侧重点上存有差异，但其共旨都在于视企业为契约，拒不承认企业的实体地位。作为其逻辑结果，这种理论也就不承认企业作为独立主体享有权利、承担义务和责任。
2.民法学理论――企业是权利客体
从经济学角度考察，企业几乎包含了一切经营性经济实体和组织，它可以被划分为多种类型，如个体商人、无限公司、两合公司、有限责任公司、股份公司、合作社、国有企业、联合企业和企业集团等。然而在法律上，企业的种类划分并不至关重要，因为，在传统民法中，企业并没有真正的法律上的定义，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因为在传统的概念中企业与作为企业主的人(也就是提供资本的商人)被混同的关系。
大陆法系传统的民法理论认为，法律上企业不是权利主体，法律上的权利主体只能是企业主。把企业作为商人的财产综合体时，最大的特点是把企业作为商人借以成立和实施各种商行为的统一客体来对待，并由此可以将企业进行转让、出租、抵押和继承等，这些都是基于它不是一个完整的权利主体。对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业在经济上的主宰和在法律上的代表。对于企业主来说，企业是企业主权利赖以存在的根基，是企业主权利主体资格的依托。
在德国民法理论中，企业常常被看做是物权所指向的标的物――一种特殊形态。尤其在民事侵权法中，企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到民事法律规范的严格保护和调整。德国最高法院在多年的案件审理中，始终将企业从事营利事业的权利看成是受民法保护的物权中的一种特殊权利。如果行为人通过违法罢工而导致企业停产，或者通过过失和违法方法损害了企业的营利事业，根据民法的规定，他必须因此而承担损害赔偿责任，最高法院在审理这类案件过程中所遵循的民法依据是《德国民法典》第823条第1款之规定。[21]从上述情况可以看出，在法律实践中，企业所有权实际上已经被包含在民事物权中，而企业则成为民事物权所指向的对象。
在现代，虽然理论界和立法机关试图使企业成为独立权利主体的尝试日益广泛地进行，并认为企业可以以自己的名称、账簿、营业执照等来证实企业是一个拥有独立权利的主体，但现行立法和审判实践仍然不承认企业具有独立权利主体的资格，其中最核心的问题是责任的归属问题。归根到底，企业主应对企业的债务承担全部责任，同时也是企业债务的债权人。
3.商法学――企业是权利主体
20世纪20年代之前的商法认识中，商人和公司、合伙依然作为标准的权利主体，企业是权利客体，商人支撑企业，企业是侵权行为法保护的对象。这是由于在自由主义经济年代，企业主对企业的所有权的权能受契约自由原则的.影响仅依企业主的意思支配企业，对于企业主来说不存在独立存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念。所以在这个年代企业与资本或资本的把持者(即企业主)被等同视之。企业主把企业当做与自己其他的财产一样，只是为了自己的利益在经营。企业在某种程度上被企业主的人格所吸收。
然而随着资本主义经济的发展，企业财产的重要性和从业人员的数量不断扩大，这使得简单的承认企业为社会的、经济的组织体已经不能适应现状了。企业的社会经济重要性决定了，为了实现企业的利益，国家通过各种立法对企业主对企业的所有权权能与契约自由进行了限制，与此同时，为传统的民法所不知的独立于企业主存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念便登上了舞台。承认其为法的主体存在是必然的事情，企业被从企业主那里剥离开来。因此，企业的主体概念的登台实际上完全是法律政策的因素。
商法理论认为，企业是资本或者资本把持者即企业主经营的事业体，这个事业体是由以生产或提供服务为目的的财产的组织体和员工的协同体两部分构成的组织体。而且，企业首先应被视为独立于企业主且具有独立利益的存在。
作为事业体的企业是传统民法所不知的概念。对“作为事业体的企业”的认识，要从经济细胞的企业和社会细胞的企业两方面进行把握。经济细胞的企业是把企业主的所有权作为对象的同时，提供商品和服务的公共财产。根据字面，可以看出企业维系的原则是妥当的。与此相对，社会细胞的企业，是一定的职务阶级制度下结合在一起的员工的协同体。这样，从两方面把握企业概念，其中包含着相对立的利害冲突。也就是说，像koechlin所说的，董事希望最大限度地投资，而股东希望分红，劳动者则希望最大限度地固定收入，债权者希望债权得到满足，消费者希望得到廉价的商品或服务，国家追求最大限度地税收，或是希望经济活动符合国家政策的方向。这些共同的目的都在于生产上。将这些相对立的多种利益给予协调的满足，便是企业的利益。因此，必须对传统民法的原则进行修正。20世纪70―80年代的“危机”时期，特别是这一危机造成的企业关停并转，于是企业成为商法中基本的、多职能的和中心的概念。在法国，则最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为构建商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚众的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。[22]这样，企业终于从仅仅被作为财产或权利客体看待转变为被作为权利主体看待了。
四、结语
企业一旦发展成为权利主体，“商法是企业法”的学说就应然出台了。有人评价企业说不仅抓住了近代以来商事活动最活跃的因素――企业，也较好地揭示了商事法律关系的两个要件――商主体与商行为的本质特征，因而被多数学者肯定，成为一些国家的通说。[23]在日本，关于商事关系的性质即有企业说。[24]在葡萄牙，学者认为商法最深远的意义在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。因此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业法或围绕企业的法律”[25]。法国学者escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[26]
这种舍弃商人概念而将企业明确界定为商主体的立法例也已经出现了。如修订后的《澳门商法典》没有像传统商法那样通过商人概念来规定商主体与商行为，而直接将商业企业(或许还应当包括企业主)作为商主体加以规定。
要想清楚说明什么是“文化政策”这个种概念，必须要首先明确什么是“政策”这个属概念。
