劳动合同法的利弊分析与构建和劳动关系研究

劳动合同法的利弊分析与构建和劳动关系研究（精选6篇）

劳动合同法的利弊分析与构建和劳动关系研究 篇1

张喜亮

《中华人民共和国劳动合同法》实施两周年之际，不仅让人感慨。自新中国成立以来，恐怕没有什么法律受到社会各界的广泛关注，区区劳动合同法，全文不足百条，在设定时限征求意见，居然达20余万件。美国商会、欧盟商会等等外观经济组织在劳动合同法起草期间，通过正式渠道和非正式渠道纷纷扬言：制定劳动合同法，他们就撤资，实施劳动合同法中国经济必将衰退!更为惊奇的是，该法公布实施不足三个月，竟然有政协委员、人大代表、企业人士、乃至学者疾呼：停止执行劳动合同法，劳动合同法造成了企业的困境甚至是倒闭破产。一时间，劳动合同法几乎成了洪水猛兽，是祸国殃民的魁首。当然，劳动合同法专家亦横空出世，简直就是空中飞人，歪批谋利，绞尽了脑汁为企业充当规避劳动合同法律责任的“总设计师”。如果说，劳动合同法客观上增加了企业人力资源管理管理成本的话，那么，这笔巨额的“总设计师”费用应当计算在其中。

从调查中看，劳动合同法确实增加了企业人力资源管理的成本，在某企业个案调查，人力资源管理成本增加25%。其中包括招工成本、人力资源管理成本、工资成本包括延长工时报酬、社会保险成本等等;除此，还有一些无定形的风险成本，如职工预约辞职产生的损失、终止和解除劳动合同风险成本、核心员工流失风险的成本、企业员工流动更新风险成本，企业制度和文化建设方面的成本等等。否认，执行劳动合同法增加了企业人力资源管理成本的观点是不符合实际的，但是，如果认为劳动合同法是一些地方的企业成批次都停产、倒闭、歇业，这也是无稽之谈。据调查，珠三角、长三角、渤海湾等沿海地区，确实出现了企业大批倒闭的情形，有些韩国投资人经理等等半夜出逃、港台资企业宣布歇业等等。这些情形虽然夸张却基本与劳动合同法无关。原因的根本大致有三：一是产品本身倚赖海外市场，美国的金融危机和全球的经济衰退是其直接原因;二是产品技术含量不高简单地劳动密集型生产，拼的是劳动力低廉成本，激烈的竞争难以维系生存，这也是一个原因;三是一些企业本身就是依靠压低职工工资赚取微薄利润的，又把仅有的利润转移到了房产投机中蚀本而无力支撑企业的主业生产，这也是一个重要的原因。当然，也不能否认，有的企业反应过度无厘头地多支出了几十个亿。比如华为公司，据报道用N加1补偿的手法，令工作八年一上的员工自觉辞职，然后再重新签订劳动合同，再上岗后增加工资标准。这样一折腾，据说是花掉了十几个亿人民币，目的只有一个：规避劳动合同法规定的“续订”合同时劳动者工作没十年者可以签订无固定期限劳动合同。真是赔了夫人又折兵，偷鸡不成失斗米。为此，中华全国总工会和广东省这个总工会，深圳市委市政府都责令其停止规避劳动合同法的行为，一不留神成了企图违背法律的方面典型。还有人议论，有关的组织机构也是有些过敏，华为公司领导发动、有序操作、职工得利、立竿见影的大好事，他们为什么那么强烈的反对呢?与华为相反做法的某家台资企业却成了正面的典型：这家企业公开宣布，该公司坚决贯彻执行劳动合同法，即日起全员签订无固定期限劳动合同。随即有人就预言，这家企业必将自食其言、自食其果。不幸被言中了，经济危机期间这家企业绞尽脑汁压低职工工资，大量裁减员工，给当地社会管理制度了很大的压力。

劳动合同法有弊有利，这样的评说应当是符合唯物辩证法的。

说其弊有事实为证。前边我们讲到了执行劳动合同法增加了企业人力资源管理管理的成本，对企业短期利益来说就是一个弊，增加的成本一定是用真金白银填补的，短期不能不影响效益。从劳动合同法本身法律意义说，其问题也是举不胜举的，劳动合同法实施条例紧随其后颁发执行也说明问题，如果劳动合同法本身具有便捷的操作性的话，何必急急忙忙用“实施条例”来保障其实施呢?全社会都知道“新劳动法”出台了，企业要必须按照“新劳动法”管理劳动关系了。这样的用词不仅在企业、在职工、这媒体，也时常出现在某些高层领导和部门领导的讲话中。难道我们国家真的有了第二部“劳动法”了不成?这里有一个问题即，劳动合同法与劳动法典的关系?制定劳动法典和劳动合同法机构的权威人士居然公开说，来者同样都是基本法。如果这样来认识的话，则无法律体系理论而言了。如果不这样认识，就出现了更大的理论问题：劳动法典以调整劳动关系为己任，且辟有专章规定了“劳动合同”，建立劳动关系必须签订劳动合同，劳动合同以劳动关系为内容，劳动合同法当然也是调整劳动关系的，由此可见，劳动法典为劳动合同法主要内容都重复的。这就难怪人们把劳动合同法与劳动法相提并论且以后者取代了前者。这无疑是破坏了法律体系的基本逻辑，造成了法律体系的混乱，以至于实践中无所适从，理论上不能自圆其说。如果说劳动合同法还有什么弊的`话，那就是关于无固定期限劳动合同的规定，无固定期限就是：用人单位与劳动者未约定确定终止时间的的劳动合同。从这样的定义出发，劳动者说“只要我能工作，120岁也不能终止我的劳动合同”;企业说“既然未约定确定的终止时间，那就是企业随时都可以为劳动者终止或随时另行约定确定的劳动合同期限”;由此，真可谓：公说公有理，婆说婆有理，法律是白纸黑字，法官也只能是丈二和尚摸不着头脑。类似的问题还有，劳动合同法第十四条规定的关于续订无固定期限劳动合同的条款。首先说，三个情形设置的条件是不公平的：劳动者工作连续满十年者可以续订劳动合同，另一条则是企业改制的劳动者工作满十年且距退休年龄万年者方可续订无固定期限劳动合同，还有一款规定签订两次固定期限劳动合同者就应当续订无固定期限劳动合同，同为劳动者续订劳动合同的条件却不尽相同，法律的平等、公正原则焉在?更为甚者，劳动合同法第十四条规定了续订无固定期限劳动合同，而第四十四条又规定：合同期满的，终止。劳动者虽然工作满十年以上，但是恰好劳动合同到期，那么，究竟是终止劳动合同还是续订无固定期限的劳动合同呢?订立两次固定期限劳动合同者，续订劳动合同一定是第二次订立的劳动合同期满了，有此，究竟是订立无固定期限劳动合同，还是终止劳动合同?企业依照劳动合同法第四十四条终止劳动合同肯定是合法的行为，而劳动者要求订立无固定期限劳动合同也是符合劳动合同法第十四条规定的。同一个法律前后条款之间的这种定义不迷糊、指代不明、逻辑不周延的情况，劳动合同法应当说是一个典型例证。

劳动合同法第六条规定：“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”关于这一条，工会的很多同志都将其解读为，是高度重视工会作用的表现，以法律的形式提高了工会在企业中的地位。从法理的角度分析，可能就会得另外一个结论。首先，类似的条款劳动合同的规定不是第一次，劳动法典、工会法典中都有这样的规定，即工会帮助、指导职工订立劳动合同;但是，在“帮助、指导之前加上“应当”则劳动合同法的创举，其后再加上“履行劳动合同”更是劳动合同法的发明。这就造成了一个问题：这里的“应当”表明“帮助、指导”职工这是企业工会的义务，是义务性的条款，众所周知，法定的义务是必须履行的，那么，如果企业工会不能履行劳动合同法规定的这项“义务”该承担怎样的法律责任呢?另外，“帮助、指导履行劳动合同”也是法定的义务，工会有怎样的办法和能力来履行法定的帮助职工“履行”劳动合同的义务呢?这显然是不现实的，无法操作。劳动合同法的这个规定当劳动者觉悟起来的时候就可能导致一个社会后果即“状告工会”不履行法定义务而导致劳动者权益受到侵害。《中华人民共和国工会法》规定：维护职工合法权益是工会的基本职责。此后广东、北京、重庆都发生了职工起诉工会的案件，使工会的社会形像遭到了极大的贬损。对此，我们不能不引以为戒。

