预购商品房抵押权预告登记的法律效力分析

预购商品房抵押权预告登记的法律效力分析（推荐3篇）

预购商品房抵押权预告登记的法律效力分析篇1

作者：董树林

江苏银行某分行与袁某签订个人购房借款合同一份，中某房地产开发公司作为保证人为该笔借款提供连带责任担保，同时袁某在袁某中某房地产公司购买的H号房屋进行了预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记，江苏银行某分行为预购商品房抵押权预告登记权利人。之后，江苏银行某分行与袁某签订房地产抵押合同一份，约定将H号房屋设立为袁某履行借款合同的抵押担保。H号房屋至今未办理所有权登记手续。现因未能按约偿还借款本息，江苏银行某分行诉至，请求判决：

1、被告袁某立即偿还借款本息、罚金等若干元；

2、确认其对H号房屋在经依拍卖、变卖时享有优先受偿权

3、被告中某房地产开发公司承担连带责任。

本案争议在于江苏银行某分行能否依据预购商品房抵押权预告登记，主张其对H号房屋在依法拍卖、变卖时享有优先受偿权？

第一种意见认为江苏银行某分行与袁某签订的抵押合同成立并生效，并在之前办理了预购商品房抵押权预告登记，依法设立了担保物权，应当认定江苏银行某分行对H号房屋在拍卖、变卖时享有优先受偿权。

第二种意见认为江苏银行某分行与袁某签订的抵押合同成立并生效，但预购商品房抵押权预告登记并非等同于抵押权登记，不应认定江苏银行某分行对H号房屋在拍卖、变卖时享有优先受偿权。

清河区经审理认为，江苏银行某分行与袁某签订了抵押合同，并已办理抵押权预购商品房预告登记，但H号房屋所有权至今未转移至袁某名下，亦未办理正式的抵押登记手续，根据我国《物权法》第一百八十七条的规定，H号房屋的抵押权并未设立，因此，江苏银行某分行要求对H号房屋在依法拍卖、变卖时享有优先受偿权无事实和法律依据，不予支持。

本案的处理结果体现了预购商品房抵押权预告登记与抵押权登记二者的法律效力区别。现分析如下：

一、预购商品房预告登记的法律效力。我国《物权法》第二十条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定包含三层含义：

1、预告登记的目的，即“为保障将来实现物权”。由此可见，预告登记并非物权登记行为，“而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权”。[i]事实上，预购商品房预告登记所要达到的法律效果是在合同请求权与现实物权之间建立有利于不动产交易买受人的权利纽带，保障不动产交易关系的稳定。就其本质，预购商品房预告登记所要保护的仍是合同之债的请求权。

2、预购商品房预告登记的效果，即“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此可以看出，预购商品房预告登记所要保护债的请求权具有排他效力，也就是说，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为。预告登记使得其所保护的债的请求权效果及于物权，在未经预告登记权利人同的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果，这也是预购商品房预告登记的要义。但是，在不发生此种情形时，却不能得出预购商品房预告登记就是物权登记的结论。毕竟不动产物权的转移登记有赖于预告登记权利人的请求，在预告登记权利人未作物权变更登记请求的情形下，不动产物权不会发生自动转移的后果。

3、预告登记的失效。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记的失效后果能够有效解释为什么预告登记虽具有物权请求权的排他效力却不能等同于物权登记的问题。预告登记制度旨在保护不动产交易关系的稳定性，特别是保障买受人的权益。但是，预告登记亦应受到约束，否则可能产生预购商品房预告登记权利人怠于行使权利，从而有损实际登记权利人的权益。正因为预告登记存在失效的可能，才不能将预购商品房预告登记等同于物权登记。因为“原债权请求权的存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去其存在的基础。”[ii]也就是说，预购商品房预告登记可以特定的情形下失效，但物权只能产生变动而不会失效。

基于上述分析，预告登记权利人并非必然将来成为不动产所有权人，只是在预告登记权利人依照法律规定或者约定的物权变动条件成就时，其享有排他的请求进行物权变动的权利，可见“预购商品房预告登记所要登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。”[iii]

二、预购商品房抵押权预告登记的法律效力。我国《物权法》并未对预购商品房抵押权预告登记有所规定；2008 年建设部颁布了《房屋登记办法》，该办法第六十七条规定了以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预购商品房抵押权预告登记。该办法并未将预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记加以区分对待，均列入预告登记范围。第六十八条关于预告登记的效力规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3 个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”该办法第七十一条规定了申请预购商品房抵押权预告登记的形式要件，即：“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：登记申请书；申请人的身份证明；抵押合同；主债权合同；预购商品房预告登记证明；当事人关于预告登记的约定；其他必要的材料。”然而纵观《房屋登记办法》，其亦未对预购商品房抵押权预告登记的性质作出规定。依据《房屋登记办法》的有关规定，对预购商品房抵押权预告登记可以作如下理解：

