法律实务论文

下面是小编精心推荐的《法律实务论文(精选5篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。提要：基于工作过程的课程是以典型工作任务为载体，其教学内容指向职业的工作任务、工作的内在联系和工作过程知识。高职教育的课程应使学生能够获得结构完整的工作过程中所涉及到的程序性知识、职业技能和相关的职业体验，以促进职业能力的形成为目的。

第一篇：法律实务论文

特许经营财务管理法律实务问题探析

摘要：特许经营作为以转让知识产权为核心的新型经营模式，其有针对性的财务管理制度规范相对零散、模糊。本文在介绍我国公布施行的财务管理、商业特许经营法律法规和政策的基础上，探讨了特许经营企业在实践过程中适用财务管理法律制度的实务问题。

关键词：特许经营 财务管理 法律制度

特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

作为新型的商业经营模式，财务管理在特许经营活动中就显得比较重要。为了促进特许经营健康、有序地发展，明晰特许经营企业的财务管理活动规范，本文拟根据国家公布实施的相关法律法规，对特许经营的财务管理法律实务进行初步探讨。

1 特许经营财务管理的法律与政策依据

目前，我国财务管理方面的法律法规，主要有税法、合同法、会计法、企业财务通则、企业会计准则、企业会计制度等。针对特许经营及其财务管理的法律法规主要《商业特许经营管理条例》(国务院令第485号)、《商业特许经营备案管理办法》(商务部令第15号)、《商业特许经营信息披露管理办法》(商务部令第16号)、《外商投资商业领域管理办法》(商务部令第8号)及其(二)(三)(四)补充规定，以及财政部、商务部等相关部委出台的规章制度。为了简洁起见，本文仅针对特许经营法律法规中涉及的财务管理问题进行实务性探讨。

2 特许经营财务管理的法律实务问题探讨

2.1 《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》的实务探析

我国关于特许经营企业财务管理方面的法规，目前主要是财政部发布实施的《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》(财商字[1997]411号)。该暂行规定适用于直营连锁(又称正规连锁)企业、特许连锁(又称加盟连锁)企业和自愿连锁(又称自由连锁)企业。其具体规范的方面有：

2.1.1 财务备案制度。企业应在实行特许连锁经营后的一个月内，将连锁经营的实施方案报同级财务部门备案，各级财务部门应加强对本地区企业连锁经营财务管理的规范工作。

2.1.2 财务信息披露制度。连锁企业应当按照有关分行业财务制度的规定，全面系统地组织本企业的财务管理，及时向政府有关部门报送财务报告，并向投资者、债权人等有关方面通报重要的财务信息。连锁企业应当根据内部经营管理的特点，按照不断提高经营管理水平的要求，建立适合企业经营特点的内部财务管理制度。

2.1.3 要求特许经营企业建立完整的财务监控体系。通过建立制度监控、会议监控、实物监控和指标监控等方式，使总部及时掌握销售、价格、存货、纳税、资金等方面的信息，了解各门店的外部或内部情况，并及时调整调控措施。

2.1.4 连锁企业应当逐步实行财务会计电算化。连锁企业总部可根据本办法和当地实施细则，研究制定适合企业特点的内部财务管理制度，并报同级财政部门备案。

2.1.5 明确对特许经营企业财务管理的具体要求

一是明确特许经营中总部与加盟店的财务关系。在特许连锁经营体系中，特许连锁总部同加盟店签订合同，授权加盟店在规定区域内使用自己的商标、服务标记、商号、经营技术和销售总店开发的产品，在同样形象下进行销售及劳务服务。总部对加盟店拥有经营权和管理权，加盟店拥有对门店的所有权和收益权。加盟店具备法人资格，实行独立核算。

二是明确加盟费比例及其会计处理。加盟店根据合同，按不高于销售额(营业额)3%的比例支付给特许者的与其生产经营有关的特许权使用费，计入管理费用。特许者收到加盟店交来的特许权使用费，计入其它业务收入。

三是明确国有企业参与特许经营在财务管理上的特别规定。国有企业与集体、民营、“三资”等其它所有制形式的企业连锁时，国有连锁企业应将连锁经营合同等有关资料报送同级财务部门、国有资产管理部门和企业主管部门审核、备案，以防止国有资产流失。

2.2 《商业特许经营信息披露管理办法》中的相关条款探析

在《商业特许经营信息披露管理办法》(商务部令2007年第15号)第五条规定，特许人需要披露12个方面的信息，涉及财务的条款主要在四个方面：

2.2.1 特许人拥有经营资源的基本情况披露要求。特许人应以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其它经营资源情况;如果上述所列经营资源的所有者是特许人的关联公司，披露该关联公司的基本信息，特许人同时应当说明一旦解除与该关联公司的授权合同，如何处理该特许经营系统;特许人(或其关联公司)的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源涉及诉讼或仲裁的情况;

