基金质押法律风险

基金质押法律风险（推荐7篇）

基金质押法律风险 篇1

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基金股票质押融资的法律规制

随着股权分置改革的不断推进，全流通的预期给证券市场造成了很大的扩容压力。而目前市场资金来源有限，平准基金也暂时无望入市。在这种情况下，为了推动证券市场稳定发展，保证股权分置改革的顺利推进，证监会已经会同国务院有关部门拟定了一系列的利好政策，其中在壮大机构投资者和进一步发展证券投资基金方面，将“允许基金公司用股票质押融资”。因为，根据我国目前的法律，基金管理公司自有资金可以投资于银行存款、国债和证券投资基金，但不可以投资于股票。所以，所谓“允许基金公司用股票质押融资”，并不是指基金公司以自己持有的股票作为质押向其他金融机构融资的行为，而是指基金股票质押融资的行为，即基金对外融资，并以基金财产中的股票资产进行质押的行为。

股票质押融资在我国属于金融创新业务。这方面的法律规则在我国仍处于空白状态。监管部门若想推行此项制度，必须从无到有，建立相关的法律规则。本文即将从法律制度的层面对基金融资制度进行初步的构建，指出基金股票质押融资须坚持的一些基本的法律规则。

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一、限制基金过度的长期融资

1、基金长期融资的两面性

基金股票质押融资可区分为长期融资和短期融资，两者应适用不同的法律规则。基金的长期融资和信用交易、衍生金融工具交易等构成了基金资产的杠杆运用。明确基金资产杠杆运用的性质，对基金长期融资具有指导意义。理论上一致认为，基金资产的杠杆运用具有两面性：一方面，适度的杠杆运用对于基金资产和投资者来说可以增加投资资金，调整资产结构，从而起到保值增值的效果;另一方面，过度的杠杆运用也会在很大程度上放大基金的风险，从而背离基金投资固有的分散风险、稳健经营的优势，如果股市长期低迷或者基金的投资策略出现失误，那可能会给基金带来更大的损失。尤有甚者，资本结构过度的杠杆利用，可能也会导致控制公司资金者，采取极度投机之投资政策，盖在此极高度之杠杆利用之资本结构下，这些人可能在认为投机之投资策略一旦成功，则获利可观，若不幸失败，而自己所投入亦不多的考虑下，铤而走险。以上对基金资产杠杆运用的分析，完全适用于基金的长期融资。

有鉴于此，各国对基金长期融资的规制，采取了兴利除弊的方式。一方面允许基金在合理范围内的长期融资，另一方面又限制基金获得过度的长期融资。例如，美国投资公司法第1节(b)(7)就规定，投资

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公司由于举债过多，或发行过量的优先股，导致其发行的普通股带有过高的投机性，才被认为是对国家公共利益和投资者利益造成不良影响的行为。而对投资公司在合法范围内的举债、适当范围内的发行优先股则明确承认其正当性和合法性。因此，本文阐述的限制基金的过度长期融资也同样包含两项内容。

2、允许基金在合理范围内的长期融资

允许基金在合理范围内的长期融资是许多国家的共同做法。按照美国投资公司法的规定，其封闭式公司，只要其发行债券后之“资产担保率”(asset coverage)不低于300%之范围内，则可发行债券;至于开放式公司，由于股东得随时要求以净资产回赎其持股，所以一般禁止发行债券或高级证券(senior securities)，但是，如果符合下列条件，即如果一家已注册的开放式公司获准从银行借款，在借款之后，资产担保率不得低于300%，并且如果资产担保率降到300%以下，这家公司将在此后的3天之内或在委员会规定的更长的时间内减少其借款数额，直到借款的资产担保率回升到300%时为止，开放式公司则被允许向银行借款。

我国香港地区《单位信托与互惠基金守则》也允许基金在必要的时候向银行借款。其第七章“核心规定”是关于非杠杆基金的规定：就非杠杆基金而言，资本市场基金的借款不得超过资产的10%，其他

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基金的借款不得超过资产的25%，就融券而言，由此所生的债务不得超过净资产的10%。国内有不少学者径直以上述规定作为香港基金融资比例的限制。事实上，这是个误解，是不了解香港区分杠杆基金和非杠杆基金立法模式的结果。《单位信托与互惠基金守则》除第七章对基金融资有规定外，第八章“杠杆基金”还规定，如果计划(基金)的借贷能力或其他形式的杠杆比率超过本守则第七章所批准的，计划可根据本章的规定，获认可为杠杆基金。也就是说，在香港获准认可的杠杆基金在融资比率和规模上可以突破上述规定的限制。另外，有的国家如日本，虽然原则上禁止基金的长期融资，但是，日本对基金资产投资于金融衍生产品的限制则相对宽松，这实际上达到了与允许基金长期融资相同的效果。

我国《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第34条规定，禁止动用银行信贷资金从事基金投资;禁止基金从事证券信用交易。这一规定在制度上封杀了基金资产杠杆运用的可能性，从长远来看，不能满足基金市场发展的需求。新颁行的《基金法》虽然没有明文允许基金融资，但也没有禁止。《基金法》第59条虽然规定，基金财产不得用于向他人贷款或者提供担保。但是该规定仅指基金财产不得用作第三人的债务担保，并不禁止基金为自己的债务提供担保。因此，该规定并不构成对基金融资的法律障碍。这样，《基金法》就为基金的长期融资和其他形式的杠杆运用创造了可能，监管部门就有可能在严格限制条件的情况下，另行颁布规定，允许基金资

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产的杠杆运用，包括基金资产向银行质押融资，基金资产的信用交易和基金资产投资于衍生金融产品。鉴于我国目前《证券法》明文禁止证券信用交易;我国的金融衍生产品也不发达，因此，启动基金股票质押融资，在一定程度上发挥基金资产的杠杆作用，有助于基金的资产结构调整，也有助于基金的保值增值。

3、限制基金过度的长期融资

对基金长期融资进行严格的限制，防止基金资产的过度投机，这也是各国的通例。同时，由于其他形式的杠杆运用，在效果上与基金的长期融资相同，各国对其他形式的杠杆运用也一并予以限制。以美国为例，除前文述及的对投资公司发行高级证券和银行贷款进行严格的限制外，限制资产过度杠杆运用之规定，也适用于下列种类之交易：“保证金交易”(margin)、买空交易(short sales)、选择权交易等标的上。日本法规定，基金一般不得融资，只有在下述特定情况下才允许办理：股东名义转换中的股票、转换公司债转换手续中的股票、分割手续中的股票等状况。香港《单位信托与互惠基金守则》第8章规定，杠杆基金，应视乎计划(基金)的性质，适用额外的准则(包括获批准的最高杠杆比率);申请人应就个别情况所适用的特定原则，征询监察委员会的意见。其他国家也都对基金资产发行债券、银行贷款、信用交易以及衍生金融产品交易等进行了比较严格的限制。各国对基金资产的杠杆运用进行严格限制，目的无他，惟防范风险耳。