劳动合同法虽然存在着很多的问题，但是也并非一无是处。劳动合同法如此引起社会的关注，毋庸讳言，全社会如此关注劳动者的问题，劳动合同法首功一件。也正是从劳动合同法开始，无论是媒体还是企业，都大大提高了关注劳工、关注劳动的意识，在劳动合同法实施两周年的时刻，全世界瞩目的美国《时代》周刊都把中国劳工的形象放在了封皮上，还被解读为中国劳工拯救了世界。

对于改革开放以来的中国来说，劳动者的地位、作用和权利保护等等，应当说第一次受到全社会如此高度地关注，这种关注确实是出自人们内心深处的认识。此前，人们关注的是中国劳动力价格的低廉，甚至把低廉的劳动力价格作为招商引资的一个优势看待，劳动者的福利待遇、社会保险以及工资等等长期处于一个极低的水平;对于那些农民工来说就更是可怜，拖欠工资致死人命，女职工被强制加班以至于累死，大量的工伤死亡者无以合理的补偿赔偿等等。劳动合同法其本身虽然存在着很多的问题，但是，正是由于制定劳动合同法，劳动者的问题受到了政府、企业以及社会各界的高度重视，企业无论是对劳动合同法的误读还是出于恻隐之心，劳动者的状况得以改善了。劳动合同法的实施迫使企业不但不正视劳动者的权益，其最大的一个亮点就是提高了企业依法管理人力资源管理的意识。()一些企业都自觉或不自觉地承认了职工组织工会的权利，工会的组建率大大提高;企业也开始学会利用工会这种组织的渠道开展职工的动员工作和化解矛盾的工作。一些企业建立并完善了职工代表大会或职工大会制度，并依法利用这样的制度来制定、修改和完善劳动规章制度。一些企业的劳动合同意识得到了强化，以北京为例，劳动合同签约率甚至达到了85%以上，据调查，全国各地企业的劳动合同签约率均有大幅度地提高。劳动合同的作用也开始显现出来，劳动关系双方都能够依照劳动合同的约定约束自身的行为，一些企业学会了依照劳动合同进行人力资源管理。从打造核心员工队伍的角度，一些企业也开始转变了“官僚”化生硬的管理方式，关心员工心、理注重员工培养、尊重员工权益等方面有了明显的改进。

劳动合同法的利弊分析与构建和劳动关系研究 篇2

改革开放三十年来, 国家对“三农”问题越来越重视, 而解决好“三农”问题最终还是要建立起惠及数以亿计的中国农民的社会制度体系。

2006年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》对农民工做出了明确的定义:“农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村, 主要从事非农产业, 有的在农闲季节外出务工、亦工亦农, 流动性强, 有的长期在城市就业, 已成为产业工人的重要组成部分。大量农民进城务工或在乡镇企业就业, 对我国现代化建设作出了重大贡献。”

2007年6月, 国家先后出台了《中华人民共和国劳动合同法》 (以下简称《劳动合同法》) , 随后也颁布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》, 在劳动者权益保障内容和维权机制上, 对维护包括农民工在内的劳动者的合法权益起到了重要的保障作用。主要体现在:

1.书面合同签订率增加, 使农民工合法权益保护有据可依。根据在中国社科院人口与劳动经济研究所2007年在10个省份40个城市共2150家企业的调查数据显示, 在所有就业人员中, 76.5%的人与单位签订了劳动合同。需要特别说明的是, 农业户口劳动者合同签订率明显偏低。而劳动合同法实施后, 据人力资源和社会保障部统计, 截至2008年9月底, 按照全国规模以上企业统计口径, 劳动合同签订率为93%, 比去年提高2.3个百分点。2008年上半年, 全国签订集体合同109.1万份, 比去年增长11.9%。从全国看, 合同短期化现象明显减少, 就业稳定性普遍提高。其中, 江苏省签订一至三年期限劳动合同的职工达到49.09%, 一年及以下期限的劳动合同较上年末减少14.42%, 无固定期限劳动合同增加1.19%。

2.农民工的维权意识增强, 越来越多的人学会用法律武器保障自己的合法权益。由于维权的门槛大大降低, 使得劳动者维权意识明显增强。

随着严峻的经济形势到来, 就业压力增大, 劳动合同法能否真正作为农民工维权的利器而经受住时代考验就是一个值得深刻探讨的命题。

二、劳动合同法实施对农民工就业的影响

《劳动合同法》自2008年1月1日生效以来, 一年多的实践表明, 这项法律实施对农民工就业环境的营造的影响既有积极方面, 也有消极方面。

1.积极影响

《劳动合同法》较以往的《中华人民共和国劳动法》 (以下简称《劳动法》) 有很大的进步, 在对劳动者合法权益的保护方面起到了前所未有的积极效果。

(1) 扩大用人单位的主体范围, 从而将更多的劳动者纳入到保护范围。

1994年《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 (以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者, 适用本法。”而2008年施行的《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 (以下称用人单位) 与劳动者建立劳动关系, 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 适用本法。”《劳动合同法》将《劳动法》规定的用人单位范围进一步扩大为包括“民办非企业单位等组织”在内, 从而将更多的劳动者, 尤其是农民工纳入到保护范围内。

(2) 通过有效的约束机制落实了劳动合同的书面化问题, 使维权机制更加明确。

《劳动法》虽然也鼓励劳动者与用人单位订立书面的劳动合同, 但是对未订立书面劳动合同的惩戒机制并未体现。但是《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。”同时, 在第十四条又明确规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这实际上就是对用人单位不签订劳动合同的有效约束, 同时也是对劳动者的有力保护。

(3) 通过一些强制性规定有效地约束了诸多不规范用工行为, 使劳动合同关系更加规范。

《劳动合同法》在试用期期限、试用期最低工资、禁止扣押身份证件、强制购买社会保险、工资支付、用劳务派遣手段防止不合法用工转包等不规范用工行为等问题上的规定, 切实保障了劳动者的合法权益。

(4) 新增关于非全日制用工问题的规定, 使劳动合同法的调整面扩大。根据《劳动合同法》第六十八条:“非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”对这种用工形式的调整在之前的《劳动法》中并未作出规定。

2.消极影响

《劳动合同法》的消极影响是显而易见的, 尤其对农民工就业环境的负面作用则更为突出, 主要表现在以下几个方面:

(1) 《劳动合同法》使企业的用工成本增加, 很多企业以尽可能减少用工来应对, 从而是劳动者就业机会减少。

很多学者指出《劳动合同法》实施后, 社会保险作为一项强制性条款构成了用工成本, 从而导致了劳动力价格的上涨。事实上, 《劳动合同法》对劳动力价格上涨的推动不仅是社会保险条款的作用使然, 还包括试用期工资最低限额的规定、经济补偿标准的规定等都是促成劳动力价格上涨的原因。

(2) 关于试用期的规定对流动性较强的农民工而言, 实质意义不强。

《劳动合同法》第十九条对试用期期间进行了限制性规定, 此法目的是防止用人单位故意延长试用期而侵害劳动者权益的行为发生。但是, 由于很多农民工从事的工作多是短期工作, 且工作流动性很大, 关于试用期期间的规定对保护农民工权益实质性意义不大。

(3) 为逃避无固定期限的劳动合同对企业的约束, 用人单位纷纷解除合同辞退老员工, 造成“未就业的就不了业, 已就业又失业”的局面。由于农民工从事的多是劳动密集型工作, 技术含量不高, 解除合同就直接导致了农民工就业困境。

(4) 在没有同工同酬的情况下, 经济补偿以月工资为计量标准, 造成了农民工与其他工人的实质上的不公平待遇。在劳动合同解除后, 劳动者有权获得经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条的规定, “经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的, 按一年计算;不满六个月的, 向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”可见, 此处经济补偿的标准是按照劳动者在本单位的工资水平支付的。