根据辞海定义，政策的含义是“指国家、政党为完成特定的任务而规定的行动准则，是路线、方针的具体化。”[1]不过，迄今为止在理论界，“政策”的概念并没有严密定义并得到一致的认可。一方面原因在于，“政策”这个词语出现的频率非常活跃，通常用法各异。在众多规范性文件中，可见各式各样关于“政策”一词的使用，在不同语境下，其各自的内涵和外延，具有非常大差异，可谓五花八门，这直接导致我们对“政策”的定义和理解具有模糊性和混乱性。例如常常可以见到“党的政策”、“国家政策”、“政策法律”、“具体政策”、“政策精神”等各类使用方式，但它们其实并不完全指向同一概念内涵。另一方面，在现实使用中“政策”的表现形式过于丰富，灵活性太多，这同样阻碍了我们想要对其进行严格、明晰的定义。在习惯性用法中，不仅规范性的法律、文件可称作“政策”，还有一些没有规范形式的讲话和评论也被习惯性称为“政策”。可见，在不同的情况下，我们对“政策”的理解是很难绝对统一的。
客观地说，“政策”的定义虽然纷繁复杂，但这并不影响我们在各种语境下继续合理使用。由于复杂的政治和历史原因，我们已经对“政策”所体现出的背景的深刻性有着潜移默化的理解。除非要求极高的学术研究和法律文件，事实上对“政策”一词各种灵活的解释，一般也并不会使人对该语境的整体理解造成误区。因此，实践中我们没有过多纠结于必须对“政策”词语本身进行统一、严格的定义。还有学者提出，“我国长期因计划经济体制而导致的一种现象，政策和法是不同的两个概念，并不是这两个概念本身有什么不同，而是这两个概念所产生的历史背景和承载的内涵不同。”[2]
但笔者认为，文化政策和文化法律从性质上还是有相当差异的，它们分别构成党对文化进行宏观管理和中央政府对文化进行宏观管理的主要手段和方式。因此，有必要对这两个概念进行区分和剖析，对“政策”一词进行狭义的界定，以免在论述时产生混乱。笔者在本文中将“政策”概括为“执政党为实现一定历史时期的任务，为处理政治事务而制定的路线、方针、原则和规范的总和。”在这个概念下，政策的形式范畴包括了党的口号、纲领、章程、文件等等；内容范畴包括中国共产党全国代表大会或中央全会的文献和决议、中共中央文件、中共中央办公厅文件以及中央直属机构为贯彻中央精神以及进一步解释和细化党的基本政策而发布的相应文件等等。需强调，领导人的口头讲话等不具备正式规范形式的内容并不包括在内。
尤其需要特别说明，那就是党的政策和国家政策的区别。党的政策与国家政策并不是同一个概念，但其实紧密不可分。在社会主义政治制度下，中国共产党作为我国执政党，对政府机构和国家事务实行政治领导、组织领导和思想领导，对国家的大政方针和重大事项进行决策。因此，国家政策是以党的政策为基础的。在很多情况下，二者虽然内容相同，但是他们发布的主体和采取的形式并不相同，因此法律属性不同。相比较而言，在理论和实践中，国家政策比党的政策更加难以作出明确的定义。尤其是国家政策常常指向未形成规范性文件的原则、方针和发展战略等，或者指向某些具体问题的具体执行计划方案。例如一些行政调整手段，也往往被称作“国家政策”。本文中，根据前文阐述，显然将“政策”定位于“党的政策”，而非国家政策。
我国的文化政策，也就是中国共产党作为执政党为进行政治领导、促进文化发展的需要而制定的路线、方针、原则和规范，是管理国家文化事业发展的重要措施和主要方式及手段。
二、文化法律的定义
理论界通常使用的概念定义是，法是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的、由物质生活条件决定的、反映掌握国家政权的统治阶级意志，规定人们在社会关系中的地位、权利和义务，确认、维护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的规范系统。
广义的法律，则指法的整体，即国家制定或认可并由国家强制力保障实施的各种行为规范的总和。它包括宪法、法律、法规、规章和法律解释。狭义的法律，专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件。
本文中所提及的文化法律，指拥有立法权限的国家机关依照立法程序制定和颁布的关于国家文化事务管理、调整社会文化生活为主要内容的规范性文件的总和。
三、文化政策与文化法律的区别与联系
通过概念的界定，我们可以明确的是，执政党的政策并不等同于法律，现阶段我国文化政策也并不等同于文化法律。目前很多学者对文化政策的研究立论，事实上采用的是广义的文化政策概念，例如《文化政策学》中的定义，“文化政策是一国对于文化艺术、新闻出版、广播影视、文物博物等领域进行行政管理所采取的一整套指定性规定、规范、原则和要求的总称，是有别于科技政策、教育政策等其他领域政策的一种政策形态。”可见，此处对文化政策的定义实际上既包括了党的文化政策，同时也包括了文化法律。而在本文中，笔者对这两方面做出相当明确而具体的界定。
文化政策与文化法律有着明显的区别：
第一，产生的渠道不相同。我国文化政策是由党制定和颁布的，具有多种表现形式，同时也带有随意性和不确定性的外在特征，例如宣言、纲领、决定、决议、讲话、文件、通知、声明、口号、批复等等。而文化法律则是由有相应立法权限的机构按照法定的程序制定的，表现形式具有规范性和确定性。
第二，调整范围和方法不同。文化政策一般不调整社会文化领域中涉及程序类的部分，不具备强制性，靠理想信念、道德教育、纪律规范等加以实现。文化法律则对党内文化建设问题不予涉及，并且依靠国家强制力保障实施。
第三，外在表现属性不同。文化政策更加活跃，具有前瞻性和时代感，更能反映出社会生产力和文化发展的阶段性需要，往往是促进文化建设发展的先导。而文化法律则应当具有较强的稳定性、严谨性、系统性和普遍性。
文化政策体系与文化法律体系的关系到底呈现出一种什么样的关系呢？
首先，文化政策是基石，是社会文化生活基本价值观的体现。同时，文化政策弥补了某些方面文化法律的空白。
“法律机制在社会调整系统中不能不受到其他社会规范的影响，而政策是其中反映社会利益和变革最为深刻和直接的一种，其他一切社会规范都必须服从根本性的社会政策所作出的价值选择”。[3]文化政策所确立的国家核心文化价值体系，直接决定了社会主流文化意识形态，构筑了人民的精神家园和共同的思想道德基础。文化政策始终引领着文化的前进方向，为人民创造文化产品提供了强大的精神力量。“当文化方针、文化政策符合文化发展客观规律时，就有利于保障、鼓励、促进全民族的文化创新，有利于文化生产力的解放和发展，文化就繁荣，就发展，反之，文化就萧条，就停滞。‘双百’方针的提出及其贯彻过程中所遭遇的种种曲折，就有力地证明了这一点。”[4]
尽管文化法律作为政府进行文化宏观管理所制定社会文化行为规则，对维持社会文化发展秩序和推动社会文化进步具有重要作用。但是，在进行文化宏观管理过程中，文化法律的作用并不能一味高估，尤其是当文化立法相对滞后的情况下。例如，我们都了解的假唱现象，在大家“明知”的情况下存在了很长时间，甚至从某种强调现场效果的角度看，具备了一定的“存在的就是合理的”的理由。但是显然，社会价值的道德认同和法律底线都不会认同假唱现象是“合理的”，因为这种现象对社会文化生活的影响弊大于利，让整个社会艺术表演活动失去健康良好的秩序。我们都知道，直到2005年《营业性演出管理条例》出台，“不得以假唱欺骗观众”的规范才出现。这体现了法律对类似文化现象的界定往往迟迟难以划定，也就是常说的“法律滞后性”，可能会导致法律未覆盖的社会文化生活处于无监管和无序状态。不过，法律的滞后性同时体现了法律在对新生的事物现象进行“存在的是否是合理的”命题下的观察、审视、评估和决定，然后再作出决策的行动。这种滞后性和谨慎性，在某种程度上说，是必然的也是合理的。