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我国在实践中多次发生基金管理人为获取高额利润，大量运用银行信贷资金从事投机性交易的情况。例如在2001年12月6日，深高速事件中，多数基金就运用大量银行信贷资金申购深高速股票，由此引发了“基金巨额申购”事件，使基金资产暴露于巨大的风险之中。该事件发生后，中国证监会于2002年3月12日发布《关于证券投资基金参与股票发行申购有关问题的通知》，规定基金管理公司应当运用基金资产参与股票发行申购，且单只基金所申报的金额不得超过该基金的总资产。中国证监会的基本思路是正确的，即在于防止基金资产的过度杠杆利用，避免基金资产的过度投机。近来，中国证监会有意启动基金股票质押融资，也应该继续遵循限制基金资产过度杠杆运用的原则，对基金资产的融资比率进行严格的限制。笔者认为，参照其他国家的经验，结合我国基金市场的发展情况，将基金资产融资比率限制在基金资产总额的30%之内。这样，一方面可为我国证券市场提供一笔不少的资金，另一方面也不至于过分地放大基金业的风险，是一个比较合适的选择。

二、保障开放式基金短期融资的权利

1、我国开放式基金短期融资的争论

开放式基金在运作过程中，当出现巨额赎回，基金资产又难以立

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即变现或立即变现会给基金资产造成重大损失的时候，基金管理人就会对临时性资金产生一定的需求。这时候，国际上通行的做法由托管银行向基金提供短期信贷，属于所谓“过桥贷款”(bridge loan)性质。可见，开放式基金进行短期融资是正常的投资行为，也是各国的通例。我国《基金法(草案)》一审稿和二审稿第54条均规定：“根据开放式基金运营的需要，基金管理人可以按照中国人民银行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资。”但是，在审议过程中发生重大分歧，最后立法采取了搁置的办法，暂时不作规定。

为什么国际上的通例，在我国却发生如此大的争议?主要是受限于分业经营的大环境以及可能引发的风险。反对的观点认为，我国对证券业、银行业实行分业经营、分业监管。如果允许基金管理人为基金申请短期融资，将可能会导致银行资金违规入市，从而带来金融风险。另外，对于可能出现的赎回压力，基金管理公司作为专家理财的公司，理应有充分的财务准备和应对措施。如果基金连支付赎回的能力都没有了，说明经营情况已经非常糟糕，这时候通过银行融资来支撑，对银行来说风险非常大。所以，不应当允许为开放式基金申请短期融资。

而支持基金短期融资的观点则认为，当开放式基金遭遇赎回时，允许其申请短期融资可以弥补基金的短期头寸不足，解决基金管理人的燃眉之急，有利于证券市场的稳定。而且只要对融资的额度、期限、法律咨询s.yingle.com

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用途等作出严格限制，是可以避免银行资金进入证券市场的，也不会对银行资金造成过大的风险。如果是因为短期融资会给银行带来风险而禁止基金短期融资的话，那么禁止短期融资所造成的风险也许更大。

此次，中国证监会如果允许基金资产的杠杆运用，准许基金用股票质押来长期融资，那么按照举重明轻的原理，明确规定开放式基金的短期融资权利应该是必然的选择。而且按照基金业发展的规律来看，允许开放式基金短期融资也是势所必然。其理由除了上文所述外，至少可以再加上以下二点：一是，根据外国混业经营的现状，短期融资是开放式基金最起码的权利，我国现行金融立法虽然采分业模式，但是我国金融行业正在或已经由严格的分业经营时代发展到“交叉经营”时代，混业经营已是大势所趋。如果我们再固守传统的严格的金融分业模式，多少有点不合时宜，也会使得我国基金业立法丧失前瞻性。其二，虽然法律规定开放式基金须在基金资产中保持了一定比例的现金和政府债券，以应付持有人的赎回。但是如果不允许基金短期融资，则基金留存资金的比率就相对会较高，这不仅影响基金收益，而且还可能导致基金的运作和其投资目标违背，特别是对于指数基金来说，由于不能高比例投资成分股，会导致它追踪目标指数时出现较大偏差。但是如果允许基金的短期融资，基金的赎回压力就会相对减轻，这样就有利于基金实施自己的投资策略。

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中国资本市场正处在最艰难的时候，市场信心不足，人气不旺，实践中也已经发生过比较集中的申请赎回现象，因此由中国证监会和其他金融主管部门在这个时候明确开放式基金的短期融资权利是非常必要的，也是非常有现实意义的。

2、开放式基金短期融资制度的构建

开放式基金的短期融资不同于前述基金资产的长期融资。但是，短期融资也会导致基金业和银行业的风险，因此，对开放式基金的短期融资有必要进行特别的法律规制。美国《投资公司法》是这样规定的，“在第18节中，如果上述银行或其他人士提供的贷款只是临时性的且金额不超过发行人当时资产总值的5%，那么上述本票或其他债务票据也不包括在优先证券的范围之内。必须在60天之内偿还并且不能展期的贷款被推定为临时性贷款，这种推定可以用证据来反驳。” 借鉴美国法的规定，参考国家惯例，笔者以为，我国开放式基金短期融资法律制度应该从以下几个方面进行规定：第一，对融资的目的进行限定，明确规定短期融资的目的仅限于支付营运费用和应付赎回请求，基金不得单纯为投资而申请短期融资。第二，明确规定短期融资的比率，比如不得超过基金净值的5%或10%，总之具体比率的规定必须与短期融资的目的相符。第三，对短期融资的最长期限作出明确的规定，比如2个月或3个月。第四，基金的托管人须对短期融资使用的合法性进行监督，未经监督责任的，应该向证监会承担行

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政法律责任，造成投资者损失的，还需对基金持有人承担损害赔偿责任。

三、基金股票质押融资的决定权

1、长期融资的决定权

虽然，由于基金的治理结构上的原因，与公司股东相比，基金份额持有人更习惯于“用脚投票”。但是，基金份额持有人是基金财产的出资人和受益人，是基金的剩余索取权人，自然应该享有对基金运行中重要事项的决定权。其行使权利的机构是基金份额持有人大会。实际上，各国基金法一般都明确规定，基金持有人大会对基金运行中的重大事项享有决策权。在我国，无论是《基金法》、《证券投资基金运作管理办法》还是《基金合同》，均对基金份额持有人大会做了详细的规定，在发生对基金份额持有人权利义务产生重大影响的事项时，均需召开基金持有人大会。

基金长期融资具有两面性：一方面，基金的适度融资对于基金资产和投资者来说可以增加投资资金、调整资产结构，从而起到保值增值的效果;另一方面，过度融资也会在很大程度上放大基金的风险。所以，基金长期融资在很大程度上改变了基金的风险与收益特征，增加了投资者的风险，是投资者选择投资对象时的重要指标，因此属于

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对投资决策有重大影响的事项，属于基金份额持有人大会的决策事项。这一点上应该不会有大的争议。

但问题在于，《基金法》颁布实施前，管辖基金的是《暂行办法》。《暂行办法》第34条规定，禁止动用银行信贷资金从事基金投资;禁止将基金资产用于抵押、担保、或者贷款;禁止从事证券信用交易。而《暂行办法》有效实施阶段的基金合同(即当时的“基金契约”)在“基金投资”部分也采用了《暂行办法》中的上述规定。现在《暂行办法》废止了，但那个阶段的基金合同在“基金投资”部分中的限制性规定并没有随之变更。在此情形下，该类基金如要进行融资并以股票资产做质押，原则上必须召开基金份额持有人大会，修改基金合同中的相关条款。当然，大会就基金股票质押融资作出，只须获得参加大会的基金份额持有人所持表决权的50%以上通过即可。但是，由于《基金法》颁布实施前，基金合同中禁止融资的条款非常普遍，如果每只基金都必须召开持有人大会，运作成本会比较高，容易形成事实上的障碍。为克服这种障碍，在法律技术上可以采取“默示同意”的方式，即由基金管理人发布基金股票质押融资的公告，持有人如有异议的，须在一个合理的期限内(比如30天)提出，如果异议人数达到一定的比例(比如10%)，则必须通过召开持有人大会进行决议;否则的话，基金持有人的沉默，就视为默认。