(5) 劳动合同法执法难, 导致农民处于更加为难尴尬的境地。由于企业采用各种应对手段逃避法律责任, 社会保障体系也与劳动合同法衔接不上, 使劳动合同法的规定成为一纸空文。

(6) 《劳动合同法》关于非全日制用工终止用工不支付经济补偿的规定, 可能成为企业逃避责任的手段, 使农民工就业的不稳定性和流动性加剧。

(7) 实质上的仲裁不公。农民工虽然进入城市就业, 但是始终真正无法真正融入城市职工集体。由于农民工与用工企业之间的弱势地位, 在用工争议仲裁中同样也不占优势, 往往造成劳动争议仲裁的实质上不公的结果。

三、完善劳动合同法及配套法规, 切实保障农民工就业权益保障

结合以上的分析, 要是劳动合同法真正成为农民工保障自己权益的有力武器, 必须进行制度和法律法规的完善:

1.劳动合同法对农民工就业问题要做出专项规定, 明确农民工和城镇职工的同等就业地位。目前的《劳动合同法》及《实施条例》对农民工问题并没有做出专门规定, 这不利于农民工群体的维权。

2.解决劳动合同法执行难的问题。应该建立专门执法监督机构的工作业绩考核机制, 对执法监督机构怠于职权的行为也要追究法律责任。要简化劳动争议处理程序, 提高案件审理效率, 降低诉讼费用, 切实为农民工维权提供方便。

3.经济补偿的量化标准要修订, 应该以上年度本企业所有职工的月平均工资为依据。

4.完善非正规就业的法律规制, 使农民工权益得到全面保障。

《劳动法》和《劳动合同法》调整的是用人单位与劳动者形成的劳动关系, 保姆、家政服务等劳务关系不在此调整之列。非正规就业包括在非正规部门中的就业和在正规部门中的非正规就业, 是农民工进城就业的主要形式, 但突出的问题是非正规就业的劳动者不能获得法律的保护, 至今没有对非正规就业进行立法。

5.完善与《劳动合同法》配套的相关法律法规和相关制度改革, 解决《劳动合同法》执行中遇到的问题。针对法律执行过程中出现的实际问题, 要营造公平公正的就业环境, 还需要完善配套法律法规:一是制定《社会保障法》, 实现农民工与城镇职工社会保障的衔接;二是制定《工资支付管理办法》, 整治拖欠农民工工资的不法行为;三是推进户籍制度改革;四是给予地方一定的自主制订劳动法实施条例的权力;五是抓紧修改《中小企业促进法》。

4.改变现行的劳动争议处理体制。在法院内部成立专门的劳动法庭, 或者借鉴德国的做法, 从中央到地方建立独立的劳动法院, 专司处理各类劳动争议案件。这样有利于案件的公平化、专业化。

结语

无论对劳动合同法的褒贬评价如何, 不能否认的是它给包括农民工在内的广大劳动者维权提供了法律依据, 对规范用工行为和构建和谐的就业环境都起到了积极作用。劳动合同法在实践中发挥实效依赖于法律的进一步完善和人们的劳资双方的守法行为的配合, 这是一个过程, 不能因为这个过程的存在就否定劳动合同法本身的作用。

摘要：劳动合同法实施之初, 就引起了对其实施效果的利弊争论。农民工作为特殊的社会就业群体, 其社会保障权益的维护是劳动合同法的重要社会使命。劳动合同法实施一年多来, 对农民工的就业状况产生了改变, 既有积极影响也有消极影响。通过对其影响的辩证分析指出劳动合同法在保护农民工权益方面尚待完善之处, 以促进和谐劳动关系的构建。

关键词：农民工,劳动合同法,就业

参考文献

[1]社科院:农业户口劳动者明显缺乏权益保障, 中国劳动人事网http://www.cn12333.com/news_view.asp-id=7664.

[2]人大执法检查报告:劳动合同法实施取得积极成效, 人民网http://politics.people.com.cn/GB/1026/8582501.html.

[3]徐渊.透视“两法”看劳动争议案件的变化———写在《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后.中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200810/10/324783.shtml.

[4]唐凯娥, 魏炼红, 李忠云.农民工进城就业保障制度创新研究.重庆工商大学学报 (西部论坛) , 2008, (1) .

劳动合同的制定与审核分析 篇3

前言

随着私营企业的蓬勃发展，原来以国有企业为范本的劳动人事制度实际很难适应私营企业管理的需要。而且更重要的是，私营企业主往往或多或少将劳动人事管理工作随心所欲处理。盲目地扩展经营自主权（包括用人自主权）范围，认为企业是自己的所以根据自己要求进行管理。甚至很多私营企业主将劳动法中规定的劳动关系理解为：劳动合同关系。自认为没有合同就与职工没有劳动关系，可以规避劳动法自由处置职工的录用与辞退。

但是实际上，劳动法上所说的劳动关系是：雇佣方（劳动法所指的用人单位）与受雇方（劳动法所指的劳动者）之间的雇佣劳动而产生的权利义务关系。而劳动合同是这种劳动关系的书面约定，劳动合同是诺成性的、有偿的双务书面合同。

没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明，事实上有很多职工凭着工资单等相干证据和证人证言，举证说明了劳动关系，而单位往往因为这样除了被裁判赔偿外，还因为没有及时签订劳动书面合同而被劳动行政机关处罚（上海单位被处以500~1000元/人*未签订合同的职工人数=处罚金额）

根据劳动法第十九条规定，劳动合同条款包括：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。

笔者就以上劳动合同必须具备的条款，如何结合实际劳动管理工作需要进行合法且合理原则确定进行分析：

一、劳动合同期限；

指劳动合同的有效时间，在合同有效期间，双方都必须自觉履行合同所规定的义务，享有相应的权利。合同期满双方的权利义务关系即告终止。按照劳动法第二十条的规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

一般劳动合同是以固定期限（如1年或几年）为限，事实上劳动法和地方性法规并没有设定下限，只是对无固定期限的情况设定为：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合问，应当订立无固定期限的劳动合同。”但是无固定期限并不意味着可以随时解除合同，双方若是要行使合同解除权，仍然需要按照劳动法第二十五条、第二十六条、第三十条规定的要求进行。

而“完成一定的工作为期限”的合同，也不同于劳务合同（关键在于双方确定了雇佣劳动关系），实践中完成一定的工作为期限的合同往往是企业因临时工作需要录用职工而订立的合同，往往是以计件、计时形式发放工资；或者象建筑工程项目性质所需要的情况下进行的。因此，除非是建筑或以项目工程形式经营的企业是可以适用该期限。

另外，企业往往擅自设定试用期，有的居然2年合同期中约定了1年试用期；实际上按照劳动法第二十一条“劳动合同上可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”和上海市劳动合同条例规定：劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。可见一般劳动合同试用期是有限制的，而不是任意设定的。

另外，对于试用期解除合同权利，有些企业理解失误，以为试用期是双方劳动关系处于不完全稳定阶段，所以试用期可以随意辞退，而不必提前30天书面通知。实际上劳动法第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；”是法律赋予职工在试用期自由选择就业单位权利，而企业只能根据职工“在试用期间被证明不符合录用条件的”才能解除合同。所以从中可以看出，企业负有举证责任，必须证明解除该职工是合法、合理的！而不是随意规定。

二、工作内容；

指企业单位安排职工从事的具体工作，在合同中应当对以下进行明确约定-

1.工作时间，应当在法律规定的每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时；另外也应当保证劳动者每周至少休息一日。

但是作为企业也必须要明白在以下情况下可以延长工作时间：

（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（3）法律、行政法规规定的其他情形。所以对于生产经营企业可以在合同中特别规定：发生生产安全与质量事故的，发生能影响生产的设备故障下，可以要求职工加班，当然也是要支付加班费用。

2.工种或职务。应当与聘用时的要求一致，在合同要确定工作岗位。为了便于经营管理应当在合同该条款后面，加上“可根据公司（企业）的实际经营管理需要，进行工作岗位调整。”这样就比较具备灵活性和便利性。过于硬性规定工作岗位反而会让企业一旦调动该职工工作而处于违约境地。

