合理界定社保劳动法论文

摘要：高校实习生兼具在校生和劳动者的属性，法律地位的不明确使其劳动权益缺乏法律保护。实地调研获得的大量详尽数据显示，高校实习生存在着权益被侵害而得不到及时有效法律救济的情况。从理论和实务来看，问题焦点在于高校实习生能否具备劳动者主体资格。今天小编为大家精心挑选了关于《合理界定社保劳动法论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

合理界定社保劳动法论文 篇1：

关于兵团团场农业职工身份界定的调研与思考

摘要:团场农业职工是兵团职工队伍的主体和屯垦戍边队伍的基础。科学合理界定团场农业职工身份是规范团场职工队伍管理的基础性工作;是新时期落实科学发展观,着力建设一支结构合理、数量足够、相对稳定、素质较高、纪律严明、诚实守信的职工队伍的基本要求。

关键词:团场农业职工;身份界定;思考

一、兵团团场农业劳动力资源相对富裕

团场人口占兵团人口的73.29%,团场劳动力资源84万人,团场从业人员占全兵团的71.47%。团场从业人员的3次产业构成为88.7:2.6:8.8,呈现出一三二的结构。近年来,兵团全面落实和扎实推进职工减负增收政策,团场承包土地的积极性提高,团场(特别是腹心团场)人地矛盾问题逐渐显露,劳动力资源相对富裕趋势。在调研团场中除边境六十七团土地资源相对丰富,人均占有量较高,其他团场都出现人多地少现象(见表1)。

二、团场农业从业人员的基本情况

(一)在册农业职工及其管理

团场在册农业承包职工,包括签订了劳动合同,又签订了土地承包合同,并按规定缴纳养老医疗工伤失业等5大保险的人员,有职工身份地,享受减负政策。如七十团身份地为22亩,亩均缴费193元。其中,三连在册占农业从业人员78%;十连比重达56.8%,在岗比率89.4%。六十七团身份地40亩,亩均缴费108元(自身受益的五保三费),实行实名制管理。其中,三连在册比重达86.9%,全部在岗;六连比重达86.8%,全部在岗%。五师九十团身份地为40亩,亩均缴纳25公斤棉花,实名制管理。调研的二连在册农业职工比重为65%,全部在岗。三师四十一团实行实名制管理,在册全部在岗(见表2)。

(二)团场扩面农业职工及其管理

扩面是指扩大社会保险覆盖面。扩面职工主体是老职工子女,均为本连落户人员。一般建有档案,但无招录手续,不签劳动合同。只缴纳养老保险和医疗保险,其缴费标准不同于在册职工,按个体费率缴纳,不享受工伤失业等保险。也有个人交不起医保的,只交养老金的。子女医疗、上学等方面与在册职工待遇一致。扩面职工承包的是租赁经营地,亩均缴费高于身份地,租赁合同一年一签。同时,不享受减负优惠政策。调研的七十团扩面职工亩均缴费250元。三连扩面职工62人,占农业从业人员20.7%,平均年龄在40岁以下,其中老职工子女占90%,有20人只缴养老金。十连扩面职工103人,占农业从业人员31.1%,不缴纳医保等保险(见表3)。

(三)团场非职工租赁经营的从业人员及其管理

团场非职工承包土地的人员,只签订土地租赁经营合同,亩均缴费高于身份地。养老及医疗保险个人自愿缴纳,不享受减负政策优惠。如七十团非职工租赁经营土地为本地户籍个体承包户,三连有4人,占农业从业人员的1.3%;十连有40人,占农业从业人员的占12.1%。六十七团三连有34名,占农业从业人员12.1%,承包3千多亩经营地,主要是其他团场人员。六连租赁承包在面积达11800亩,人均300亩,主要是团场以外人员。九十团二连有55人是在册职工配偶,7人是个体户承包者,合计占农业从业人员的35.0%(见表4)。

(四)团场土地流转基本情况及其管理

七十团十连承包土地有20人因在外地工作或者居住,有的长年在内地城市,每年回来签一次承包合同,再将土地转包出去。由承包户与流转户自主签订有关双方权利义务转包合同。六十七团六连在册在岗职工18人,没钱交清承包土地的生产费用,将土地交给连队再流转3601亩,主要流转给团内外连的、外县外团等非职工。承包户则给别人打工,正常年份比承包土地收入低。连队与流转户建立了土地租赁经营关系。实名制管理团场没有土地流转现象。

