企业劳动争议法律风险分析
摘 要：随着国家劳动法律环境日趋完善，历史遗留问题逐渐得以解决，企业中因《劳动合同法》引发的新类型劳动争议案件将逐渐成为主流。文章以中原油田为例，对近年来法律环境的发展变化和已发生的法律纠纷案件情况进行了分析，并提出了相关建议。
关键词：企业 劳动争议 法律风险 中原油田
为全面、客观地反映中原油田劳动争议案件发生情况，深入剖析案件发生的原因，发现劳动用工中存在的法律风险，进一步完善油田劳动用工管理，通过对劳动争议纠纷案件及劳动用工情况的调研，形成以下分析报告。
一、劳动争议案件概况及特征
近年来，随着油田劳动管理的日趋规范，新发劳动争议案件一直呈现下降趋势。处理和发生的劳动争议仍多为改制分流等历史遗留问题导致，包括确认劳动关系、人事档案转移、工伤保险待遇、养老保险待遇、追索劳动报酬和违纪员工处理等。2008年《劳动合同法》实施以来，也出现了一些新类型的纠纷，包括了带薪年休假纠纷、职业病危害纠纷、劳动关系纠纷、工伤待遇纠纷、追索养老金纠纷、经济补偿金纠纷和社会保险待遇纠纷等。油田劳动争议案件一般具有如下特征：
1.历史遗留问题是引发争议的重要原因。随着油田进入开发后期，计划经济时期和国企改制分流所积累下来的各种矛盾逐渐暴露出来，虽然油田采取各种积极措施预防和降低劳动争议，有效控制了发案数量和发案频率，但各种类型的争议案件仍时有发生。
2.劳动争议案件处理难度大、时间长。近些年来发生的劳动争议案件，诉讼标的额普遍提高，处理难度也不断加大。虽然经过多年法制宣传教育，油田员工遵纪守法的自觉性有所增强，但也有个别人员滥用诉讼权利，一些案情清晰、政策明确的简单案件，都要走完从仲裁到一审、二审，甚至再审等所有程序，花费3年抑或更长的时间，消耗大量的精力和案件处理成本。同时，劳动争议案件容易受到地方各种人情的干扰，导致案件处理过程曲折复杂，甚至影响案件的公正裁(判)决。
3.劳动争议案件普遍与稳定问题共存。多数劳动争议由于历史遗留问题导致，存在时间跨度大、处理难度大的问题，案件当事人多采取上访方式寻求解决问题，一旦得不到满意答复，便持续上访，甚至越级上访、缠访。这种案件及时进入诉讼程序，法院不但要负责案件审理，还要考虑稳定压力，造成案件处理进一步复杂化。
4.劳动争议案件处理不当极易引发群体性事件。有些劳动争议案件当事人往往是某一群体利益的代表，该类型案件一般社会影响面较广，对劳动争议案件的处理稍有不慎，就有可能激化矛盾，导致群体性事件，影响油田和谐稳定。
5.劳动争议诉讼调解达成率低。主要原因：一是案件当事人对立情绪较为严重，当事人对法院判决结果胜诉的期望值较大，部分诉求明显超过了法律规定的范围，致使调解结案的空间缩小。二是劳动争议案件往往涉及加班费支付、休息休假权益、工伤待遇支付、档案转移、劳动关系解除、社会保险待遇以及经济赔偿金(补偿金)支付等问题，法院判决结果直接涉及某类群体利益，极有可能从个体案件上升至群体案件或事件。
二、主要法律风险
随着国家劳动法律环境日趋完善，历史遗留问题逐渐得以解决，因《劳动合同法》引发的新类型劳动争议案件将逐渐成为主流。根据近年来法律环境的发展变化和已发生的法律纠纷案件情况，按照劳动管理流程，劳动用工管理主要表现为以下法律风险：
1.劳动合同签订阶段的法律风险。主要表现为：用工单位未履行如实告知义务风险，未签订书面劳动合同风险，劳动合同必备条款未约定或约定不明风险，劳动合同内容违法风险，应签订无固定期限合同而未签订风险等。
2.劳动合同履行阶段的法律风险。劳动合同履行阶段涉及风险点较多，从劳动合同当事人角度，基本可分为以下两类：
(1)与用人单位履约相关的法律风险。主要表现为：违法用工法律风险，用人单位规章制度违法风险，制定、修改或决定涉及职工切身利益的规章制度和重大事项未履行法定程序风险，未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件风险，未及时足额支付劳动报酬风险(包括未支付加班费、各项津贴、补贴等风险)，未依法缴纳社会保险风险，工伤、职业病管理风险，员工带薪年休假管理风险，员工奖惩管理风险等。
(2)与劳动者履约相关的法律风险。主要表现为：劳动者违法风险，劳动者违反用人单位规章制度风险，劳动者违反服务期协议风险，劳动者泄密风险，劳动者与其他用人单位建立劳动关系风险，劳动者个人行为造成用人单位经济损失风险等。
3.劳动合同解除的法律风险。主要表现为：用人单位违法解除合同法律风险，解除劳动合同未履行法定程序风险等。
4.后劳动合同法律风险。劳动合同解除或者终止后，用人单位未履行法律规定或者双方约定的后合同义务而导致的风险。主要表现为：应支付经济补偿而未支付或未及时足额支付风险、应出具解除和终止劳动合同证明而未出具风险，应办理劳动者档案和社会保险转移手续而未及时办理风险等。
5.劳务派遣法律风险。自《劳动合同法》实施后，劳务派遣法律风险始终是企业面临的一项重大风险。2014年1月24日人力资源与社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣做出了更加详细而严格的规定，对企业应对和控制劳务派遣法律风险提出了新的挑战。
三、劳动纠纷案件管理建议
1.加强劳动争议案件过程管理。劳动纠纷案件具有较强的专业特征，在处理过程中需要结合不同时期的管理政策变化情况进行综合分析才能较好地主张权益。在案件处理过程中，要充分发挥油田人力资源部门的劳动管理专业能力和法律管理部门的法律专业能力，充分发挥油田与涉案单位两个层面的作用。油田管理部门要实时掌握案件的动态管理信息，全程密切关注劳动争议案件的进展情况。通过与案件代理律师和涉案单位工作人员的深入沟通，交流思想，启发思路，通过案件所反映出的深层次问题，指导和改善单位今后的劳动管理工作。
2.加大劳动争议信息收集与问题处理力度。实行“系统调整，逐层处理，网络掌控”的劳动关系矛盾处理和潜在危机信息收集模式，充分挖掘和发挥工会、信访等相关业务部门在劳动争议协调和处理工作中的作用，关口前移，广布网络，建立法律、人力资源、工会和信访等部门参加的联席会议制度，通过加强不同部门间的信息共享，加强劳动关系危机的预警、预报和预防工作，发现问题及时进行疏导，化解矛盾，为及早发现和消除劳动争议隐患，有效遏制劳动争议发生起到了积极作用。
3.编制劳动争议案件典型案例选编，促进劳动争议处理成果共享。对劳动争议案件反映出的焦点问题和潜在隐患进行剖析，研讨应对措施。通过对劳动争议个案处理结果进行理论分析和评议。根据劳动争议案件的发生类型分类汇总并整理成典型案例试题库，寻找解决实际问题的方法和渠道，引导各级管理人员强化理论学习，提升实际处理问题的能力。
4.以常态性的普法教育促劳动管理水平提升。加大《劳动合同法》等法律法规宣贯力度，组织举办专题讲座、内部案例研讨、“法制讲堂进基层”巡回宣讲等，对各级管理人员进行系统培训。并适时举办人力资源和工会干部劳动法律法规政策学习班，切实提高系统工作人员处理劳动争议的能力和水平。梳理完善规章制度，在油田层面重点建立健全工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等制度;直属单位根据工作实际，细化完善内部管理制度，履行法定程序后，采取有效形式履行告知义务。
5.强化内部劳动保障监督检查。通过年度检查、专项检查、个案检查、情况通报等多种形式，加大企业内部劳动保障监督检查力度，加强常态化监督和服务;拓宽监督范围，对带薪年休假、岗位用工、持证上岗、工资分配、劳动时间等制度执行情况进行经常性督导，加强内部自查，发现问题，及时整改，将矛盾和问题化解在基层，消灭在萌芽状态。
6.做好劳动争议预防处理。一是加强政策研究，在最大限度保持政策连续性的同时，统筹考虑各群体利益，把握好各群体之间的利益平衡点，认真做好劳动信访和劳动争议预防处理工作。二是加大政策宣传力度，最大限度地争取理解与支持，讲究工作艺术和方法，以人为本，换位思考，严格落实首办责任制，依法按政策解决职工合理诉求，重点关注好油田弱势群体和特殊人群，努力做好困难群体就业帮扶工作，力所能及地帮助解决实际问题和困难。三是健全劳动纠纷排查和利益协调机制，对影响职工队伍稳定的问题做到早发现、早报告、早介入，努力把矛盾解决在基层，化解在萌芽状态。
7.密切关注立法动态，加强劳务派遣等焦点问题研究。开展信息收集和政策预研工作，密切关注立法进程，掌握实时动态，提前制定应对预案，合理调整用工策略，完善劳动用工制度。一是梳理现有劳务派遣用工情况，分析研究法律实施对油田用工的影响及可能带来的用工风险，研究调整用工策略。二是依法完善劳务派遣协议和有关管理制度，防范用工风险。三是研究同工同酬问题。结合油田实际，进一步完善工资分配办法，对劳务工实行统一的工资分配制度。四是研究“三性”岗位规定用工的调整问题。研究可能出现的超“三性”岗位用工的处理方式和措施。对未获得行政许可的被派遣单位，明确终止与其合作的程序和后续问题的处理原则及方案。
参考文献：
[1] 苏应生.浅析《劳动合同法(修正案)》对劳务派遣的影响.中国劳动，2013(2)
(作者单位：中原油田人力资源处 河南濮阳 457000)
(责编：若佳)
作者：牛萌
摘要：劳动关系是一种非常重要的社会关系，而劳动关系主要建立在用人单位和劳动者签订的劳动合同的基础之上。劳动合同中规定了双方的权利义务，那么当出现不同情况导致劳动合同解除时也必然出现不同的涉及到双方切身利益的法律后果。因此，明确劳动合同解除时双方的权利义务可以有效的减少用人单位和劳动者的矛盾纠纷，保护双方、特别是处于劣势一方的劳动者的合法权益。虽然我国的劳动法方面的法律法规不断发展完善，很多劳动关系纠纷得到了解决，但是用人单位和劳动者由于对法律法规的不了解或者误读，对自身权利的保护意识淡薄等原因，劳动合同解除时双方矛盾突出，各种官司不断。本文就《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中关于劳动合同解除不同情况的规定，结合现实的例子，对不同劳动合同解除的情况进行法律分析与解读。
关键词：劳动合同的解除；劳动者与用人单位；法律分析
作者简介：牛冀群（1990-），男，汉族，上海师范大学法政学院，法律硕士研究生在读。
劳动关系作为劳动法的调整对象，是指劳动者和用人单位根据双方的所建立的劳动者为用人单位提供从属性劳动而用人单位为劳动者提供劳动条件并支付劳动报酬的社会经济关系。用人单位与劳动者最主要依据劳动合同建立劳动关系，劳动合同是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动合同是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。在劳动关系维持的过程中，常常因劳动者或者用人单位一方或者双方的原因要解除劳动合同，此时，正确的把握好劳动合同的解除理由以及解除条件，熟悉并正确解读《劳动法》、《劳动合同法》以及相关法律法规的规定，将更有利于明确双方的权利和责任，更有利于为维护自己的合法权益。
