我国涉外劳动合同的法律适用（推荐8篇）
我国涉外劳动合同的法律适用
我国涉外劳动合同的法律适用
摘 要：通过规定涉外劳动合同的法律适用以保护弱者权益是国际私法领域的一大发展趋势。去年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对此做了明文规定,弥补了我国在这一立法领域的空白。但目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题依然不够完善。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，劳动合同履行地在中国境内的法律适用、劳动合同履行地在中国境外的法律适用，两个方面进行分析。并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。
关键词：涉外；劳动合同；法律；完善
中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》
等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。
一、涉外劳动合同纠纷与法律适用的含义。
所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷；另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。我国社会主义法律适用时应遵循以下原则：(1)以事实为根据、以法律为准绳的原则；(2)公民在适用法律上一律平等原则；(3)司法机关依法独立行使职权的原则；(4)专门机关工作与群众路线相结合的原则
(5)实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。所以在涉外劳动合同纠纷方面，我国应在遵循《立法法》规定的原则的基础上灵活掌握。
二、劳动合同履行地在中国境内的法律适用。
劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人（指具有外国国籍的人或无国籍人）。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业（包括外商投资企业），劳动者是外国自然人，即
通常所说的外国人在中国就业；2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人；3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。
1、外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。
虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是由于法律不够完善，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇。
2、外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷按雇佣关系处理。
根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。
3、外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。
由于劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。
三、劳动合同履行地在中国境外的法律适用。
劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷；2，外派劳务
与中国用人单位之间的劳动合同纠纷；3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷；
关于涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人（以下简称船方）没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。
劳务输出合同纠纷的法律适用和中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用法律上都明确的规定，所谓仁者见仁，智者见智。
四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践
纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：
（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律
（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位
五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议
（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。
（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定
（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。
我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入WTO的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。
参考文献
[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月
[2] 《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》，2005年4月
[3] 《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月
一、涉外合同案件的诉讼管辖权
涉外合同案件诉讼管辖权问题属于涉外民事案件管辖权范畴。我国关于涉外民事案件诉讼管辖权的规定, 一方面体现在国内立法和司法实践方面的规定中, 另一方面体现于我国缔结或参加的有关国际条约中。
立法上, 我国关于涉外民事案件管辖权的规定主要体现在$%%$年《民事诉讼法》和$%%%年《海事诉讼特别程序法》中;司法实践中的规定主要体现在$%%&年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和&’’$年$&月最高人民法院发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中, 虽然《民事诉讼法》第二十五章只就部分民事案件的管辖权作了规定, 但依据《民事诉讼法》第二百三十七条的规定, 该法中某些关于国内民事案件管辖权的规定同样可适用于对涉外民事案件管辖权的确定。
从立法和司法实践看, 我国关于涉外民事案件的管辖应遵循以下六个原则:
$ (地域管辖原则。我国《民事诉讼法》第二十二条、第二十三条和第二百三十四条规定:凡被告住所或经常居所地在我国境内的, 由被告住所地或经常居所地法院管辖;对不在中国境内的被告, 提起的有关身份关系的诉讼, 由原告住所地或经常居所地法院管辖;对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益的诉讼, 如果合同的签订地或履行地、或诉讼标的物所在地、被告可供扣押的财产所在地、被告代表机构所在地在我国境内的, 由上述所在地法院管辖。
& (专属管辖原则。我国《民事诉讼法》在第三十四条、第二百三十七条、第二百四十六条, 就专属管辖作了规定:在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼, 由我国法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼, 由不动产所在地法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼, 由港口所在地法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼, 由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。
!"协议管辖原则。《民事诉讼法》第二百四十四条确定协议管辖的原则。该条款规定, 涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖, 选择我国法院管辖的不得违反诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
#"推定管辖原则。《民事诉讼法》第二百四十五条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议, 并应诉答辩的, 视为承认该法院为有管辖权的法院。”
$"优先适用国际条约的原则。我国已参加的涉及涉外民事管辖权的国际条约有:《国际铁路货物联运协定》 (%&$!年参加) 、《统一国际航空运输某些规则的公约》 (%&$’年参加) 、《国际油污损害民事责任公约》 (%&’ (年参加) 。
此外, 我国与有关国家签订的一系列司法协助协定中, 也有涉外民事管辖权的规定。根据“条约必须遵守”的一般国际法原则和我国法律的规定, 我国法院在确定涉外民事案件管辖权时必须信守上述条约的规定。
) "特殊情况下适用国际惯例的原则。在应当适用我国法作为准据法时, 如果我国法律与我国缔结的国际条约未作规定的, 可适用国际惯例。
二、涉外合同案件的法律适用
我国关于涉外合同法律适用的规定, 立法上主要见于:%&’) 年《民法通则》第一百四十五条, %&&&年《合同法》第一百六十二条, %&&*年《海商法》第二百六十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十六条, %&&$年《民用航空法》第一百八十四条、第一百八十八条、第一百九十条;司法实践方面的规定主要见于:最高人民法院于%&’’年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》。