三、目前团场农业职工身份界定的困惑

(一)团场连队的农业劳动用工呈现多样化、复杂化

自1995年《劳动法》颁布实施,兵团全面推行劳动合同制。团场用工制度随之发生了根本变化:真正落实了团场用工自主权;改变了团场职工身份,变国家职工为团场职工;打破了团场用工终身制,团场和职工都有选择权;团场劳动力市场初具规模。同时随着团场农业用工形式趋于多样化,团场劳动关系复杂化:一是有与团场签订了土地承包合同和劳动合同,参加了社会保险的在册在岗职工;二是有与团场签订土地租赁合同,但未签订劳动合同,参加养老医疗保险或者仅参加养老保险,有事实劳动关系者的,多为扩面职工;三是与团场签订土地租赁合同,但未签订劳动合同,自愿参加社保的个体承包户;四是团场发包流转土地时签订土地租赁合同者,并形成“一地二主”的现象;五是在册在岗职工长期雇佣劳动力所形成的雇佣关系;六是在册不在岗由雇工履行承包合同,也形成“一地二主”的现象,很容易导致雇工追溯团场责任,最终损害团场利益;七是团场国有工交建商企业改制、重组转岗分流到农业连队,保留职工身份,不承包土地,签有劳动合同,建有职工档案。

(二)对团场农业职工身份界定不确定、不统一

1、统计部门与劳动部门对团场农业职工的界定不一致。统计部门按照国家统计局劳动统计方法制度要求,统计“在岗职工”队伍指标;劳动部门按照劳动用工管理需要,统计“参保职工”队伍指标。随着兵团经济体制改革的逐步深入和劳动用工形式多样化,目前实施的劳动统计制度无法满足各级党政及部门管理需要,面临诸多不适应方面。

2、基层对“团场农业职工”的概念和范围界定不明确。部分被调研连队以农业从业人员界定农业职工;有认为就是农业从业人员;有认为是农业在岗职工,包括:签订承包合同、租赁合同、流转地承包合同的在岗从业人员;部分认为应按劳动关系(包括与团场签订劳动合同存在事实劳动关系及未签订劳动合同但存在事实劳动关系的)人员来界定;有认为界定的最小口径就是参保职工;甚至还认为就是农业劳动力资源等等,各种认识不一。

调研座谈会中,团场领导干部普遍同意团场农业职工的身份界定应当同时具备户口在团场、办理了正式招录手续、与团场签订劳动合同建立劳动关系、依法交纳社会保险,并与团场签订土地承包合同。同时,基层普遍反映,应当尽快明确界定“团场农业职工”的概念和范围,以有利于团场劳动用工管理。

四、改革团场农业职工身份界定方法,稳定团场职工队伍的对策建议

(一)关于“职工”的法律界定

在我国,《劳动合同法》没有关于“职工”的定义。在《公司法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《工伤保险条例》中对“职工”的法律定义是:指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。且在《工伤保险条例》中“职工”有广义和狭义之分。狭义的职工仅指各类企业的职工;广义的职工,还包括个体工商户所雇用的帮工、雇工。

(二)科学界定团场农业职工身份的建议

团场是兵团履行屯垦戍边使命的基础和载体,不仅具有发展经济的企业属性,还具有增进民族团结、确保社会稳定、巩固西北边防、维护祖国统一的作用。而这种作用体现在团场每一位职工身上。因此,界定团场农业职工身份,既要符合国家统计制度的要求,又要体现兵团特殊管理体制的实际,满足兵团屯垦戍边的特殊使命的需要。因此,团场农业职工身份界定必须同时具备以下3个条件:凡经过人事、劳动部门办理了招收、录用、登记手续,或按国家政策规定从外单位调入、毕业分配、从部队转业或复员安置到团场工作的;对户口在团场内,与团场签订了劳动合同,与团场签订土地承包合同,团场为其分配承包土,并在岗的;依法参加了社会保险,交纳“五保三费”的。这样界定团场农业职工,团场和农业职工双方的责任、权利和义务通过合同形式明确,符合兵团特殊管理体制和特殊使命的要求。一是团场根据农业用工需要,通过招录手续,合理确定职工的政治、文化、劳动技能素质及年龄要求,能保障团场农业职工队伍“结构合理”、“素质较高”,确保“数量足够”于发挥兵团现代农业优势和保障维稳戍边动员力量。二能有机衔接劳动合同与承包合同。劳动合同确定团场与农业职工双方的责任、权利和义务,过劳动合同确立劳动关系,有助于保障队伍的“相对稳定”。通过土地承包合同规范团场农业职工的生产、经营与管理行为,有助于保障团场农业职工队伍的“纪律严明”、“诚实守信”。三是依法参加社会保险,交纳“五保三费”,是团场农业职工的合法权益,也是职工应尽的法定责任与义务。