3.对生产技术工人，还可以规定生产上应达到的质量指标和数量指标。

4.对于需要加班的情况，还应当说明加班时间与加班费的支付方式。

一般时间安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；而休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

但是有点必须注意：对于休假日（一般是周末与周日）安排加班的，企业完全可以安排补休而不是支付200%的工资。因为劳动法上该条款是选择性适用条款，企业可根据实际情况自行决定补休或者支付加班费。

三、劳动保护和劳动条件；

指企业提供给职工工作中所处的客观环境和劳动保护措施。一般对于从事办公室工作的文职人员而言并不需要详细，而对于在车间或者生产场地工作的职工，尤其需要注意女工的特殊保护和已满16周岁不满18周岁的实际未成年人的保护。

对于女工保护主要是从“禁忌劳动”和“四期（月经期、怀孕期、生育期、哺乳期）保护”；对于未成年工主要是对工种、劳动时间等方面。具体见劳动法相干规定，如：

（1）禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳功。第五十九条

（2）不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。第六十条

（3）不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。第六十一条

（4）女职工生育享受不少于九十天的产假。第六十二条

（5）不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。第六十三条

（6）不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的 劳动和其他禁忌从事的劳动。（第六十四条）用人单位应当对未成年工定期进行健康检查（第六十五条）

如果企业违反上面的国家强制性规定，而在合同擅自设定与上述规定相违背的条款将属于无效条款。

四、劳动报酬；

劳动报酬不仅包括工资，也包括奖金、津贴等，还应包括集体、个人福利和保险待遇。企业应根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

但是需要注意的是，劳动法第五十一条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”这也就是说，工资计算时应当按照每月30日进行，而不是单纯按上班时间计算。很多企业把工资计算定在每月22.5日基础上所以不是很正确。

同时，在劳动合同中一般只规定工资，所以工资应当按月计算发放，即使是“年薪”也应该折算成12个月进行发放。而且工资应当以货币形式按月支付给职工本人。

对于奖金、津贴，国家是没有明确规定。是属于企业经营自主权限的，可以根据实际情况进行设定。而劳动保险，现在一般是指社会保险金（养老保险、医疗保险、失业救济金）和工伤保险。企业应当在合同中进行规定，否则企业会因此而被劳动行政部门责令整改。

请注意合同上的“工资”金额，因为在实务中往往企业要根据职工名册缴纳社会保险金，而社会保险金的缴纳基数是职工的实际工资（理论上是该职工实际收入所得）。企业单位在代扣代缴个人所得税同时应该按其金额缴纳社会保险费。因此在合同中尽量不要从此擅自变更，因为这是属于国家法律规定的强制性条款。

五、劳动纪律；

主要是如何对职工的奖励惩处规定，目前有适用于全民企业与集体企业的《企业职工奖惩条例》（1982年3月12日国务院发布），由于现在没有专门的私营企业职工奖惩法律法规，只有企业在法律允许的范围内，通过内部制定相干的规章制度，在工会或者向全体职工公告并在职工承诺接受后开始生效。最好就是及时向劳动行政部门提交备案，这样一旦发生因为处分职工违纪行为，但缺乏上述程序，而失去应有的约束力。在此笔者建议可适当参考《企业职工奖惩条例》的内容自行制定有关规章制度。

对于应当给予经济处罚的违纪行为，企业在制定时候可以参考《企业职工奖惩条例》第十一条规定 对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：

（1）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；

（2）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；

（3）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；

（4）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（5）滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；

（6）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（7）犯有其他严重错误的。职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。

同时参考该条例第十二条规定：对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。但是一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。同时对于有第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。

笔者建议：对于职工处分应当本着说服教育为主，不要采用动辄罚款形式。因为随着法律法规的不断完善，原来属于全民所有制企业的行政处罚权不一定会自然过渡成为私营企业的行政处罚权。所以，避免因擅自罚款而被职工告上法庭，法院会因为私营企业不享有《企业职工奖惩条例》授权，而企业被责令撤消擅自设定的经济处罚。但是职工违纪造成企业经济损失，企业完全可以要求其进行赔偿，当然不能超过当月工资的20%.但是有一点，企业也必须注意对职工的约束。笔者建议企业在录用职工时尽量招用能调到档案的待业人员或在职人员，尤其是本地户籍（含人才引进）人员。原因如：

首先，有档案记载，企业对该职工就能及时控制职工的情况，一旦发生职工违纪，可以先责令其作出书面检查，并且依据其书面检查作出处分，完全可以将其书面处分材料交到保管该职工档案的职业介绍所或人才交流中心。尤其是做出开除、除名、解除合同的决定，应当将此及时记录进档案，那么该职工将在今后就业（尤其是流动向管理比较严格的国有、外资企业）或者出国等问题上尝到自己违纪所酿造的苦果。最后，书面检查与处分决定也是应付那些假借劳动法保护而恶意先告企业的职工提起无理仲裁与诉讼的有利证据。

六、劳动合同终止的条件；

主要有：协商解除合同和单方解除合同以及法定解除合同。

1.协商解除

一般在合同中可以直接约定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止和经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

2.单方解除

这种除了法律规定外无需任何理由，只要单方提出就可以解除合同，只有职工可以享有。劳动法 第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。这条款规定来看，职工可以自由选择辞职方式解除劳动合同，唯一限制条件是：提前30天书面告知单位就可以。

那么作为单位该怎么办呢？其实要求职工提前30天书面报告，就是给单位个缓冲期间，单位可以在30天内安排好接替工作，进行审计调查职工在任的行为-确保单位利益。实务中，有不少职工虽然提前30天递交了辞职报告，但是请了长假不来上班。对于这种情况，单位可以要求职工作出合理解释：事假说明情况，一般2、3天是合理的；对于病假，必须要求出示医院证明并去核实，实际上单位真的去调查还是可以发现很多问题的，那么在30天内（劳动关系存在期间）对职工进行处罚，这样就能威慑一些企图蒙混的职工。对于有责任心的职工，还是协商即时解除好。

3.法定解除。

劳动合同除了协商解除外，在合同中还要从保护双方当事人利益的角度对劳动合同的法定解除事项进行规定。

单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同：

A.职工患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

B.职工不能胜任工作，经过培训或者调整上作岗位，仍不能胜任工作的；

C.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

很多私营企业单位片面理解了劳动法中关于提前30天书面解除劳动合同的权利。往往随意找个理由，说你不适应工作要求等等，有的甚至口头告诉而没有以书面形式告之。可以说企业在行使该权利时必须举证说明存在上述情况，尤其是第二款中“不能胜任工作”，企业必须要先证明是不能胜任工作而且也根据其情况调整其工作岗位，更重要的是所调整的工作岗位应当符合该职工智力、体力等实际情况的。过于随意说明而缺乏足够证据，往往是企业一早为自己败诉奠定了基础。

（3）对于“裁员”必须谨慎！法律规定：单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或合全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

这也就是说：裁员是经过行政机关备案审批程序的，而且必须经过民主程序（即工会通过，没有工会的，也要由职工代表签字同意）。这是法律预先设置了限制，以防止企业擅自行使自主权而伤害职工权益。

3.必须注意的是，有些情况是不能解除合同的：

（1）职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（2）职工患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（4）法律、行政法规规定的其他情形。

注意地方：规定的医疗期是一般是3个月。而女职工的孕期、产期、哺乳期分别是：

女23周岁以下生育第一胎的，产假90天，其中产前休假15天；生育时难产的（如剖腹产、III 度会阴破裂等）可增加产假30天；女24周岁以上生育第一胎的，产假120天；难产可增加30天；

凡在生育期间内已办理“独生子女证”者另增加90天；生育后结扎的另增加21天；产假期满后若有实际困难，经本人申请，单位领导批准，可请哺乳假至婴儿1周岁。

同时注意的是：单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。所以很多单位不愿意设立工会恐怕也是由此而来。但是工会作为职工权益的保护机构，应当发挥更大的作用。

4.即时解除合同的情况分析

劳动法对职工与单位解除权都有30天的限制，但是法律也是允许当场即时解除合同的。如劳动法第二十五条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