2、短期融资的决定权

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基金短期融资的决定权，笔者认为应该赋予基金管理人，而不是基金持有人大会。因为，基金的短期融资权利，属于基金运作中的一般事务。在风云变幻的资本市场中，这对基金来说是非常必要的、也是非常有益的。而且只要监管部门对基金管理人进行适当的监管，基金的短期融资一般不会对基金持有人造成损害。所以基金的短期融资，无需惊扰基金持有人大会。而且，作为一种节省成本的法律技术，监管部门可以规定，《基金法》颁布之前基金合同中的“禁止资金拆借”条款自此失去法律效力。

四、信息披露原则

信息披露原则是各国证券法律制度的基石，也是各国基金法的共同原则。基金信息的公开披露，不仅可以提示投资者基金的投资风险，引导投资者作出正确的投资决策，而且也有助于缓解基金治理中的信息不对称，降低代理成本问题，同时也便于监管部门更好对基金管理人实施监管。因此，各国的基金治理结构或许有着很大不同，但在强调信息披露上则是共同的。各国都希望藉信息披露制度，提高信息的透明度，从而保护投资者利益。而且，实践也表明，规范的信息披露制度也是基金业发展壮大的必要条件。

为了保证信息披露的真实、准确、完整，我国证券监管部门编制

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了统一的《证券投资基金信息披露内容与格式准则》。但是，为了防止披露时遗漏重要内容，又特别规定，“凡对投资人作出投资决策有重大影响或有助于其作出决策的信息，无论本准则是否有规定，均应予以披露。” 基金融资，不论是长期融资还是短期融资，在很大程度上都改变基金的风险与收益特征，增加了投资者的风险，是投资者选择投资对象时的重要指标，因此属于对投资决策有重大影响的事项，应该予以披露。比较法上，美国投资公司法规定，“该公司对借款的政策;该公司是否会发行优先证券” 属于法定的应该登记的内容。我国如果允许基金股票质押融资，证监会应该规定基金管理人如果有融资计划的，必须在《招募说明书》、《基金合同》中明确基金预定的融资计划、融资比例、融资的时机以及融资后的资金使用方向等;同时，基金管理人还必须在《基金年度报告》 中披露基金实际的融资金额、所融资金的投资方向等。基金管理人未尽披露义务的，应该承担相应的法律责任，造成投资者损失的，还须承担民事损害赔偿责任。

本文从防范基金业风险的角度，对基金股票质押融资涉及的几个原则性问题进行了初步的探讨。但是，基金股票质押融资，既涉及基金业的风险，也涉及银行业的风险。因此，构建完善的基金股票质押融资法制，既要考虑基金业风险的防范，还要注重银行业风险的防范，此点不可不察。关于防范银行业风险的法律制度，《证券公司股票质

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押贷款管理办法》已经提供了比较成功的范例，在制定基金股票质押融资的法律规则时，可以借鉴，本文不再赘述。

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基金质押法律风险 篇2

所谓知识产权质押法律风险是指知识产权质押标的物在质押期间, 发生导致质押物的价值减少、消失、转移或者质押权利无法实现的法律事实。制约知识产权质押发展的法律风险主要体现在以下几个方面:

(一) 知识产权权利的归属风险。

根据《担保法》的规定, 知识产权质押不同于动产质押, 无需转移标的物的占有, 在知识产权行政主管部门进行登记即可。质权设定方式决定了质权人无法实际占有标的物, 只能通过拟制占有的方式主张质权人的权利。当设定质押的知识产权发生权利纠纷或者权属变动时, 质权人不能及时获取相关信息。此外, 知识产权中的专利权与商标权规定了撤销机制, 从而导致已经成立的知识产权可能因为利害相关人的宣告或者异议而被撤销, 这种权利归属的风险可能导致质权人无法有效实现主债权。

(二) 知识产权价值评估风险。

知识产权评估主要是对未来收益现金流的预测。但是, 知识产权资产的价值会受到专利技术因素、市场经济因素、法律因素等多方面影响, 专利技术因素又受到技术产业化效果、替代技术等多种不可测因素的影响而评估困难。知识产权这种价值不确定性较高, 增加了知识产权的评估难度。

(三) 知识产权变现风险。

有些知识产权除了对提供担保的企业外, 对于其他企业甚至竞争者而言都不一定适用。这类知识产权虽然有很好的价值, 但是市场流通性比较差, 变现比较难。将来一旦融资者要实行其担保的权利, 拍卖担保物时, 质押的知识产权可能因为缺乏交易市场而一文不值。与不动产抵押相比, 知识产权质押物的流动性相对较差, 并受到产权交易活跃度的限制, 其拍卖、诉讼及执行的交易成本较高。知识产权流转的高成本与低效率阻碍了知识产权质押融资业务的进一步发展, 质权人面临贷款可能无法收回或者收回成本大于收益的风险。

二、知识产权法律风险产生的原因

(一) 知识产权质押登记公示制度的不健全。

我国相继出台了一系列的知识产权质押登记的法律法规, 有代表性的包括《专利权质押合同贷款管理暂行办法》、《商标专用质押登记程序》、《著作权质押合同登记管理暂行办法》等。但是, 法律规定不同类型的知识产权质押需要向不同的管理机构进行登记, 专利权、商标专用权、著作权中的财产权进行质押需要分别向知识产权局、工商行政管理部门、版权部门进行登记。这种知识产权多头登记的情况加大了当事人的成本和风险。当企业将包括商标和专利在内的多个知识产权进行多个质押时, 在众多登记机关进行逐一登记的话, 势必增加交易成本;而著作权的财产权等权利的质押没有相应部门管理, 势必出现一项知识产权在不同的机构进行多重质押的情况, 给重复质押登记留下可能, 造成不必要的风险和资源浪费。

(二) 知识产权评估体系不健全。

知识产权评估存在困难具体表现在两个方面:一是我国缺乏统一的评估标准。财政部虽然发布了《资产评估准则———无形资产》, 但到目前为止, 我国对无形资产评估只是制定了总体标准, 而没有对专利技术、商标、版权等知识产权制定独立的评估法规和准则, 导致操作性不强。实践中, 对知识产权评估的方法主要有成本法、收益现值法、市场比较法, 而选用不同的评估方法或者不同的评估机构会导致评估结果大相径庭。二是知识产权评估中介机构水平的参差不齐影响了评估效果。我国知识产权评估行业缺乏行业规范, 行业秩序不佳, 不同的知识产权中介机构的人才资源和评估水平差距较大, 对知识产权评估结果产生较大影响。