享有劳动合同解除权的主体是变化的，而且往往因为事实情况的不同，提出解除劳动合同的主体不同，会产生不同的法律后果，主要体现为：
一、用人单位与劳动者协商解除劳动合同
“《劳动合同法》第三十六条规定：劳动者与用人单位协商一致可解除劳动合同”。①从节约社会成本、节约司法资源、维护社会稳定的角度出发，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同是最为完美的结果，只有双方协商无法达成一致的情况下，才会提请劳动仲裁甚至诉诸法院。根据“法无禁止即自由”的理论，双方协商解除劳动合同时，不违背法律法规的规定即为有效，任何人不得干涉。
在实际生活中，用人单位与劳动者协商一致解除劳动者往往不会发生争议，因为在此情况下，劳动者与用人单位已经达成了共同意见，否则也不能协商解除。“劳动合同方面发生的大量争议，很多是由于解除合同而引起的”，②而这里所指的解除合同大部分是指单方解除劳动合同的情形。“并且我国劳动法并未明确肯定依约解除劳动合同的合法性，通过劳动合同约定一方的解除权并不一定能够获得支持。因此劳动合同中不能约定解除条件，只能法定解除”。③
二、劳动者的单方解除权
第一种是劳动者的一般解除权，“《劳动法》第三十一条的规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。④在该条中主要的法律信息有，对劳动者赋予了法定解除权是法律对于出于想对劣势地位的主体的保护，根据该条款，是无须征得用人单位同意思的；“应当”这是法律为了平衡用人单位的利益，给劳动者增加的法律义务；“提前三十日”，主要是为了给用人单位时间从新招工，不致该岗位工作被迫停止；“书面形式”也是对劳动者法定解除权的限制，即必须为书面形式，口头通知用人单位时，是否解除劳动合同则由用人单位决定。
第二种是当用人单位存在过错时，劳动者所享有的解除权，即劳动者的特别解除权。《劳动合同法》第三十八条对此进行了规定，具体有以下几种情况：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的
所谓身体是革命的本钱，劳动者用来进行“革命”的本钱在工作中应当得到充分的保障，而所谓的保障主要体现为单位为劳动者提供劳动保护或者劳动条件，劳动保护是指：“单位为保护劳动者在生产过程中的安全健康所采取的一系列的措施”，主要包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。“加强劳动保护，改善劳动条件”作为党和国家的基本政策已经被写入了宪法，它明确了用人单位在生产过程中必须严格采取措施保护劳动者的生命、健康安全。
（二）未及时足额支付劳动报酬的
劳动者参加劳动即是实现其自身价值的一个途径，同时也是其养家糊口、继续生活的一种手段，用人单位在劳动者提供劳动力后应当及时足额支付其劳动报酬。《劳动合同法》第八十五条对此进行了严格的规定，明确了用人单位应当及时、足额支付劳动者劳动报酬的责任。一些学者甚至有“欠薪入刑”的提议，由此可见报酬对劳动者继续从事劳动的重要性，如果连劳动者维持生活的资本都剥夺，劳动者当然有权利将用人单位“解雇”。
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的
“社会保险是指国家对劳动者在患病、伤残、失业、工伤及其他生活困难情况下，给予物质帮助的制度。包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险”。如果说劳动薪酬让劳动者有了继续维持生活，参加劳动的资本，那么社会保险则让劳动者在从事劳动的同时获得所需要的安全感，这对于劳动者而言也是必不可少的。当用人单位不能按照规定给劳动者提供这份安全感，劳动者自然有权利提出解除劳动合同的要求。
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的
“《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。劳动者在遵守用人单位的规章制度的同时，用人单位的规章制度也应当起到保障劳动者权利的作用，规章制度不能损害劳动者的权益，相反，应当是劳动者的保护伞。否则，劳动者就有权利提出解除劳动合同。
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的
无效的劳动合同从订立的时候就不具备法律约束力，劳动者当然可以不履行。对于已经履行的部分如果给劳动者的权益造成了一定程度的损害，劳动者可以要求用人单位赔偿。
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形
显然这是一项兜底的条款，以防有新的情形的出现，以确保法律的严谨性。
同时，《劳动合同法》第三十八条第二款规定了可立即解除劳动合同的情形。即用人单位存在违法行为。这些情形主要是指用人单位的行为给劳动者的自由、身体、健康造成了严重的侵害，这种侵害是不能够容忍的。用人单位违法行为最突出的就是山西的黑砖窑事件，黑砖窑事件中，人被当作奴隶被买卖到砖窑被迫从事各种劳动。黑砖窑事件之所以有如此大的影响，一个重要的原因就是人们都没有想到在二十一世纪的中国竟然发生了这样惨无人道、颠覆文明的事情。当劳动者遇到这样的用人单位，处于安全着想应当无需预告的立即解除劳动合同。只可惜在现实生活中，能逃离危险的劳动者是少数，大部分的劳动者都付出了血的代价。
三、用人单位所享有的单方解除权
用人单位享有的劳动合同解除权，主要包括两种类型，第一是劳动者存在过错时用人单位享有的合同解除权，第二是劳动者不存在过错时用人单位的合同解除权。
（一）《劳动合同法》第三十九条规定了当劳动者存在过错时，用个单位可单方提出解除劳动合同，并且无需承担任何经济补偿责任。分别是：（1）在试用期被证明不符合录用条件。试用期间用人单位应当完成一个“考核—结果—通知—解除”的过程，通过对劳动者劳动的考核结果，用人单位决定劳动者的去留。（2）严重违反用人单位的规章制度。这一项的成立，必须要有两个前提条件，首先，用人单位的规章制度应当是符合法律、法规的，简言之，用人单位的规章制度不能是违法的，要求劳动者遵守违法的规章制度显然是强人所难。其次，劳动者知道用人单位规章制度的存在，所谓“不知者无罪”，如果劳动者不知道用人单位规章制度的存在，就更不可能去遵守这些规章制度了。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。评价一个劳动者能否做好自己工作的一个最直接、明显的标准就是是否称职，做自己职位应该做的事。一方面，劳动者没有完成自己的本职工作，对于由此给用人单位造成的重大损害存在过失的心理。另一方面，劳动者利用自己的职务之便谋取私立，给用人单位利益造成重大的损害，对此又存在故意的心态。用人单位在适用这一条来解除与劳动者的劳动合同的时候，必须要注意，当劳动者给用人单位造成损害时，用人单位并不是当然的享有解除劳动合同的权利，要解除劳动合同还要求用人单位的损害是“重大”的。当然，对于“重大损害”的规定，一般体现在用人单位的规章制度中，用人单位对此承担举证责任。（4）劳动者存在双重劳动关系，对现有工作产生的实质的影响，或者用人单位要求改正，劳动者拒绝改正的。我国虽然没有明确的法律条文去禁止劳动者拥有双重劳动关系，但一般情况下，劳动者只能在一个用人单位任职。（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。如上文所述，对于无效的劳动合同，用人单位当然可以提出解除的要求。（6）被依法追究刑事责任的。应当明确指出的是，对于这一点存在一些误解，并不是任何的违法行为都会导致用人单位解除劳动合同，而只有当劳动者违法法律被追究刑事责任的时候，用人单位才能够以此为理由提出解除要求。
（二）《劳动合同法》第四十条规定了当劳动者不存在过错的时候，如果用人单位要解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资：（1）“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。⑤首先，劳动者患病或者因工受伤，在法律规定的医疗期间内用人单位不能够解除劳动合同，这是对用人单位的限制，同时也是对劳动者权益的保护。其次，在法律规定的医疗期间结束之后，如果劳动者不能从事原来的工作，用人单位并不是当然的可以解除与劳动者的劳动合同，用人单位必须首先给劳动者安排本单位的其他岗位的工作，只有在劳动者仍然不能从事其他工作的情况下，用人单位方可以解除与劳动者的劳动合同，并严格按照法律规定给予劳动者经济补偿。（2）“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。⑥首先，用人单位应当在规章制度中明确胜任工作的标准。在此标准的基础上，用人单位通过对劳动者成绩的考核绩效来评价劳动者是否胜任工作，在这点上，显然，用人单位负有举证责任。其次，在劳动者不能胜任现有工作的时候，用人单位还应当再给劳动者一次机会，对劳动者进行必要的岗位培训或者对其岗位进行调整，只有当劳动者不能把握第二次机会的时候，用人单位才能够向其提出解除劳动合同的要求。这里，法律对劳动者的保护体现的很明显。（3）“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。⑦首先，本条隐藏了两种“客观情况”，第一是劳动合同订立时的客观情况，第二是现在的客观情况，很显然，两种客观情况必须有很明显的不同，即“发生重大变化”，以致这种变化直接导致劳动合同无法履行。其次，当客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行的时候，劳动者与用人单位应当进行必要的协商，力图继续履行双方的劳动合同。只有在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的时候，用人单位才有权利向劳动者提出解除劳动合同的要求。
[ 注释 ]
①引自<中华人民共和国劳动合同法>.