(三)加强劳动合同管理,全面实施团场农业职工实名制管理

团场应根据《劳动合同法》要求,规范劳动合同的签订、履行、变更、解除和终止程序。在保持稳定的前提下,严格按照法律程序加大对在册不在岗职工的安置和清理力度,全面实行实名制管理。招录农业职工必须按照“个人申请-团场初审-签订劳动合同-建立职工档案-签订承包经营合同-缴纳社会保险费”的程序,确定其职工身份。

(四)规范土地承包合同和土地租赁合同,健全土地流转机制

团场基本经营制度核心就是以职工家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制。首先要保持承包土地长期固定政策的稳定性,切实维护承包职工家庭的土地承包权。同时要规范土地承包经营权流转。目前,在团场以各种形式流转的承包耕地在耕地总面积中占有一定比重。建立合理的承包土地流转机制,明确土地租赁经营有关团场与租赁土地人员权责,避免形成“一地二主”现象。

(五)加强团场农业职工管理制度建设

完善招聘管理制度,严把入口关;根据农业生产和经营特点,制定劳动定额,建立职工教育培训和职工考勤、考绩等劳动管理制度;加强职工行为规范管理制度建;要建立完善职工奖惩条例;五是要加强团场农业职工档案管理工作。

参考文献:

1、新疆生产建设兵团统计年鉴(2008)[M].中国统计出版社,2008.

2、兵团第二次全国农普办公室,兵团统计局.新疆生产建设兵团第二次全国农业普查主要数据公报(2008)[J].新疆农垦经济,2008(3).

3、中华人民共和国劳动合同法[Z].

4、中华人民共和国公司法[Z].

5、中华人民共和国企业劳动争议处理条例[Z].

6、中华人民共和国工伤保险条例[Z].

*本文受新疆生产建设兵团社会科学规划项目资助,课题名称为减轻和规范屯垦戍边新型团场农工负担的实证分析与理论研究,项目批准号:2007YB10。

(作者单位:新疆兵团党委党校。作者为教授)

作者：卢玉文

合理界定社保劳动法论文 篇2：

高校实习生劳动权益保障现状调研

摘要：高校实习生兼具在校生和劳动者的属性，法律地位的不明确使其劳动权益缺乏法律保护。实地调研获得的大量详尽数据显示，高校实习生存在着权益被侵害而得不到及时有效法律救济的情况。从理论和实务来看，问题焦点在于高校实习生能否具备劳动者主体资格。从劳动法法理、差别对待合理性、法律解释几个维度的分析和现有数据的支撑论证，赋予高校实习生劳动者主体资格具有现实和理论的必要性与可能性。

关键词：高校实习生；劳动权益；实地调研；主体资格

作者简介：杜孟繁（1990-），男，四川阆中人，西南民族大学硕士研究生，研究方向：诉讼法学、民商法学；李佳卉（1992-），女，河北石家庄人，西南民族大学硕士研究生，研究方向：民商法学。

一、调研基本情况

（一）调研进行的背景

大学生作为社会重要的人力资源，其相对较高的素质和庞大的数量使其成长和就业都成为社会发展和稳定的重要问题。实习作为将理论运用到实践的重要教学环节，是整合理论知识，提升实际动手能力的重要途径。实践中，实习生既有未毕业学生的身份，同时又处于用人单位的使用和管理之下。由于其主体身份在法律上的不明确导致其在劳动权益受到侵害后难以得到及时有效的救济。近年来，实习生沦为“廉价劳动力”、受到工伤维权无门等事件频频进入我们的视野。在深入调查研究高校实习生劳动权益保障现状的基础上，提出有针对性的解决措施，对大学生个体和整个社会的良性发展都具有十分重要的意义。