劳动法第三十二条规定 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

劳动法的这两条是分别授予单位和职工即时解除合同权利，而且条款上分别具有针对性。同时也相应规定了举证责任-职工必须对劳动法第三十二条的（二）

（三）款举证。同时必须注意的是：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬。这个条款理解上出现了问题。很多人认为劳动报酬就是工资，但是根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位补缴社会保险费，人民法院应予支持。”也就是说，劳动报酬中不仅是工资还应当包括社会保险金。

七、违反劳动合同的责任。

这里不再重复劳动法规定那些单位承担的行政与刑事责任。主要在这里讲单位如何承担民事赔偿责任。这主要是根据劳动部1994年12月 3 日颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定：

单位克扣或者无故拖欠职工工资的，以及拒不支付职工延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付职工工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

单位支付职工的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

经协商一致，由单位解除劳动合同的，单位应根据职工在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

职工患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事单位另行安排的工作而解除劳动合同的，单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

职工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由单位解除劳动合同的，单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补 偿金，最多不超过十二个月。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由单位解除劳动合同的，单位按职工在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

单位解除劳动合同后，未按规定给予职工经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

需要注意的是：

1.经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

2.用人单位必须一次性发给经济补偿金。

劳动法和劳动合同法的区别+案例 篇4

章程上

第一章 总 则

变化

1、新《劳动合同法》中就“用人单位”的概论进一步延伸：在原“我国境内企业、个体经济组织”基础上新增“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体中，属于新变化，预示着劳动法的适用范围更加广泛化。

变化

2、另外把“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”明确到劳动法适用范围中，预示着新《劳动合同法》的适用范围更加明细化。

变化

3、完善内容：“第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工*大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工*平等协商确定。”这一条款强化了劳动者在其所在的企业中参政议政的权力。包括接下来提出的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”也是要体现这一用意。

变化

4、新《劳动合同法》出现了“政府、企业主、职工的三方机制”即“第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面*，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”这是新《劳动合同法》中增加的新名词，凸显了政府职能部门直接深入企业就用人单位与劳动者之间的劳动关系人方面的干预的决心。

第二章 劳动合同的订立

变化

5、针对一些用人单位不订立书面劳动合同问题完善了有关规定。规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；放宽了订立劳动合同的时间要求；加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。如新《劳动合同法》中的“第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、“第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 为什么要如此明确化呢！因为近年内出现了一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者的事实劳动关系。这令很多合法权益受到侵害的劳动者无处申告。同时，新《劳动合同法》规定，“第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”

变化

6、长期以来，劳动合同短期化趋势明显，经常一年一签，有的甚至一年四签，劳动者提心吊胆，缺乏安全感和稳定感。为了遏制劳动合同短期化 新《劳动合同法》规定：“第十四条 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；或连续订立二次固定期限劳动合同，或除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，”同时规定“第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 那么不这样做的处罚措施是“第八十二条 …… 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

变化

7、针对大部分沿海地区外资企业在进厂时收到服装押金，或要求财物担保的现状 新《劳动合同法》提出“第九条 用人单位招用劳动者，……，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。“第八十四条 ……用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

变化

8、试用期上的新变化：按现行法律规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。同时，由于试用期间职工的工资待遇相对较低，有的用人单位，特别是生产经营季节性强的中小型企业，在生产旺季大量招用员工，规定较长的试用期，在试用期结束前，以劳动者达不到录用条件为由解除劳动合同，变相盘剥劳动者。还有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任，是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。

新的《劳动合同法》为此对试用期的时间周期上作出了严格限定“第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

同时新的《劳动合同法》为此对试用期工资待遇上作出了严格限定“第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”和“第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

违反试用规定的处罚“第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

变化

9、针对一些用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题，完善了有关违约金规定。新的《劳动合同法》规定在“第二十二条到第二十五条 培训服务期约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

第三章 劳动合同的履行和变更

变化

10、有些企业中劳动者会在拒绝错误指令时遭到企业开除，理由是劳动者违反了劳动合同。或者出现某些企业想开除某员工时会故意设置违章指令让员工就范，如员工拒绝执行则此作为解除合同的依据。旧的《劳动法》中第五十五条规定“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。”而新的《劳动合同法》的则明确了“第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。” 变化

11、针对企业通过更换法人而掩盖经济性裁员的目的，新的《劳动合同法》中规定“第三十三条 用人单位变更名称、法定*人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

第四章 劳动合同的解除和终止

变化

12、新《劳动合同法》中试用期内劳动者不能说走就走。见“第三十七条 ……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”；而旧的《劳动法》中规定“第三十二条，在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”

变化

13、不缴社保，劳动者可以终止合同。新《劳动合同法》中“ 第三十八条 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”同时又约定“第四十六条 有不缴社保情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”而且新法中把用人单位解除合同的条款放在了劳动者解除合同的条款的后面，体现了新法中以劳动者这样一个弱势群体的重视。

变化

14、用人单位可以以支付一个月工资的代价换回“不提前三十个工作日通知就可以解除劳动合同”详见新《劳动合同法》“第四十条 有下列情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”

变化

15、明确了用人单位在解除合同的同时需要向劳动者离职证明和社保转移单。新《劳动合同法》“第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”、“第八十四条 ……劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

第五章 特别规定

变化

16、没有工会的企业签订集体合同时，不能以简单的职工推荐*与企业签订集体合同，而需要有上级工会指导推荐的*才有资格与用人单位签订集体合同。这就使得集体合同*了绝大多数企业职工的利益。

变化

17、针对一些用人单位滥用劳务派遣问题，对劳务派遣用工形式进行了规范。限定了劳务派遣合同的期限；在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务；规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

变化

18、提出“非全日制”工的概念。并对社会上一些小时工作出约定。如“第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”、“第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”

变化

19、强化执法细则。

变化20、明确合理的新旧《劳动（合同）法》过渡期规定

背景上

原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗？包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。

毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划？所以签订一份完整的大学生毕业就业协议（三方的民事协议），招聘风险就能减少很多。

案例

【案例分析】订立劳动合同的时间以及不签订劳动合同的风险案例

李小姐从一家设计公司跳槽到了一家物流公司，进入公司之后，一直没有签订劳动合同。现在李小姐已经在这家公司工作了两年零三个月。问题：

1、按一审稿的规定，李小姐在没有合同的情况下，与公司存在什么样的关系？

2、按发布稿的规定，李小姐在现在这种情况下，享有哪些权利？背景知识：一审稿的内容：第九条第三款：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。

结论：

1、按一审稿的意见，李小姐与公司存在无固定期限的劳动合同关系，公司不能终止与李小姐的劳动关系，而应该与李小姐签订无固定期限的书面劳动合同；

2、按发布稿的意见，李小姐享有以下权利：①李小姐满1年后视为签订了无固定期限劳动合同；②自开始用工的第二个月始（含第二个月）至一年内，按每个月的工资标准的双倍主张自己的工资，即可以向公司再要求11个月的工资。总结：签订劳动合同的时间：无论是一审稿还是发布稿，对于劳动合同的建立，皆是分为两种情况的，一种是新建立劳动关系的，在建立之日起，就应当与员工签订劳动合同；另一种是原来存在劳动关系，但是没有签订劳动合同，在这种情况下，企业应当在一个月之内与员工签订劳动合同，这一个月的起算点为用工之日。那么企业不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起，就要双倍向员工支付工资，到满1年后视为签订了无固定期限劳动合同。

【案例分析】

某服装有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士认为该公司的做法违反了《劳动法》的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，依据《劳动法》第16第2款的规定，责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令服装有限公司三日内与新招用的职工签订了劳动合同。

结论：对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是错误的，是违反《劳动法》的。此外，许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社保费,其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。

【案例分析】无固定期限劳动合同增加了新条件案例

王先生就职于一家IT公司，职位为网络工程师。先是与公司签订了三年期的劳动合同，合同到期之后，公司认为王先生工作认真勤恳，就与其续签了三年期的劳动合同。此三年届满时，公司也愿意与王先生续签劳动合同，但是此时，王先生觉得自己年龄已经大了，在就业市场上已经缺乏竞争力，而且在此家公司工作时间已经长达六年，所以向公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。公司认为，王先生在本公司的工作时间不到十年，所以，不同意与王先生签订无固定期限的劳动合同。依据新劳动合同法的意见，王先生是否有权与公司签订无固定期限的劳动合同？如果公司拒签，会产生什么样的后果？