②全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著，李援主编.<中华人民共和国劳动合同法>解读与适用[M].北京：人民出版社，2007：109.
③彭小坤.劳动合同单方解除制度研究[M].北京：法律出版社，2009：6-7.
④引自<中华人民共和国劳动法>.
⑤引自<劳动合同法>.
⑥引自<劳动合同法>.
⑦引自<劳动合同法>.
[ 参 考 文 献 ]
[1]姜俊禄，王建平.劳动法律师基础实务[M].北京：中国人民大学出版社，2014.
[2]贾俊玲.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2013.
[3]彭小坤.劳动合同单方解除制度研究[M].北京：法律出版社，2009.
作者：牛冀群
摘 要:劳动监察有保障整个劳动法律系统全面实施的功能,主要分析了我国的劳动监察制度,指出了我国现行劳动监察制度存在问题,提出了完善措施。
关键词:劳动监察;劳动监察对象;劳动监察范围;劳动监察措施
文献标识码:A
劳动监察制度对于劳动法律、法规的贯彻和实施,用人单位和劳动者之间力量关系的衡平,劳动者合法权益的保护,进而促进劳资关系的和谐具有在重要意义。现有的劳动监察制度存在着诸多问题,需要进一步改革与完善。
1 劳动监察制度概述
劳动监察制度是授权劳动保障行政机关以国家的名义对用人单位贯彻执行劳动和社会保障法律、法规、规章情况进行强制性的监督检查,以纠正违法行为,保证各项劳动法律、法规、规章的实施的法律制度。我国的劳动监察制度始于建国初期,但那时的劳动监察工作仅限于劳动安全监察。1993年8月,原劳动部发布了《劳动监察规定》,对劳动安全监察以外其他方面劳动监察的一般规则作了规定。1994年7月。《劳动法》颁布,进一步明确了劳动监察制度。1995年、1996年,原劳动部又相继颁布了《劳动监察程序规定》、《处理举报劳动违法行为规定》。随后,各省、自治区、直辖市也相继制定了地方性规范和规章。这些法律法规,为我国劳动监察制度的建立和发展法律依据和处理规则,为维护《劳动法》的贯彻实施和劳动者的合法权益的保护起到了积极作用。根据目前的有关规定,国务院劳动保障部行政部门主管全国的劳动保障监察工作,县级以上各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域范围内的劳动保障监察工作。
2 国现行劳动监察制度存在的问题
2.1 劳动监察对象不清
《劳动监察规定》确定的劳动监察对象有三类:一是用人单位(包括企业、个体经济组织以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体);二是劳动者;三是事业或中叶夫妇机构,如社会保险经办机构、职业介绍机构、职业技能鉴定机构等。而《劳动法》仅将用人单位纳入监察对象。从18个省(自治区、直辖市)的地方法规来看,确定劳动监察对象为用人单位的有9个;确定为用人单位和事业机构的占6个;上述三类都包含的有3个。这种立法的混乱,导致了监察工作的苦难。除了对上述三类劳动监察对象有较大争议外,实践中对另一类劳动监察对象的争议也越来越多,即非法用工主体是否属于劳动监察对象。由于现行法律法规没有对此作出明确规定,在实践中产生了不同的观点。一种意见认为,对非法用工主体只要存在雇佣关系,如未经注册登记家庭作坊雇佣劳动者的行为,就应作为监察对象;另一种意见认为,《劳动法》所规定的用人单位应具有用人的权利能力和行为能力,非法用工主体并不具备《劳动法》所规定的权利能力和行为能力,不应列入监察对象。
2.2 劳动监察内容界定不清
(1)劳动监察内容与劳动争议仲裁内容界定不清。
目前,我国保护劳动者合法权益的执法制度主要有两套执法体系:一套是以劳动争议的调解、仲裁委内容的处理程序;另一是以劳动监察为主要的劳动监督检查制度。两套制度如何运行,《劳动法》并没有明确规定,而从现行的相关解释和实践来看,也是职责交叉,各行其事。从收案范围看,两种执法制度出现大面积重合现象。
(2)各地立法不一致。
由于各地对劳动监察对象的认识不一,在对监察内容方面的规定也不尽相同。如《劳动监察规定》中规定,对劳动合同的订立和履行情况属于劳动监察的内容;《上海市劳动监察规定》则仅规定了劳动合同订立的情况;《吉林省劳动保障监察条例》则规定为劳动合同的订立、履行、终止或解除的情况。类似的情况在各省市的地方性立法中比比皆是,这种情况给劳动监察工作带来了很多障碍及负面影响。
2.3 劳动监察执法期限规定不明
(1)劳动监察受理时效的规定不明。
《劳动法》中并没有规定立案生效的问题,《行政处罚法》出台之前,对此并没有相关规定。《行政处罚法》出台后,原劳动部办公厅1997年《对〈关于职工对企业作出的行政处分不服能否通过劳动监察途径解决等问题的请示〉的复函》中指出:“根据《行政处罚法》第29条规定,为便于劳动行政部门调查取证和采取有力措施制止和纠正劳动违法行为,劳动者一般应自用人单位违法行为发生之日起两年内进行举报。”据此,一般认为,劳动监察受理实效为2年。但从复函的依据和权限来看,2年并不能作为劳动监察的受理时效,而只适用于涉及劳动行政处罚的案件,对于劳动行处理的案件并不适用。
(2)对监察期限的规定不完善。
2004年12月1日实施的《劳动保障监监察条例》17条规定:“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行為的调查,应当自立案之日起6个工作日内完成;对情况复杂的,经劳动保障行政部门负责人批准,可以延长30个工作日。”该规定对案件处理过程中是否能中止或兑期限能否计算的问题,并没明确规定。这样,如果在劳动监察中遇到这类问题时,就缺乏操作的依据和标准,给劳动监察工作带来了很大的困难。劳动违法案件特别是工资拖欠案件有其自身的特殊性。工资是劳动者赖以生存和发展的基础,得不到工资,意味着劳动者的生存受到挑战,因此具有很强的时间性。从实践来看,这么长的时间也给用人单位逃避责任提供了条件和机会,对劳动保障部门的执法带来了很大难度,劳动者合法权益得不到及时的保障,甚至会引起社会的不稳定。
2.4 劳动监察执法上存在问题
(1)低级别的劳动执法难保证其独立性。
我国劳动监察机构,在国家一级,只是劳动和社会保障部法制司下属的一个处级单位。在地方,根据规定,县级以上劳动行政部门主管劳动监察工作,劳动监察机构一般为事业单位,受劳动行政部门委托行使行政执法权。由于劳动监察机构的级别低、待遇差,难以吸收引进较高素质的人员加盟该队五,劳动监察员的素质难以提高。再加上隶属性质,容易受到来自其领导机关的和各级政府部门的执法干预,难以保证独立执法。
(2)劳动行政强制措施缺乏。
目前劳动监察只有行政处罚权与处理权,立法并未赋予劳动保障部门采取行政强制措施的权力,在一些案件的处理上力不从心,导致许多劳动监察案件的调查取证工作难以顺利展开。如查出被拖欠工资,非法职业中介等案件时,一些他违法行为人常采用逃逸、毁损名册、变卖或转移财产等方式逃避监督检查,劳动监察部门的监察人员不能像法院办案人员那样采取相应地行政强制措施,导致劳动者被侵害的权利得不到有效保护,劳动执法的作用得不到有效发挥。
(3)监察处罚力度不够。
我国劳动立法是“公法私法化”的过程,对违法行为追究的法律责任个侧重于民事责任,对违反强制性法律规范行为缺乏处罚依据,如企业主部签订劳动合同、故意拖欠克扣工资等。在不少地区,劳动监察作出的行政处罚决定得不到执行,企业违法几乎成普遍情况。法律无法起到所应有的强制、教育和指引作用。