（二）调研的基本情况

针对高校实习生的劳动权益保障现状问题，我们通过查阅文献、问卷调查、个案访谈等形式，取得了大量第一手资料，通过对这些资料的分析以期了解到最真实的高校实习生权益保障现状。调查显示签订实习协议的比例为36.96%，未签比例为63.04%，可见未签订实习协议的情况是广泛存在的。对于没有签订实习协议的原因，35.87%的同学表示自己和用人单位都无签订实习协议的意向，有11.96%的同学表示因自己处于弱势地位而没有提出签订实习协议，而有5.43%的同学表示自己曾提出但遭实习单位拒绝。可见未签订实习协议的原因是多方面的，而实习生的签订协议意识和相对弱势地位是重要原因。大多数同学实习时间长度集中在“1到3个月”和“3到6个月”，分别为41.3.%和23.91%，大多数实习为数月的短期实习。有4.35%的同学表示其所在实习单位实习生所占比重超过了50%，可见一些用人单位为降低成本而大量使用实习生的现象是存在的。对于实习的满意度，选择“一般”、“较低”、“很低”的分别为54.35%、19.57%和5.98%。选择“很高”和“较高”的则分别为1.09%和19.02%。最后值得注意的是52.72%的同学认为自己属于现行劳动法的保护范围，47.28%的同学认为不属于。

在与劳动部门等实务部门工作人员的交谈中，我们了解到他们在工作中通常并不把在校大学生视为适格的劳动关系主体。主要依据是：一、现行劳动法并未明确将在校生认定为适格的劳动者；二、原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》12条的规定①（以下简称“《意见》第12条”）；三、高校实习生尚未毕业，档案处于学校管理下，不像通常劳动者那样由人才市场或单位管理。因此，对于实习生与实习单位的劳动争议，各地劳动仲裁委员会多作出不成立劳动关系或者不予受理的裁定。当事人往往转而向人民法院提起诉讼，实践中法院的裁决则存在一定的差异。或是认为实习生与实习单位不成立劳动关系而依据普通民事纠纷处理。或是从高校实习生的实质特征出发，认定二者存在劳动关系并依法保护其劳动权益。

二、当前高校实习生劳动权益保障现状存在的主要问题

（一）实习生处于相对弱势地位

应届实习生群体具有数量大、经验少、能力不足的特征。这使得实习生在用人单位面前难免显得被动和底气不足[1]。我们的调查显示近两成的学生表示基于自己的弱势地位没有向用人单位提出签订实习协议或者自己提出而遭拒绝。甚至有5.98%的同学曾向单位交纳“实习管理费”以获得实习的机会。此外，正在实习的学生由于在实习指导、实习评价、留任单位等方面有赖于实习单位，加之自己本身力量弱小在权益受到侵害后选择忍气吞声。调查中，仅39.13%的同学表示在权益被侵害时会选择积极维护自己的合法权益。

（二）实习质量不佳、待遇低下

调查中了解到，一些学校会近乎强制地安排学生到工厂、酒店等做一些普工、服务员等工作，这在一些高职高专院校中尤为突出。而即使是那些自己寻找实习单位的同学，在办公室做简单的杂务和文员工作的情况也存在。调查中在回答“你从事的实习工作与自己的专业相关度”这一问题中，选择“一般”、“较低”、“无关”的同学分别为19.57%、23.91%、21.2%。另一方面，实习期间的低待遇、零待遇也是一个突出的问题，有29.35%的同学实习时没有报酬，47.83%的同学能得到少许的补贴，仅22.28%的同学表示自己得到了合理的报酬。有8.15%的同学日工作时间达10小时以上，且有58.15%的同学表示自己加班未得到相应工资补贴。有33.15%的同学表示曾遇到过权益被侵害的情况，其中以“入职、待遇的不合理差别对待”（52.17%）和“工作中受到刁难、要求加班等不合理对待”（40.22%）最普遍。

（三）实习生劳动权益缺乏保障

立法上的空白和不签订实习协议的广泛存在使实习生劳动权益之缺乏必要保障。而在具体的实习工作中，实习生由于尚未正式毕业，档案处于学校的管理之下，实习单位一般不能为实习生缴纳社保，这样实习生就失去了包括工伤保险在内的社保制度的保障。任何工作都有产生意外伤害的可能，对于工作环境的安全保障问题，调查中有10.87%的同学觉得自己工作环境不大安全，有2.17%觉得很不安全。仅14.13%的同学表示实习单位为其购买了人身意外险。可见，实习生的安全保障问题是一个亟待解决的问题。对于权益被侵害的原因大多数同学认为是由于自己的相对弱势地位（60.87%），政策、法律不到位（35.33%）和政府相关职能部门监管不力（35.87%）。