三、知识产权质押法律风险的防范

(一) 知识产权质押登记制度的统一。

基于目前知识产权登记制度的多头管理及登记效力问题, 笔者建议:首先, 建立统一的登记机关。统一、有效的登记制度的建立是破解知识产权质押融资难题的制度之一。政府需要设立专门的部门负责知识产权质押工作, 避免多头管理。其次, 规范统一的登记事项和程序。只有建立统一的登记事项和程序, 方能提高担保设定的效率, 降低质押担保成本, 促进质押融资的发展。第三, 知识产权质押登记的效力应为登记生效主义。知识产权作为无形资产, 无法通过交付方式占有或者转让, 只能通过登记来取得相应权利并对抗不确定的第三人。这一特征决定了其在质权成立上应采用登记生效主义。第四, 统一目前知识产权质押登记的法律规定。《物权法》规定:以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的, 当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。而《专利权质押合同登记管理暂行办法》规定:质押合同自登记之日起生效;《商标专用权质押登记程序》规定:商标专用权质押合同自登记之日起生效;《著作权质押合同登记办法》中规定:著作权质押合同自《著作权质押合同登记证》颁发之日起生效。上述规定冲突的实质在于质权的设立与质押合同的订立混为一谈, 应将三个部门规定中的条款随物权法做相应的修改, 将质押合同的生效与质权的成立区分开来。

(二) 知识产权质押的动态评估机制的重构。

首先, 制定科学合理的知识产权评估标准和办法, 为知识产权质押的设立及实施打下坚实的基础。知识产权的价值的时效性和不确定性的特点决定了其评估方法的多样性, 因此要制定统一的评估标准和办法, 评估机构应当事先公布其评估标准以及多依据的参考指标。其次, 扶持和鼓励知识产权中介机构的发展, 规范评估行为, 为知识产权质押贷款的发展提供良好的中介服务。知识产权评价评估小组成员应当由商标、专利、著作权等知识产权领域的专家、资产评估师、会计师和律师组成, 设立评估机构的规范并完善相关的法律责任。第三, 建立知识产权评估相关的数据库。在知识产权局的主导下, 建立知识产权评估报告的备案制度, 为知识产权积累第一手的数据, 完善评估数据库, 逐步推进信息共享制度的建立。

(三) 知识产权交易市场的发展。

发展知识产权交易市场的具体建议是:首先, 建立全国统一的知识产权交易市场, 制定知识产权交易规则。交易规则的制定可以首先借鉴国内已经有的技术产权交易所的操作方法, 然后逐步将交易品种拓展到专利权、著作权领域。其次, 建立全国统一的知识产权质押交易网站, 促进知识产权交易的市场化、统一化和开放化。建立一个专用于知识产权质物交易的网站, 为企业提供查询服务, 为知识产权质押交易提供便利。在交易网站上建立知识产权质物的预警系统。当债权到期前债务人出现财产状况严重恶化, 使其丧失或者可能丧失偿债能力时, 质权人可以要求债务人提供相应担保或者提前清偿债务, 如果债权人的合理要求得不到满足, 质权人可以应用预警系统, 将质押的知识产权提前在网站上发布交易信息, 这样提高了知识产权变现的效率。

(四) 多方主体参与制度的构建。

首先, 厘清多方参与主体的关系。知识产权质押融资的实现离不开政府、行业主管机关、评估机构、担保机构、中介机构、银行等多个主体共同参与。实践中, 可参照韩国经验, 由政府出面, 由政府、行业主管机关、银行、融资方和其他各主体共同签署知识产权质押协议。根据该协议, 知识产权交易机构、评估机构、律师事务所等在内的中介机构评估企业持有的知识产权价值和企业经营能力, 银行根据评估结果决定是否发放贷款等事宜。

其次, 需要保险机构介入知识产权质押融资中。保险机构的介入有助于知识产权质押业务的发展。知识产权保险制度在西方发达国家保险市场上广为存在。主要业务包括两个方面:一是知识产权侵权责任保险, 承包的被保险人因侵犯他人知识产权而承担的赔偿责任;二是以第三人对被保险人知识产权的侵犯为前提的知识产权财产保险, 承包的是被保险人因诉讼而支付的必要费用。这种知识产权保险制度有助于分散质押风险。

第三, 建立多方参与和责任共同分担机制。知识产权质押融资业务的顺利进行离不开多个主体的共同参与, 而多个主体在参与过程中未尽到审慎义务都有可能造成质押融资的失败。因此, 建立严格的责任分担机制势在必行。责任分担比例应当按照在知识产权质押融资过程中所起的作用和获得的收益来确定。以银行、担保公司参与的专利权反担保的模式为例, 当债务人违约而无法偿还贷款时, 先由担保公司承担担保责任, 然后由担保公司进行调查, 是评估人故意或者重大过失造成损失, 还是其他原因造成的。责任明确后, 向相关主体追讨, 从而使风险适当转移。这种责任共同分担的机制可以发挥多方主体参与的能动性, 对知识产权质押融资的发展有所裨益。

知识产权质押对于解决中小企业融资难是行之有效的方法, 但是在我国的发展却面临困境。这与知识产权质押的相关配套制度的缺失有关, 我国现有体制下不能完全依靠市场机制解决问题, 因此主管部门应当积极完善相关法律制度, 使得知识产权质押在中小企业融资中发挥应有作用。S

摘要：知识产权质押融资在我国迅速发展, 但其法律风险客观存在, 产生的原因包括登记制度的不完善、评估制度的不规范等。亟需完善知识产权质押登记制度、重构知识产权评估制度、发展知识产权交易市场和建立多方主体共同参与制度来防范知识产权质押的法律风险。

关键词：知识产权,质押,法律风险,防范

参考文献

[1].陶然.知识产权质押法律风险及其防范研究[D].长沙:中南大学, 2011, (4) .

[2].宋伟, 胡海洋.知识产权质押贷款风险分到机制研究[J].知识产权, 2009, (4) .

[3].王锦瑾.我国知识产权质押法律风险及防范[J].河南财经政法大学学报, 2013, (1) .

基金质押法律风险 篇3

【關键词】并购基金有限合伙权贵不平衡法律风险

自2010年以来，我国并购基金开始进入高速增长期，尤其是自2011年硅谷天堂与大康牧业发起“长沙天堂大康基金”，“上市公司+PE”的并购基金模式在中国得以迅速发展，同时政策引导和经济体制改革也为我国并购基金的爆发性增长起到了推动作用。随着证监会、财政部、国资委、银监会联合发布了《关于鼓励上市公司兼并重组、现金分红及回购股份的通知》等政策及基金业相关法律法规的修订完善，我国的并购基金从交易数量和金额上都呈现了高速增长。

目前，并购基金的主要组成形式之一为有限合伙企业，适用《合伙企业法》。并购基金在参与上市公司的并购过程中，面临的主要风险表现在基金成立过程中有限合伙人权责不平衡上。在参与上市公司的兼并收购业务过程中，上市公司大股东与并购基金成立特殊目的公司（多为有限合伙企业）进行资金募集、杠杆收购以达到交易目的、获取标的公司的控制权、赚取投资收益或高溢价退出。在这种交易结构中，上市公司既是并购基金的投资者，又是标的公司的收购者，在实务操作的过程中一方面上市公司、基金公司、上市公司关联方之间存在紧密而隐蔽的利益关系，基金公司及从业人员易于接触上市公司并购过程中的内幕消息，甚至部分上市公司不以真正并购为目的设立基金而只是对市值进行炒作从中牟利；另一方面上市公司由于对并购基金筹资、投资的过程参与程度深，虽以有限合伙人名义参与，但很大程度上行使了普通合伙人职权，根据实质重于形式的原则，在这种情况下有限合伙企业如出现重大失误，对上市公司责任承担的有限性埋下隐患。