(4)缺乏劳动监察过程中的奖惩制度。
劳动监察属于事业编制单位,不是一级独立机构,在人事、财政等方面受制于劳动和社会保障部门,缺乏自主性,工作人员的经济和政治待遇难于改善,缺乏激励机制。在监督方面,劳动监察不属于一级政府机关,劳动执法的监督由人大机关完成,缺乏必要的社会监督和舆论监督。由于没有相应的奖励制度,就不能够有效地调动劳动监察人员主动执法的积极性。同时因未实行劳动监察过错责任追求制度,就不能有效地预防执法过错的发生,切实保护劳动关系双方的合法权益。
(5)勞动监察的目的被扭曲。
保护劳动者权益是劳动监察最直接,最实质性的目的。但是,检查工作由地方政府主管,尚礼劳动监察部门对下级的制约有限,不少地方政府以经济发展为第一要务,担心劳动监察工作影响招商引资,而对其施加不当干预。如有的地方政府以行政命令的方式规定劳动监察机构不得随意到企业监察、到企业监察须政府领导批准。在放保护主义的影响下,他们的目的在于维护社会稳、促进经济发展。
2.5 劳动监察机构缺乏足够人员配备
我国劳动监察人员在数量上与其工作量是不匹配是一个明显的事实。据数据表明:“以1998年度劳动监察方针为例,拟实施专案监察18项,其中初查2826厂次,复查4670厂次,移送案件1738件;劳动条件检查5995厂次,移送处分率为33.3%;劳工安全卫生检查350042厂次,移送处分率为16.2%。”可看出劳动监察单位已尽了相当努力,但由于我们事业单位数量越来越增多,其检查至普遍程度却相当有限。
3 完善我国劳动监察制度的措施
3.1 明确劳动监察的范围和对象
劳动监察的范围应主要是强制性法律和劳动基准方面的规定。这既有利于《劳动法》的贯彻,也有利于避免劳动监察力量分散,影响监察效果。如对劳动合同的情况,我们认为劳动监察应只涉及劳动合同的订立与否,这属于《劳动法》的强行规定;对于劳动合同履行过程中发生的问题属于双方可自主协商的内容,不应成为劳动监察的范围。在监察对象上,本人认为对象应限于用人单位,而不包括劳动者。至于非法用工主体是否为监察对象,从劳动监察的法定性和行政性来看,现阶段不宜将非法用工主体作为监察对象,其对劳动者的侵权行为应通过民事途径解决。
3.2 以立法形式明确劳动监察员的职责
这一点上,国外劳动监察制度的有关规定,尤其国际劳工组织的标准及《劳动监察公约》的有关规定值得我们借鉴。在国际劳工公约和各国的相关法律法规中,都有关于劳动监察员执行公务时所拥有权利的规定,这既是对监察机构权威的制度保证,也是对劳动监察员开展工作的法律保证。劳动监察主体——劳动监察员在履行检察职责过程中应享有的法定权利主要有检察权、询问审核权、处置权、请求协助权、事先不作出警告进行监察的权力。劳动监察公约还规定,监察员不得与其监察的企业有任何直接或间接的利益关系,应遵守保密义务。《劳动法》作为劳动监察制度的基准法,有必要以法律条文形式明确规定,劳动监察员的权利义务、资格条件等,这又有利于加强我国劳动监察机构的执法力度。
3.3 提高劳动监察的人员队伍的素质
有些地方不管学历高低、专业是否对口、是否从事劳动监察工作、是否有必要的法律知识,只要是退伍兵、转业军官、中专毕业生和劳动监察系统家属的子弟都有可能进去这种队伍,只要进入队伍,都能顺理成章的成为劳动监察员。另外,按照有关规定,从事劳动监察的人员在上岗前应当受1年半至2年的专业培训,只有在熟悉劳动法规和熟练运用法律法规,分析和处理问题后才能上岗。劳动监察员的资格也由劳动法加以规定,以法律形式确立监察员资格,对我国劳动监察员进行国家资格考试,建立一支高素质的劳动监察大队伍。
3.4 完善对劳动违法行为的制裁措施
我国对劳动违法行为的惩罚侧重于追究民事责任、轻行政处罚、少刑事责任,这不利于对劳动权益的保护。大量的劳动违法案件表明,当民事赔偿和行政处罚已不足以保障劳动权益的情况下,加强对侵犯劳动权益的刑事责任追究,是唯一的选择。从国外对劳动权益的刑法保护看,其保护的范围相当广泛。如《法国刑法典》有关于侵犯劳动平等权、使用童工、妨害工会活动的犯罪条款,《美国刑法典》第29篇第186条节规定了妨害工会利益的犯罪条款。借鉴外国立法例,我国也可以增加劳动平等权、休息休假权、劳动报酬权、社会保障权、组织工会权益及妇女、未成年人特殊权利的刑法保护劳动监察是防止和避免劳动争议的重要手段。
参考文献
[1]黎建飞.强化劳动监察的意识与职能[J].中国劳动保障,2005,(12).
[2]翟玉娟.中国劳动监察的困境与挑战——以劳动行政部门的屡屡败诉为例[J].行政与法,2008,(08).
[3]蔡吉恒.建立劳动保障监察与司法有效衔接机制[J].中国劳动,2009,(09).
作者：冷锶涵
1.劳动者提前通知解除劳动合同
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
关于劳动者提前解除劳动合同条款并无太大变化，倒是在试用期的问题上加强了员工的通知义务，在《劳动法》的试用期内员工可以随时通知单位解除劳动合同关系，但根据新法，劳动者必须提前三天通知用人单位，以便用人单位安排员工接替其工作。该条款用意在于遏制目前个别劳动者不讲诚信，滥用试用期条款情形的出现。
我们注意到对于37条对于试用期的通知没有强调书面形式，这种措辞导致我们在理解上产生了一点混乱。但是，就《劳动合同法》的立法精神而言，应该说新法对于告知义务强调采用一种较为慎重的表达方式，无论是试用期还是非试用期，告知行为直接影响其三十天或三天预告期的起算问题，同时涉及劳动者工资等利益，因此我们认为，即使37条第二句没有书面二字，劳动者在试用期辞职仍需提交书面申请。
2.劳动者单方解除劳动合同
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
本条的变化是本次劳动合同法中的重点变化之一。相比较原《劳动法》，该条主要增加了企业不缴纳社会保险费、规章制度违法、劳动合同无效等单方解除情形，以下我们逐条分解：
1.关于劳动保护或劳动条件
首先，该条所述为“劳动合同约定”的劳动保护或劳动条件，那么不是劳动合同约定的劳动保护是否就无须遵守了呢?显然不是。此处所谓劳动合同约定的劳动保护或劳动条件是基于本法第17条明确将劳动保护或劳动条件规定为劳动合同的必备条款，因此采用了“劳动合同约定”的措辞，事实上对于国家规定的相关标准即使没有约定在劳动合同上，用人单位仍须遵守，否则劳动者随时可以提出解除劳动合同关系。
其次，是否提供了合法的劳动保护劳动条件由谁来确认?保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全是用人单位的基本责任和义务，该义务存在一定的法定标准，并非可以随意提高。对于是否提供了合法的劳动保护需要经国家劳动部门、卫生部门等部门确认，劳资双方自身均无法单方做出判定。
因此用人单位应注意收集有关提供劳动保护或劳动条件的证据。
2.及时足额支付劳动报酬
本条与《劳动法》基本一致，所谓“及时足额”是要求用人单位按劳动合同约定或国家法律、法规规定的数额、日期支付劳动报酬，禁止克扣和无故拖欠。
3.缴纳社会保险费
社会保险费具有国家强制性，用人单位应当依法缴纳，并负有代扣代缴本单位劳动者社会保险费的义务，未依法缴纳是对劳动者权益的侵害，劳动者可以单方解除劳动合同。但是对于虽然缴纳了社会保险费但未按照法律规定的计算基数足额缴足社会保险费的行为是否可以适用本条呢?