（四）权利救济途径和效果不佳

在参与调查的同学中，有33.15%的同学表示在实习中遇到过权利被侵害的情况，其中81.52%的同学表示会首先找用人单位协商，27.72%的同学表示会向政府有关职能部门求助，有21.74%的同学会要求学校承担相应的责任，表示会向人民法院提诉讼的有12.5%。实际上力量弱小的实习生在实习单位那里往往是难以讨回公道的，而由于现行法的规定，对于实习生在维护自己劳动权益的诉求，劳动部门多是作出不予受理的裁定，就诉讼来说，一方面对于实习生来说时间和财力成本是巨大的，另一方面现行法也难以对实习生的权益提供全面有效的保护。从调查的结果来看，对自己维权效果感到一般的比例为52.8%，而感到较差和很差的则分别占到17.93%和7.09%。

三、理论上的争议与分析

从实务部门的做法来看，大部分劳动仲裁部门和法院都不将在校实习生与实习单位这种关系认定为劳动关系。法院更倾向于适用劳务关系、普通民事纠纷的相关规定进行审理。由于社会经验、维权能力又更加不足。高校实习生实际上相对于一般劳动者其权益被侵害的可能性更大，而其从这个意义上讲高校实习生更需要劳动法更全面有效的保护。适用一般民事关系处理这类案件的诉讼中，需要实习生举证证明用人单位有过错，自己无过错或过错较轻。这对刚出学校缺乏社会经验和工作经验，且处于实习单位管理支配下的实习生来说，是非常困难的。对高校实习生主体定位直接影响到法律的适用。调研所反映的实习生入职时的弱势地位、工作中的实际待遇、权益侵害和救济情况都与主体定位问题有着紧密的联系，这成为化解这一系列问题的关键所在。下文将从劳动法法理、差别对待之合理性、现行法的解释等几个维度对将高校实习生纳能否具备劳动者主体资格进行分析。

（一）法理上的分析

对于劳动者主体之界定，英美法确定了控制检测、组织检测、相互权利义务检测等原则[2]。大陆法系则抽象为从属性原则，具体为人格从属性和经济从属性[3]。简言之就是雇员要遵守雇主的规章制度，服从雇主的管理、指示，接受雇主的奖惩措施。此外雇员隶属于雇主所有的生产组织，通过利用雇主所有的生产资料劳动来获得劳动报酬。在参与调查的同学中，49.46%的同学表示实习中要遵守和其他正式员工完全一样的单位制度，42.39%的同学表示要有区别地遵守单位的规章制度。对于工作时间、地点、内容等，71.74%的同学都表示完全由单位确定，22.28%的同学表示有一定选择余地。可见高校实习生在很大程度上是要接受实习单位管理并遵守单位制度。关于劳动者主体资格，在劳动权利能力和劳动行为能力的基础上，我国还存在传统的“四条件说”[4]，即年龄条件（年满16周岁）、体力条件（具备特定工作所需要的健康条件）、智力条件（具备特定工作所需要的文化和职业资格条件）、行为自由条件（具有供自己支配的自由时间）。一个正常情况下处于实习期的应届毕业生显然符合这些条件。因此，依据劳动法法理，高校实习生完全具备劳动者主体要件。

（二）差别对待合理性之考量

高校实习生与一般意义上劳动者实质上的不同在于他们的在校生身份，形式上则体现为他们的档案处于学校而非人才市场或单位的管理之下。由于这种差别一般劳动者可以受到《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《劳动仲裁法》等一系列劳动法规的保护，而实习生则只能按照《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》等普通民事法律的规定给予保护。依据自然法的公平理论，相同情况应当给予相同的对待和保护弱者的原则，以及政府对差别对待的合理性与必要性之证明责任。仅仅由于在校生的身份而给予如此悬殊的差别对待，这显然是无法通过合目的性与必要性的合宪审查[2]，因为这种身份与其应否受到劳动法保护并无合理的联系。