结论：王先生属于劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定的情况，公司应与其签订无固定期限劳动合同，公司如果不拒签的话就要根据第八十二条第二款之规定，从第三次签订合同开始向王先生支付两倍的工资。

六、签订完成一定工作任务为期限劳动合同的条件

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

【案例分析】试用期的案例

王先生被招聘到一家民营钢铁公司。入职之后，公司与他签订了二年期的劳动合同，其中规定试用期为6个月。现在一年过去了，王先生来信询问，公司哪些做法是违法的？他应该得到什么赔偿？

结论：公司违反了劳动合同法第十九条“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月“的规定，应按照第八十三条规定，按照他试用期满的工资标准向王先生支付4个月工资的赔偿金。

【案例分析】培训与违约金案例

孙先生供职于一家韩国公司。该公司在孙先生入职之后，就送其到韩国总部接受培训半年，来往费用、在韩国的生活费用以及国外的保险，公司总计花费了十二万元。孙先生出国前，公司与其签订了关于服务期的合同，约定孙先生回国后，需要为公司服务五年，如果提前无正当理由解约，应当向公司支付违约金十二万元，逐年递减，每年递减二万元。结果孙先生回国不到半年，就向公司提出解除劳动合同。在此情况下，依照劳动合同法的规定，判断一下孙先生的行为是否是一种违约行为，是否需要赔偿公司违约金，如果需要，应该支付多少为妥？ 结论：韩国公司与孙先生签订的培训协议符合劳动合同法第二十二条之规定，受到法律的保护。孙先生违约，应向公司支付违约金11万元；

【案例分析】员工涉嫌泄密 暂时不能离职

2006年2月，孟女士担任广州某化妆品公司北京销售部的业务经理，并与该公司签订了劳动合同，劳动合同中将产品研发和客户名单等规定为商业秘密，并按照泄密程度和造成经济损失的情况规定了赔偿责任。孟女士于今年2月向公司书面提出一个月后离职。公司在此之前已经发现，孟女士在进行一个重要项目谈判时，有泄露客户名单等商业秘密的情况，因此向她发出了不同意解除劳动合同的书面通知。但孟女士仍于次月自行离职。该公司以其擅自离职和泄露商业秘密给公司造成经济损失为由提起仲裁，请求确认孟女士单方面解除劳动合同无效。结论：若劳动者存在违反劳动合同的有关规定并且给用人单位造成损失的行为，应先承担赔偿责任后再谈劳动合同的解除问题。所以孟女士在该事件处理完毕前，是不能以提前30天为由解除劳动合同的。

【案例分析】员工的辞职权利案例 王小姐是北京理工大学毕业的研究生，于2005年6月底毕业。毕业之后在海淀区一家保险公司工作。该公司为王小姐办理了北京户口，并为此约定了五年期的服务期限，如果提前解约的话，应当向单位支付五万元的违约金。王小姐于2005年2月份就开始到这家企业实际工作了，但是在2005年6月底才拿到自己的毕业证。2005年10月份，该公司为王小姐办理了社保手续。由于王小姐在公司每个月收入只有一千五百元，心理十分不平衡。与公司谈涨工资未果，于是王小姐开始萌生去意。对此案例，我们探讨两个问题：

1、这份合同中所约定的违约金，在发布稿的规定之下，是否有效？

结论：本案例中协议规定的“违约金”应称为“赔偿金”，根据1995年223号文件，约定的赔偿金有效。根据新的劳动合同法，就此规定的违约金是无效的，因为第二十五条规定，双方不能就培训和敬业禁止之外的内容规定劳动者的违约金，而根据新的劳动合同法，这里的赔偿金和违约金是同一含义。

【案例分析】单位的辞退权利案例

李先生是北京某公司上海分公司的销售总监，月薪五万元。在职近六年。入职初，上海分公司没有一个人，五年来，上海分公司已经成为了一家拥有员工六百余人的大公司。但是，其在职时也存在很多问题。其一是他习惯使用自己的亲戚作为亲信员工，这是违反公司员工手册的；其二是有一次他在主持与西门子公司谈判时，由于决策失误，给公司造成了140余万的经济损失（但是这一块是缺乏明显证据的）。2007年5月份，他与公司的劳动合同即将到期。公司有意与他终止合同关系，李先生自己也意识到了这一点，于是开始向公司请长期病假，以图拖延劳动合同期限。如果您是这家公司的HR，您将如何处理这件事？

结论：如果能够举证，可按照第三十九条第（三）款“严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的”解除合同；如无法按照前款举证，则按照第三十九条第（二）款“严重违反用人单位的规章制度的”的规定解除合同，均可不支付经济补偿金。

【案例分析】经济补偿诉讼的处理案例一

北京某集团下属有一家安防公司，该公司员工在去内蒙谈项目的过程中，看到该项目无望中标，没有向领导请示就回京了，结果该项目就是没有中标。但是后来公司说该项目没有中标的原因，在于现在竞标时，该员工擅自回京，导致竞标时，该公司销售人员没有技术支持而造成的失败。在这种情况下之下，该公司决定扣发该员工半个月的工资，并向此员工进行了正式通知，而且在职工大会上进行了宣布。此员工不服，正好当时有另一家单位有意聘请该员工，于是该员工就以公司无故克扣工资为由，提出辞职，并且通过仲裁和诉讼的方式向该公司主张解除劳动合同的经济补偿金。该案于市仲裁仲裁时，仲裁该公司退还该员工的工资，并且加付25%作为经济补偿金，但是没有支持解除劳动合同经济补偿金；该案在朝阳区酒仙桥法庭审理时，除了支持了仲裁支持的部分，并且判令该公司向此员工支付解除劳动合同的经济补偿金。

案例二：

北京某公司有一员工，在职时间为九年，与公司之间劳动合同的终止日期为2007年10月底。该员工入职之初，确实为公司做出了很多贡献，而且工作态度诚恳敬业。但是随着时间的推移，其工作的热情渐渐消失，工作作风也不再严谨。目前公司对其的工作状态已经十分不满。于是公司有意以向其支付经济补偿金的方式与其解除劳动合同关系。在目前的情况下，公司的意愿是按N+1的方式向其支付经济补偿金，并解除劳动合同，而此员工却执意不愿意与公司解除劳动合同。经仲裁，该公司以经济补偿金的方式解除了劳动合同关系。

案例三： 经济补偿金的计算标准核算职工甲于1998年6月到某出版社工作，双方未签订合同，职工甲的岗位为采集部制版员，双方约定职工甲的工资为1500元/月，2002年8月以后工资上调为2000元/月，基本构成为基本工资1000元＋岗位工资500元＋奖金其它500元。

2004年11月6日，某出版社进行机构调整，撤销采集部将采集部的职工并入编辑部，并出台了[2004]14号文件，规定：“1.编辑部与采集部所有员工进行竟聘上岗。2.签订劳动合同重新约定工资”，规定自2004年12月1日起执行。某出版社提供的《企业职工安置办法》规定：“如果企业职工不同意上述安排，企业将解除其劳动关系并支付经济补偿金”。职工甲明确表示要求某出版社按原有工资标准支付其月工资，某出版社不同意职工甲的要求，双方未达成一致，某出版社于2004年12月8日与职工甲解除了劳动关系，并按规定支付了职工甲经济补偿金。经济补偿金的标准为每月1500元，共计支付7个月10500元。但是，职工甲某认为支付经济补偿金不足，应要求按2000元标准支付其经济补偿金，并加付不足部分的50%的额外经济补偿金。