在实际生活中，新事物、新现象以及纷繁多样的社会矛盾层出不穷，文化法律始终将存在“滞后”的“弊端”。无论如何严密，其固有的局限性导致其始终将出现落后于实际和客观形势，永远都存在不完善、不详尽之处。这就要求我们不仅要建立协调预期的法律机制，更要善于利用文化政策的灵活性来弥补其中的不足。而在尚未制定文化法律的社会文化领域内，社会关系就只能以文化政策调整为主。文化政策涉及到我国文化生活的各个方面，不仅是党领导社会文化事业发展的指针，也是社会文化立法的依据。我们应当按照文化政策所引导的方向，有意识地引导、协调社会文化行为，帮助人们进行价值观和行为选择，建立良好的社会文化发展秩序。
也就是说，在已经制定的文化法律不足以调整社会文化领域内各种复杂关系的时候，政策和法律同时作为调整规范存在，相互配合和补充。一方面，“某些法律规范的具体内容、内涵和外延是根据形势，由政策来确定”[5]。另一方面，中央提出的文化政策往往由文化法律加以具体化和规范化，以补充法律的不足。
经验证明，凡是新的重大社会文化问题的产生或者文化宏观管理方针的转变，包括现在正在如火如荼展开的文化体制改革，一定会出现阶段性的探索实验过程，这个过程也就是从政策指导到制定法律的过渡过程。很多法律规范的产生，也就是从政策原则调整产生的法律关系中再产生出来的。尤其在改革的过程中，许多探索性的文化政策必然要在社会文化生活中起到非常重要的作用，长期活跃在文化领域。当然，它们中的大部分最后都将转化为法律规范。
随着文化法律的不断健全，调整机制日益完善，法律调整将在社会文化领域内越来越多地取代原来文化政策的职能和作用，成为社会文化生活中最主要的调节手段。但这并不意味着文化政策的作用日益削减，而是将“进入更高的层次，作为法律的精神或原则，发挥它在整个社会调整系统中的宏观指导作用，而不再作为一种法律渊源与法律体系在微观层次并行”[6]。文化政策的主要职能则是构建国家文化价值体系的核心功能，而不再过多体现在规范性上。在这个层面上说，这将是文化政策和文化法律的理想格局。
其次，文化政策和文化法律互有制约，互相作用。
一方面，政策与法律的适用可能产生交叉或者矛盾。从法律的特点和性质的角度来讲，文化法律作为独立的社会调整机制，强调的是独立的实施过程。但是在实际中，文化政策对文化法律的实施具有相当影响。在不违背法律基本原则的情况下，文化行政机构和文化执法机构在依法行政及办案过程中往往要进行适当变通，以考虑党的文化政策需要。可以说，目前党的各种政策，都是法律在实施过程中的指导和参考。同时，在社会文化发展新过程中出现的新事物、新形势，也必然产生新的社会调整要求。而此时文化法律可能已经经过一段时间落后于新形势的发展，新的政策原则超越了原有的法律，却又没有规范化形成新的法律，这就会产生新的政策和旧的法律之间的交叉或者矛盾。尤其现阶段我国文化体制改革的过程中，这种新旧体制改变面临到的新情况新事物会层出不穷，所带来的矛盾也势必比原有计划体制下文化发展单一模式的稳定时期更加突出。如果政策的效力盲目地高于法律的效力，那么文化法律的具体实施势必面临着尴尬的境界。这是个无法避免的必然过程，在这个过程中，笔者认为，依法有权对文化法律进行解释的职权部门，根据党的最新政策对文化法律进行及时有效的解释，则能够有效缓解这种矛盾。
另一方面，党的文化政策经过实践的验证，在时机成熟之际，经过一定的程序后，其中可操作性、规范性强的部分，必然转化为文化法律的形式。这需要注意两个重点问题。
一是党的文化政策，尤其是在纲领性文件中所阐述的文化政策，是党和国家的大政方针，是执政基础，文化法律受文化政策的指导和调整。这是党在国家的根本地位决定的。不仅如此，在文化法律机制运行调整功能时，要受到文化政策以及其他各种社会规范的影响，例如社会习惯等等。文化政策在各种社会规范中最直接和深刻地体现了文化领域中的社会利益关系和变革的内涵。其他所有一切社会规范都必须受到文化政策所体现出的根本性的价值判断。
二是文化政策经过在实践中的摸索之后，根据社会需要和经过一定的程序转化为文化法律，形成正式的法律规范，成为文化法律体系中的一部分。这是法治秩序的内在要求，也是党提高执政能力、实行依法执政的重要内容。
通常来说，文化政策的转化具有不同的形式。有的文化政策采取党中央与国务院联合发布的形式。这种形式使得文化政策与文化法律在形式和属性上相统一并直接具有了相应的法律效力。还有的文化政策文件在贯彻执行过程中被文化立法机构援引，成为具有法律效力的权威性文件，从而完成从原则到具体规则的转化，这也是文化政策转变为文化法律的一种典型方式。还有一部分文化政策虽然并没有在形式上被转化为法律规范，但是被作为了立法的渊源，其功能性等同于法律机制。
在这个前提下，值得注意的是，文化政策转化为文化法律必须要遵守正当程序，这是文化政策转化为文化法律的重要保障，也是民主与法制社会的重要原则。正当的程序虽然并不意味着结果必然公正，但是公正的结果必然建立在程序的正义基础之上。依靠程序的理性和科学精神，合理运用技术化手段，文化政策转化的过程和目标才不会发生价值偏离。当然，按照法学理论，正当程序和法定程序并不完全一致。法定程序仅仅是文化政策在向文化法律转化过程中所要遵循的最低要求，正当程序则是比法定程序更加深层次的要求。现阶段，在我国的文化立法实践中，虽然并没有明确正当程序原则，但是《立法法》中关于提案、听证、审议等制度要求，以及《行政许可法》等包含的类似法律规定，已经对正当程序原则进行了实践中的贯彻。只是，专门针对文化政策转化文化法律的制度研究，并没有得到特别的总结研究。文化政策的广泛性、基础性，以及在社会文化生活中起到的核心指导作用，奠定了文化政策的独特特点和在国家文化事业发展统领性地位。可以说，文化政策转化为文化法律的正当性研究，是党在进行文化宏观管理过程中如何实行依法执政和提高执政能力这一命题的重要内容之一。
综上所述，文化政策和文化法律有很多共同性和一致性的特征，尤其表现在它们都充分体现出了国家意志，但它们并不是两个简单的、重叠的概念。前者指向党推进我国社会主义核心价值体系建设，确立社会主流文化价值观，推动文化大发展、大繁荣的具体方式，是人民主权和共产党执政行为在文化领域的重要体现；后者则指向政府要依法行政，明确了政府在管理社会公共文化事务，构建国家公共文化服务体系，保障人民基本文化权益，促进文化产业发展和文化科技创新等方面的具体制度安排。正确理解二者之间的关系，有助于理顺和协调党、政部门对文化宏观管理的不同职能，这在当前的文化体制改革过程中，具有相当的现实意义。
注释：
[3] 《论我国社会调整系统中的政策与法》：范愉著，原载《中国人民大学学报》，2006年4月
关键词：兼并,收购,并购,合并
近年来, 随着国有企业改革的深化和市场机制的进一步确立, 公司之间兼并、收购、合并步伐加快。无论是经济类还是法律类的学术著作, 这些术语都频频出现。但是对于这些词语间的共性、区别和关系, 则很少有著作专门论及, 从而在一定程度上造成了人们对这些术语的模糊认识以至滥用, 澄清上述概念是非常必要的。