（三）对现行法律规定的解读

从《劳动法》关于适用范围的规定来看，《劳动法》并未就劳动者这一概念作出明确的界定。随着市场经济的发展，各种非典型的用工方式必然出现，故必须对“劳动者”这一概念作开放式的理解[5]。从随后的原劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》来看，《意见》第1条至第4条②对《劳动法》的适用范围作了进一步的说明，本条所列举的四类主体在特征上与高校实习生相差甚远。

有争议的是上文提到过的《意见》第12条，本条规定成为实务中劳动仲裁委员会和人民法院否定高校实习生劳动者属性的主要法律依据。本条是否适用于高校实习生，在于对“勤工助学”的理解，依据《高等学校勤工助学管理办法》中对“勤工助学”的界定③这里可以抽离出“勤工助学”具有学校组织，利用课余时间，作为学生资助工作部分等特点。生活中的“勤工助学”突出了“利用课余时间”和“参加社会实践取得报酬”的特征。从实践来看，应届生到单位实习首先并非一定在学校的组织下进行，除部分高职高专院校集中安排实习外，普通本科院校中学校进行集中组织安排实习的并不多。从调查数据来看仅23.37%的实习生是由学校组织安排实习，七成同学表示是由他们自己或亲友帮忙找到实习单位。此外，对于长达数月的全职毕业实习来说，很难将其理解为是利用课余时间进行的。综上，无论从对法律条文本身的理解还是社会发展的需要，当前的高校实习生并不适用于上述《意见》12条，可见通过合理适当的解释，将高校实习生纳入现行劳动法调整范围不存在法律上的障碍。

四、结论

实地调研的数据显示，高校实习生权益侵害的情况比较突出，化解这一问题的关键则在于能否将其由普通民事主体纳入劳动法主体。高校实习生在很大程度上已经具备劳动者的属性，赋予其劳动者主体资格并将其纳入劳动法保护范围具有现实的必要性。由于高校实习生的特殊性，科学的责任划分机制既要考虑到实习生的权益，也不能降低单位接受实习生的积极性，具体而言，学校责任应集中于实习信息提供、购买实习责任险、安全教育等方面。实习单位则应给予实习生工资待遇、休息休假、加班补贴、福利待遇等与其实际工作一致的对待。短期内可通过法官的适当解释和自由裁量予以落实，长远来讲仍需要通过修订劳动法和制定特别条例进行立法上的完善和保护。

[注释]

①“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同.”

②“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法.”

③“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动.勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径.”

[参考文献]

[1]汪静，毛恩检.大学生实习期间的权益保护[J].教师教育学报，2013，2（1）：92-98.

[2]吕琳.论“劳动者”主体界定之标准[J].法商研究，2005（3）：30-36.

[3]傅林放.论大学生的劳动者性质——以“洋快餐兼职事件”为例[J].西南政法大学学报，2009，11：46-50.

[4]黄建水，行静斐.大学生劳动者主体资格的法律思考[J].河南司法警官职业学院，2009，7（2）：92-94.

[5]常凯.劳动法[M].北京：高等教育出版社，2011：91-124.

作者：杜孟繁　李佳卉

合理界定社保劳动法论文 篇3：

论中职生顶岗实习期间劳动权益的法律保护

【摘 要】 目前，中职生顶岗实习期间以劳动报酬和劳动安全为核心的劳动权益纠纷已引起社会的普遍关注。解决实习生劳动保护问题的根本途径是要让中职生顶岗实习期间的劳动权益得到有效的法律制度保障。

【关键词】 中职生 顶岗实习 劳动权益 法律保护

【文献编码】 doi:10.3969/j.issn.0450-9889（C）.2011.02.005

目前，广大中等职业学校贯彻教育部“以服务为宗旨，以就业为导向”的办学方针，大力推行工学结合、校企合作的培养模式，实行在校学习和顶岗实习相结合。每年我国有500万以上的中职学生在企业顶岗实习。但是，令人担忧的是，中职生实习期间却处于管理的“真空”阶段，中职生实习合法权益体系尚不健全。他们一旦出现工伤、薪酬等权益方面的纠纷问题，学校、企业、学生家庭极易陷入旷日持久的纠纷，从而制约了职业教育的发展。实习生实习期间的劳动保护纠纷已引起社会的普遍关注，积极探索与构建中职生顶岗实习期间劳动权益法律保障体系势在必行。