从立法和司法实践看, 我国关于涉外合同案件的法律适用有以下五个原则:
%"意思自治原则。意思自治原则是涉外合同案件法律适用的基本原则, 即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在实践中, 我国一般要求合同当事人的法律选择, 必须是明示的, 而拒绝承认默示选择法律方式;允许合同当事人在合同订立时或发生争议后选择法律;要求合同当事人选择的法律必须是现行实体法, 而不包括冲突规范和程序法。
关于合同当事人缔约能力的法律适用问题, 司法实践中对自然人基本采取的是行为地法原则, 对法人采取的是本国法兼行为地法原则。
*"最密切联系原则。即涉外合同的当事人没有选择处理争议所适用的法律时, 法律适用与合同有最密切联系的国家法律。
司法实践中, 我国以“特征性履行”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据, 即哪一方行为属于合同中最具特征性的履行行为, 就适用哪一方所在地国家的法律。
在通常情况下是:国际货物买卖合同, 适用合同订立时, 卖方营业所所在地法律;银行贷款或者担保合同, 适用贷款银行或者担保银行所在地法律;保险合同适用保险人营业所所在地法律;加工承揽合同, 适用加工承揽人营业所所在地法律;技术转让合同, 适用受让人营业所所在地法律;工程承包合同, 适用工程所在地法律;科技咨询或者设计合同, 适用委托人营业所所在地法律;劳务合同适用劳务实施地法律;成套设备供应合同, 适用设备安装运转地法律;代理合同, 适用代理人营业所所在地法律;不动产租赁、买卖或者抵押合同, 适用不动产所在地法律;动产租赁合同, 适用出租人营业所所在地法律;仓储保管合同, 适用仓储保管人营业所所在地法律。
实践中, 我国还以“最密切联系原则”作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款。即:若合同明显的与另一国家或地区的法律具有更密切的关系时, 人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。
此外, “最密切联系原则”还是我国解决属人法连结点积极冲突的依据。即在当事人有一个以上营业所时, 就以与合同有最密切关系的营业所为准;当事人没有营业所时, 以其住所或居所为准。
!"仅适用中国法律的特殊原则。《民事诉讼法》第二百四十六条规定, 在我国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼, 必须适用中国法律。
#"国际条约优先适用原则。凡中国缔结参加的与合同有关的国际条约, 与准据法不同时, 优先适用国际条约。
%&’’年我国加入《联合国国际货物买卖合同公约》。公约的第一条第一款规定, 缔约国公司间达成的货物买卖合同如不另作法律选择, 则合同规定事项自动适用公约的有关规定, 发生纠纷或诉讼, 亦得依据公约处理。
$"特殊情况下适用国际惯例的原则。在应当适用我国法作为准据法时, 如果我国法律和我国缔结的国际条约未作规定的, 可适用国际惯例。
涉外合同案件的管辖权不仅是一国法院得以审理涉外合同案件的前提条件, 而且是其作出判决, 得以在外国获得承认与执行的必要条件。管辖权问题与法律适用问题相互影响相互制约:管辖权的确定取决于适用的准据法;法律适用问题取决于何国法院对案件具有管辖权。为了保证我国主权行使, 保护诉讼当事人合法权益, 我国司法就必须随着涉外经济的发展不断调整完善我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度, 这是中国经济和世界经济接轨的发展要求, 也是世界经济发展一体化的要求。
各国的劳动法律规范关于劳动合同的成立、劳动合同的形式、劳动合同的内容等的规定不可能完全一致，这是因为各国的历史，文化、法律传统等一系列因素的不同引起的，这也最终导致涉外劳动合同的法律传统不可避免。在我国劳动法的理论和司法实务领域的主流观点认为劳动法具有公法的性质，不具有域外效力，因而涉外劳动合同只能适用我国的劳动法，不可以适用外国的劳动法。
在德国的劳动立法中，并没有单独制定劳动合同法，而是在其民法典和大量的单行法中规定了关于劳动合同的相关条款。其中《德国民法典》第611条至第630条关于雇佣合同的规定构成了单个雇佣合同和劳动合同的基础。据其规定，雇员是依据劳动合同在得到报酬允诺的情况下为其他人所雇佣的，并与该人处于个人依赖关系的人。这种依赖关系表现在接受其他人计划、使其他人受益并由其他人承担风险。雇员“是在私法的基础上有责任在别人的机构中从事劳动的人”。因而雇员只能是自然人而非法人，劳动从属性被认为是适用劳动合同最重要的标准。依据这样的标准，德国劳动法院法规定，公务员不是劳动法意义上的雇员；法人和合伙人的代表（包括股份有限公司的总经理等）也不属于雇员的范畴；家庭工人不属于雇员；具有雇佣和解雇佣权的高级职员也基本上不属于雇员的范畴。此外，商务代理人和家庭法意义上的协助劳动者也在一定情况下不属于雇员的范畴。
英国对于劳动关系的规范是依据判例法来实现的。要确认雇主与雇员之间的雇佣合同的适用范围，可依据判例法中多要素标准来衡量雇员是否“基于自己的理由在从事工作”：(1)雇员是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制雇员的工作内容，也控制着雇员的工作时间；(2)雇员是否受雇为雇主的商业活动的一部分，且这部分工作是该商业活动不可分割的组成部分；(3)雇员是否自己提供工具与设备；(4)雇员是否承担损失风险和享有利益；(5)雇员是否亲自工作。符合上述要素的即为雇员，受雇佣权利法的保护，否则为自我雇佣的个体经营者或独立承包人，就自然不受雇佣权利法的保护。
二、我国关于境内涉外劳动关系的法律规定的现状
（一）我国劳动立法关于境内涉外劳动关系的法律适用
我国涉外劳动关系的法律适用主要规定在《劳动法》的第二条第一款，在我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系的均适用我国《劳动合同法》的规制。另外我国《劳动合同法》规定，用人单位未在规定的用工时间与劳动者订立书面劳动合同，并且与劳动者约定的劳动报酬不明确的，那么新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。我国《劳动合同法》第二十八条中也规定，如果劳动合同被确认无效，劳动者又付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，应当参照本用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。从上面的规定可以看出，一方面，我国对于是否是事实劳动关系，采取的是直接适用的法的原则。对于境内的形成的事实涉外劳动关系可以直接适用我国《劳动合同法》。我国《劳动法》第二条的第一款和《劳动合同法》第二条第一款对于域内劳动关系的法律适用实际上可以扩展到境内的涉外劳动关系的适用。我国的劳动立法并没有将境内的涉外劳动关系排除在《劳动合同法》的法律适用之外。所以，在没有签订劳动合同的情况下，我国境内的涉外劳动关系也应当适用《劳动合同法》的规定，即直接适用法的原则。另一方面，在我国，事实上的劳动关系不会因为其缺乏合同的形式，而被视为无效。即使是在我国境内的涉外劳动关系如果缺乏合同要件，我国的劳动立法采取的是参照适用集体劳动合同的规定，在无集体合同的情况下，实行同工同酬的方法。并且对于因合同无效而产生事实上的涉外劳动关系，也加以规定。即参照该单位相同或相近岗位的标准。如果在境内涉外劳动关系中，用人单位与劳动者签订了劳动合同的话，也以参照我国的《合同法》和《民法通则》进行法律适用。我国《劳动法》和《劳动合同法》也没有对此作出相应的规定，因此，只能归为因合同争议产生的法律适用。所以，我国无论是在对待有合同形式的涉外劳动关系还是在对待没有劳动合同形式的涉外劳动关系，现有的劳动立法均缺乏有效的规制措施，不能更好地明确劳动者和用人单位双方的权利与义务，使劳动者的权利更加有保障。
（二）我国《劳动合同法》关于境内涉外劳动关系的立法探究
随着《劳动合同法》的出台，我国涉外劳动关系法律适用进一步明确化.在中国成立的涉外劳动关系适用《劳动合同法》，体现了我国对域内涉外劳动关系法律适用上的选择直接适用的法的倾向。只要是发生在我国境内的劳动关系，《劳动合同法》就排除外国法的适用。这有利于保护国内的劳动者的合法权益，维护社会的公共秩序。目前的这种立法宗旨虽然是为了维护我国领域内劳动者的基本权益，但是其笼统的排除适用外国劳动法的做法并不是最佳的方法。在国外的劳动立法中，很多国家和地区在保护劳动者利益的规定上，保护的强度都比中国大，如果适用外国法不仅不会损害中国劳动者的利益，而且会为劳动者谋求更为有利的保护规制。笔者认为，法律规范只要能够使劳动者的利益得到有效保护，又不损害公共利益就应该保留下来。所以，我国劳动合同立法在境内涉外劳动关系的适用中采取的“直接适用的法”原则过于笼统，没有考虑很多特殊情况。《劳动合同法》采取的直接适用的法，在境内涉外劳动关系中排除了外国法的适用空间。
我国的劳动法是私法公法化的典型代表。在立法的价值取向上，我国劳动立法虽然有维护公共利益的公法属性，但是根据倾斜保护原则，《劳动合同法》更应该关注劳动者合法利益的保障。因此，从法的属性上看，劳动法既具有公法属性也具有私法属性。我国法院在劳动关系适用上不能笼统的排斥外国劳动法律规范的域外效力，应当区分实际情况。适用我国劳动法，不能违背了当事人的合理预期而不被当事人所理解，不能损害了合同当事人的利益，尤其是劳动者一方的合法利益。否则很难达到令人满意的法律效果和社会效果。
三、小结
我国处理涉外劳动合同纠纷应当适用我国《劳动合同法》。并且在实际的应用中，应该结合我国的实际国情，承袭我国传统原则，吸纳行之有效的国际惯例，适用有利于保护劳动者利益的原则。我国应当肯定合同双方当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷过程中的重要作用。在判断何为最密切联系地时，应当以最有利于劳动者利益保护的地为最密切联系地，适用该地的法律解决涉外劳动争议这样才能最终更好的维护和保障劳动者的合法权益。我国应当统一涉外劳动关系的法律适用，将其规范于《劳动合同法》之中作为单章予以规范。适用最有利于保护劳动者利益的法规作为调整劳动关系以及涉外劳动关系的《劳动合同法》有利于追求的公平和公正性，体现在对劳动关系双方中弱者利益保护的倾向，也体现了我国劳动立法的宗旨。