一、兼并的法律含义辨析
兼并 (merge) , 含有吞并、吸收、合并之意。美国《大不列颠百科全书》对兼并的解释是:“指两家或更多的独立企业, 公司合并组成一家企业, 通常是由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”即兼并也是一种合并, 但并非是平等的新设合并, 而是一种吸收合并。通常融合或相互吸收一方的价值或重要性上要弱于另一方, 融合或相互吸收后, 较不重要的一方不再独立存在。例如密苏里公司 (missouri corporation) 并入密西西比公司 (mississippi corporation) , 密苏里公司的股票证书被交出并转换成为密西西比公司的股票证书, 密苏里投票证书被打上孔封存在库房里, 密苏里公司不复存在。兼并一词在我国是企业法中的一个概念, 主要是指“全民所有制企业之间兼并”, 公司法中并没有“兼并”这个概念, 所以“公司兼并”并没有法律依据, 但是在实践及一些理论探讨中, 都承认了“公司兼并”这一提法。国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局在1989年2月19日联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》第一条称“本办法所称兼并, 是指一个企业购买其他企业的产权, 使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并, 不属本法规范。”该办法又规定了“企业兼并”的四种形式, 即承债式、购买式、吸收股份式和控股权式。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定:“本办法所称‘兼并’, 是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权, 使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为”。立法上指出了实施兼并的方式即一个企业通过有偿购买另一个企业的产权, 后果体现为被兼并企业“丧失法人资格”或者“改变法人实体”。所谓“改变法人实体”应该是被兼并企业法人资格不丧失, 而控制权发生变化或投资主体改变或资产被其它企业购买。但实践中兼并的法律后果均体现为被兼并企业的法人资格丧失。根据国外及我国的相关法规和学术著作也可以看出, 所谓的“企业兼并”, 是指在企业间吸收合并, 即在竞争中优势企业以有偿给付而取得劣势企业全部的资产占有、使用、收益和处分的权利。在这种兼并过程中, 存续企业不仅保持原来的企业名称, 而且有权获得其他被吸收企业的财产和债权, 同时承担债务, 被兼并企业从此就不复存在。这就是说被兼并企业的法人资格的取消, 企业产权的转让, 可以认为是企业兼并的基本特征。可见, 上述两个规定只是为了适应企业产权交易, 体制转轨、产权结构调整的需要而从实用的角度出台的, 并无完整和严谨的立法含义。通过以上对兼并特征的分析不难看出, 兼并实际上就是公司法上的吸收合并。相比较而言, 《公司法》中关于公司合并的含义的规定更具有立法意义。为了追求法律概念和体系的严谨, 笔者建议在我国的立法文件中应取消“兼并”一词而代之以“吸收合并”, 在一些正式场合应尽量避免“兼并”一词的滥用。
二、收购的法律含义辨析
从法律上说, 收购是指通过要约或者协议的方式, 购买某一公司股份或者控制权的行为。我国《证券法》对“上市公司收购”所下的定义是:指投资者公开购买股份有限公司依法上市的股份, 以达到对该公司控股或兼并的目的。这里所说的收购即指股权收购。股权收购 (acquisitions, stock acquisitions) 是指收购者以现金、股票或其他有价证券为对价, 向目标公司的股东购买股份, 获取目标公司全部或部分股份, 进而取得对目标公司的控制权。在股权收购中, 交易的主体是收购公司与目标公司股东, 交易的对象是目标公司股权, 收购方最终取得的是对目标公司的控制权。股权收购对目标公司的效力体现为, 目标公司成为收购方的子公司, 但仍作为独立的法人主体存在。在收购目标公司多数股权时, 目标公司成为收购方的控股公司子公司;在收购目标公司全部股权时, 目标公司成为收购方的全资子公司。在这两种情况下, 目标公司都不丧失法律人格。
收购还有一种形式是资产收购。资产收购 (asset acquisitions, sale of assets) , 是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价, 收购卖方公司全部或实质全部的资产而接管卖方公司的营业。在资产收购中, 交易的对象是卖方公司的全部或实质全部的资产, 交易的直接结果是卖方公司往往因出售资产而停止经营、进行清算并最终丧失主体资格。在资产收购中, 购买方可以是法人企业, 也可以是自然人企业, 法律对其通常没有限制。资产收购的客体是卖方公司的资产, 而不是卖方公司本身或卖方公司的股份。资产收购后, 购买方公司可取得收购合同中规定的各种资产所有权, 可以用这些资产继续原营业, 但购买方不承担被收购公司的债务。 (双方约定购买方承担的特定债务除外)
我国立法文件中正式出现收购是在1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中, 该“条例”专设第四章规定“上市公司的收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义, 只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股;超过的部分, 由公司在征得证监会同意后, 按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”深圳市政府发布的地方性法规《深圳市上市公司监管暂行办法》第47条, 对收购和合并联合下了定义, “收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购, 拥有一家上市公司 (或公众公司) 的股份, 而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该办法第49条规定“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计达到25%以上的行为属于收购与合并”, 该办法第50条又规定“收购包括部分收购和全面收购两种”。该办法将“收购与合并”合在一起使用, 混淆了“收购”与“合并”。但从以上规定中, 至少可以看出“收购”在证券市场上就是指在股票市场上通过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权, 它并不一定导致目标公司的法律人格丧失。