就本条款的措辞来看，未足额缴纳亦属未依法缴纳，但从全国人大法工委对劳动合同法所作的解释中我们并没有看到更为明确的答案。事实上，未足额缴纳社会保险费的情形在实践中大量存在，这种欠缴有些是出于用人单位的违法目的，而有些则出于政策、执法的不统一，并不能完全归咎于用人单位。同时，社保问题非常复杂，许多历史遗留问题很难在短时间内得到解决，对于以前发生的
欠缴情况，是否可以适用本条款?目前仅仅根据该法我们很难做出准确的判断，相信后续的司法解释以及相关规定会给出答案。
4.规章制度违法
该条包含了两层含义，第一：规章制度违法;第二，损害劳动者权益。而对于规章制度违法又分为了内容违法和制定程序违法两方面。鉴于规章制度制定的重要性及风险应对部分已做了详细阐述，此处不再重复。
《(省略)首先我们来看内容违法。所谓“法律、法规”，通常理解是指宪法、劳动法、劳动合同法以及其他相关的法律、法规，这里法规应当包括国务院行政法规和各地的地方性法规。那么，国务院各部委，如劳动部颁布的部门规章包括在内吗?总所周知，劳动部的部门规章在劳动法体系中占据着绝对主导的作用，没有了劳动部的部门规章《劳动法》几乎没有操作性，因此我们认为，即使该条款未明确采用“规章”的措辞，但在理解时仍应当将部门规章囊括进“法律、法规”中，用人单位制定的规章制度不得与其相冲突。
此外，我们在此次全国人大法工委对该条款的解释中还发现了一个有意思的地方：根据法工委的解释，所谓规章制度的合法化，既不能违反宪法、劳动法、劳动合同法以及其他法律法规的规定，同时还不得与劳动合同或集体合同的内容相冲突。立法者认为：规章制度属企业单方制定，而劳动合同为双方合意而成，前者的效力应当低于后者，因此凡涉及劳动条件和劳动待遇之处，用人单位规章制度的规定均不得低于劳动合同的约定。按照法工委的解释，一旦有劳动合同约定的待遇高于规章制度了，那么规章制度即已陷入违法境地，员工可以随时行使解除权。
事实上，考虑到一个企业不同员工的劳动合同千差万别，如何能保证规章制度所规定的劳动保护和劳动待遇高于每一份劳动合同?同时，员工的单方解除权是一种特别解除权，对特别解除权应当严加限制，如果将规章制度冲突于劳动合同认定为“违反法律、法规的规定”，那么这种解除权将具有极大的随意性。另外，依据该款可以提起解除劳动合同的主体将是全部因规章制度违法而致权益受损的劳动者，这不同于37条其他款项，一旦出现甚至是一个企业的全体员工均有权解除劳动合同，这将导致企业用工关系的极大不稳定性。
其次我们看程序违法。程序包括两方面内容：民主程序和公示程序。应该说劳动合同法的一大立法特色正在于其对之前被忽视的程序问题给予了较大的关
注，包括第4条在内的若干条款均对企业规章制度的制定程序进行了较为明确的规定。而在此之前，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》虽然提到了民主程序和公示程序，但对于规章制度的民主程序以及公示程序并未进行具体的说明。
根据《劳动合同法》第4条，凡用人单位的规章制度，均应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，此即所谓民主程序。而公示程序，可以以公告，通知、培训等多种方式进行，作为用人单位应当注意对公示程序的举证，例如目前在企业管理过程中常用的签收员工手册、针对新的规章制度举办培训班等方式。需要提醒的是，很多企业拥有自己的内部网络，对于企业在内部网络上进行公告虽亦属公示手段，但鉴于网络数据易于篡改的特性，该方式目前仍较难为法院所采信，作为用人单位应慎重使用。最后，关于损害劳动者权益，并无太大的实质性意义，但凡违法的规章制度，皆因损害劳动者权益而致，如果对劳动者权益没有任何侵害，那么这样的规章制度也很少会违反法律、法规的规定。》
5.劳动合同无效
根据新法第26条第1款的规定，当劳动合同或其条款存在26条所述情形时自合同订立时无效，劳动者可以不予履行，对已经履行的，给劳动者造成损害的，用人单位还应承担赔偿责任。
《根据民法原则，所谓合同解除的前提是合同有效存在，如果劳动合同被认定为无效，单从理论而言，是不存在可以解除之说的。确切的说法应当是宣告该合同无效，而非解除。但考虑到劳动法的保护对象较少能掌握复杂的法律技巧，立法应更重视法律的实效性，因此，劳动合同法在此处突破了所谓民法原则，对无效合同和采用了解除之说，其用意在于将劳动合同无效情形纳入到对劳动者权益的保护体系中来，使得劳动者能够更积极得运用解除方式保护自身权益。》
6.第38条第二款对用人单位采用暴力、威胁等非法手段严重侵害劳动者权益的行为采用了强调式的条款，并规定可以不经告知程序单方解除劳动合同，其中增加的主要有用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形。本法与《劳动法》还有一个细小的区别：第38条并未使用“随时”二字，但通过对全法的解读我们可以看出本条仍属随时解除条款。
倒签劳动合同的法律后果
案由：未签劳动合同双倍工资 仲裁结果：部分胜诉。
申请人：宋某 被申请人：某出版社
一、主要案情：
宋某与某出版社于2009年6月9日签订了自2008年8月1日起至2010年7月31日终止的劳动合同，该劳动合同约定宋子歌的入职时间为2008年8月1日，月工资组成包括基本工资800元、岗位工资1000元以及绩效类工资。某出版社以稿酬名义向宋某支付2008年12月份工资800元、2009年
2、
3、4月份工资800元/月、2009年5月份工资800元、2009年6月份工资500元，宋某于2010年5月25日以不发放工资，未缴纳保险为由向某出版社寄送了解除劳动关系通知书。某出版社未给宋某缴纳工作期间的社会保险。宋某于2010年7月向劳动争议仲裁委提出申请，请求：
1、支付2008年7月28日至2010年5月25日期间解除劳动关系经济补偿金5200元;
2、支付2008年8月至2009年7月拖欠工资21600元另加拖欠工资25%经济补偿金5400元;
3、支付2008年9月1日至2009年6月9日期间未签订劳动合同双倍工资36000元;
4、支付拖欠劳务费12000元。
某出版社辩称：
一、申请人要求解除劳动合同及经济补偿金于法无据。我单位与申请人签订劳动合同后，依法为其缴纳了各种社保，
1 并按时支付其工资，不存在违法违规的情况。申请人没有提前30天提出书面解除劳动合同的申请违反劳动合同法及双方劳动合同的约定;
二、申请人要求支付拖欠2008年8月至2009年7月工资以及经济补偿金，没有事实依据和法律依据。2008年8月1日至2009年6月9日期间，双方是劳务关系，申请人经第三方推荐到我单位实习，申请人并没有为我单位提供劳动，我单位也没有要求其遵守公司规定等事项，也不要求其按时到被申请人处上班。因此双方之间不存在劳动关系。双方在此期间事实上是劳务关系。在2009年6月9日双方签订劳动合同时，将申请人到我单位处的实习日期记载为劳动合同的其实日期，这并非双方真实的意思表示，并不能一次认定之前存在劳动关系;
三、申请人提出的未签劳动合同期间双倍工资没有依据。双数期间是劳务关系，不存在双倍工资问题。上述期间劳务费已支付，不存在拖欠问题。该请求已过诉讼时效。
四、申请人主张的劳务费不属于劳动仲裁委的受理范围，不适用本案审理。
二、仲裁结果：
裁决：
一、某出版社向宋某支付2008年8月至2008年11月、2009年1月和2009年7月的拖欠工资10800元、2008年12月和2009年2月至6月的拖欠工资差额6300元及拖欠工资25%的经济补偿金4275元;
二、某出版社向宋某支付2008年9月1日至2009年6月8日期间未签劳动合同双倍工资16696.55元;
三、某出版社向某支付2008年8月1日至2010年5月25日期间解除劳动关系经济补偿金2770.5元;
四、驳回宋某的其他申请请求。
三、案例评析：
(一)劳动关系与劳务关系认定
宋某与某出版社于2009年6月9日签订了自2008年8月1日起至2010年7月31日终止的劳动合同。某出版社辩称2008年8月1日至2009年6月8日，双方系平等民事主体之间的劳务关系，不属劳动仲裁的受理范围，且已向宋某支付过劳务费。但某出版社未能就双方系劳务关系一节负担相应的举证责任，故其将承担不利后果。实践中，用人单位做劳务关系辩护的，则已认可了劳动者曾到用人单位处工作的事实状态，因此，案件的举证责任派发由劳动者对劳动关系负担基本举证责任转移到了用人单位对劳务关系负担举证责任，用人单位未能举证的，将承担不利后果。故本案中，2008年8月1日至2009年6月8日期间，双方已经以书面劳动合同的形式确认了该期间系劳动关系，且某出版社未能就其主张的劳务关系承担必要的举证责任，故应当认定双方系劳动关系，且该期间某出版社支付的所谓“稿酬”在性质上应属劳动者的工资报酬。
(二)倒签劳动合同的法律后果
宋某与某出版社签订的劳动合同中，宋某起始工作时间为2008年8月1日，劳动合同签订日期为2009年6月9日。双方签订劳动合同的情形属倒签劳动合同，某出版社于庭审中主张双方签订的劳动合同期间是自宋某入职之日起计算的，故应当认定双方已签订劳动合同，无须支付未签劳动合同双倍工资。《劳动合同法》第八十二条所规定之未签劳动合同情形是指劳动合同的形式要件，即用人单位自用
3 工之日起一个月内是否与劳动者订立了书面劳动合同，而并非从劳动合同的实体内容上考究用人单位的法律责任。本案中，某出版社从劳动合同实体内容上理解《劳动合同法》第八十二条的行为是主观片面的，应当承担未签劳动合同双倍工资。
某出版社在庭审中辩称入职之日至劳动合同签订之日这段期间，该劳动合同未实际存在，不应当适用劳动合同约定的工资报酬，应以实发工资计算相关补偿金。笔者看来，工资标准是劳动合同的必要条款，双方倒签劳动合同的行为是对合同签订前行为事实状态的一种追认行为，故应当以劳动合同约定的工资报酬来计算入职之日至劳动合同签订之日这段期间的相关补偿金。某出版社以劳动合同签订与否的形式要件来否认倒签劳动合同确认的必要条款的观点是片面的。
四、给当事人的合理化建议
首先，用人单位与劳动者是确认劳动关系或是劳务关系，应当以必要的形式要件予以确认，否则，在发生争议时则会出现认定难的问题。
其次，劳动者的起始工作时间虽然是劳动合同的非必要条款，但其对于劳动者计算连续工作年限，确认劳动关系等关键问题都有极其重要的作用，从用人单位的角度出发，签订劳动者的起始工作时间也有利于对劳动者进行合理化管理。故笔者看来，劳资双方有必要签订起始工作时间条款。
再次，劳动者应在入职之日起主张签订劳动合同，倒签劳动合同的行为既是对劳动者权利的侵害，也会使用人单位承担相应的法律责
4 任，故双方应在事实劳动关系确立之日起就积极签订劳动合同，以形式要件来确认双方的权利义务。
随着我国社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法律法规的日趋完善，如何有效应对劳动用工合同过程中的风险问题，对于企业显得日益重要。所以，准确把握《劳动合同法》的精神实质和主要内容，规范签订劳动用工合同，是促进企业科学、健康、高效发展的有力保障。
1998年1月1日施行的《劳动合同法》为企业明确规范了用工的形式，即：全日制劳动用工合同形式、劳务派遣下的用工形式、非全日制用工合同形式，下面笔者简要从上述三种类型的合同风险进行简要论述：
一、全日制用工劳动合同中事实劳动关系的风险防范
全日制劳动合同相对比较规范，这里将不再进行风险论述，下面将全日制劳动合同中另一隐性合同关系——事实劳动的风险进行论述。
事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间存在劳动关系，但没有签订书面劳动合同的情形。国家为了构建稳定和谐规范的社会劳动关系，对事实劳动关系的法律责任规定相对较为严格，因此企业应当格外重视，避免因理解分歧、管理失误等原因造成事实劳动关系，因而产生法律纠纷。
在实际工作中，企业产生事实劳动关系存在以下风险责任：
1、企业不签劳动合同的行为违反了法律的规定，属于违法用工;
2、事实劳动关系期间企业需要依法给子劳动者各项待遇，还需要支付两倍工资，增加企业的用工成本;