(一)《适用法》关于涉外收养法律适用的规定。即将生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十八条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”收养的成立侧重于收养的程序要件和实质要件，收养的效力侧重于收养对养子女和养父母关系的法律效力和收养对养子女和生父母关系的法律效力，收养的解除则偏重收养解除时的程序，这是三个不同的法律问题。《适用法》符合“分割论”原则，使得涉外收养中准据法的选择更加合理化，也顺应了当今世界涉外收养准据法选择的潮流。
(二)我国涉外收养法律规定的不足及改善
第一，增加有关涉外收养管辖权的规定。现代各国对如何确定跨国收养的管辖权有不同的做法。但基本上都以收养人或被收养人的国籍、住所和惯常居所为管辖依据。一般英美法系国家以住所为管辖依据，如美国;大陆法系国家多以国籍或住所为管辖依据，如瑞士;随着习惯居所受到越来越多公约和国家的青睐，也有一些国家以此作为管辖依据，如德国。1993年《跨国收养公约》没有明确规定由哪一国对跨国收养问题行使管辖权，而只是从普遍意义上承认儿童利益是决定国际收养管辖权的一个重要因素。使儿童原住国与收养国在行使对国际收养的管辖权时尽可能在理论与实践上统一起来，所以这种方法并没有直接解决跨国收养的管辖权冲突问题，而只是间接地协调或减少了各国有关的这类法律规定的矛盾。
我国国际私法理论界非常注重这个问题，《中华人民共和国国际私法示范法》第42条规定：“对因收养的成立和效力提起的诉讼。如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。”该条具有重要的立法参考价值和实践工作指导意义。首先，它根据跨国收养关系的性质不同将其区分为收养的成立和效力关系以及解除收养关系。两类不同的.关系以不同的管辖依据为标准;其次，它以收养关系成立地、当事人的住所地、惯常居所地和国籍为管辖依据，符合各国的习惯做法以及海牙公约的有关规定。
何艳霞
(华南师范大学增城学院法律系，广东广州 511363)
摘要：《涉外民事关系法律适用法》的出台，标志着我国国际私法立法进入了一个新时代。作为我国第一部单行的调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，其积极意义不言而喻。但是，该法亦存在系统化不彻底、与其他相关部门法的关系尚未厘清、立法观念比较保守、连结点欠缺、缺乏可操作性等问题，需要在今后的立法中予以修改完善。
关键词：《涉外民事关系法律适用法》;法律适用;连结点;冲突规范
第11届全国人大常委会第17次会议于10月28日审议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)，并于4月1日起施行，为选择适用涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范。《法律适用法》作为一部专门规定涉外民事关系法律适用问题的单行法，它的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的局面，对中国特色社会主义法律体系的完善不可或缺。尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国国际私法立法经验、充分总结我国三十多年来涉外民商事立法和司法实经验，有许多值得关注的亮点。一是基本实现了我国冲突规范的系统化。该法共有8章52条，既有代表总则性质的“一般规定”，又有对“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“债权”、“知识产权”等民事关系的法律适用问题的具体规定，必要的弹性规范与硬性规范相结合，既有一定的前瞻包容性，又有现实可操作性。二是确立了最密切联系原则及当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位，具有开创性。三是以经常居所作为选择准据法的主要连结点具有新意。四是体现了对于弱方当事人合法权益的保护，比如对消费者、劳动者及父母子女关系中处于弱势地位一方当事人的法律适用规定皆体现了对于弱者权益的保护，符合国际社会近年来对处于弱势地位一方当事人利益保护的做法。五是其冲突规则全部采用开放式的双边冲突规则，表明立法者平等对待内外国法律的开放态度。但是，笔者认为，该法还存在以下问题，需要在今后的立法或相关司法解释中加以修改完善。
一、系统化不彻底
《法律适用法》作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行法，没有把诸如《海商法》、《票据法》等商事法律的有关规定及《民用航空法》吸纳进来，弱化了该法的系统性、完整性。笔者认为，该法应整合目前我国已有的分散性的调整涉外民商事关系法律适用的法律，包括《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合同法》第126条、《票据法》第5章、《海商法》第14章、《民用航空法》第14章、《继承法》第36条等等。《法律适用法》虽然对大多数涉外民事关系的法律适用进行了规定，但仍将某些问题留待《民法通则》、《海商法》、《票据法》及《民用航空法》等解决，这会给司法实践带来不便，也影响到了涉外民事关系法律适用法作为解决涉外民商事关系法律适用问题的单行法的统一性、系统性和完整性。
二、新法与其他相关部门法的关系尚未厘清
根据《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。可以看出，关于海事关系、票据关系及民用航空领域的法律适用，依然适用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》中的规定，但《法律适用法》并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法律适用规定的关系，给国内法中冲突规范的适用带来困惑。比如《法律适用法》第51条规定，《民法通则》第146条、第147条，《继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。该规定仅就涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用与新法中的相关规定何者优先适用的问题作出了规定，但对于《民法通则》第146、147条之外其他条款与《法律适用法》规定不一致时应如何适用法律的问题没有作出明确规定，亦为司法实践带来不少困惑。又比如，依照《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《法律适用法》第5条规定，外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用，但后者无此规定。那么，《民法通则》的规定是否系本法的特别规定呢?《法律适用法》没作出规定。再如，依照《民法通则》第145条，《合同法》第126条规定，在当事人没有协议选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律，而《法律适用法》第41条则规定，合同当事人没有选择所适用的法律时，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第41条的规定是《民法通则》与《合同法》中规定的“最密切联系”原则的补充解释，还是在实践中根据新法优于旧法的原则，优先适用《法律适用法》中的特征性履行的规定，同样给司法实践带来困惑。对于以上诸如此类模棱两可的规定有待明确。
三、立法观念比较保守
《法律适用法》在借鉴当今国际社会先进的国际私法理念进行立法的同时，其中有些规定也展现出其立法的保守性。比如该法第9条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。此条明确规定了我国对于反致制度的否定。这与传统国际私法追求判决结果一致，以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。对于同一案件，我们应该秉持无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体规范而得到同一判决结果的立场，因为认可反致，能扩大法律选择的范围，增加法律选择的灵活性，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切联系，为保证国际民商事争议的合理解决创造了条件。反之，如果机械地依本国冲突规范去选择适用外国实体法，除了有时会出现所适用的法律与案件联系不大的情形以外，还可能造成武断地适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的状况，这显然有悖于外国立法者的愿意，对当事人也是不公平的。基于反致制度在现代冲突法体系中的`价值，我国立法可以考虑在一定范围内接受反致，如在有关婚姻家庭继承领域采用反致制度，《法律适用法》完全彻底地否定反致在中国国际私法上的地位，这未免有武断之嫌，也违背了传统国际私法的价值取向，应该为立法者所考虑。
四、存在连结点欠缺问题
《法律适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。通过这条规定我们不免有这样的担忧：如果当事人既没有共同经常居所地，也没有共同国籍，而且也没有在一方居所地或国籍国缔结婚姻时，有关结婚的条件该怎么适用法律呢?又如该法第23条规定夫妻人身关系的准据法时，也出现了同样的问题，根据该条规定“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，在当事人没有共同国籍的情况下应该如何适用法律的问题同样没有作出规定.再如该法第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。那么，在当事人没有选择法律适用的情况下，该条与第23条一样，只规定了共同经常居所地和共同国籍两个连结点，且共同国籍是共同经常居所地的补充连结点。对于夫妻既可能没有共同经常居所地也没有共国国籍的问题同样欠缺连结点的规定。虽然《法律适用法》中将最密切联系原则作为补缺原则可在法官的主观抉择下对直接欠缺连结点的涉外民事关系法律适用予以适用，但因为最密切联系原则存在如笔者下文所要论述的弊端，故直接连结点的明确是解决涉外民事关系法律适用问题最为直接也最为方便的立法取向。