三、兼并与收购的比较
从结果上说, 有时收购是兼并的一种方式, 当收购方进行全部收购, 引起被收购企业消灭, 其资产和债务均归收购方拥有和承担时, 就导致兼并的结果。通过收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤消的就是兼并意义上的收购。收购是兼并的一个途径, 可能导致兼并, 但也可能不导致兼并。我国《证券法 (草案) 》规定, 收购公司股份并将该公司撤销的, 为公司兼并。
但是, 兼并和收购, 毕竟是不同的法律概念, 二者的主要区别在于:1.兼并的基本特征是合并或吸收其他企业的资产, 从而实现企业财产权的转移和变更。在兼并过程中一方因吸纳另一企业全部资产而获得被兼并企业的全部财产所有权, 被兼并企业则法人资格消灭。而收购的基本特点是收购方取得目标企业 (被收购方) 的控制权, 被收购企业可以继续作为一个独立的企业法人存在。2.兼并的当事人是两个或两个以上的企业, 是两个以上企业合作的结果。收购则是一个企业或个人与另一个企业的股东之间的交易。3.除因收购引起兼并的结果外, 兼并一般是双方企业平等协商、自愿合作的结果, 而收购有时表现为被收购公司的股东愿意出让股份进行合作, 有时则表现为被收购方不愿意被收购, 收购方从公开流通的市场上收购股份, 双方形成一种强迫与防御, 收购与反收购的关系。
相比而言, 收购更常用些, 因为没有随后的兼并发生。如密西西比公司收购了密苏里公司占绝对数量的股票, 尽管密西西比公司的目的是为了兼并密苏里公司, 但它决定让密苏里公司永远保持和密西西比公司分立, 成为密西西比公司的分公司;或者是密西西比公司用现金或本公司的股票收购了密苏里公司所有或大部分资产, 让密苏里公司成为没有实际经营的壳公司, 其股东也没有发生变化, 但他拥有一项主要资产, 密西西比公司的股份。
四、并购的法律含义辨析
并购 (merger and acquisition, M&A) 包括企业兼并与收购两个概念。20世纪80年代以来, 随着世界范围内公司接管与重组浪潮的不断涌现, 并购的方式与范围极大地扩展, 在现实生活中, 把两个以上的企业因股权结构、资产债务、控制权等变动而进行的各种企业重组活动统称为企业并购。收购强调的是行为, 而兼并强调的是结果, 此外收购这一行为可能导致兼并的结果。把这两个词放到一起, 纯粹是经济学意义上的, 都包含着若干经济力量组合, 凝聚到一起的含义。在我国当前的资产经营和重组中, 经常出现“并购”这个时髦用语, 尤其是在证券投资中, 更是“并购”成风。但是, 纵观各种关于企业“并购”的学术著作, 都并没有给也很难给“并购”下一个准确的定义。所以, 笔者建议应取消并购一词, 起码不能把它作为一个专门的法律术语来使用。兼并就是兼并, 收购就是收购, 实践中“并购”最多作为一个动词来形容企业的收购合并过程用于一些非正式场合, 不能仅仅为了词语表达上的流畅和习惯而予以乱用。
五、合并的法律含义辨析
公司合并是指两个 (以上) 公司通过订立合并合同, 依法定程序, 归并成为一个公司的法律行为。一般来讲, 各国公司法及其相关法规对有关公司合并的行为都作出了相应的规定, 我国正式法律中首先出现公司合并, 是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国公司法》。在该部法律中, 专设“公司合并、分立”一章, 并规定:“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”
1.吸收合并。
又称为存续合并, 它是指一公司吸收其他的公司, 被吸收的公司解散, 吸收公司存续。德国股份公司法第399条第 (1) 项规定, 吸收合并为“将一个或数个公司的全部资产转让给另一公司, 其代价为取得后者公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第3条规定:“本指令所称吸收合并是指一个以上被合并公司不经清算而解散, 其资产和负债转移给合并 (存续) 公司, 合并 (存续) 公司配发新股给予被合并公司的股东。”美国公司立法中, 将吸收合并称为merge, 或statutary merge。当一公司并入另一公司而不再存续时, 吸收合并出现, 存续公司获得被并公司的全部权力、权利、义务和责任。吸收合并最主要的特点是其完全吸收性, 即存续公司完全吸收了合并中解散的公司。
2.新设合并。
又称为创设合并 (consonsolidation, statutory consolidation) , 它是指两个公司合并为一个公司, 合并各方解散, 组成为一个新的公司。法国股份公司法第339条第 (1) 项规定:新设合并即“成立新的股份公司, 合并各公司均将其全部资产整体转让给该新公司, 从而获得新公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第4条规定:“本指令所称新设合并是指数个公司免经清算而解散, 其资产及负债转移给新公司, 并配发新股给合并各方公司的股东。”而根据国际会计准则委员会正式发布的《国际会计准则1991/1992》第22号对企业合并一词有专门的定义:“企业合并, 是指一个企业获得对另一个或另几个企业控制权的结果, 或指两个或若干企业实行股权联合的结果。”新设合并有两个特点:第一, 合并各方全部解散。第二, 新公司产生并概括继承合并中解散的各公司的全部资产、全部权利义务。
公司合并在现实生活中虽然形式多样, 但其特点是明显的:
(1) 公司合并是公司之间的行为, 合并的主体是公司。公司合并是两个以上公司通过订立合同而归并为一个公司的行为。合并的主体、当事人是公司, 而非股东个人。这一特征使公司合并与股权收购区别开来。
(2) 公司合并必须履行法定程序, 遵守法定要求。正因为如此, 公司合并在美国等国的公司法中被称为法定合并 (statutory merge) , 各国公司法几乎无例外地规定了公司合并的程序。只有履行了这些程序、遵守了法定要求, 才能产生公司合并的效果。
(3) 公司合并发生合并一方 (或各方) 解散, 其财产、债务转移的法律后果。
六、合并与收购的比较
合并与收购既有相同之处, 也有本质的区别。两者的共同之处在于, 在一个公司的控制下, 将两个 (以上) 公司的业务结合在一起。收购也往往被用作合并的手段, 产生合并的后果。收购方在取得被收购方的大部分股份 (特别是全部股份) 或大部分资产后 (特别是全部资产) , 可以决定将被收购公司撤销。我国证券法第92条规定:“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的, 属于公司合并, 被撤销公司的原有股票, 由收购人依法更换。”根据各主要国家法律, 通过收购成为被购公司的母公司, 然后再撤销该子公司, 可以省掉直接合并的法定程序, 而取得合并的法律后果。
但是, 合并与收购作为两个不同的法律概念, 也有本质的区别。