一、 顶岗实习的涵义、性质和法律关系

顶岗实习是指学生在实习基地与企业员工从事一样的生产实践活动。它不同于传统意义上的实习，参加顶岗实习的学生在一个真实的工作环境中，是以职业人的身份从事生产性工作，承担工作岗位规定的责任和义务。顶岗实习是中等职业学校安排在校学生实习的一种方式，是《国务院关于大力发展职业教育的决定》中的“2+1”教育模式，即在校学习2年，第三年到专业相应对口的指定企业，带薪实习6—12个月，然后由学校统一安排就业。多年以来，顶岗实习已发展成为中等职业学校半工半读、工学结合办学模式下学生实习的最主要方式，不仅三年级的学生去顶岗实习，一、二年级的学生也利用假期去企业顶岗劳动，获取一定的报酬，用于支付学习和生活开支。

学生顶岗实习具有双重属性。一方面，实习生在实习过程中得到了运用课堂知识和接受实践锻炼的机会，有利于工作能力的提高；另一方面，实习生的劳动同样为实习单位创造了价值，因此，顶岗实习兼具“教育培训”与“社会化劳动”的性质。

实习学生从身份到行为的双重性产生了这样一个法律后果，即学校和实习单位都对实习学生负有相应的法律责任。在这一法律关系中，实习生、学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供者、劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。

二、 中职生顶岗实习期间劳动权益受损的现状

（一） 实习工资较低

中职生有劳动付出就应得到相关的有效补偿，但当前在同一个企业里常见实习工与正式工“同工不同酬”的奇怪现象。中职生的付出与回报比例悬殊。部分企业管理者以金钱作为导向，以提供实习就业单位和试用考察为由，把实习生当成廉价劳动力，部分只是给予基本的生活保障，有些分文不给，甚至有些中职生在实习期问，还要向实习单位交纳一定的实习费用。

（二） 实习工作时间过长

近年来，中职学生顶岗实习的劳动时间超长、加班现象非常普遍。常见学生在企业每天工作10—12个小时，每月工作26—28日，用双休日或者延长日工作时间强制性加班每月累计80—100个小时。劳动法明文规定: 劳动者每月累计加班不得超过36个小时。可见中职学生顶岗实习的劳动时间普遍超标，没有足够的休息时间，不利于学生身心的健康。

（三） 实习生的劳动安全问题没有保障

根据有关规定，劳动者在试用期间依法享有保险、待遇等基本权利，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应为其缴纳医疗、养老、失业等保险，但这些目前根本无法落实。

（四） 一些用人单位无故辞退实习生或者克扣实习生工资的现象长期存在

部分用人单位以追求企业利益为最大目的，为了降低用工成本，利用中职生求职急切的心理，在实习期和试用期上做文章。在实习期和试用期不与实习中职生签订相关的劳动合同，不为其办理相关的社会保险，并在实习过程中或者试用期结束时以各种的理由无端将实习生辞退，或故意延长试用期，致使实习生自己辞职，然后重新招募新的实习员工。同时，企业对于自行离职或者因“违规”、“试用不合格”等理由被辞退的实习生不发工资或者随意罚扣工资。

三、 保护中职顶岗实习生劳动权益的法律缺失

（一） 保障中职实习生权益的法律、法规体系不健全

目前，我国还没有正式出台有关中职生实习过程中合法权益维护的法律法规，这是制约中职生实习期间合法权益维护的重要瓶颈。教育部2002年制定的《学生伤害事故处理办法》和2007年制定的《中等职业学校学生实习管理办法》属于部门规章，对于劳动部门缺乏约束力，因其立法层次较低，法院在审理该类案件时，也只是参照该规章。学生实习期间权益受到侵害，由谁来承担责任，学生作为弱势群体其权益如何维护，仍没有法律层次上的依据，进而导致此类案件的审理结果各异。

（二） 实习生不受劳动法保护

目前，在我国的司法实践中，有一种观点认为， 1995年原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”根据该规定，在判断实习生身份时，只要学生身份存在，就可以排除劳动法的适用。这就意味着劳动法中规定的社保、最低工资标准等规定，不适用于实习生。实习生在实习过程中一旦与用人单位发生纠纷，一般不能通过劳动监察机构来维权，而只能通过民事诉讼的方式来维权。

（三）实习期间发生的事故伤害不属于“工伤”