五、最密切联系原则作为法律适用补缺原则的弊端
《法律适用法》第2条规定，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。从该条规定可以看出，我国立法是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下适用的。相对于传统冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免因冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。但由于其适用需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而给法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。《法律适用法》将原本仅为涉外合同关系法律适用的原则扩展为一切涉外民事关系法律适用的原则。虽然吸收了当前国际私法先进理论和实践经验，但因为赋予法官自由裁量权，法律的选择适用取决于法官的主观把握，特别是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更易导致对法律适用的南辕北辙。将这一法律适用原则作为一切涉外民事关系在连结点不明确或没有规定的情况下适用的补缺原则的作法有待斟酌。
六、缺乏可操作性
具有可操作性应该是立法时最应该考虑的因素，因为一部法律制定出来是用来指导司法实践的，若无可操作性，有法无异于没法。《法律适用法》中一些规定显然存在这一问题。如对于扶养，《法律适用法》第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。根据该条规定，对于扶养，法官可在多个法律中选择适用对被扶养人有利的法律，虽然增加了法律选择的灵活，彰显了保护弱者利益的立法目的。但是法官要在五个相关法律中选择准据法才能作出判决，这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，又是否增加了法官的司法负担?是否只有在查明并比较五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否构成法律适用上的错误?缺乏可操作性的问题在有关监护的法律适用中亦同样存在。
此外，《法律适用法》对涉外民事关系没有一个准确的界定，对于外国人民事法律地位、强制性法律的直接适用、法律规避及国际条约与国际惯例的具体适用等问题都没有做出相应的规定。作为一部调整涉外民事关系法律适用的单行法，应就相关问题进行明确的立法，以免造成司法实践中的困惑。
参考文献
[1]韩德培，国际私法[M].北京：高等教育出版社，.
一、公司合并对劳动合同的影响及其法律适用上的争议
公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。无论采取何种合并的方式，公司合并的发生必然会出现一个乃至两个以上合并前公司解散的结果，从而被解散公司所签订的劳动合同中用人单位主体一方不复存在。这一变化直接冲击了以被解散公司为用人单位一方的劳动合同关系，具体体现为：合并后的公司是否有义务承受被解散公司所签订的劳动合同项下的权利和义务?如果合并后的公司接受被解散公司的职工，在法律上如何解释这种接受?是合并后的公司承继了被解散公司的劳动合同(即“直接承继”)，还是原有的劳动合同解除，合并后的公司与被解散公司职工重新签订一份新的劳动合同(即“先解除再订约”)?如果认为属于“先解除再订约”，那么按照劳动法规定，被解散公司单方面提出解除劳动合同，应当向职工支付经济补偿金。被解散公司职工的劳动合同是否可视为因客观情况发生重大变化而可以被单方面解除?
当前，我国《民法通则》、《公司法》以及相关的劳动立法均有涉及这类问题的规定，具体如下：《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第一百八十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号，以下简称《执行意见》)第三十七条规定:“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。
从上述相关规定来看，还难以非常准确详尽地回答前文提出的问题。事实上，理论界和实务界在上述法律法规的适用上还存在诸多争议。
有人认为：上述相关立法之间存在明显的冲突。依据《民法通则》与《公司法》规定，合并后的公司无疑应当承继被解散公司的劳动合同。但是，按照《执行意见》的规定，则似乎可理解“先解除再订约”的情形，即合并后公司依据实际情况与被解散公司(原用人单位)的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在立法出现冲突的时候，就必须依据《立法法》进行解决。由于《民法通则》、《公司法》是由全国人大及其常委会颁布的，而《执行意见》是由劳动部作出的有关解释，从法律效力来看，前者属于上位法，而后者属于下位法。上位法优于下位法，因此应当依据《公司法》与《民法通则》的规定。
也有人认为，《民法通则》与《公司法》的规定仅仅是提纲挈领的说明了被解散公司的权利义务由合并后的公司概括承受的原则，这种原则适用于各类物权、债权和债务的承继。而劳动法则专门针对对劳动合同项下权利义务的承受作出了更为具体和灵活的规定。两者的关系应当是属于特别法与普通法之间的关系。从法理上讲，后者应当优先适用。这些学者强调，特别法优于普通法的原则，其着眼点不是法律部门，而应当是调整对象，也就是说，该原则不仅适用于同一法律部门内的不同法律规范之间，也适用于不同法律部门的法律规范就同一问题作出规定的情形。而《民法通则》和《公司法》的规定与《执行意见》的规定之间的关系，恰恰属于后者这类情形。
还有一些人认为，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定并不矛盾。《执行意见》第三十七条本身就依据《民法通则》颁布的，实际上是以承认《公司法》和《民法通则》“概括承受”为前提的，即在合并后的公司承受了作为劳动合同的一方当事人以后，新的公司遵循平等自愿、协商一致的原则，依据其实际情况变更、解除或重新签订被承继的劳动合同。
二、相关立法的解读
首先，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定之间的关系，很难用上位法优于下位法原则来笼统解释。理由是：《民法通则》与《公司法》的规定仅仅是提纲挈领的说明了被解散公司的权利义务由合并后的公司概括承受的原则，并没有专门具体规定劳动合同问题的处理。而劳动合同的特殊性意味着简单适用《民法通则》与《公司法》的原则性规定往往是难以按照符合劳动法目的的方式来解决问题。这类问题本应当在与《公司法》、《民法通则》具有同等位阶的《劳动合同法》中加以规定，只是因为我国劳动法领域的立法滞后，《劳动合同法》迟迟未能出台，而实践中又面临公司合并中处理劳动合同争议的紧迫需求，才不得以在《执行意见》中加以规定。因此，不能以上位法优于下位法原则排除《执行意见》的适用。
其次，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定之间的关系，也不适宜套用特别法优于普通法的原则。理由是，“特别法优于普通法的原则”中所谓的特别法与普通法的关系往往隐含着该特别法与该普通法的规定是属于同等位阶上的立法。如果《执行意见》中的立法在《劳动合同法》中加以规定，则与《公司法》、《民法通则》规定之间似乎还可用特别法与普通法关系之说。但是，作为劳动部作出的有关解释，执行意见还很难称得上是《公司法》及《民法通则》的特别法。
因此，笔者认为，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定严格来说并不矛盾，并且是对《公司法》及《民法通则》的有关规定依据劳动法的特殊性作出了具体化。理由如下：
其一，《执行意见》考虑了公司合并中用人单位的合理利益，肯定了《公司法》及《民法通则》概括承继的原则，减少了并购的成本。第三十七条认可合并后的公司有义务承受被解散公司所签订的劳动合同项下的权利和义务，而否认“先解除再订约”的观点。事实上，按照“先解除再订约”的观点，合并后的企业既要继续雇佣被解散公司的职工，又需要从被解散公司的资产中对这些职工支付一笔经济补偿金，这显然会大大增加合并的成本。而被解散公司的的职工在没有被实际解除劳动合同的情况下，反而得了一笔经济补偿金，有“不当得利”之嫌。
其二，《执行意见》要求合并后的公司依据实际情况，按照劳动法的规定处理劳动合同关系，也兼顾了用人单位和劳动者双方利益的平衡。在合并后的公司承受了作为劳动合同的.一方当事人以后，合并后的公司要变更、解除或重新签订被承继的劳动合同，必须遵循劳动法规定的“平等自愿、协商一致”的原则。这表明，《执行意见》明确反对合并后公司单方面解除劳动合同的观点。
在实践中，公司合并最主要的争议在于：合并后的公司是否可以客观情况发生重大变化为由单方面解除劳动关系(《劳动法》第二十六条)?笔者认为不可以。理由是：合并所带来的情势变更往往不足以致使原劳动合同关系无法履行。劳动关系是劳动者和用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。可见，劳动者提供的劳动力和用人单位提供的生产资料是构成劳动关系的两大要素，只有这两大要素发生了变化，才会导致劳动关系的变动。《劳动法》第二十六条所称的能够造成劳动合同无法履行的“客观情况发生重大变化”，显然是指构成劳动关系的生产资料的重大变化。比如生产资料存在的空间和形式的重大变化(企业的生产场所远距离迁移)，或者是生产资料的物质更替(企业转产等)，导致劳动者客观上难以提供劳动或者劳动者原来的工作岗位消失，进而影响到劳动过程的继续进行。而公司合并往往并没有带来生产资料的上述 变化，而仅仅是生产资料的占有、使用、收益有所不同，因此对劳动关系本身不会发生本质的影响。
通过以上与小编一起了解了公司合并中劳动合同关系的法律方面的相关规定，对于这方面内容您都了解了吗?如果您对于公司合并中对于劳动合同关系上有不明确的法律问题，可以通过咨询，寻求律师的帮助，这里的律师会在第一实际解答您的疑惑，切实的保障您的合法权益。