1.主体不同。
公司合并是公司间的行为, 主体是参加合并的各公司。公司合并要由参加合并的各公司 (通过其机关) 作出决议, 要由合并各方公司签订合并协议。股权收购是收购公司与目标公司股东之间的交易行为, 主体是收购公司与目标公司股东。资产收购的主体通常也是公司而不是股东。
2.效力不同。
公司合并的效力是公司实体发生变化, 被并公司解散, 丧失法律人格。吸收合并中, 被吸收的公司解散, 丧失法律人格, 并入存续公司。新设合并中, 合并各方解散, 丧失法律人格, 新设公司取代合并各公司。股权收购的效力是目标公司控股股东发生变化, 目标公司本身不发生变化, 依然存续。在控股收购中, 收购方成为目标公司的控股股东, 目标公司作为收购方的控股子公司而存在。在整体收购中, 收购方成为目标公司惟一股东, 目标公司作为收购方的全资子公司而存在。资产收购本身并不直接产生出售公司本身解散的效力。一般讲, 资产出售后, 出售公司作为法律主体存在, 但却同出售前不同, 它可以作为控股公司存在并保留其从购买公司处获得的作为资产对价的股票或其有价证券;可以 (在非全部资产出售时) 缩小范围, 继续经营。实践中, 资产出售公司往往因资产出售而停止经营, 进行清算并最终导致其法人地位的结束。
3.权利义务承担不同。
公司合并中解散公司的权利义务 (含债权债务) 由合并后存续公司或新设公司承担。公司收购中, 目标公司本身并未变化, 并未丧失法律人格, 其权利义务由目标公司自身承担。
4.性质不同。
公司合并必须由双方达成合并协议, 是双方平等协商、自愿合作的结果。合并公司与被合并公司处于“友好”关系中。而收购中的股权收购有可能表现为恶意收购, 当被收购公司管理层拒绝、阻碍收购时, 收购就呈“敌意”收购性质。
5.股东地位不同。
公司合并时, 作为从解散公司继承财产之对价的存续公司或新设公司的股份, 被直接分配给解散公司的股东, 解散公司的股东原则上当然被存续公司或新设公司所收容, 成为其股东。公司收购中, 被收购公司的股东不被当然地收容, 他们的身份一般不会发生变化。
6.解散与清算不同。
公司合并发生公司实体变化, 导致合并一方或双方公司的解散, 这种解散是公司合并固有的法律效力。由于合并时财产及股东被存续公司或新设公司继承、收容、解散公司可以不经过清算手续即时消灭。而在公司收购中, 即使收购了公司的全部股份或全部资产, 也不发生转让公司当然解散的法律效力。如需解散, 则由转让公司作出解散决议, 履行清算手续。
参考文献
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所谓“红筹架构”，就是中国企业为了实现境外上市的目的，在境外设立一个或数个壳公司，通过股权或协议控制方式使境内公司成为境外上市公司的子公司或者被完全控制的境内利益关联企业，即可变权益实体（VIE:Variable Interest Entity），从而使境内外公司合并财务报表，在符合境外证券交易规则的情况下实现境外上市的目的，这些境外的壳公司也被称之为“特殊目的公司”（S PV：Special Purpos Vehicle）。
去红筹与搭建红筹架构相反，就是拆除红筹架构，回归境内上市。自2009年年底以来，已有近30家已经搭建红筹架构准备境外上市的企业在上市前，由于种种原因放弃了境外上市计划，选择并登陆了境内证券交易所。但自2006年以来，尚无一家已经在境外上市的中国概念股成功完成去红筹进而在实现境内上市的案例。但不少中国概念股已经或正在进行私有化，准备回境内上市。因此，研究中国概念股去红筹对相关公司和中介机构具有重要的现实指导意义。
私有化中多涉及对赌协议
所谓“私有化”，即拟退市公司公开收购已发行股票，变公众公司为私有公司。私有化是境外已公开发行股票上市公司拟退市的第一步。
由于私有化需要巨额资金作为回购款项，所以大部分企业选择与私募基金、投行等境外投资者合作，如于2011年5月20日宣布私有化并于2011年11月4日完成私有化的中消安与贝恩资本（Bain Capital）旗下子公司A mber Parent Limited 和 mber Mergerco合作。2011年10月15日公开宣布私有化的盛大网络与 J.P.Morgan Securities ( Asia Pacific ) Limited合作，收购流通在外的股票。
“天下没有免费的午餐”。境外投资者协助中国概念股私有化的目的，是为了取得更多的回报。尤其是退市企业选择在其他交易所重新上市，这时境外投资者会考虑如何保证超额回报和安全退出的问题，会与退市公司签订一系列协议（包括但不限于对赌协议），会对退市公司未来的盈利水平和上市时间做出明文约定。
对于拟上市企业，中国证券监督管理委员会（简称中国证监会）对于对赌协议绝对禁止。因此，对于签订对赌协议的拟上市公司而言，应当在递交上市资料时解除对赌协议，并对曾签订和已解除对赌协议的行为予以披露。
实践中很多企业否认自己与境外投资者签订对赌协议，对于该信息在上报材料中根本不予提及相关信息，这一类行为若被发现，则存在着遭受处罚的法律风险。根据《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）将受到罚款及警告等处罚；根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（下称《首发办法》），中国证监会有可能终止审核并在3 6个月内不受理发行人股票发行申请。所以，递交上市资料不等于上市成功，境外投资者的利益面临着监管风险。
此外，也不是所有的中国概念股都适合去红筹回境内上市，在境内上市要受到产业政策限制。因此中国概念股选择去红筹之前，一定要对企业所处行业是否适合回境内上市有明确判断。
搭建和拆除红筹架构的步骤
1 .搭建和拆除红筹架构
中国企业目前境外上市主要采取以下两种方式：直接股权并购和V I E模式。两者的共同点都是境内公司的实际控制人在境外直接设立或者购买境外公司，然后控制境内公司，在符合境外上市地公认会计准则的前提下，实现境内外公司合并财务报表，达到境内企业在境外上市的目的。
不同之处在于，股权并购直接通过境外公司或境外公司在境内设立的外商独资企业（WOFE：Whol ned Foreign Enterprise）收购境内公司的股权或资产，境内公司成为境外公司的子公司，企业性质变更为外商独资企业；V I E模式是通过境外公司在境内设立外商独资企业，外商独资企业与境内公司及其股东签订一系列协议，实现外商独资企业对境内公司的资产及管理上的控制，境内公司成为境外公司的关联公司，但境内公司的性质仍然是内资公司。
图1为通常情况下的架构图，境外公司便是前述的特殊目的公司，特殊目的公司选择开曼群岛（Cayman Islands）和英属维尔京群岛（BVI：British Virgin Islands）设立，主要是出于这两个地方的经济和贸易环境稳定，有许多便利和税务优惠。图1中的投资人通常是私募投资人，包括境外的一些投资银行或私募基金等。选择中国香港的公司做中介公司也是基于香港与大陆直接的密切联系，尤其是在税收方面享有一定优惠。