3、事实劳动关系在一年后可以成为无固定期限劳动合同，不利于企业人力资源的管理。
对于上述情况笔者建议在事实劳动合同方面，应做好如下工作进行风险防范：
1、按程序招聘的劳动者，在确定聘用后，在一个月之内签订规范的劳动合同。
2、对于临时雇佣劳动者产生的事实劳动关系，我们首先应转变用工理念的认识误区，在用工方面，我们除了全日制用工(即劳动合同用工)、劳务用工(即劳务派遣用工)、非全日制用工之外，没有其他任何的用工形式，因此要加强对下属单位用工权利的指导与监管，规范采用上述三种形式签订书面的用工合同。
3、对于劳动合同期满没有及时续签的，应实行劳动合同管理，并设置合同
到期提前预警程序;也可以与劳动者在劳动合同中对终止及续签条款进行约定，如可以约定劳动合同到期没有及时续签而员工又继续留用的，劳动合同自动延期一段时间等条款。
4、对于因无效合同引发的事实劳动关系，企业应遵循劳动合同订立的原则，加强对劳动合同合法性审查，避免免除企业法定责任、排除劳动者权利的条款出现。
二、劳务派遣用工中的风险防范
劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳动用工关系，因其灵活性和利于降低企业的法律风险，减少劳动纠纷而深受用工单位的喜爱，现已经成为一种被广为应用的用工方式。但是，随着《劳动合同法》的实施，法律、法规对劳动派遣单位与用工单位之间的关系进行了规范和确认，对用工单位的法律责任进行了明确规定。由于规范严格的规定，企业对于劳务派遣方面的风险应引起足够的重视。企业在劳务派遣这一用工行为中容易出现的风险责任主要有：
1、劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企业事实劳动关系的发生。
2、劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，企业追偿无法得到实现。
3、企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，容易承担相应的责任。
为此，笔者建议应做好如下工作来进行风险防范：
1、对派遣公司进行资质审查、资信调查，选用经济实力雄厚，合法、规范经营的劳务派遣公司，增加抗风险能力。
2、在劳务派遣中，用人单位不直接参与招聘，避免引起不必要的主体混乱。如确需自己出面招聘的，应有派遣服务机构书面授权用人单位代为招聘的授权书，并在招聘时向劳动者出具以及披露派遣机构的基本情况。
3、企业应按照法定程序，制定劳务工的薪酬管理制度，并且采用以岗定薪的绩效考核模式，与企业的“正式”职工岗位分离或实行同工同酬，杜绝劳资纠纷的发生。
4、在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。
三、非全日制用工合同
我国《劳动合同法》规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工由于其适应了企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，越来越多的企业根据生产经营的需要，采用非全日制用工这一灵活用工形式。但是在具体的用工管理过程中存在的风险责任有：
1、不签订书面的合同。虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面合同，但如果因此引起纠纷时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。
2、变相签订了非全日制用工合同。将工作时间远远超过每天四小时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。
3、企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险。一旦劳动者发生工伤事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到相应的行政处罚。
对于上述情况，笔者建议在非全日制用工方面，应做好如下工作进行风险防范：
1、签订书面的非全日用工合同，明确非全日用工形式，并将相关的工作任务、时间、报酬支付等约定翔实。
2、对于与《劳动合同法》中规定的非全日制用工严重不符的，要采取其他适当的用工形式，比如增加用工人数，减少单人工作时间或其他劳务派遣或业务外包等合法规范的形式，解决工作任务的完成。
3、依据法律规定，非全日制用工的基本养老保险、基本医疗保险由用人单位通过工资的形式支付劳动者，由劳动者自己缴纳，工伤保险则是由用人单位进行交纳的一种强制保险，企业应从经济效益、社会效益的长远利益考虑，按国家法律规定交纳工伤保险。
企业的经济效益来源于企业的精细化管理，加强企业人力资源方面的管理，合理合法地规范企业的用工行为、用工制度，防范化解法律风险的发生，构建和谐稳定的企业劳动关系，为企业的发展提供劳动合同制度上的有力支持。
摘要: 《劳动合同法》于2008年1月1日正式施行，实施近十个月来，多数企业都更加谨慎地处理相关的劳动管理事务，但也有不少企业在与劳动者订立合同、履行合同、终止合同等各个阶段对劳动合同法的规定存在着误解，这将会给企业带来巨大的风险，那么企业该如何做好相关工作，有理、有利、有节地规避风险呢?
本文笔者针对当前企业人力资源存在的困惑和无奈，从企业降低用工成本，减少劳动纠纷以及提高工作效率的角度出发，根据《劳动合同法》和2008年9曰18日出台《劳动合同法实施条例》的规定，依托现实案例，从多角度分析企业在与劳动者订立合同、履行合同和终止合同各个阶段可能存在的误区、面临的风险，并且提出切实可行的解决办法。
关键词：
劳动合同
服务期
违约金
2008年1月1日，新劳动合同法生效。其主要特点就是将劳动者放在“弱势群体”的范围内给予倾斜性的保护，使得企业的用工成本增大。如何正确的理解与适用劳动合同法，既能最大限度地保护企业的利益，又要与员工建立融洽和谐的劳动关系，是所有企业必须面对和解决的问题。劳动合同法实施近一年来，由于对劳动合同法理解不甚全面、深入，有不少企业在签订和履行劳动合同中存在诸多误区，为企业带来了诸多法律风险。2008年9月3日实施的《劳动合同法实施条例》，解决了一些企业对劳动合同法的理解与适用问题，但由于劳动合同法本身的复杂性与个体企业的差异，企业对处理劳资关系时存在一些误区，主要有以下几种：
一、 企业在订立合同阶段存在的误区
1、不愿与劳动者签订书面劳动合同
多数企业不愿意与劳动者签订劳动合同，他们认为签订了劳动合同就是将自己套牢，没有劳动合同企业就会有更大的用人权，企业就可以自由的决定劳动者的去留。其实不然，《劳动合同法》实施之后，企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致更大的法律风险。新的《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。
值得注意的是，《劳动合同法》对不签订书面劳动合同的企业，规定了严厉的惩罚措施：《劳动合同法》第82条第一款还规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年内未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 ”不签劳动合同不仅要向劳动者支付双倍的工资而且还可能会导致与劳动者建立了无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》第14条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
从上述规定可以看出，不签劳动合同不可能再是企业规避风险的做法了，《劳动合同法》已经明确了企业要与劳动者签订劳动合同的法定义务，企业不履行此项义务将会导致巨大的法律风险，因此作为企业的管理者必须要及时的与劳动着签订劳动合同，避免风险。
2、用人单位与员工随意约定服务期
《劳动合同法》第22条第一款的规定：“用人单位为劳动着提供专项培训费用的，对其进行专业的技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期。”有些企业就根据这条规定既与劳动着约定了劳动合同的期限，又约定了一个服务期限。实际上，服务期限不能随便约定，下面笔者举一个例子说明：
小王是一名地铁设计公司的设计人员，其在进公司的时候与公司签订了一份劳动合同合同，上面注明的劳动合同期是2年，后面又附加服务期6年 。在2年里公司花费了3万元为小王等30名员工有过3次讲座性质的培训，主要是一些操作技能方面的内容，小王在工作2年后决定离开公司，但公司却认为小王和公司签订了服务期6年，现在才2年就要离开，小王应向公司支付3万元的违约金。该企业是不是滥用服务期条款呢?我们做下面分析：
首先，《劳动合同法》规定约定服务期必须要进行专项的技术培训，培训的性质必须是专项的，有利益于专业技能的提高，而并不是一般的操作技能、或者安全防范等的普及教育，所以案例中的小王等接受的操作技能的3次讲座我认为也只是该行业的普及教育并不涉及到深层次的专业技能的培训。仅就提供了普及教育就要与员工签订6年服务期的合同，与法无据。
其次，用人单位要求小王承担的3万元违约金也是不合理的。 《劳动合同法》第22条第二款的规定：“劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。即便案例中小王等30人接受的3次是专项技术培训，请老师来讲座花费3万元，一共30个人来参加，那么小王也就分摊到1000元，服务期6年，每年分摊到167元，服务了2年还有4年，那么违约金也最多667元，3万元违约金严重超出了小王的培训费用。
服务期是企业与用人单位约定的必须服务的期限，企业必须按照法律的规定，根据其为员工提供的专项培训的强度，花费的成本来合理的约定服务期限与违约金，这样既能使企业有更好的人才储备，也能有效地控制企业的管理成本。
3、滥用违约金条款
劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。
按照《劳动法》的规定规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。因此就有一些用人单位认为只要与劳动者在合同中多约定几处违约金，就能控制企业的风险，常常可以看到许多合同中约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付高额的违约金;在劳动者违反企业的规章制度应当承担违约金等等违约条款。实际上，现在新的《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：
一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定任何由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。所以企业现在不能借约定违约金条款来防范风险。
二、 企业在履行劳动合同阶段存在的误区
1、用人单位单方变更合同
由于劳动合同签订的主体是用人单位与劳动者 ，劳动者隶属于用人单位，用人单位往往认为自己在劳动合同中处于主导地位，只有用人单位才可以提出要变更合同，单位想怎么变动就怎么变动，经常出现单位通知员工合同中具体条款的变化，而并不与员工协商变更。
《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。如果并没有履行协商一致的原则，那么企业单方面变更的劳动合同的内容是无效的。 小张与企业签订了为期3年的劳动合同，后来单位由于国家政策的调整单位决定裁员，就安排小张到该公司下属的一门市部工作，小张不同意，遂诉到劳动仲裁部门。该案例中的单位就没有履行协商一致变更合同的原则，其未经员工的协商一致，单方面变更员工的工作岗位，该行为是无效的。其实该企业完全可以依照《劳动合同法》第40条的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该企业完全可以以这条提前30天通知解除合同，但也必须经过与劳动者协商这一环节。同时，企业也应当注意变更劳动合同，必须要采用书面形式，口头变更不具有变更的法律效力。