公司合并应注意哪些问题
一、公司合并的概念与特征
公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。
公司合并具有以下几个法律特征：
1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。
2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。
3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。
二、企业兼并的规范
国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”
我国企业兼并的主要形式：
1、兼并办法中规定的兼并方式
兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式：(一)承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。(二)购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。(三)吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。(四)控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。
2、《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)规定的合并方式
公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。
3、《中华人民共和国证券法》(以下简称证券法)规定的兼并方式
证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。
由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。
三、公司合并的方式
如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。
四、公司合并的操作方法
吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。
(一)资产先转移
1、以现金购买资产的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务(债权和债务)，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。
2、以股份购买资产的方式
吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。
(二)股权先转移
1、以现金购买股份的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
2、以股份购买股份的方式
吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
不论上述哪类方式，吸收公司这继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸收公司的股东因此获得现金或成为吸收公司的股东。
五、公司合并的程序
(一)订立合并协议
对合并协议应包括哪些主要条款，公司法没有规定。对此可以参照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》(以下简称合并与分立规定)第21条规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，即：1、合并协议各方的名称、住所、法定代表人;2、合并后公司的名称、住所、法定代表人;3、合并后公司的投资总额和注册资本;4、合并形式;5、合并协议各方债权、债务的承继方案;6、职工安置办法;7、违约责任;8、解决争议的方式;9、签约日期、地点;10、合并协议各方认为需要规定的其他事项。
(二)通过合并协议
合并协议是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系股东的权益，是公司的重大事项，所以公司合并的决定权不在董事会，而在股东(大)会，参与合并的各公司必须经各自的股东(大)会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。我国公司法第39条、第66条、第106条分别对有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司对合并需要股东(大)会特别决议通过。其中，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;国有独资公司的合并应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定;股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
(三)编制资产负债表和财产清单(四)通知债权人和公告
我国公司法第184条第3款规定了通知债权人的程序和公告的方式。该条规定，参与合并的公司“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。表明我国公司法赋予了参与合并的公司债权人异议有阻止合并程序进行的效力。
为了保护债权人，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人(出资人)。
(五)主管机关批准
公司法第183条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。
(六)办理公司变更、注销登记
公司合并后，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。被吸收公司因解散应向公司登记机关办理注销登记。
六、异议股东的回购请求权
异议股东的回购请求权，是指反对公司合并的股东，有权要求公司按照当时公平价格购买其股份。该请求权是对异议股东利益的救济。
关于异议股东回购请求权的适用对象，有两种不同的立法例。第一种立法例，如德国，规定回购请求权只适用于被吸收公司的股东。第二种立法例，如美国、日本、我国台湾地区等，规定回购请求权不仅适用于被吸收公司股东，而且适用于吸收公司股东。如我国台湾地区《公司法》第317条第1款规定，公司与其他公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约，提出关于股东会股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议，经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公司价格收买其持有之股份。
一般而言，公司吸收合并对合并双方都会发生重大影响。对于吸收公司的股东，也会面临公司股权结构、资产结构等方面的重大变化，所以，对吸收公司的股东与被吸收公司的股东一样，也应赋予其回购请求权，始能体现法律上的公平。
对异议股东回购请求权，我国公司法没有规定。中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第173条规定，公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定，公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决议的内容应当作成专门文件，供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。
由此看来，对异议股东的回购请求权，法律解释论已经不能解决问题，只能依靠立法论才能解决。
七、公司合并的法律效果
合同的法律效果有三：
1、公司消灭
在此特指被吸收公司消灭。由于消灭的公司的全部权利和义务已由吸收公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。
2、公司的变更
如前所述。
3、权利与义务的概括承受
公司法第184条和合同法第90条对此均有规定。
八、公司合并无效之诉
我国公司法没有直接规定公司合并无效制度。但是由于公司合并是参与合并的公司基于合并合同而进行的法律行为，如合并行为存在违反法律、行政法规的强制性规范的事由，利害关系人当然可以提起请求确认无效之诉。在此类诉讼中，应注意以下三个方面的问题：
(一)合并无效的原因
公司合并只要违反了法律和行政法规的强制性规范，都可以作为合并无效的原因。在实务中，违反下列强制性规范是常见的导致公司合并无效的原因：1、违反公司法第38条和103条规定，公司合并应经股东(大)会决议。2、违反公司法第183条规定，股份有限公司合并，必须经主管机关批准。3、违反公司法第184条规定，债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保，但公司不清偿债务或者不提供相应的担保。
(二)无效原因的补正
虽然公司合并存在无效的原因，但为了保护交易的安全，稳定社会关系，在法院判决合并无效之前，应给予当事人以补正的机会。若当事人在法院判决前，补正有关无效原因，合并应确认有效。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第30条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效;未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”
(三)合并无效的法律后果
1、恢复到合并前的状态。在吸收合并中，消灭公司应从存续公司中分离，存续公司进行变更。
2、无效判决的溯及力的限制。合并无效的判决只对将来有效，不影响此前存续公司以合并有效为前提而产生的法律关系。如果合并无效判决溯及既往，自合并开始无效，则影响交易安全，导致法律关系混乱，损害第三利益。
3、缔约过失责任。我国合同法第58条后句的规定。
九、不同种类公司之间合并的限制
我国公司法对此没有规定，那么，在我国公司实践中，应如何处理这一问题?