1、预购商品房抵押权预告登记的基础条件是存在预购商品房预告登记。没有预购商品房预告登记，也就没有预购商品房抵押权预告登记，二者之间具有从属关系与先后顺序。故在预购商品房预告登记不能等同于物权登记的前提下，预购商品房抵押权预告登记同样不能等同于抵押权登记。原因在于抵押权属于担保物权的范畴，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立；而预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权，而非现实物权，因此，将预购商品房抵押权预告登记等同于抵押权登记没有权利基础和法律依据，预购商品房抵押权预告登记并非设立担保物权的行为。

2、预购商品房抵押权预告登记所保护的是抵押权登记顺位。该办法规定“当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”笔者以为，鉴于同一财产可以向两个以上的债权人抵押，因此，对预购商品房抵押权预告登记作合理解释，系为保全一项将来以发生抵押权按序变动为目的的请求权的不动产登记。即在作为权利基础的不动产物权得以转移登记至预购商品房预告登记义务人时，预购商品房抵押权预告登记权利人享有得以预购商品房抵押权预告登记同等的顺位变更登记为抵押权人的请求权，体现的是抵押权登记的顺位保护。也就是说，无论将来不动产上设立多少抵押权，经预购商品抵押权房预告登记后变更登记为抵押权的，该抵押权依然保持在预购商品房抵押权预告登记时的顺位。有一种观点认为，预购商品房抵押权预告登记系设立担保物权的行为，故亦具有对抗物权变更的效果，依据是《房屋登记办法》第六十八条第一款规定：“预购商品房预告登记后，未经预购商品房预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”显然，作为部门规章的《房屋登记办法》不能作出设立、限制、变更物权的规定，对上述规定的合理性亦不予讨论，仅就该规定而言，只能发生房屋登记机构“不予办理”的后果，以此认定抵押权预购商品房预告登记具有对抗物权变更的效果没有依据。然而，在预购商品房预告登记失效的情形下，抵押权预购商品房预告登记是否同样归于失效及抵押权预购商品房预告登记权利人的优先请求权是否丧失的问题，虽不在本文所要探讨的问题之列，但值得进一步研究。

预购商品房抵押权预告登记的法律效力分析篇2

虽然预购商品房抵押权预告登记会给银行开展期房按揭贷款业务带来良好的风险防范作用,但在现行相关法律体系内,若借款人违约,当贷款银行主张抵押权或债权时,仍可能存在如下两大主要风险。

1.预告登记失效风险

预购商品房抵押权预告登记的时效应为开发商完成房屋所有权初始登记事项记载于登记簿的时点起三个月内,贷款银行最不愿意看到开发商疏于及时在此时限内办理房屋所有权转移登记至预购人名下,无法合并办理房屋抵押权设立登记,导致预告登记失效和抵押权人的优先受偿权丧失。加上开发商认为已交房可能拒绝继续实行阶段性连带责任担保和预购人不配合贷款银行重新补办现房抵押登记,就会导致抵押权落空。在实践过程中,各地房屋登记机构必须遵循预告登记依申请而启动的原则,即使法定的失效时点将至,若开发商和抵押人仍未前来申请办理正式登记,房屋登记机构也无任何法律依据依职权启动相应正式登记。

2.预告登记漏办风险

在实际操作过程中,开发商、贷款银行、房屋登记机构三方之间存在信息不对称的情形:假设某楼盘购房人甲某在乙银行办理了一套期房按揭贷款并与乙银行约定申请办理预购商品房抵押权预告登记,开发商实行阶段性连带责任担保。该笔贷款发放之后,如果甲某按规定单方至房屋登记机构办理了预购商品房预告登记,但并没有通知乙银行共同申请合并办理预购商品房抵押权预告登记,在甲某尚未办理房屋所有权正式登记期间,因债务纠纷被债权人丙某提请法院办理对该套期房的预查封登记,乙银行因未办理该套期房的抵押权预告登记而可能导致丧失优先受偿权或抵押权落空。

二、预购商品房抵押权预告登记之风险控制

1.房屋测绘楼盘表控制

开发商、贷款银行、房屋登记机构之间信息不对称情形的原因主要在于各方信息没有实时交流共享,三方之间的沟通联系也不通畅。为此,应采取以下措施。(1)房屋登记机构在上线网站设定一些查询条件,赋予银行查询按揭贷款客户办理预告登记的权限。(2)银行负责统计约定办理期房预告登记的预购人是否约定申请抵押权预告登记,并及时反馈给开发商。(3)开发商将应办理预告登记的按揭楼盘信息用清单告知房屋登记机构留存备查。这样就可有效控制和降低一房多卖、虚假抵押、重复抵押等风险。

更有针对性的措施是房屋登记机构在房屋测绘楼盘表中进行源头防范,实现抵押标的的状态标识自动识别和转换,即在办理期房抵押权预告登记时,以房屋测绘楼盘表为基础,建立预告抵押标的的物理实物逻辑化,同时在房屋竣工测绘后,将相关预告抵押信息进行提醒处理,及时通知相关权利人。即房屋登记机构设计一种楼盘表即时通知系统,在受理商品房初始登记业务时进行醒目提示,便于房屋登记机构立即告知当事人在法定期限内办理正式登记。这样便可有效控制和降低预告登记失效风险。

2.网上预售合同备案控制