2、合同期限短，草率续签劳动合同
不少企业喜欢与员工签订短期劳动合同，企业认为这样可以更加灵活地进行人员变动，不会被长期的合同所羁束，所以大部分劳动合同期限在1年以内，1年之后根据员工的具体的表现决定是否再续签合同，《新的劳动合同法》为了维护劳动关系的和谐稳定，对企业连续签订合同提出了更高的要求，使得企业原本可以运用签订短期合同来保证人员的流动性的做法不再可行，甚至可能陷入无固定期限合同的风险。
《劳动合同法》第十四条第二款第
(三)项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指企业与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，约定合同终止时间的劳动合同属于固定期限劳动合同。
所以，企业在签订两次固定期限合同以后，如果不想与该员工签订无固定期限的合同的话，就应当在合同期限届满前，一般为一个月前向该员工发出终止合同的通知书，并且劳动合同到期时应及时的办理终止或者续订的手续。
三、 企业在劳动合同终止时存在的误区
1、任意约定终止的条件
《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止;另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。在《劳动法》的实施中，用人单位就在劳动合同中与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同，尤其是以业绩或者销量是否达到约定的标准作为合同是否终止的条件。然而新的《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容 ，取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人约定的劳动合同终止条件式无效的。规定了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满(包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满)外，还包括：(1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(2)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(3)用人单位被依法宣告破产的;(4)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(5)法律、行政法规规定的其他情形。而企业是不能设定合同终止的所谓“约定终止”。比如：小李与企业签订一份2年的劳动合同，合同上约定合同的终止条件为：每季度的销售业绩达不到20万，企业即可终止劳动合同。小李在第二季度无法完成销售量，企业便向小李发出终止劳动合同书，小李不服，提交劳动仲裁委员会裁决。本案中小李与企业签订的劳动合同中的合同终止条件本来就是无效的，劳动合同只能因法定情形出现而终止。
那么，难道企业就应该白养着那些不能胜任工作的员工吗?其实也不然。《劳动合同法》第40条规定：“劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍然不能胜任工作，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。”小李无法完成合同中约定的工作任务时，企业可以选择，如果认为小李还是有这方面的工作潜能的，还继续留用的，那么就给他进行培训。如果不想再继续留用，可以调岗，经调整岗位后还不能胜任的话就可以提前30日通知解除合同。
2、滥用《劳动合同法》第39条规定的即时通知解除的情形
《劳动合同法》的立法意旨是向劳动者权利保护倾斜，采用的是“单边保护”(即只保护“劳动者”的合法利益)，所以该法从诸多方面限制企业的权力，而唯有《劳动合同法》第39条规定用人单位可以随时解除合同并且不需要支付任何经济补偿金。因此许多企业在想与劳动者解除合同又不想支付经济补偿金的情况下，就想尽办法往39条里靠，由此也产生了很多纠纷。我们知道在劳动争议案件中举证责任是在单位一方，许多企业往往由于拿不出充分的证据，导致了败诉的结果。下面我就想针对企业经常会引用的39条中的几项作简要分析。
(1)《劳动合同法》第39条第
(一)规定在试用期间被证明不符合录用条件的有不少企业认为在试用期内可以没有任何理由地与劳动者解除合同，其实不然，法律只赋予劳动者在试用期内可以随时解除合同，而企业只能在证明其不符合录用条件的情况下才能解除合同。那么企业如何证明劳动者不符合录用条件呢? 我认为在招聘广告或者规章制度中必须明确录用的条件，并且必须向劳动者公示。其次对劳动者在试用期间的表现必须有考核记录。这样企业才能有拿出证据，证明员工在试用期间不符合录用条件 ，顺理成章地行使即时解除权。
(二)《劳动合同法》第39条第
(二)规定严重违反用人单位的规章制度的
在实践中企业运用最多的也是这条，员工在工作中出现违规，或者违反日常的操作规程后企业就要运用这项来行使解除权。其实，企业要运用这一项解除劳动合同必须同时符合以下的限制条件，一是用人单位要有公开的规章制度，因为违反规章制度才是先决条件，有些企业根本就没有书面的规章制度，或者规章制度并没有向员工公布，在员工违反了操作技能之后就很难举证证明违反了企业的规章制度。第二还必须对“严重违规”做出明确的界定，因为并不是只要违反了企业的规章制度就要被解除合同，法律限制在严重违反规章制度的基础上，这就需要企业证明达到何种程度才算做严重违反了规章制度，各个企业的性质不一样，所以在规章制度中应当明确符合自己企业性质的严重违反规章制度的含义。最后还必须有劳动者严重违反规章制度的行为的证据，可以使用人证、物证等。企业在运用第39条的规定前，必须做好充分的准备，有强烈的证据意识，这样才能真正有效的行使法律赋予的权力。
3、怠于办理合同解除、终止的手续
许多企业在与员工解除合同之后就认为劳动者已经不再与单位有任何关系，单位也就没有任何义务去为劳动者履行任何手续了，实践中的许多纠纷也由此产生。其实《劳动合同法》明确规定了在合同解除和终止后双方应当履行的各项义务，值得用人单位注意。
《劳动合同法》第84条规定：“劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押的劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”在劳动关系存续期间单位替劳动者保管的学历证明、证书等都应当归还给劳动者。
《劳动合同法》第50条第二款规定：“用人单位依照本法规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时支付。”对于企业在解除、终止劳动合同拖欠工资的行为第85条也由规定，所以企业在办理解除终止劳动合同时有义务向劳动者结清薪金，支付经济补偿金，否则劳动行政部门采取惩罚措施。
《劳动合同法》第50条规定，“用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具劳动合同解除或终止合同的证明。”但是实践中许多企业因为员工离职时没有履行相应义务，比如不退还企业的财产，不交还企业的资料等原因不愿意为员工出具解除合同或者终止合同的证明，企业认为这是在合理的行使抗辩权。从道理上我们可以理解企业是在维护自己的权利，但在法律上很难得到支持，因为《劳动合同法》已经明确规定了企业出具证明的义务，员工与企业之间的其他纠纷应当通过法律途径来解决，而不能以不办理解除证明来作为抗辩，一旦因此引发仲裁，企业将不利法律后果。从法律上讲，虽然合同解除、终止后企业与劳动者之间已经不再具有劳动关系，但是出于法律的规定，用人单位对劳动者还有法定的附随义务。
劳动合同法的出台对企业的人力资源管理、经营管理将会产生深远的影响，用人单位一定要吃透条文，灵活运用，控制防范好企业所面对的用人风险。
《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日起正式施行,该部法律在原《劳动法》的基础上进一步提高了对员工的保护力度，加大了用人单位人力资源的管理成本。对用人单位来说将面临更为严格的考验，也将促使用人单位必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜，以避免劳资纠纷，减少用工风险。
为帮助施工企业在《劳动合同法》施行过程中依法规范劳动用工行为，有效控制劳动用工方面的法律风险，提高运营效率，减少违规操作和劳动争议的发生，保护并提升企业的声誉和形象，江苏义行律师事务所律师通过对施工企业的劳动用工管理现状进行调研和了解，发现该行业在劳动用工方面存在潜在着诸多现实问题和潜在的法律风险。针对目前亟待解决的问题，我们提出了较系统的改进意见和有针对性的预防方法，并提出如下分析报告：
一、施工企业劳动用工的现状及特点分析
目前各施工企业劳动用工的现状及特点主要表现是：短期性、 流动性 、分散性、 阶段性、穿插作业、流水作业、农民工 、不签定劳动合同、不履行劳动合同、间接用工 、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。
二、施工企业的行业特点与法律规定的冲突
1、短期用工，完全按照劳动合同法签订劳动合同，企业难以操作 ;
2、按月支付农民工工资，不符合实际情况;
3、建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分采用每月只发工人生活费的办法 ;
4、施工企业具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点，施工过程中人员的更替和农民工自身的流动，人员频繁大出大进。农民工的流动不但给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现;
5、签订劳动合同的工作量和所涉及的社保费用，企业难于承担 ;
6、工程招标、利润微薄;
7、守法增加劳动用工成本;
8、 违法面临处罚和赔偿。
三、施工企业在劳动用工管理中存在的法律风险
㈠、关于将工程分包给不具备用工资质的个人的问题
根据劳社部发【2005】12号的第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，最高人民法院关于人身损害赔偿之司法解释中也规定“发包方把工程发包给不具备资质的企业的，对造成人身损害的，发包方应该承担连带责任”。这一规定和上述劳动部的规定精神是一致的。雇主需对雇员的职务行为承担责任。
正在修订的建筑法将明确建筑劳务分包制度的法律地位，建设部建设市场管理司正在讨论的《关于建立建筑劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见》，也对鼓励和规范劳务分包企业发展提出一些明确政策。
有鉴于此，对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员，应当与分包单位签署相应的协议予以明确，防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风
险。而对于大量的施工劳动力，则应尽量通过有资质的劳务公司，进行劳务分包，将公司的风险降到最低。
㈡、关于劳动合同签订问题
1、签定劳动合同的主体问题
众所周知，建筑企业机构上存在多重性，包括总公司、分公司、项目部、施工处等等，那么建筑企业在实际签订劳动合同的时，究竟应当以哪个机构为合同当事人呢?