在理论上，这一问题存在三种学说：
(1)自由说。认为公司合并并不应有种类的限制。
(2)严格限制说。认为只有同种类公司方可合并，并且，合并之后的公司仍应为同种类公司。
(3)适当限制说。认为对不同种类公司的合并采取适当限制。
许多国家的公司立法采取了适当限制说，对不同种类的公司之间的合并以及合并后的公司类型作了限制。如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司，但有限责任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59条规定，有限公司可以与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司;第60条规定，有限公司与另一股份有限公司合并，应经法院认可，否则无效。我国台湾地区《公司法》对公司合并没有限制性规定，但台湾“经济部”1988年3月21日经商字07610号文件对此作了解释：现行公司法对于合并公司之种类和合并后存续或另立公司之种类，未有明文限制。为奖励合并，凡属责任相同之公司得予合并，故股份有限公司得与有限公司合并。惟依“公司法”第317条之一规定，股份有限公司与有限公司合并者，其合并后存续或新设公司，应以股份有限公司为限。学者认为，适当限制说比较合理，应成为我们处理这一问题的基本思路。
公司合并要注意什么?
公司合并对于合并双方都是十分重要的，那么公司合并要注意哪些内容呢?本文就将公司合并时的注意事项经过整理，希望能够为您提供帮助，现将整理的内容作如下说明：
一、公司合并的概念与特征
公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。
公司合并具有以下几个法律特征：
1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。
2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。
3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。
二、企业兼并的规范
国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”
我国企业兼并的主要形式：
1、兼并办法中规定的兼并方式
兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式：
(一)承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。
(二)购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。
(三)吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。
(四)控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。
2、《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)规定的合并方式
公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。
3、《中华人民共和国证券法》(以下简称证券法)规定的兼并方式
证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。
由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。
三、公司合并的方式
如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。
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公司合并后，合并前产生的债务该如何承担?
问：我市有两家生产工业磨具的企业，一家是市磨具有限公司，另一个是市砂轮产品有限公司。磨具有限公司是省级重点企业，企业效益好，连年获行业优秀企业称号，产品畅销海内外，急需扩大生产规模;而砂轮产品有限公司由于经营不善，虽有先进的机器设备，但开工不足，市政府为了振兴地方经济，决定将两家公司合并，双方经协商签订了合并协议，砂轮公司被磨具公司吸收，协议签订后，磨具公司的股东因砂轮公司承担债务过多，部分要求公司购回所持股份，但被磨具公司拒绝，公司董事会声称：“本公司继续存在，股东无权要求购回所持股份。遂后股东大会对是否批准合并协议进行表决，结果股东大会予以否决，但市政府以拒绝合并不利于地方经济发展和社会稳定，发文给磨具公司，要求必须予以合并。公司董事会研究决定最后合并砂轮公司，但发出公告，两公司合并后，不承担砂轮公司的任何债务，债权人主张权利由市政府统一解决，两公司遂进行了合并，资产、财务、人员进行了相应的交接。请问：公司董事会关于合并砂轮公司，并公告不承担砂轮公司的任何债务的决定是否合法，合并是否有效?
答：以上的合并无效，不符合公司法的有关规定，违反了公司法中关于合并的一般程序和公司机构的权利。具体来说是违反了公司法以下几个方面的规定：
1.持异议股东具有购回股份请求权，持有公司股份的股东对公司享有所有者的权利，股东有权就公司的重大经营事项行使权利，不同意公司合并的少数股东对公司拥有购回股份请求权，其性质属股东自益权，由于砂轮公司负债沉重，合并将实质性地限制了股东原有的权益，股东对公司拥有购回股份请求权，董事会收到持异议股东的书面申请之后，应当立即对之进行支付，磨具公司董事会声称公司继续存在，股东无权要求公司购回股份是不合法的。
2.公司董事会无权不执行股东大会的决议。公司法规定：有限责任公司股东会是由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。股份有限公司由股东组成股东大会，股东大会是公司的权力机构，因此股东会的决议，除违法的以外，董事会必须遵守，董事会对股东大会负责。所以磨具公司董事会无权擅自决定进行合并而不顾股东会的决议。
3.公司合并后，磨具公司所做的关于债务概不承担的书面声明也违反了公司法的规定，根据公司法第一百八十四条的规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并在存的公司或新设的公司承续。因此磨具公司所做的声明无效。虽然在本案中，市政府的行为严重侵犯了企业的经营自主权，但其本身不能承担债务，即使市政府可以为合并解决债务问题，但对债权人而言，磨具公司人是债务人。
在公司合并时，有异议的股东可以请求公司回购自己的股权吗?
异议股东的回购请求权，是指反对公司合并的股东，有权要求公司按照当时公平价格购买其股份。该请求权是对异议股东利益的救济。
关于异议股东回购请求权的适用对象，有两种不同的立法例。
第一种立法例，如德国，规定回购请求权只适用于被吸收公司的股东。
第二种立法例，如美国、日本、我国台湾地区等，规定回购请求权不仅适用于被吸收公司股东，而且适用于吸收公司股东。如我国台湾地区《公司法》第317条第1款规定，公司与其他公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约，提出关于股东会股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议，经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公司价格收买其持有之股份。