2 .境内上市最好注销特殊目的公司
根据图2可以看出，拆除红筹架构的原则就是将拟上市公司股权直接转回境内。在完成私有化后，公众股股东作为投资者退出境外上市公司。根据拟红筹企业在境内上市的成功经验来看，对于境外特殊目的公司，最好是全部注销，并由当地律师出具证明文件，证明不存在逃税或其他违法犯罪行为。对于私募投资人，可在境外公司注销前，将其所占有的境外公司权益转移到境内实体公司，成为境内实体公司的股东。
具体而言，私募投资人会与境内实体公司及其股东或实际控制人签署一系列协议，一方面保证私募投资人成为未来拟上市公司的股东，另一方面也可能继续出资，为完成私有化注入大量资金，其对价便是获得更多股权，也可能签署前述的对赌协议。
采取股权控制和协议控制实现境外上市的境内实体公司，在根据现行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）、《证券法》、《首发办法》以及相关法律法规，准备境内上市时，中国证监会会关注在报告期（自递交上市材料之日起前3年）中，实际控制人是否发生变化，境外已经注销的公司作为实际控制人或控股股东曾经的关联公司，是否有过实际运营，如果有，是否存在违法行为、受到过处罚并与境内实体公司存在同业竞争关系。有关上述问题的表述将体现在上市提交的相关法律文件及中国证监会的反馈意见中。
3 .上市主体选择所要考虑的一系列法规
通过图2可知，股权并购方式和协议控制方式的企业在境内上市主体的选择上不同。
对于前者，在去红筹过程中，通常会保留香港公司，以保证境内实体公司的外资性质，从资产和业务来看，外商独资企业其实就是境内实体公司，成为上市主体并不要求企业性质变化，可以继续享有外商独资企业的税收优惠，并有利于保证业绩的连续计算。从理论上讲，满足《公司法》、《证券法》、《首发办法》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（2001年11月发布）等相关法律法规时，在完成去红筹后，经过改制为股份有限公司后便可以向中国证监会递交申请材料。但外商独资企业在境内上市还应报商务部审批。
对于后者，去红筹过程中相对简单，因为境外特殊目的公司、外商独资企业注销，VIE协议解除，境内实体公司还原为境内公司，在境内上市不需要向商务部报批。但却涉及到未来证监会在上市意见反馈中，对VIE协议的合法性、《外国投资者并购境内企业的规定》的规避问题。
2006年8月8日，商务部、证监会、国资委、税务总局、工商行政管理总局和外汇管理局六家监管机构，联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（即10号令，下称《并购规定》），其主要内容是规制有关外国投资者并购境内企业的行为。2009年6月22日，商务部对该法规进行了修订。根据《并购规定》，通过境外公司并购境内公司股权实现境内企业境外上市的行为必须经过商务部和证监会的审批。
《并购规定》出台后即遭遇尴尬，自颁布5年来，商务部和证监会未根据该规定审批通过一家企业。同时，监管部门对采取V I E模式实现境外上市的既成事实则采取了漠视的态度。支付宝事件（阿里巴巴集团管理层于2011年3月31日终止了协议控制，结果切断了境外股东软银和雅虎对支付宝的实际控制权）发生后，境内有关VIE协议合法性的争议由幕后转到了台前。一般认为，取V I E模式本身就有规避法规之嫌。
4 .业绩连续计算涉及的政策未知因素
根据《首发办法》，拟上市企业应依法运行完整的3个会计年度。
理论上，由于红筹架构搭建过程中，企业已经通过协议控制的方式实现了境外上市，境内实体公司的财务数据与境外特殊目的公司合并，境内实体公司的利润已经转移至境外特殊目的公司，境内经营实体一般不保留或仅保留很少的利润，因此境内经营实体的利润情况难以满足上市条件。但实务中，境内实体公司通常还在境内依法纳税，按照税法上“实质重于形式”的惯例而言，境内实体公司既然根据其总的利润（可满足上市条件）依法纳税，虽然形式上其利润通过协议控制被转移，但实质上也可视为利润没有转移到境外。对于该种情况应当如何认定，至今没有案例可以借鉴。在此仍建议选择原有的境内实体公司作为上市主体。
若因境内实体公司依然在境内合法运营并依法纳税，从而允许业绩连续计算，那么一旦完成去红筹过程，加上已满足境内上市条件，则没必要再额外运行3个会计年度，而是改制为股份公司后，便可直接申请上市。但麻烦在于至今没有相关的成功案例。而对于过去3个年度境外监管机构公示的经审计财务数据，是否可以作为企业境内上市申请所需的3年财务数据，中国相关主管部门也没有出台规定，所以该做法能否为证监会接受，尚不确定。
税收法律风险
1 .境外特殊目的公司纳税问题
根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（下称82号文），通常情况下，实际管理机构在中国境内的企业，注册地在境外的公司仍应当认定为中国居民企业，应当缴纳25%的企业所得税。
境外上市过程中，大部分的特殊目的公司都只是壳公司，境内公司是实体运营公司，而且境外上市公司的实际控制人通常为境内居民或者在境内有经济利益关系，因此从理论上特殊目的公司大部分应认定为居民企业。如果认定境外特殊目的公司为非居民企业，其在拆红筹的过程中被注销，因此在境内上市申请过程中应做好这些特殊目的公司历史上如何纳税的解释。境外特殊目的公司如何纳税，除了受到82号文以及相关法律规制外，实务中很大程度上取决于税务主管部门的判定。
如果判断为中国居民企业，基于境外特殊目的公司没有实际运营，没有产生收益，所以对境外特殊目的公司征税的前提并不存在。最好是让境外特殊目的公司所在地会计师事务所和律师事务所出具证明文件，证明该公司除控股境内外商独资企业外没有实际运营，并且已经注销，在存续期间没有违法行为。
证监会在审核红筹构架回归公司上市申请时，通常不仅要进行合规性审查，也对红筹架构清理过程中股权转让合理性以及股权转让定价、付款问题给予重点关注。
红筹架构清理过程中，股权转让定价是否合理通常应综合考虑公司股权转让的目的、公司净资产情况、转让双方关系、公司上市后预期收益等因素予以判断。股权转让过程中股权转让价款通常应支付完毕，并且资金应来源于股权受让方自有资金。
对于中国居民企业股权在境外转让，尽管转让股权发生在境外，但实际上仍可能被税务主管机关认定为中国居民企业之间股权的转让。
如果被税务机关认定为非居民企业，即使没有进行实际运营，在境外发生的股权转让行为仍将受到698号文的规制。
2 .通过设立特殊目的公司逃税的法律风险——698号文
在搭建红筹架构过程中，往往会涉及到特殊目的公司在境外的股权转让问题。比如香港公司与英属维尔京群岛或开曼群岛设立的拟上市公司通过境外换股，香港公司的子公司——境内外商独资企业——便成了拟上市公司的子公司，换言之，香港公司将境内公司的股权通过境外换股的方式转让给了拟上市公司。