结论：经济补偿金是用人单位解除劳动者劳动合同后（劳动者违纪的除外），由用人单位支付给劳动者的经济补偿。双方当事人就工资标准虽未在劳动合同中约定，只是口头约定了工资支付标准，但一经约定就应认真履行，该口头约定不影响用人单位与劳动者在履行劳动关系的过程中，其应尽的义务与应享有的权利。本案中，用人单位在2002年8月后，每月按2000元的工资标准按月支付了职工甲的工资，应属用人单位与职工甲就工资标准协商重新约定。用人单位进行企业调整，要求劳动者竟聘上岗，职工甲依据企业的规定，明确表示了不同意，用人单位根据规定与职工甲解除劳动关系并支付其经济补偿金的做法，符合关于解除劳动者应支付经济补偿金的规定，但其在支付职工甲的经济补偿金的计算方法上，对工资构成的认识存在错误。职工的奖金属于工资的构成部分，职工甲自2002年8月后，用人单位在发放其工资时，每月一直是按2000元的标准支付职工甲的工资，因此，用人单位在计算职工甲的工资时，应将该笔款项计算在内，用人单位未将奖金计算在内，不符合国家关于工资的构成规定。在支付经济补偿金的过程中存在错误与偏差，用人单位的行为符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定的：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿金，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金”的情形。因此，用人单位除全额按每月2000元的标准支付职工甲的经济补偿金不足的部分外，还须加付50%的额外经济补偿金。

【案例分析】单位丢失档案，员工获赔3万元

许某原为某国有企业职工。从单位辞职10多年后，他到单位查询其档案的去处时被告知，单位将其档案转至其住所地派出所。但在派出所，许某却未查到自己的档案。同年9月，单位应许某的要求为许某补办了档案。之后许某认为，单位转丢了他的档案，使其无法就业，长期处于失业状态，给自己造成了相当大的经济损失。在申请劳动仲裁被驳回后，许某起诉了单位，要求单位赔偿其各项经济损失8万余元。庭审中，单位方面表示，单位并未弄丢许某的档案，只是因为工作疏忽，当初为许某办理转档时未向派出所要收条，但单位对此有记录，故单位拒绝赔偿。法院经审理，判决单位一次性向许某赔偿经济损失3万元。结论：法院审理此案的法官说，许某从单位辞职后，单位未按照有关国家规定将许某的劳动人事档案予以转出，造成许某的档案下落不明，影响了许某的就业及享受相关待遇，给许某取得利益造成了可预见的损失。对此，单位应承担赔偿责任。虽然单位根据自己的记录称已将许某的档案转至许某住所地派出所，但并没有相应证据证明。对此，单位方面应承担举证不利的后果。据此，法院酌情确定赔偿的具体数额为3万元。

集体合同与个人劳动合同的区别

目的不同。实行集体合同的目的是为了维护劳动者整体的合法权益，调整和改善劳动关系，促进企业和劳动者的共同发展；个人劳动合同是劳动者个人与用人单位确立劳动关系，明确双方权利的协议，个人劳动合同的目的在于在双方当事人建立劳动关系，利用合同制度实现和保护当事人的权利和义务。

主体不同。集体合同的主题是雇主或雇主团体由工会代表的全体职工，在我国企业与由企业工会代表却提职工；个人劳动合同主体是雇主与单个雇员，在我国是用人单位与劳动者个人。内容不同。集体合同不仅规定本企业的一般劳动和生活条件，而且涉及劳动关系的各个方面，内容具有广泛性、整体性的特点。个人劳动合同规定劳动者个人和用人单位的权利和义务，内容多时关于劳动条件的规定。

法律效力不同。集体合同的效力高于个人劳动合同，集体合同适用于企业全体职工；个人合同仅对劳动者个人有约束力。个人劳动合同规定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定，否则无效，无效部分以集体合同规定的标准代替。

劳动合同法的利弊分析与构建和劳动关系研究 篇5

用工，一直就是创业过程中不可避免的话题，因用工问题而产生的纠纷不在少数。因此，用工成为了创业成功与否的重要因子，风险的来源之一。那么具体的风险的表现有哪些呢?

第一，劳务合同和劳动合同的混淆风险。这两者的性质、目的以及国家干预的程度等都不同，创业者在签订合同的时候两者又极易混淆，从而导致不同的法律风险效果。 第二，企业义务的全部或部分不履行风险。在签订劳动合同时，企业应当依法如实向其告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及劳动者要求了解的其他情况。当然，员工的知情权以“与工作有关为限，对于员工询问的与其工作无关或涉及企业商业秘密的内容，企业有权拒绝回答。另外，还有提供员工的社会保险、工作安全环境等，这些也都是企业应当履行的义务。创业者应当要注意到不履行或者部分不履行的后果，尤其是现阶段国民法律素养在提高的阶段。不要为一时之利而产生法律纠纷，影响创业。

第三，劳动合同“特权条款”风险。我所谓的“特权条款”是指那些企业违背法律义务或者保留的优先性的条款。比如，单方面解除合同条件、加班时间条件、医疗保留条件等条款，这些都是不合法的，是要负担法律风险后果的。

劳动合同法的利弊分析与构建和劳动关系研究 篇6

我国现行的劳动合同制度, 是1994年颁布的劳动法确立的。实践证明, 劳动合同制度, 对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度, 建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度, 实现劳动力资源的市场化配置, 促进劳动关系和谐稳定, 起到了积极的促进作用。

由于劳动法只是将劳动合同作为其中的一部分内容加以规定, 既不全面, 也不具体, 伴随着社会的发展与进步, 现实中不断出现一些新的劳动合同形式, 要构建与经济社会同步的和谐稳定劳动关系, 统筹兼顾用人单位和劳动者双方利益, 创造双赢局面, 专门制定劳动合同的法律显得尤为必要和迫切。

在此背景下, 历经三年, 几易其稿, 《劳动合同法》终在2007年公布, 自2008年1月1日起施行。这部法律的出台, 是继《劳动法》之后, 我国劳动立法进程中的又一个里程碑, 将对劳资双方产生广泛、深远的影响。由于建筑施工企业其劳动密集型、人员流动量大而且频繁等诸多特点以及先前在用工上的一些习惯问题, 《劳动合同法》的出台将给企业带来很大压力。

2 施工企业的特点

施工企业是从事建设工程的建筑施工、设备安装等生产活动的经济组织。为社会发展和人民生活的改善提供直接的物质条件, 在经济社会发展过程中, 始终处于基础产业地位, 是社会主义市场经济中的一个重要的物质生产部门。其有如下鲜明特点:

施工企业的最大特点就是流动性。流动性体现在工程项目特征不同、工作区域不同, 这是由施工产品的固定性、唯一性所决定的。其它还表现在不同岗位的员工要在同一施工项目的不同部位进行流动作业;管理技术操作人员要在同一工地不同单位工程之间进行流动作业等。

施工生产产品 (工程项目) 的单一性。施工生产的单件性是由存在形式的单一性决定的, 主要表现在:每一项建筑产品从地理空间上, 项目位置是唯一的;从建设上, 施工过程是唯一的, 即便是同一套图纸, 因交通、地质、气象等条件不同, 其施工特点也有很大差别。工程产品因其所处的自然条件和用途不同, 工程的结构、造型和材料不同, 施工方法不同, 造成其在自然界存在形式的单一性。

施工生产过程的长期性。由于建筑施工项目一般是各种房屋、铁路、公路、桥梁、城市基础设施和矿山等建筑物, 产品规模大、体积大、投资大, 形成周期长。在施工过程中, 产品的质量控制必然要高度重视。百年大计、质量第一。如果建筑产品形成后存在质量问题, 必然会对人民群众的生命财产造成损失。比如混凝土的强度、受力结构的承重、预应力结构的张拉, 其形成时间有特定要求, 必须按照施工规范进行操作。施工规范和施工工艺的实施, 客观决定了工程项目从开工到竣工的长期性。例如三峡水电站, 从论证到开工建设, 再到建成投入使用长达几十年。

施工生产受自然气候影响大。建筑产品由于位置固定, 体积庞大, 其生产一般是在露天进行, 有些施工机械和材料只能露天堆放, 受自然界侵蚀的影响大;高空、地下、水下作业较多, 风、霜、雨、雪、高温、低温等自然气候条件变化因素经常造成施工效率不高, 工期时有延长。比如铁路、公路、桥梁等大型基础设施, 在遇到雨季、大风 (六级以上) 、低温 (低于-5℃要冬季施工) 等恶劣天气的情况下, 施工生产组织均会受到影响。