一般而言，公司吸收合并对合并双方都会发生重大影响。对于吸收公司的股东，也会面临公司股权结构、资产结构等方面的重大变化，所以，对吸收公司的股东与被吸收公司的股东一样，也应赋予其回购请求权，始能体现法律上的公平。
对异议股东回购请求权，我国公司法没有规定。中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第173条规定，公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定，公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决议的内容应当作成专门文件，供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。
由此看来，对异议股东的回购请求权，法律解释论已经不能解决问题，只能依靠立法论才能解决。
公司合并后的税务事项该怎么处理
公司合并是公司组成和公司变更的形式之一，那么公司在实行公司合并后需不需要交纳一定的税款呢?如果要交税那么涉及的税务事项有哪些呢?本文收集了公司合并后的税务事项处理方法的相关知识，希望对您有帮助。合并一般不须经清算程序。企业合并时，合并各方的债权、债务由合并后的企业或者新设的企业承继。企业依法合并后，有关税务事项按以下规定处理：
一、纳税人的处理
l、被吸收的企业和存续企业依照规定，符合企业所得税纳税人条件的，分别以被吸收的企业和存续企业为纳税人;被吸收的企业已不符合企业所得税纳税人条件的，应以存续企业为纳税人，被吸收企业的未了税务事宜，应由存续企业承继。
2、企业以新设合并方式合并后，新设企业符合企业所得税纳税人条件的，以新设企业为纳税人。合并前企业的未了税务事宜，应由新设企业承继。
二、资产计价的税务处理
企业合并后的各项资产，在缴纳企业所得税时，不能以企业为实现合并面对有关资产等进行评估的价值计价并计提折旧，应按合并前企业资产的帐面历史成本计价，并在剩余折旧期内按该资产的净值计提折旧。凡合并后的企业在会计损益核算中，按评估价调整了有关资产帐面价值并据此计提折旧的，应在计算应纳税所得额时进行调整，多计部分不得在税前扣除。
三、减免税优惠的处理
1、企业无论采取何种方式合并，都不是新办企业，不应享受新办企业的税收优惠照顾。
2、合并前各企业应享受的定期减免税优惠，且已享受期满的，合并后的企业不再享受优惠。
3、合并前合企业应享受的定期减免税优惠，未享受期满的，且剩余期限一致的，经主管税务机关审核批准，合并后的企业可继续享受优惠至期满。
4、合并前各企业庞享受的定期减免税优惠，未享受期满的，且剩余期限不一致的，应分别计算相应的应纳税所得额，分别按税收法规规定继续享受优惠至期满，合并后不符合减免税优惠的，照章纳税。
四、亏损弥补的处理
1、企业以吸收合并方式改组，被吸收的企业和存续企业符合纳税人条件的，应分别进行亏损弥补。合并前尚未弥补的亏损，分别用其以后年度的经营所得弥补，但被吸收的企业不得用存续企业的所得进行亏损弥补，存续企业也不得用被吸收企业的所得进行亏损弥补。
涉外婚姻,顾名思义即是指在婚姻缔结的主体、婚姻举行地等一个方面或者多个方面涉及到两个或以上国家或者地区的婚姻关系。在此类婚姻中势必会牵涉到不同的国家或者地区的法律制度,这就使得涉外婚姻具有了区别于普通意义上的婚姻的最大的特征:因具有一定的涉外因素而容易引起法律适用冲突。
涉外婚姻案件与一般的婚姻案件相比主要具有以下几个特点:第一,涉外婚姻案件主要用冲突法方法解决。一国的立法势必受到该国政治经济发展水平、风俗习惯、人口状况的影响,这也就使得各国的立法各有不同。基于此,各国的婚姻法律制度也各不相同,而涉外婚姻案件又势必涉及到不同国家或者地区的不同法律制度。适用冲突法的方法对涉外婚姻案件中涉及的不同国家和地区的法律制度进行调和与纾解,维护涉外婚姻案件当事人的合法权益就显得十分有必要。第二,涉外婚姻案件一般适用本国法,排除外国法适用。婚姻关系中所涉及的财产关系和人身关系与一国的社会的公共利益有着千丝万缕的联系,有很强的地域性,因而各国倾向于使用本国法,而排斥外国法的适用。
二、我国涉外婚姻法律适用相关规定
我国尚无关于涉外婚姻的统一立法,关于涉外婚姻法律适用的相关规定散见于各法律法规中。对于涉外婚姻法律适用的相关规定,笔者将主要分为涉外结婚法律适用和涉外离婚法律适用两方面进行阐述:
涉外结婚案件中法律适用主要有以下几种情形:第一,中国公民与外国人在我国境内结婚一律适用婚姻缔结地法,即中国法律。第二,外国人在我国境内结婚的:(1)相同国籍的外国人在我国结婚可办理领事婚姻也可按宗教仪式结婚,但不得违背我国法律的有关规定。(2)不同国籍的当事人在我国结婚,适用我国法律,但也要顾及当事人的本国法。第三,中国公民和外国人在中国境外结婚的,适用该外国的法律,但该外国法的适用不得违背我国的公共秩序。第四,中国公民之间在中国境外结婚,可以按中国婚姻法之规定到我国驻该外国领馆举行领事婚姻,也可适用婚姻缔结地法。第五,外国人之间在中国境外结婚,只要依婚姻缔结地法为有效,我国一般承认。
涉外结婚案件中法律适用为:我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。
三、完善我国涉外婚姻法律制度的构想
目前,我国的涉外婚姻法律制度正在不断的发展和完善,为维护涉外婚姻当事人的合法权益提供了有效的保障。但是实践中,在审理涉外婚姻案件主要存在以下几方面的问题:第一,鉴于婚姻关系地域性等原因,在我国法院审理的涉外婚姻家庭纠纷案件中,几乎甚少适用外国法的情形。第二,由于不存在统一的立法规定,不同国家之间的涉外结婚登记认证程序不同,涉外结婚登记证书一般难以得到认证;第三,大多的的涉外婚姻案件,在国外一方当事人的财产难以查明,就算查明也存在执行难的问题。笔者认为,我们应从以下几方面对我国的涉外婚姻法律制度予以完善:
第一,应加强区际、国际司法协助。涉外离婚案件难以及时审结、难以执行最主要的原因就是司法文书送达、生效裁判的承认和执行、域外调查取证等,而这些问题的存在都需要加强司法协助。我们应着力加强最高法院与香港、澳门院之间的区际司法协助;并通过加入国际条约等形式加强与各国之间的国际司法协助。当然,我国相关部门应就司法协助问题加强与港、澳、台地区及国外的沟通,统一认识,大大提高司法协助的效率。
其次,对涉及财产的涉外婚姻案件规定特别调查程序,同时加强司法协助。涉外婚姻案件中国外一方当事人的财产往往无法审查,这就容易导致夫妻财产分配不公。笔者认为,具有管辖权的相关法院应启动特别程序,可根据相关国际条约,或按照互惠原则,请求外国当地法院代为调查国外当事人的财产状况。
第三,采用“公共秩序保留”制度应对境外缔结婚姻效力的承认问题。即对于当事人在境外缔结婚姻的,只要不违反公共秩序保留制度的相关规定,我国都可以对其效力予以认定。
第四,就夫妻财产制对第三人的效力规定法律适用规则。涉外夫妻财产关系十分复杂,如何适用法律解决其财产归属,不仅涉及当事人的权利,还关系到保护正当的交易秩序和善意第三人的利益。为保护财产交易的安全和善意第三人的利益,应规定夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力依照夫妻财产关系所适用的法律。
摘要：随着经济全球化发展进程的加快,世界各国之间的联系日益紧密,各国人员之间的交往也愈加频繁。本文旨在对涉外婚姻的特点、我国涉外婚姻的法律适用等做简要概述的基础上,对我国涉外婚姻法律适用中存在的问题提出一些个人见解,以期对完善我国的涉外婚姻法律制度略尽绵薄之力。
关键词：涉外婚姻,法律适用,构想
参考文献
[1]焦燕.婚姻冲突法问题研究[M].北京:法律出版社,2007.
[2]姜茹娇.涉外婚姻法律适用之探讨[J].法律适用,2005(7).
[3]曹诗权.中国婚姻法的基础性重构[J].法学研究,1996(3).