香港公司、拟上市公司如果被认定为非居民企业，这种非居民企业之间转让境内企业股权的行为受到《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（下称698号文）的规制。698号文的目的是防范外国投资者通过转让特殊目的公司来间接转让中国境内公司股权，从而逃避中国税收。
尽管698号文的执行力和约束力有限。但证监会通常会对发行人及其关联公司（境外特殊目的公司）是否存在通过设立特殊目的公司逃税的行为予以关注并要求做出解释。建议企业在拆除红筹架构过程中与当地税务主管部门进行沟通，对股权转让价的确定予以解释和说明，以免出现后续被税务部门按照独立交易原则调整计税基础，被要求补税，进而影响上市。
3 .代扣代缴企业所得税问题
对于中国概念股，如果向非居民企业股东派发股息的话，还需承担为非居民企业的股东代扣代缴企业所得税的义务。根据《国家税务总局关于非居民企业取得B股等股票股息征收企业所得税问题的批复》规定，在中国境内外公开发行、上市股票（A股、B股和境外股）的中国居民企业，在向非居民企业股东派发2008年及以后年度股息时，应统一按10%的税率代扣代缴企业所得税。非居民企业股东需要享受税收协定待遇的，依照税收协定执行的有关规定办理。如果中国居民企业在境外上市后还承担着一定的代扣代缴义务。
4 .个人所得税问题
在中国企业境外上市过程中，境内公司的实际控制人和股东通常为境内自然人，并有住所，如有法定事项的所得时，应依法缴纳个人所得税。
在境内公司境外上市重组过程中，会涉及一系列的股权转让，根据《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》，股权转让所得属于财产转让所得，应缴纳税率为20%的个人所得税。税务机关通常会从严进行股权转让所得计税依据的评估和审核，判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况。对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。因此，境内公司的股东及实际控制人面临着巨额的个人所得税的风险。
外汇法律风险
1 .逃汇法律风险——75号文
为了加强对境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资所涉及的外汇管理进行规制，国家外汇管理局于2005年10月21日发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称75号文）。
国家外汇管理局为进一步明确7 5号文的管理原则和适用中的相关问题，简化操作流程，于2011年5月2 0日发布了《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（下称19号令）。根据75号文以及19号令，境内居民或企业法人通过设立特殊目的公司进行境外融资并返程投资应当到当地省级外汇管理部门办理登记，公司变更也要登记。实践中，在美国上市，没有办理个人外汇登记并不构成上市实质性障碍，只要充分披露便可以。
但作为去红筹的企业而言，没有办理外汇登记将涉及一系列的法律问题。75号文对“境内居民自然人”的定义是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。可见该定义主要是规制中国居民。不少企业当初为了上市，不惜将实际控制人改变国籍，或者找外国人代持，至于75号文所提到的在境内利益关系，在实务中，如何判断外国人在中国境内是否有经济利益也很难操作。而回境内上市，需要解释清楚，是否依据外汇规定办理了外汇登记，并且没有违反相应的外汇规定。
境外上市后通常会经过几轮融资，但巨额境外融资款项流入境内，如果没有办理外汇登记，就会带来外汇监管的风险。由于境外对涉及跨境融资行为的募集资金监管不那么严苛，其募集资金的用途很难掌控。若以境内的外汇监管尺度来衡量，这便涉及到严重的逃汇问题，根据《中华人民共和国外汇管理条例》将受到罚款或警告，情节严重的，有可能被追究刑事责任。
在香港上市上是必须办理外汇登记的，即使如此，原来在香港上市的中国概念股去红筹申请境内上市过程中仍存在着一系列法律约束。根据7 5号文，境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。但在实践中，已经办理外汇登记的企业或其股东是否已经按照外汇管理局的规定办理了相应的变更登记，很难确定，风险由是而生。
2 .外汇使用风险——142号文
根据《外汇管理条例》等相关法律法规的规定，境外上市的融资款应打入外商独资企业到资本金帐户里。但根据《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（下称142号文），外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。对于股权并购实现境外上市的企业而言，境外上市募集资金如果顺利打到资本金帐户，其使用用途就受到了142号文的限制。
对于企业而言，并购扩张通常是其发展战略之一，部分企业因此违反142号文使用了募集资金，并购其他企业，因此存在被外管局处罚的法律风险。
通过协议控制方式上市的企业，由于外商独资企业通常是壳公司，外商独资企业与境内实体公司签订协议，使境内实体公司的利润得以顺利转移至外商独资企业，但当境外上市融资款项到达外商独资企业，如何转移到实体公司却同样面临着法律障碍，属于灰色地带，因为根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷，但实务中，企业之间的借贷行为时有发生。
由于企业作为出借方与个人之间发生的借贷行为属于民间借贷，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，只要借贷双方当事人意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，该借贷行为一般应认定为有效。因此通常情况下由外商独资企业借钱给境内实体公司的股东，再由股东将钱借给企业的情况时有发生。甚至在签署的控制协议中，直接设计一个借款协议，由外商独资企业直接将资金借给实体公司的股东，并直接约定款项用途用于境内实体公司的增资或者经营发展。这种做法是否会被认定为违法行为，尚不确定。
结论
可见，中国概念股即使顺利完成了去红筹，要实现境内上市仍存在着诸多法律风险，包括股权、税收、外汇、出资等。同时，对于中国政府主管部门而言，从上述分析中可以看出，其制定了严苛的各项制度，尤其是税收和外汇的严格规制使中国概念股回归境内上市难度很大。如果要推动优质中国概念股顺利回归境内上市，必须由各主管部门对已有的法规做出相应修订或推出新的规定。
2 0 1 1年以来，上海市政府和中国证监会一再表态将在上海证券交易所推出国际板，尽管各项信息表明，国际板主要针对大型的国际知名企业，但对于准备回境内上市的中国概念股而言，在制度上是一个契机。中国有关主管部门若有意于此，则有必要对有关规定予以修正，为中国概念股顺利回归境内铺平道路。