根据《合伙企业法》规定：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，从义务方面有限合伙人以出资额为限承担有限责任，而普通合伙人承担无限连带责任。同时，《合伙企业法》第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。而并购基金与上市公司、国有企业合作的模式，一般由并购基金作为普通合伙人进行少量出资，上市公司作为有限合伙人出资一部分，剩余比例由上市公司关联方出资或并购基金对外募集。这种模式在上市公司并购业务中飞速发展的原因主要在于上市公司可以通过资金杠杆提前锁定标的资产，而并购基金业可以依托于上市公司行业投资经验、管理能力和资源整合能力提高投资的成功率和退出的安全性。在操作过程中，上市公司虽然以有限合伙人的形式进行参与，但通常在并购过程中占据重要的投资决策地位，因而上市公司、国有企业在参与并购基金收购过程中需要避免由此带来无限连带责任导致的风险。此外，在基金管理的过程中，基金公司相关工作人员易于得到内幕信息、交易知情人员范围扩大可能引发内幕交易带来的风险；在基金投资的过程中，基金运作经验不足可能导致项目投资失败；在并购基金的退出渠道上，由于并购基金退出周期较长，一般可达3-5年，因而也存在到期无法履约的风险。

并购基金在参与并购尤其是参与上市公司和国有企业并购过程中可以采取以下措施防范上述法律风险。首先，并购基金可以通过上市公司大股东不持有或少量持有普通合伙人份额、不担任普通合伙人职务、在章程中约定大股东放弃表决权仅进行财务投资等方式避免被认定为履行普通合伙人职责，从而避免承担无限连带责任；其次，并购基金应该严控内幕交易，根据《上市公司与私募基金合作投资事项信息披露业务指引》等相关规定，严格遵守有关上市公司股票买卖的规定、及时披露投资基金的进展情况、有效控制内幕知情人员的数量及做好内幕信息的保密工作以有效防止利用内幕信息牟取暴利或损害其他相关人员利益行为的发生；再次，并购基金可以通过借助上市公司行业整合能力和管理经验减少项目投资过程中的投资风险；最后，并购基金在退出渠道上除与上市公司合作通过二级市场退出，还可以通过回购、加强对标的公司的管理层关注等多种方式拓宽退出渠道，以防范单一退出渠道导致履约风险的问题。

基金质押法律风险 篇4

证券投资者的保护基金对有限责任公司有着什么样的法律风险呢，下面让我们一起来看看这篇论文吧。

【摘 要】作为证券市场的一项基础性制度，证券投资者保护基金制度将有助于保护中小投资者的利益和推进证券市场风险防范与处置之长效机制的建立。在我国资本市场改革进入攻坚阶段，中国证券投资者保护基金有限责任公司获准设立，标志着我国证券投资者保护基金制度的正式启动。但在现实运作中证券投资者保护基金有限责任公司也不断遭遇到源于制度设计缺陷的法律风险，而要化解这些风险就必须进一步完善相关的法律制度。

股权质押登记条件及法律程序. 篇5

关键词:股权质押 质押条件 质押法律质押程序

股权质押主要是指出质人以自已拥有或有权处分的股份有限公司(上 市或非上市公司 的股权或有限责任公司的股份作为质押, 为某个经 济行为作担保的行为。股权质押都有哪些条件和法律程序呢? 第一步:前期工作

一、了解出质人及拟质押股权的有关情况。⑴ 出质人的出资证明书、股份或股票。

⑵ 出质人如为自然人, 应提供有关身份的证明;如为法人,应提供营 业执照及其它有关文件。

⑶ 出质人如为法人,另须有法人董事会同意股权出质的决议。⑷ 出质人应提供有会计师事务所对其股权出资而出具的验资报告。

二、出质的股权如为有限责任公司股份, 须有该公司过半数以上股东 同意出质的决议。

三、了解拟出质股份是否有瑕疵,即是否有禁止出质的情况。出质人应出具对拟质押的股权未重复质押的证明(若重复质押, 需有 质权人出具的同意函。

对于股份有限公司,应了解拟出质的股权是否有下列情况: ⑴ 记名股票于股东大会召开前三十日内或者公司决定分配红利的基 准日前五日内,不得进行股东名义的变更登记;⑵ 发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起三年内不得转让 的;⑶ 公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份, 在其任职工期间内 不得转让的;

⑷ 股东的股份自公司开始清算之日起不得转让的;⑸ 公司员工持有的公司配售的股份, 自持有该股份之日起一年内不得 转让的;⑹ 国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准的;⑺ 法律、法规规定不得转让的。第二步,签订质押合同或背书质押

(注意:股份出质准用禁止流质的规定。因此,当事人在质押合同中 不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时, 质物所有权直接归质 权人所有的约定。

出质行为生效条件:

一、有限责任公司股权质押 ㈠ 一般规定

根据《担保法》规定,以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股 份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生 效。经股东同意对外出质的股份,质权实现时,同等条件下其他股东 对该股份有优先购买权。即, 不能取得半数以上股东的同意,则股权 不能质押给股东以外的人, 股权所有者只能从不同意出质的股东中间 挑选质权人。若半数以上股东同意, 出质人得以将自己的股权质押给

股东以外的质权人, 只须在实现质权时保证其他股东的优先购买权即 可。㈡ 国有独资公司股权质押

国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式, 《公司法》规定,国 有独资公司的资产转让,依照法律、行政法规的规定,由国家授权投 资的机构或国家授权的部门办理审批和财产转移手续。

根据《国有资产监督管理暂行条例》 的规定, 核定企业国有资本、监 管国有资本变动是各级国有资产管理部门的主要职责。因此, 国有独 资公司的股权在对股东以外的人出质时, 须报经国有资产管理部门的 批准。

㈢ 外商投资企业股权质押

外商投资企业,包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业, 这些企业在中国设立, 是中国法人, 除对外发行人民币特种股票的股 份有限公司外, 外商投资一般采取有限责任公司形式。外商投资企业 股权质押须经审批机关批准。如果中外合资、合作企业中方投资者的 股权变更而使企业变成外资企业,且该企业限制设立外资企业的行 业,则该企业中方投资者的股权变更必须经政府有关部门批准。另外, 以国有资产投资的中方投资者股权质押, 实现质权时必须经有

关国有资产评估机构进行价值评估, 并经国有资产管理部门确认, 经 确认的评估结果应作为该股权的作价依据。

二、股份有限公司股权质押 ㈠ 一般规定

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》 规定:以股份有限公司的股份出质的, 适用 《中华人民共和国公司法》 有关股份转让的规定。

股份有限公司的特点是可以发行股票, 其股权以股票形式来表现, 分 为记名股与无记名股。公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发 行的股票应当为记名股票, 对社会公众发行的股票则既有记名股也有 无记名股。

以记名股票出质的, 出持人与质权人应订立质押合同或者背书记载质 押字样, 并向 **登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以无记名股票出质 的, 出质人与质权人应订立质押合同或者背书记载 质押字样。质押合同自股票交付之日起生效。未经背书质押的无记名 股票,不得对抗第三人。

㈡

上市公司国有股质押

根据 《中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通 知》 ,国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资 或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数 量不得超过其所持该上市公司国有股总额的 50%。国有股东授权代表 单位以国有股进行质押, 必须事先进行充分的可行性论证, 明确资金 用途(不得用于购买股票 ,制订还款计划, 并经董事会(不设董事会 的由总经理办公会审议决定。

以国有股质押的, 国有股东授权代表单位在质押协议签订后, 按照财 务隶属关系报省级以上主管财政机关备案, 并根据省级以上主管财政 机关出具的《上市公司国有股质押备案表》 ,按照规定到 **登记结算 公司办理国有股质押登记手续。