这个问题，对于一般建筑企业而言比较容易解决，因为这类建筑企业在很多情况下工程项目有一定的范围，比如一个城市或一个省份，而且机构设置中也只有一个总公司，并无其他分支机构，那么直接与劳动者签订劳动合同即可，不需要太多繁杂的签订流程，企业往往也能对用工作出系统的审查，比较容易控制用工成本和风险。而对于贵公司这样一个机构较为庞大、劳动者众多的企业而言，总公司与劳动者签订劳动合同就出现了许多问题：
(1)由于大部分施工企业实际用工往往是在各分公司、项目部和工地，总公司起到一个统筹规划的作用，若总公司进行全盘的人事招聘和审查工作，势必增加用工成本;
(2)招聘的人员不一定适合各个分支机构的用工要求和标准;
(3)由于总公司、分公司、项目部分散在全国各地，而大量的不定时的劳动合同签章，将耗时耗力，降低工作效率，更有可能违反一个月必须签署合同的法律规定。
我们建议，可以采取以下做法：
⑴、对建制庞大、用工人数众多、人员流动频繁、工程工地分散的公司，由总公司进行人事管理难度较大，可以考虑以分公司或项目部名义与劳动者签定劳动合同。
⑵、若以分支机构名义与劳动者签定劳动合同时，总公司应当根据不同的情况对分支机构签署劳动合同的权利作一定的授权或限制，以预防法律风险。⑶、分支机构没有法人资格，其与劳动者签署的劳动合同，应当视为有法人资格的总公司与劳动者签署的劳动合同，而合同的权利义务应当由总公司承担，因此，总公司必须的在人事管理和分支机构管理上有所着重。
2、如何签订劳动合同问题施工企业怎样签订劳动合同才能符合《劳动合同法》的规定并且最大限度的降低自己的经营风险呢?
⑴分清那些人属于劳动合同法规定必须签订劳动合同的劳动者范畴。基于施工企业用工特点，劳动者分为公司办公人员和现场施工人员，对这两类人员，要区分其不同性质区别对待：
①至于公司的办公人员，则属于管理人员，与公司之间均形成劳动合同关系，应当签订劳动合同。
②现场施工人员数量大，来源复杂，且出现工伤等劳动风险的几率较大。因此必须审慎对待，可以采用业务外包的方式。
⑵何时签定劳动合同?
劳动合同法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。
也就是说，企业如果招聘了员工，无论是否订立了书面劳动合同，只要该员工开始工作，双方的劳动关系就已经建立，而且该员工开始工作后的一个月内必须签定书面劳动合同。
⑶与劳动者签定什么形式的劳动合同呢? 劳动合法规定的劳动合同形式有：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
施工企业应当根据自身的具体情况确定劳动合同的形式。比如：对于工作相对稳定的人员(管理人员、行政人员、财务人员等)，可与其签定固定期限的劳动合同;施工现场的人员(班组长、施工人员等)由于其流动性强，固定期限劳动合同签定后不便于长期管理，可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同;对于一些工作保密性强、专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，订立无固定期限劳动合同，有利于维护企业经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，从而使企业保证一种稳定发展的势头。对于员工来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术，实现双赢局面。此外，对于愿意长期在企业发展，也属于企业需要长期留任的其他人才，企业在经过严格审查后，也可以选择与其订立无固定期限劳动合同，以保证基本发展。
⑷劳动合同签订内容的问题用工自主权是法律赋予用人单位的一项权利，现实中绝大多数用人单位没有充分运用这一权利。我们建议，施工企业应充分运用法律赋予用人单位的自主权，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。
⑸不签定劳动合同要承担什么责任? 根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。
如果超过法定期限签定劳动合同，那么将要承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。此外，根据劳动法第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，如果自劳动者开始工作一年后，仍然未与之签定劳动合同，那么双方之间的劳动合同形式就是无固定期限的劳动合同。
⑹关于拒不同意签订书面劳动合同的员工问题对于拒不同意签订书面劳动合同而企业又非常需要的员工,向其送达签订书面劳动合同通知书，并要求其在送达回执上签字并保留好证据。
㈢、关于工资及加班费问题工资福利管理是用人单位劳动用工管理的基础工作，而由工资引起的法律争议却一再成为劳动争议中最普遍的问题。在实践中，我们发现许多的施工企业在工资福利设计与实施中对法律的技术性处理和利用不够重视，在工资的涵义与标准、劳动法律对工资支付的特殊要求和企业工资支付制度设计、工资扣除技巧与企业劳动纪律配套设计、试用期薪酬支付、加班加点薪酬支付、特殊工时下工资支付、病假休假等情形下的工资支付、年终奖考核与发放等诸多方面存在着误区，对特殊福利待遇设计、培训费的控制和保护和培训协议的制作等方面的处理与法律法规的规定不协调。
另外，加班工资的支付问题也是用人单位普遍存在的一个现实而又亟待解决的问题。
㈣、关于辅助性岗位员工的用工方式问题在用人单位的劳动用工管理中，对于保洁、保安等辅助性岗位，用人单位一般采取劳务派遣的方式。但实践
中，对该部分岗位采取劳务派遣存在的问题，一是用工成本太高;二是根据劳动合同法的规定，用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任，法律风险太大;三是因该部门岗位的人员与劳务派遣公司存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系，造成在规章制度的遵守、劳动用工的管理上的繁琐和复杂。对于该部分岗位，我们建议可以采取聘用退休人员的方式来解决。
㈤、关于规章制度的问题规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使员工管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有健全的规章制度，公司的劳动用工管理将会陷于越来越不利的困境。
在实践中，用人单位普遍存在着沿用过去制定的规章制度的情形，这些规章制度一般较为笼统、粗放，尤其是与劳动合同法的诸多新规定不相适应，如果不按照劳动合同法的要求进行重新制定或者调整，将容易导致用人单位的规章制度因与新法规定相抵触而无效，或者用人单位的规章制度规定不够周延严密而找不到处理员工的相应根据，用人单位在劳动用工管理中将处于非常被动的地位。
四、律师建议
基于以上的分析，结合施工企业的劳动用工管理的行业特点，我们建议：可以从以下几个方面作为切入点，建立健全劳动用工管理体系，以达到降低用工成本，防范劳动用工风险的目的。
㈠根据施工企业的用工特点，建立和完善劳动用工各环节的规章制度。建立和完善劳动规章制度是有效防范用人单位劳动用工法律风险的重要内容。施工企业必须根据自身劳动用工的内外部环境和行业特点，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。例如可以根据施工企业在异地分公司、项目部较多的特点，制定异地分公司员工管理办法。同时，对于劳动规章制度，应根据公司自身劳动用工的变化，适时作出相应的修改，保证规章制度合理合法并适应劳动用工管理的需要。
㈡应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系。
我们建议，施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定不同的劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。在劳动合同期限的选择上，应根据施工企业的特点，选择以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限，这样可以降低用工成本，防范订立无固定期限劳动合同等法律风险。㈢对于施工企业目前存在的亟待解决的劳动用工问题，尽快制定切实可行的方案予以解决。对于施工企业在劳动用工方面存在的：将工程分包给不具备用工资质的个人的问题、劳动合同如何签订问题、项目经理管理问题、异地员工的管理问题、辅助性岗位的用工问题、加班费问题等亟待解决的问题，应尽快制定切实可行的方案予以解决，以防范法律风险。
㈣尽快组织公司的分公司经理、项目经理人力资源部相关人员以及其他部门的中高层人员进行劳动合同法实务培训。为了更好更快的建立科学合理规范的劳动用工管理体系，我们建议尽快对公司中高层人员进行劳动合同法培训。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
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