特许经营的核心就是无形资产的输出，即知识产权的转让。在“特许人拥有经营资源的基本情况”中，要求披露特许人所拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源情况。特许人无形资产的数量、质量，需要进行评估，按标准予以确认和计量，并在资产负债表中体现。

2.2.2 特许经营费用的基本情况及其披露要求。①特许人及代第三方收取费用的种类、金额、标准和支付方式，不能披露的，应当说明原因，收费标准不统一的，应当披露最高和最低标准，并说明原因。②保证金的收取、返还条件、返还时间和返还方式。③要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。

特许经营人通过输出知识产权等无形资产，需要向被特许人收取费用，这是商业特许经营区别于其他连锁经营模式的地方，也是以前最容易出现纠纷与欺诈现象的问题。在“特许经营费用的基本情况”中，规定了需要披露的收费的标准、金额、用途等等。收取的到底是加盟费还是保证金，财务人员要在会计核算中做好账务处理，要清晰地反映出来。

2.2.3 特许经营网点投资预算情况及其披露要求。①投资预算可以包括下列费用：加盟费;培训费;房地产和装修费用;设备、办公用品、家具等购置费;初始库存;水、电、气费;为取得执照和其他政府批准所需的费用;启动周转资金。②上述费用的数据来源和估算依据。

该款以及本办法第六条规定，禁止市场上进行不实宣传的“零风险、高回报”、“加盟零风险，一年可回本，三年利翻番”、“投资加盟，稳赚不赔”等诱导式、欺骗式的虚假广告。在“特许经营网点投资预算情况”中，规定了需要披露投资预算情况，尤其强调了“数据来源和估算依据”。财务人员应该配合公司做好投资预算，要做到数据清楚、可靠、真实和专业。

2.2.4 对特许经营中财务管理规范化的要求。有些尚未规范的特许经营企业，没有专业的财会人员，没有建立规范的财务制度，可能只有简单的流水台账，没有正式的财务报表，很明显已经不能达到国家的要求。信息披露制度规定要披露“最近2年的经会计师事务所或审计事务所审计的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要”。这是要求特许经营企业平时就要做好财务的规范工作，财务报表要经事务所审计。

2.3 针对餐饮连锁企业价格管理、财务管理的特别要求

在《关于规范餐饮连锁企业价格管理的通知》(国家发展计划委员会计价格[2000]2148号)中，相关规定是：

餐饮连锁经营企业要严格执行明码标价的规定，使用物价部门监制的标价签或价目表，做到价目齐全，标价详尽准确，摆放位置醒目。应努力改进生产经营管理，完善企业成本、价格台帐等内部管理制度，为消费者提供质价相符的餐饮服务。同时要求各级价格主管部门要会同行业主管部门加强对餐饮连锁企业的指导，加强价格监督检查工作，依法查处不执行明码标价规定以及进行价格欺诈、牟取暴利和低价倾销等价格违法行为，维护餐饮业公平竞争的市场环境，保持餐饮市场价格水平合理稳定。

2.4 其他与特许经营财务管理相关的法规、政策

2.4.1 商务部对特许经营费的范围、确定原则作了明确规定

《商业特许经营管理办法》(商务部令2004年第25号)第十四条规定：特许经营费是指被特许人为获得特许经营权所支付的费用，包括下列几种：(一)加盟费：是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用;(二)使用费：是指被特许人在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用;(三)其他约定的费用：是指被特许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应或服务而向特许人支付的其他费用。保证金是指为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。

特许经营双方当事人应当根据公平合理的原则商定特许经营费和保证金。

2.4.2 国务院办公厅《关于加快发展服务业若干政策措施的实施意见》(国办发[2008]第11号)第八条规定，商务部等有关部门要加强商业网点规划调控，鼓励发展连锁经营、特许经营、电子商务、物流配送、专卖店、专业店等现代流通组织形式，并提出了一些鼓励措施。

2.4.3 国务院新闻出版署《关于连锁店经营图书有关问题的通知》中明确规定，具有一定规模和实力且经营管理比较规范的连锁店，可以开展图书的零售业务，但不能从事图书批发活动。鼓励开办图书专业连锁店，但连锁经营的总店资产规模应在1000万元以上。对一般连锁店经营图书，可由其总店到省级新闻出版行政管理机关办理图书经营许可证，连锁店各分店办理许可证的手续可以简化。