国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财 政机关提交如下文件: 1.国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件;2.质押的可行性报告及公司董事会(或总经理办公会决议;3.质押协议副本;4.资金使用及还款计划;5.关于国有股质押的法律意见书。第三步,权利的实现

质权的实现方式有两种,即协议实现及诉讼实现。

第一种:协议实现

由质权人与出质人协商，以折价、拍卖或变卖的方式依法转让实现质 权，质权人就所得价款优先受偿。第二种：诉讼实现 如出质人拒绝或协商不能，则质权人有权向法院提起诉讼要求实现质 权。相关事项：

一、股权质押的风险 1.以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，对于出质人 的道德风险无法控制。对于以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，鉴于法律 只规定自股份出质记载于股东名册之日起生效，没有向任何中介机构 或者有关管理部门办理出质登记，法律也没有规定该股份被质押的事 实应该通过公告的形式向社会公众披露，股东名册又保存在被出质股 份所在的公司手中，该股权质押就不会为除了当事人以外的其他社会 公众所知悉，因而也就不具有任何公示力和公信力。这样就使得质权 人的质权能否顺利实现完全依赖于出质人诚实信用的程度，如果出质 人不遵守诚实信用的原则，不将该股权出质的事实登记在股东名册 上，或者虽然出质时登记在股东名册上，但事后私自将该登记予以删 改甚至重新制作一份股东名册，将该股权非法转让或者将其重复质押 给其他人，就会严重危及到质权人质权的实现。2.在质权人（担保人）对债权人履行担保责任后，在实现质权时，由 于法律对于质权的实现没有明确规定，只是说可以诉讼解决。因此，如协议解决，必须在出质人能够找到的情况下才能进行，如出质人破 产或被注销而联系不到时，协议解决的可能性几乎为零，从而只能采 取诉讼解决，但诉讼解决又费时、费力、费钱。

二、质物的孳息 质权人有权收取质物所生的孳息，但质押合同另有约定的，从约定。上述孳息应首先充抵收取孳息的费用。

三、质物的提前转让 出质人只有在与质权人协商同意后才可以转让已设质的股份，其转让 所得价款应提前清偿或向与质权人约定的第三人提存。

四、质权的效力范围 以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的 法定孳息。

质押监管10大风险 篇6

动产质押业务近几年的发展，可谓是如火如荼，大批物流企业趋之若鹜，但不容置疑，动产质押属于高风险的业务，各种隐忧始终相伴，稍有不慎就有可能损失惨重。2012年，动产质押融资监管业务在这一年遭遇了自该业务产生以来的最大打击，由于重复质押、虚假仓单的泛滥，钢贸行业的信贷危机在长三角集中爆发，引发了一股钢贸老板跑路潮，在中物联评出的十件大事中，第十件大事是：“钢贸流通行业仓单重复质押问题引发多方债务纠纷，金融物流风险受到广泛关注”。然而，这只是显露的冰山一角，说到近年来金融物流的风险损失，恐怕难以估计。此次，本刊记者部汇总了近年来见诸报端以及业内人士描述的十大常见风险特征，并邀请有着资深经验的业内人士评定风险等级，通过案例详解规避措施，希望能给在业内踯躅的人们一点警示和反思。风险一 ONE 货物以次充好，以假乱真，或者数量作假

风险等级：★★★★

风险案例：美加贸易公司以出质人将作为质物的“羊绒”存入一腾物流公司仓库，开展自管库逐笔控制模式的质押监管业务，按照三方监管协议的约定，美加贸易公司将每包“羊绒”打上了有“美加贸易”印鉴的封条，外包装上没有其他标记。贷款银行向一腾物流出具了一份质物的查询通知，品种规格写着“羊绒”，一腾物流即也按照银行的查询通知回复也写“羊绒”，在整个监管期间没有进行任何质物的置换与解押。到了还款期，美加贸易公司没有归还贷款并且公司负责人逃匿，银行拟变卖这批“羊绒”，可是到一腾物流的所属库内抽取样品送至检验机关检验的结果却是“羊毛”，于是银行将一腾物流告上法庭，要求承担监管不力的责任，赔偿银行经济损失。

点评：以次充好、以假乱真的情况往往在质押货物入库接收时发生。对难以判定质量的质物品种，应事先安排质量检测手段和频次。如果质权人（银行）对质物质量要求的态度模糊，监管方应主动要求约定监管的方式，是仅外观审查，还是按比例拆包抽检，以明确双方的权利和义务。

——————————————————————————风险二 TWO 用他人货物质押

风险等级：★★★★

风险案例：安远公司提供不锈钢废钢，委托宏达公司炼制成不锈钢锭，并委托其对不锈钢锭进行对外销售。宏达公司没有将安远公司来料加工业务的事实告诉银行和物流企业，而是将其所有生产出的不锈钢锭作为质物质押给银行。后宏达公司无法还贷，负责监管的物流公司在进行风险保全移库时，才意外得知并确认这批货物为安远公司所有。

点评：此案例风险的出现是由于没有做好贷前调查和权属审查。银行在没有了解清楚出质人生产经营情况下放贷，监管人在没有复核质物权属的情况下介入监管。这些核查工作必须在三方协议签署前完成。

—————————————————————————— 风险三 THREE 重复质押

风险等级：★★★★★

风险案例：在上海某钢材市场内，福建籍商人为获得贷款，分别注册组建多个贸易公司，勾结市场方，以一批货物用不同出质人名义向不同的银行融资，并由不同的物流公司进行监管。某一天，当其中一个物流公司巡库时发现在此批货物上有其他银行的质押标签，导致事情败露。近两年，这种事件屡见不鲜，特别是在经济下滑时期，借款人还不上银行贷款，携款外逃，引起银行不良率上升，物流公司遭到风险诉讼。

点评：此案例情况涉嫌诈骗。除做好贷前调查和权属审查外，监管公司在进驻监管后应第一时间在监管区域的醒目位置标示该质物的出质人、质权人和监管方。在监管期间发现有其他监管公司入驻时应立即通知银行做好防范工作。

—————————————————————————— 风险四 FOUE 在监管期内改变货物权属

风险等级：★★★★

风险案例：益华公司以塑料制品作为质物向XX银行申请质押融资，并将这批塑料制品存放在为其进行加工业务的工厂仓库内，由银行推荐的物流公司进驻监管，所有手续均符合协议要求。可是不久以后由于益华公司总经理欠仓库老板弟弟的钱无法归还，就把该批货物抵债给对方，也办理了相应的手续。益华公司由于经营不善，宣布破产后，银行和仓库老板的弟弟分别将益华公司告上法庭，由于仓库方为其弟提供了有利证据，最终质物判给其弟所有。

点评：本案例中，由于出质人与第三方仓库串通，货物被重复质押。在实际操作中应优先考虑签署抵押协议并办理工商抵押登记。在场地控制上，监管公司首先应与工厂仓库签订租赁协议，并贴示质物标签，以确保对货物的实际占有。

—————————————————————————— 风险五 FIVE 非正常出库

风险等级：★

风险案例：五丰贸易公司以汽车为质物申请质押融资，监管模式为总量控制模式。后正值该城市举办车展，五丰贸易想要将部分汽车开出监管区域，而剩余车辆的价值低于银行要求的最低控制价值。可是银行客户经理为了维持与借款人的关系，电话放货，致使在没有正常解押出库手续的情况下，出质人将汽车开走进行展览，而最终在展览会上，五丰贸易将车卖掉，没有将车开回来。