关键词：反致；法律适用；冲突规范
中图分类号：F915.2文献标志码：A文章编号：1673-291X（2008）07-0184-02
一、关于反致制度存废的争论
自反致制度出现以来，学术界一直围绕着反致制度的存废问题，展开着十分激烈的争论，而笔者更赞同支持反致的学者的观点。
笔者赞成反致的理由如下：
1.设立反致制度有利于维护法院地国家的利益
反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用，这样做既有利于维护法院地国的利益，又方便内国法官适用法律。
2.采用反致制度有利于实现判决一致
同一涉外案件在不同国家的法院审理，如果不运用反致制度，在各国国际私法规定仍各不同的现今，最终适用的就是各国的冲突规范所指向的不同国家的实体法。但如果运用反致制度，各国冲突规范所指向的外国法，还包括其冲突规范，再通过该外国法的冲突规范的指引，就有可能达到判决一致的结果。英国学者托马斯精辟地指出：“反致的目的在于保证受诉法院所做出的判决将同准据法所属法律体系的法院可能做出的判决一致。”［1］
3.运用反致制度有利于实现个案的公正和合理地解决
实际中的案件情况往往错综复杂，有可能冲突规范指向的实体法对于案件的处理来说未必合理。此时，若运用反致制度，适用的法律范围将扩大至外国、法院地国或第三国的实体法，增加了法律选择的灵活性，有利于法官公正、合理地解决案件。
4.反致制度的局限性
反致制度并不是完美无缺的。我们在肯定反致制度在现今的存在价值的同时，也应看到它合乎规律的发展趋势。一旦各国国际私法达成一致，各国的冲突法之间的冲突消失，反致就失去了其存在的基础。可以断言：如果各国国际私法趋向一致，反致制度便趋于丧失其存在的价值［2］。
二、我国关于反致制度的立法
（一）我国大陆关于反致制度的现行立法
在我国大陆的现行立法和司法解释在具体条文中没有关于反致的明确规定，只在最高人民法院的有关司法解释中有两条涉及反致的条款。一条是1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5款的规定。这一规定表明，我国大陆在涉外合同领域不采纳反致制度。另一条是最高人民法院1988 年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第178条第2款的规定。这一规定实际上排除了实践中我国大陆法院在审理涉外民事案件时适用反致的可能性，隐含着不采用反致制度的主张。
（二）在我国未来国际私法立法中应确立反致制度
虽然20 世纪70 年代后，国际上通过的大部分公约不接受反致［3］，但是在各国立法中，接受反致的国家不断增加，这也体现了各国希望可以发挥反致制度在维护国家利益方面积极作用的意图。然而，在我国大陆的现行立法中却没有关于反致的明确规定，笔者认为在我国涉外民事法律关系中应适当地确立反致制度，同时也要通过明确的规定以排除其可能带来的不利影响。
三、对于我国反致制度的立法与司法建议
既然我国要确立反致制度，那么在未来立法中对于反致制度究竟该如何规定呢？笔者有以下几点建议：
（一）原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定
按照国际社会的普遍实践，在合同、侵权领域不适用反致。这是因为合同、侵权领域非常强调法律适用的确定性、可预见性，其法律适用以自体法学说为主。除合同、侵权领域外，其他领域是否适用反致制度呢？无外乎有两种规定，一是原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定；另一种是将反致作为一项例外规定，只在特定领域适用反致。笔者认为，应采取前一种方式确定反致制度的适用范围。只要是通过反致制度可以达到公平、合理解决案件的目的，那么无论该案件是属于何领域，都不应该排除反致制度的适用，然后可以通过其他法律规则对其加以限制。
（二）我国未来立法中应接受广义的反致
反致制度的运作本身是依照外国冲突规范的指引，这种指引既有可能指向法院地法，也有可能指向第三国法，如果只承认外国冲突规范对法院地法的指引而忽视它对第三国的指引，有碍反致逻辑的纯粹性，破坏了内国、外国和第三国间判决一致的实现，有违各国法制环境的平等开放精神［4］。如果一味地只接受对法院地法的指引，这对于公正、合理解决国际民事纠纷是非常不利的，也不符合国际私法的宗旨和本质。
（三）具体适用反致时赋予法官自由裁量权
匈牙利学者萨瑟认为：“二级冲突”[ZW（DY]二级冲突：即冲突规范的冲突；实体法之间的冲突为“一级冲突”。[ZW）]的法律选择规则的任务是确定究竟应适用自己本国的冲突规则，还是适用外国的冲突规则，而作出这种决定的根据在于法院地国对特定情况下本国实体法和本国冲突法何者更为重要的考虑。也就是说，是否适用反致制度，是要在具体案件中，将适用外国冲突法所指向的本国实体法和适用本国冲突法指向的外国法进行比较，从而得出的结果。
（四）对法官适用反致制度时的自由裁量权应予以一定的限制
对于具体案件是否适用反致、如何适用反致交由法官自由裁量，这样的反致条款似乎意味着法官可以任意运用反致去选择法律。为避免这种可能性，从法官本身来说，必须在司法中提高认识，抛弃扩大内国法适用的想法。在立法上对于法官的自由裁量权应作出一定的限制，可采用必须考虑实际可行性、公共秩序保留原则等制度。
（五）在立法中应作出规定避免反致过程中的恶性循环
既然在立法中接受广义的反致，就必须考虑到反致过程中出现恶性循环的可能性。即当一国冲突规则指向其他国家法律后，因为其他国家的法律也包括冲突规则，就有可能在随后的致送过程中，别国法律的冲突规则又再次指向该国法律，从而产生致送过程中的恶性循环现象。许多国家在立法中均考虑到了这种可能性，在立法中作出相应规定以避免恶性循环。比如《泰国国际私法》第4条规定：“在适用外国法时，如依该外国法应适用泰国法，则适用泰国国内法，而不适用泰国冲突规则。”［2］即当某一被转致国的冲突规则又指向法院地法后，则终止致送关系。奥地利《联邦国际私法法规》第 5 条第 2 款规定：“在转致过程中，当某外国法律被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法”。即在两个相互指引的外国法之间，适用最初指引国的内国法，终结致送关系。［5］
四、结 语
综上所述，我国未来的反致条款可作如下规定：“依照本法规定应当适用外国法时，也包括它的冲突规范在内。如果外国法反致时，则适用中华人民共和国实体法；如果外国法转致时，则适用第三国法律，并承认该第三国冲突规范的进一步指引。当某一国家法律被别国的冲突规范首次反致时，则适用该国的实体法。以上过程必须考虑实际可行性及判决结果的公正、合理，且不违反我国的公共政策及公共利益。在合同、侵权领域，对外国法的指定仅指外国的实体法，不包括冲突规范。”
参考文献：
［1］肖永平.冲突法专论［M］.武汉：武汉大学出版社,1999:327.
［2］赵喜臣,许庆坤.关于反致制度的反思［G］//中国国际私法与比较法年刊：第四卷.北京：法律出版社,2001:133.
［3］于飞.反致制度反思与展望［J］.政法论坛,2001,(5):112.
［4］于飞.海峡两岸冲突法反致制度立法初探［J］.现代法学,2005,(3):146.
［5］李双元,徐建国.国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换［M］.武汉：武汉大学出版社,1998:244.
On the Application of the Renvoi in the Foreign-Related Civil Relationship of China
ZHAO Ming-zhu
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042，China)
Abstract：Renvoi is a special system of Private International Law. Since renvoi came into being more than 100 years ago, there has been theoretical argument constantly. However, this argument does not stop the development of the practice of renvoi. Adopting renvoi is the requirement of the historical development of Private International Law, even the requirement of the reality of the development of Private International Law. Renvoi is very helpful to solve international disputes justly, which accords with individual country’s interest and the purpose of Private International Law. Although renvoi has been much affected by the revolution and challenge of Modern Conflict Law, its existence is still needed in Private International Law before international private law in different countries converge. The present legislation of Mainland China has no explicit provision as to renvoi. Mainland China should refer to the legislation of others and explicitly accept and establish a scientific and reasonable renvoi system of its own.
Key words：Renvoi；Application of Law；Conflict Rules