我国《劳动法》《劳动合同法》和《工伤保险条例》没有明文确定实习生属于法律上的劳动主体、合同主体或工伤赔偿主体。因此，实习生在这方面的法律保障存在立法的空白状态。如果出现工伤等问题，只能通过民事纠纷的渠道解决。在人身损害赔偿数额上，由劳动关系引起的工伤赔偿数额要高，不论劳动者有无过错，用人单位都全额赔偿。而在劳务关系、雇佣关系引起的人身损害赔偿中，学生就要对自己的过错承担责任，只能得到部分赔偿。显然，实习期间发生的事故伤害不属于“工伤”，对于维护学生的合法权益极为不利。

（四） 无顶岗实习协议或者顶岗实习协议内容不完善

调查显示，大部分用人单位不愿跟实习生签订劳动保障协议。有的虽然签订有顶岗实习协议，但协议中主体地位不平等、协议内容不具体、权责关系不对等，双方对学生实习期间的管理及权利义务没有作明确的界定，未形成有效的约束力。这致使中职生在实习期间一旦发生工资纠纷、工伤医疗纠纷时无法可依，合法权益难以得到保障。

四、 完善中职顶岗实习生劳动权益的法律保护

（一） 建立健全相关法律法规，完善中职生劳动权益的法律保障体系

解决实习生劳动保护问题的根本途径是要得到有效的法律制度保障，把实习期间的中职生纳入法律制度的调整范围，或者出台更为明确的为实习期间中职生服务的法律条文，切实保障中职生合法权益。例如，以现有的劳动法、工伤保险条例等法律为基础，通过出台新的司法解释尽早对职业学校学生实习期间意外伤害事故赔偿作出具体、明确的规定，明确学生、学校、提供实习场所的企业和单位等各方的责任义务。大中专实习生顶岗实习少则一个月，长则半年甚至更久，与企业员工同工同酬，可以视为劳动关系的一种特例，把他们作为“准员工”列入《工伤保险条例》的覆盖范围之内。明确若学生在实习期间受到事故伤害或者患职业病，应参照在职职工按本条例的规定执行，从而切实保障广大实习学生的合法权益。劳动部也可以先制订一个全国性的规章或解释之类的文件，明确实习学生具有劳动者主体资格，与实习单位之间存在劳动关系，从而避免各地法规的不统一。

（二） 签订实习协议，划清诸方责任和义务

在立法未完善之前应通过签订实习协议的方式来保障实习生的权益。实习协议是指实习生与企业、学校通过各方自愿协商的方式签订规范实习行为的协议，主要是对工作时间、工作内容、实习报酬、安全防范、事故责任、投保等事项作出约定，特别是对实习生在实习期间发生伤亡事故承担责任的问题进行明确约定。实习协议是学校与用人单位为学生的利益而签订的委托合同，当实习期间学生的合法权益受到侵害时，学校应向用人单位追究违约责任，学生则以民事诉讼第三人的身份主张权利。

（三） 司法部门可以依照公平正义的法律原则来帮助实习生维权

在司法实践中本着追求公平的法义和维护劳动者合法权益的原则，可以灵活适用劳动法律法规对顶岗实习生进行保护。例如，在实习生是否属于工伤赔偿对象的问题上，《工伤保险条例》虽然没有明文规定实习生为“工伤赔偿主体”,但该条例中有关解释性条款已将这种主体包容了进去，比如，该条例第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这里所说的职工或各种用工形式、各种用工期限的劳动者，就是指《工伤保险条例》规定中的主体，实习生自然包括在其中，如果他们遭到了工作中的伤害，就依法可以称为“工伤赔偿主体”。

劳动法在劳动者的适用范围上也没有将顶岗实习生列入排除对象之中，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这里对不适用劳动法的主体作了列举，未将实习生包含在内，因而参照劳动者的权利对顶岗实习生进行保护也是合法合理的。

【参考文献】

［1］倪加列.实习学生人身伤害法律保护之探讨［EB/OL］.青岛新闻网，2009-04-23

［2］李嗣颛.浅谈中职实习生的劳动保护［EB/OL］.安徽职业与成人教育网，2009-08-19

［3］姚艳霞.实习生游离在劳动法边缘 拿什么化解实习风险？［N］.金华日报，2009-05-15

［4］李迎春.实习生，你知道如何维权吗？［EB/OL］.劳动合同法网，2009-03-20

［5］杨和能等.中职生顶岗实习权益如何保护［N］.中国教育报，2008-12-03

（责编 何田田）

作者：潘泽威 吴文辉