点评：在开展汽车质押监管业务时，务必要保证对车辆、合格证和车钥匙的统一管理，并应严格按三方监管、协议约定的程序履行出库手续。在具体操作方案中，车辆送展场地固定且易于管理的，还可派员现场监管，此时质押车辆可不作解押出库处理。风险六 SIX 总量控制监管中，出入库货物不成比例

风险等级：★

风险案例：庆华公司以原煤为质物向XX银行申请融资，后来由于受到各种因素的影响，原煤价格大幅下降，为了减少损失，庆华公司一方面减少入库量，另一方面加大销售力度，加大出库量，造成质物库存量急剧下降，低于银行要求的最低控货数量。

点评：本案例中监管公司未能尽责，在库存大量变动的情况下没有及时告知银行和企业做相应的准备工作。监管公司在明知库存急剧减少的情况下应做好应急工作，一旦情况变化明显，应立即启动应急预案，及时与银行和企业进行沟通。

—————————————————————————— 风险七 SEVEN 质押货物价格下跌

风险等级：★

风险案例：宝泰公司以钼铁为质物向银行申请融资，后钼铁价格持续走低，使质物价值低于敞口额度。并无力还款。

点评：当质物市场价格出现持续下跌，或者市场价格即将低于核定单价时，监管公司必须提前通知银行做好相关预防措施，要求企业补货或还贷。对短时间较难变现的质物，在业务执行前还可事先安排好处置渠道，在企业无力还款时可及时变现质物偿还贷款。—————————————————————————— 风险八 EIGHT 强行出库

风险等级：★★★★★

风险案例：开开加工厂向银行申请开展总量控制模式的质押监管，监管地点在开开加工厂的厂区内，质物品种为钢坯、带钢，不久后，由于钢材市场每况愈下，出质人为顺应市场形势，减少生产线。后来开开加工厂为了交付客户订单货物，强行出库，造成亏货，货值近3000万元。

点评：该情况往往出现在市场行情持续走低或者企业经营恶化的时候，监管公司一定要做好预防工作，当库存临近限额时，提前通知银行和企业做好应对措施。当企业在库存达到限额时仍要强行出库，银行与监管公司应互相配合，及时采取警告、阻拦、报警等方式，并做好现场证据采录。风险九 NINE 内部管理问题

风险等级：★★★

风险案例：中兴物流设定了三个部门，开发部、操作部和巡查部。开发部经理是公司的总经理助理级别，操作部负责人是部门经理助理级别，巡查部只是一个普通员工，操作部、巡查部人员均有开发部经理管理，连奖金都由开发部经理进行分配。

点评：本案例中，物流监管公司的部门和岗位设置出现问题，过于偏重前台业务部门，后台管理部门未能得到重视，削弱了内部监督制约的有效性，各项监管措施难以落实到位。内控机制的不健全放大了业务风险产生的几率。

—————————————————————————— 风险十 TEN 以海关监管货物为质物

风险等级：★★

风险案例：忠裕仓库内的三家出质人公司分别向两家银行申请融资，由物流企业进行监管，合作开展质押监管业务，监管物为棉花、纸浆。忠裕仓库位置并不在保税区内，但之前曾申请办理了保税库，仓库老板也一直对外宣传既可以存储保税货物又可以存储非保税货物。

银行与物流公司在进行现场考察时，仓储主管人员告诉大家，整个库区中只有一个库房是保税仓库，上面有保税库标识，其他的都是非保税库房，但并没有给银行和物流公司出示相应文件。后来由于库内的一个出质人在外部欠债，债主通过法院查封了质物，并到仓库提取监管的棉花时，负责质押监管的物流公司告知对方棉花是质押货物且已被查封，可是对方却坚称这是海关监管下刚刚放行的保税货物。

商标专用权质押贷款法律问题研究 篇7

一、设定商标专用权质押的法律依据

《担保法》、《物权法》等法律和规章制度均明确了依法可以转让的商标专用权中的财产权可以成为质押的权利, 为有效解决商标专用权进行质押贷款提供了法律依据和保障。

(一) 法律依据

《民法通则》第八十九条规定“依照法律的规定或者按照当事人的约定, 可以采用下列方式担保债务的履行:……。 (二) 债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的, 债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。……”《商标法》第三条规定:经商标局核准注册的商标为注册商标, 包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权, 受法律保护。《担保法》第七十五条第三款规定:依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押。《物权法》第二百二十三条规定:债务人或者第三人有权处分的可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质。

(二) 指导意见

《国家中长期科学和技术发展规划纲要》第十七条要求“……, 政策性银行、商业银行和其他金融机构开展知识产权权利质押业务试点”;《国家知识产权战略纲要》第八条要求“及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规。……。加强知识产权立法的衔接配套, 增强法律法规可操作性。……。”2009年“中央一号文件”明确指出要强化农业知识产权保护, 依法开展专利权、商标专用权等权利质押贷款。

(三) 操作规范

2007年, 银监会出台的《银行开展小企业授信工作指导意见》第十四条规定“银行可接受房产和商铺抵押, 商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权质押, ……。”放宽了抵质押品范围, 是对企业融资的重大制度性突破, 为推进商标专用权质押贷款提供了政策空间和发展方向。2009年7月1日, 由中国资产评估协会制定的《资产评估准则———无形资产》、《专利资产评估指导意见》正式施行, 对于规范专利等无形资产评估, 促进知识产权质押融资具有重要的现实意义。

二、商标专用权质押在实践中存在的法律问题

(一) 法律体系尚待完善

一是法律体系不够完善。目前, 我国涉及商标专用权质押管理方面的法律法规主要为《担保法》、《物权法》及三部主要知识产权法规, 而关于商标专用权质押的具体操作规程, 主要是一些部门规章或地方的管理办法。这些管理办法多为操作层面的程序性规定, 缺少对商标专用权质押的法律保护。二是相关规定不够明确。如《担保法》第七十九条、《物权法》第二百二十七条均规定了商标专用权质押的出质和登记问题, 但对以何种凭证形式移交给质权人却没有具体规定, 而《商标专用权质押登记程序》规定的是质押商标《商标注册证》复印件, 实质上也就是没有明确要求出质人移交注册商标的准占有权, 因而出现“质押”还是“抵押”的争论。相似的情况还存在于《担保法》第八十条、《物权法》第二百二十七条规定的“出质人不得转让或者许可他人使用”条文, 虽然对商标专用权质押后注册商标的转让问题作出了明确规定, 但没有解决出质人在质押设立后通过商标权继承、主动放弃以及因合并而转移等方式处分其注册商标的问题。三是法律之间不够衔接。我国《商标法》及其《实施细则》中未涉及商标权质押或者商标许可使用权质押的规定, 在与《担保法》、《物权法》有关商标专用权质押法律规定的衔接上存在一定的困难。