2.4.4 《商业特许经营管理条例》(国务院令485号)和《商业特许经营备案管理办法》(商务部令2007年第15号)规定，申请备案的特许人应当提交特许人的市场计划书、特许经营合同样本等材料，并且对特许经营合同应当包括的主要内容进行了强制性要求，从而有利于对特许经营企业的财务管理进行规范。市场计划书是特许人向被特许人推广加盟业务的一个载体，真实、科学的市场计划书有助于潜在投资人分析判断，以便做出投资决策。财务内容是市场计划书的灵魂，其中包含大量的财务数据和财务内容，财务人员要以严谨、科学和专业的态度参与制定。

2.4.5 国家财政、税务部门关于纳税、减税、免税的财务处理的规定。对于特许经营企业纳税、减税、免税的账务处理，有特殊规定的依照特殊规定处理(另文探讨)，没有特殊要求的，按国家统一规定的格式和科目进行处理。

3 结语

以上我们简要探讨了针对特许经营财务管理活动的法律实务问题。由于特许经营在我国发展的比较迅猛，新情况新问题不断出现，加之国家出台的财务管理法律法规、政策不断丰富和更新，在一篇短文中很难面面俱到地探讨。鉴于目前特许经营活动的现状，我们期待各相关主管部门，能够重新梳理、修订相关的法律法规和政策，明确财务管理的各种规范，使特许经营的财务管理活动更加规范、有序。

参考文献：

[1]文宏志.特许经营实务[M]，北京，电子工业出版社，2009:264-266.

[2]冯云国.商业特许经营信息披露重在财务[J]，中国财经报，2007.6.1.

本文是全国交通职业教育科研项目《高职院校管理类专业创业型人才培养模式研究(课题编号：2009B04，主持人王艳梅)》的部分研究成果。

作者：黄体允

第二篇： “实际施工人”制度的法律实务研究

摘要：我国《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》对“实际施工人”概念并没有明确定义。“实际施工人”制度一定程度上给发包人造成压力，加速获得工程款，但并不能完全保障农民工的权益。在大量案件中存在不同的转包、分包、挂靠的情形，虽便于“实际施工人”提起诉讼，但是却给司法实务带来难题，即责任应当如何分配。“实际施工人”因诉讼理由不明确而被法院驳回起诉，为取得诉讼胜利，不建议“实际施工人”在诉讼过程中以优先受偿权为理由，建议“实际施工人”将“上家”全部起诉。“实际施工人”和“发包人”都应根据合同相对性来维护自身的利益。

关键词：实际施工人;合同相对性;优先受偿权;合同无效

一、问题之提出

建设工程施工合同在无效的情形下，“实际施工人”可以通过法律的途径维护自身的权益。目前，对于“实际施工人”的认定存在争议，可以明确的是并不包含农民工，因此该制度能否从根本上保障农民工的权益仍然存疑。该制度的提出一方面突破了合同的相对性，即“实际施工人”可以在合同无效情况下向工程项目涉及的发包人、分包人、业主等同时追索工程价款，这点在理论界仍存在争议;另一方面在法律实务中，不应仅考虑“实际施工人”的权益，对于发包人的利益也应当有所思考。笔者对于“实际施工人”制度的研究对法律实务从业者有一定的借鉴价值。

二、“实际施工人”的认定

“实际施工人”制度之提出是为了保护农民工的权益，但在实施过程中却困难重重。《民法典》中并没有“实际施工人”的概念，仅在第七百九十一、八百零一、一千二百五十八条中提及“施工人”;在第七百八十八、七百九十一、七百九十三、七百九十七、八百零二至八百零七条中提及“承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建设工程施工合同解释》)的第一条、第五条、第四十三条中虽提及“实际施工人”，却没有给出具体概念。

“实际施工人”应当为实际完成工程的主体。违法分包人、转包人因其并未直接参与施工，因此不能认定为“实际施工人”。因此，“实际施工人”的责任主体主要有三种情形：第一种为借用资质的掛靠行为。在《建设工程施工合同解释》第一条和第七条中被称为“借用”，“实际施工人”借用某企业(承包人)的资质来完成项目的施工;第二种情形为在违法分包中承包行为，主要表现为承包人将工程肢解发包，分包人再雇佣施工所需人员(通常指农民工);第三种情形为违法转包中的承包行为，主要表现承包人将工程转包，分包人雇佣人员完成施工。

“实际施工人”制度并不能完全保障农民工的权益。“实际施工人”为自然人，角色则通常为“包工头”“小老板”等雇主，并不包含施工人员(农民工)。制度设计中，当“实际施工人”通过法院起诉等方式获得工程款，农民工可以追讨欠款。但存在问题有二：一是制度保护的主体从农民工变成雇主，若雇主通过诉讼拿到工程款后不将工程款支付给农民工，农民工依然无法拿到工资，且部分雇主本身不具备用人主体资格，农民工权益无从保障;二是如仅认定投入工程资金的主体为“实际施工人”，肢解发包情形下则会有数十个施工队长，会出现大量诉讼的情形，给司法资源和发包人造成压力。