3 劳动合同法的相关规定和企业应对之策

3.1 规章制度制定程序要求更严格。

根据《劳动合同法》规定, 企业规章制度的制定、修改流程要经过与工会或职工代表讨论协商、提出异议、公示告知三个程序。规章制度是劳动合同的一部分, 要让劳动者遵守执行, 应当让劳动者知道。因此, 直接涉及劳动者切身利益的规章制度, 企业不能自行单独制定, 必须与工会或职工代表协商、讨论, 并告知劳动者。不合法的劳动规章制度会存在不产生效力、受行政处罚、劳动者主动解除劳动合同、企业承担赔偿责任等诸多风险:采取的对策, 企业要审查规范现有用人规章制度, 严格按照程序进行。对不符合法律规定的条款进行修订或删除。

3.2 用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本。

《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样, 企业用工需要签订书面劳动合同, 所不同的是, 《劳动合同法》设计了相应的约束条件, 如果不与劳动者签订书面劳动合同, 企业将为此支付高昂的用工成本。主要体现在依法向劳动者支付劳动报酬、按规定支付经济补偿, 违法辞退要支付2倍的经济补偿金等。

对策, 企业要加强劳动合同管理, 及时签订合同, 减少临时用工。在管理中采取各种强化措施, 建立内部严格的劳动合同签订纪律, 禁止或防范出现不与劳动者签订劳动合同的现象。

3.3 无固定期限劳动合同订立门槛大大降低。

《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格, 新的《劳动合同法》有非常大的改变, 其立法目的就是鼓励企业与劳动者签订无固定期限劳动合同, 避免劳动合同的短期化。对比两部法律, 在《劳动合同法》模式下, 如果劳动者符合签订无固定期限的劳动合同条件, 并且想签订无固定期限的劳动合同以获得职业稳定性的, 劳动者就可以要求企业签订无固定期限的劳动合同, 签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。

对策, 加强对无固定期限劳动合同的管理。 (1) 建议企业采用“3+6”的方式订立有固定期限的劳动合同, 即首次签订为期三年的劳动合同, 期满续签时再签为期六年的合同。这样既能通过设定6个月的最长试用期考察员工的能力及岗位的适用程度来确定适宜的员工, 又能在员工连续工作九年及连续订立二次固定期限劳动合同后, 自行决定是否订立无固定期限的劳动合同。 (2) 对已签订无固定期限劳动合同的, 除《劳动合同法》规定外, 企业可以对劳动者进行考核, 对劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的或劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事另行安排的工作的, 可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 与其解除劳动合同。

3.4 违约金不能随便设立。

《劳动法》对这一问题规定不是很明确。各地的地方性立法对此规定是大相径庭, 有的可以约定违约金, 有的是限制违约金。《劳动合同法》的出台使这一问题走向了统一。《劳动合同法》规定劳动合同中可以设定违约金的情形仅限于两种:一是劳动者违反服务期约定的;二是劳动者违反竞业限制义务的。除此之外, 用人单位均无权再为劳动者设定违约金。对策是, 企业清理现有的违约金的规定和约定, 适用新法规定。对今后参加专业技术培训的签订协议, 约定服务期;对负有保密义务的员工签订保密协议, 约定竞业限制条款。

3.5 劳动者可走人的情形扩大。

《劳动法》规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种, 即劳动者提前30天通知解除和特定情况下的随时通知解除。而这次《劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类:即提前通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除。在此情况下, 企业要加强劳动合同管理, 改善劳动条件, 依法完善劳动用工制度。

3.6 裁员时要承担社会责任。

与先前的法律相比, 新法规定了企业在进行经济性裁员的要承担社会责任。即企业在进行经济性裁员时, 要优先留用下列人员: (1) 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; (2) 与本单位订立无固定期限劳动合同的; (3) 家庭无其他就业人员, 有需要扶养的老人或者未成年人的。因此, 企业裁员时要依法进行, 注意特殊人群, 做大做强企业, 尽量减少裁员情况发生。

3.7 劳动合同到期终止也要支付经济补偿金。

新法规定劳动合同期满后, 用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的, 用人单位需支付经济补偿金。另以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的, 用人单位也应当依法向劳动者支付经济补偿。这些规定将使企业的用工成本上升。因此, 企业要做好劳动合同的管理工作, 提高员工待遇, 减少员工的流失;尽量由员工本人提出辞职申请, 避免支付经济补偿金。

3.8 违法辞退成本成倍上升。

《劳动合同法》规定:企业违法辞退员工的, 员工有两种选择:一是要求用人单位继续履行劳动合同;二是劳动合同已经无法履行或者劳动者不想要求企业继续履行的, 可以要求企业支付赔偿金, 赔偿金的标准为法律规定的解除劳动合同的经济补偿金标准的2倍。因此, 违法辞退的成本将成倍上升。对策是, 避免违法辞退人员。

3.9 劳务派遣用工风险增加。

由于规模扩张, 很多施工企业在大多数项目外聘人员使用上, 采取的是劳务派遣形式。《劳动合同法》规定, 劳务派遣单位是用人单位, 应当履行用人单位对劳动者的义务。被派遣劳动者享有与企业的劳动者同工同酬的权利。劳务派遣单位违反规定的, 给被派遣劳动者造成损害的, 劳务派遣单位与企业承担连带赔偿责任。劳动者的权益受到损害时, 法律将劳务派遣组织与用工单位又捆绑在一起解决。这样, 企业使用劳务派遣用工方式的将增加很多不可控制的因素, 增加风险。对策:减少劳务派遣人员用工, 如确需使用的, 需查验劳务派遣单位与被派遣者所签劳动合同是否合法, 相关手续是否齐全等。

3.1 0 劳务分包用工容易引起纠纷。

根据规定, 劳务企业要依法与农民工签订劳动合同, 劳务分包必须使用有相应资质的劳务企业, 禁止将劳务作业分包给“包工头”, 作为劳务发包人的承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督, 并对工程上发生的劳务纠纷承担连带责任。对此, 企业要加大对劳务分包方用工的监督:不以任何理由使用不具备法人资格的劳务分包队伍;监督落实农民工工资的发放;在项目管理中, 摆正与分包方的关系, 不给分包方的管理人员及员工发放任何可能涉及身份关系的书面凭证。

3.1 1 使用外聘人员, 也需要为其办理社会保险。

《劳动法》规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险, 缴纳社会保险费。现实面临的问题是, 外聘人员工作地点经常变动, 流动性大, 社保至今并未实现全国统筹, 而跨省打工是当今的普遍现实, 所以企业有反感, 农民工又不热心, 甚至很多提出不愿意缴社保。《劳动合同法》重申了国家建立健全社会保险制度的重大决策, 但考虑到社会保险制度比较复杂, 需要国家统筹安排, 应由社会保险法作出具体规定, 因此作了原则性、倡导性规定, 没有规定企业不履行相应义务所应承担的法律责任。就目前来说, 企业必须为劳动者缴纳工伤保险费。至于其他社会保险费, 企业则不是必须缴纳的。

4 结束语

此次出台的《劳动合同法》对企业约束的条款很多, 比如不签劳动合同用人单位须按月付双薪、鼓励劳动合同无固定期限、制定劳动规章制度不再完全由用人单位一方说了算等, 这些条款给施工企业带来诸多挑战。由于建筑施工企业本身具有的特点, 新法的出台给施工企业带来较大的用工风险和挑战。因此, 企业应专人研究, 在合法合规情况下运用各种手段规避风险, 比如此次《劳动合同法》所示的“无固定期劳动合同”并不意味着非要一直聘用这些员工到退休年龄, 企业在劳动者严重违反企业规章制度、严重失职营私舞弊给企业造成重大损害、经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作以及企业转产等情形下可以依法与劳动者解除劳动合同。如企业完全可以通过《员工奖惩办法》等规章制度, 随时解除不称职员工的合同关系。企业要针对该法特点, 依法完善用工制度, 做到企业风险的最小化, 同时又能保障劳动者的应有权益, 避免发生不必要的纠纷, 构建和谐劳动关系, 承担起企业应有的社会责任, 树立良好的企业形象。

参考文献

[1]《劳动法》.

[2]《劳动合同法》.