(二) 价值评估不够成熟

商标这一无形资产的价值评估, 是一个复杂的技术问题。目前《商标法》、《担保法》、《物权法》及其他法律法规均未涉及此方面规定。虽然国家制定了行业唯一的无形资产评估准则, 但我国无形资产评估制度正处于起步阶段, 体制还不完善, 对于商标等知识产权没有单独评估准则, 以致指导性和可操作性均不够强。加之商标专用权质押以其自身具有的财产性和可让与性为前提, 这一特殊属性导致商标及商标权利处于可期待或者相当不确定的状态。由于目前我国知识产权法律制度尚不健全, 商标权本身存在较大的权利不稳定性, 权利人的权属与权益的不确定性, 从而可能导致权属争议。这种确权风险直接决定了商标专用权价值评估是否有意义, 质押能否成立。此外, 我国在商标价值评估方面, 还存在着评估人才缺乏、执业人员素质参差不齐、权威评估机构不多、评估市场混乱等缺陷。

(三) 质押风险难以控制

一是品牌贬值。商标权容易受到其他因素影响而发生价值波动, 贬值风险较高, 企业的经营状况变动往往会直接对商标的价值产生影响。如曾集驰名商标、免检产品、中国名牌等众多荣誉于一身的“三鹿”奶粉商标, 在三鹿集团鼎盛时期, 曾被国内某机构评估为价值近150亿元, 后因“三聚氰胺事件”影响, 品牌价值大幅缩水, “三鹿”品牌及相关保护性商标, 最终以730万人民币的价格被拍卖。二是失信行为。虽然《担保法》、《物权法》均对商标专用权质押明确了“登记生效”的原则, 既起到公示的作用, 又保证了商标专用权的使用和受益, 但是出质人仍然占有商标专用权, 如果出质人利用其持有的商标注册证书从事一些有损于质权的行为, 质权人很难对出质人的不诚信行为进行控制。三是权属之争。即使是一件商标的共同所有人作为借款人办理商标专用权质押贷款, 但如果在经营中发生争议、纠纷或者诉讼, 致使质物被冻结、被查封, 也可能直接造成借款人无法还款甚至不还款。四是商标灭失。从法律层面看, 商标专用权质押后, 商标权人仍处于可支配或控制该商标的法律地位, 质权人无法自行许可或转让, 以实现其担保权利。根据我国《商标法》规定, 如果商标权利人连续3年不使用该商标, 或者商标在续展、变更以及权属争议等过程中出现问题, 质押商标均存在着被撤销或注销的可能性, 导致质押物灭失风险。

(四) 变现处置成本过高

商标专用权不同于一般担保物, 因其商标专用权的流动性相对较差, 造成变现价格核定难度大, 操作环节多, 转让成本高, 质押物变现处置起来相当困难。首先, 《商标法实施条例》第二十五条规定:转让注册商标的, 转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。……。转让注册商标的, 商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标, 应当一并转让;……;期满不改正的, 视为放弃转让该注册商标的申请, 商标局应当书面通知申请人。从此条规定可以看出, 如果得不到出质人的配合, 质权人将无法转让质押的商标专用权。其次, 《物权法》第二百三十六条规定:……。留置财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格。但由于每一个注册商标都有自身的独特性, 其市场价格是唯一的, 不会有一个同类注册商标的市场价格可供比较, 该规定对商标专用权的质押很难适用。再者, 目前中国尚无特别的法律或司法解释来解决商标专用权质押的实现问题。如果参照其他质押协议的实现制度, 权利人必须首先获得法院的终审判决或者直接申请执行命令来扣押和变卖担保物, 除非权利人提供国家公证机关公证的强制执行证明, 方可执行该商标专用权。并且, 目前的司法执行规则中, 也无关于商标专用权如何转让执行拍卖的买方或根据司法变卖规则而购买该商标专用权的质权人的规定。此外, 国内知识产权意识还比较薄弱, 商标专用权转让市场不大, 评估和转让程序复杂严格, 都会耗费债权人较多的人力、物力和财力成本, 处置成本过高。

三、促进商标专用权质押贷款发展的政策建议

(一) 构建商标专用权质押法律体系

对商标权相关法律进行修订完善, 就商标专用权质押作出明确规定, 为中小企业及银行业务操作提供法律依据。一是完善相关立法, 有效解决法律衔接问题。修订完善《商标法》及其《实施细则》, 并对商标专用权质押融资中涉及的特许使用费质押问题予以明确, 使之与《担保法》、《物权法》等法律相互衔接。二是简化商标专用权质押登记程序。建立商标专用权质押登记查询系统, 实行电子公示制度, 质权人或潜在质权人可通过系统查询商标权质押情况, 以防范重复质押产生的风险。同时, 进一步简化商标专用权质押登记程序, 如授权省级、市级工商行政管理部门办理商标专用权的质押登记, 向国家工商行政管理总局备案。

(二) 完善商标专用权价值评估体系

商标权价值的评估是商标专用权质押的关键环节, 如何建立一套科学规范的商标权质押评价体系, 已成为制约商标专用权质押融资业务的瓶颈。一是构建权威的制度基础。可由中国资产评估协会在无形资产评估准则框架下, 分别制订商标权等具体评估指南, 完善评估的准则体系。二是建立科学的评估制度。就目前情况看, 应充分发挥专业资产评估机构等市场中介组织的作用, 综合考虑市场法、成本法、收益法等三种评估方法, 根据被评估对象的具体类型、特点、评估目的、评估前提条件、评估原则及外部市场环境等客观因素, 进行全面的判断分析, 逐步消除目前商标权价值评估中的人为主观因素。此外, 出质商标的专用权价值, 应由国家工商行政管理总局指定的商标评估机构作出评估报告, 以增强商标权价值的权威性与可信性。三是加强评估过程中的协调配合。商标权价值评估过程中, 需注意加强银行、企业和评估机构之间的协调和配合, 进一步促进商标专用权质押融资活动健康有序发展。

(三) 加强监控, 切实防范法律风险

商标专用权质押是一种权利质押, 需要企业和银行双方不断对其进行运营和维护, 才能使其增值或者保持经济价值相对稳定的特性。尤其对银行来说, 须进一步加强监控, 提前做好有关法律风险的防范工作, 具体应关注以下三点:一是关注质押物的法律状态。即质押物在质押日的权属及有效性, 其中是否存在权利纠纷及无效等情况、质押期间的商标续展费的交付是否构成法律风险, 避免权属争议、无效情形的出现。二是关注质押物权利的稳定性。尽管目前商标权利的稳定性较专利权相对高一些, 但仍存在较大的权利不稳定性, 有可能引发权属争议。因此, 需要关注其权利变化情况, 切实防范确权风险。在办理商标专用权质押贷款过程中, 银行应要求企业提供国家知识产权局出具的新颖性检索报告, 以确保质押物权利的稳定性。三是关注出质商标的存续期限。以确保其大于质押期限, 避免质押期限超过出质权利的有效期限。如不能满足此条件, 则应在合同中明确约定, 出质人要及时办理权利续注或者压缩贷款期限, 以保证贷款期限在质押权利的有效期内, 有效避免出质人出质后可能损害质权人的现象。

(四) 探索建立商标专用权交易市场

继续贯彻实施国家知识产权战略, 加强商标专用权的创造、管理、保护和应用, 建立完善商标专用权等知识产权转让体系, 加快建设促进商标专用权等知识产权流转的高效率的交易市场, 逐步引导和规范商标专用标权质押行为, 推进适合我国国情的新型融资方式健康平稳发展。 (本文系作者个人观点, 不代表所在单位意见。)

参考文献

[1].彭湘杰.知识产权质押融资理论发展、实践与借鉴[J].中国金融, 2007 (5)

[2].汪广翠.关于知识产权质押融资的若干思考[J].新学术, 2009 (1)