现实中，施工项目远比“实际施工人”制度设计的复杂，如工程可能转包给一个企业，该企业将工程肢解发包给五个公司，其中还有借用公司资质的挂靠人，后公司、挂靠人又雇佣数个施工队长，施工队长从全国各地雇佣农民工来完成项目。在此情形下，发包人的管理较为困难，实际施工人的认定则更为复杂。

三、“实际施工人”追索工程款难点探究

“实际施工人”在诉讼中，主要存在两个难点：

(一)“实际施工人”能否以利用《建设工程施工合同解释》中第三十五至四十条的“优先受偿权”和《民法典》第八百零七条中工程折价后拍卖费用优先受尝规定来保证自身的权益。发包人怠于履行支付工程款的义务或确实因特殊原因无法支付，承包人可以请求法院将工程拍卖或者折价，费用到账后，承包人可以优先获得工程款。该条款存在问题是此处的承包人与发包人签订的合同是合法有效的，但是承包人与“实际施工人”签订的合同无效，那么“实际施工人”能否有优先取得折价后的工程款的权利呢?

在实践中，法院通常会有两种审理方式：一种是“实际施工人”的合同自始无效，与发包人之间也并无债券的关系，因此并不能享有优先受偿权;另一种是虽然合同是无效的，但是“实际施工人”所做的工程，只要质量符合规定，其优先受偿权不必然丧失。笔者认为，“实际施工人”以优先受偿权为理由去诉讼，实际上是行驶代位权，在合同无效的前提下，该诉讼较大概率可能被法院驳回起诉。

(二)“实际施工人”起诉过程中，不同主体(如转包、发包、分包等)的责任分配问题。实践中存在不同的转包、分包、挂靠的情形，虽便于“实际施工人”提起诉讼，但是却给司法实务带来难题，即责任应当如何分配。《建设工程施工合同解释》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人”根据自己在整个工程中处于的位置，起诉时可将承包人、发包人都列为被告。

通常法院处理存在三种模式：第一种为不告不理原则，对于“实际施工人”起诉的主体，若是存在问题，只要原被告不提出增加第三人，那么案件的审理结果可能是仅针对被告承担责任。第二种是根据利益的关联性，要求发包人支付承包人工程款，承包人支付分包人工程款，分包人支付挂靠人工程款，挂靠人支付“实际施工人”工程款，“实际施工人”再去支付农民工工程款，环环相扣，条理清晰。第三种是法院处理案件的常用模式，即“实际施工人”的上家全部承担责任，具体表现为违法发包人和非法转包人承担连带责任，发包人和总发包人承担欠付工程款范围内的责任。此种处理模式看似较为合理地帮助“实际施工人”解决欠付工程款的问题，但是在判决生效后“实际施工人”索要工程款或者法院执行过程中，各责任主体易出现相互推诿的状况。在法院判例中，会出现“实际施工人”和“承包人”宁可起诉案件到最高院，也要求发包人承担连带责任的情况。实务中还会出现“承包人”和“实际施工人”向发包人“做扣”的情况。所谓“做扣”，是发包人在合同期限内并未支付工程款，承包人和“实际施工人”为能拿到工程款，所以向法院提起诉讼，随后承包人以未收到工程款为由，要求发包人承担给付责任。当“实际施工人”的数量足够多，诉讼案件的数量会逐渐加大，在发包人不了解项目的情况下，可能会多支付超额工程款。此外，“实际施工人”制度是为了能够让农民工可以拿到工程款，但若起诉过程中一直可以追加到发包人，会让合法的建设工程施工合同形同虚设，违法转包、分包、挂靠现象愈演愈烈，给法律实务工作带来困难。

该难点的主要问题在于对“发包人”的认定，在复杂的工程中，每个环节中主体承担的角色可能并不相同，可能在上一个环节是承包人，下一个环节就是发包人。所以在责任的判定中，笔者认为应当采取第一种模式，明晰概念，保证每一方都能得到公平合理的判决。

“实际施工人”诉讼的两大难点，需要具体案件具体分析，但对于当事人，可能就是准备证据、诉讼理由、案件事实整理等全面的改变。因此，“实际施工人”应选择最适合的方式来维护自己的权益。

四、“实际施工人”使用突破合同相对性起诉对发包人的利益影响

《民法典》合同编的基础便是大陆法系所主张的“合同相对性”，指在合同的范围内，仅对合同中存在的主体产生法律约束，并没有涉及第三人。突破合同相对性，指合同当事人可以向合同之外的主体提出诉讼，针对合同的内容也可以有所突破，针对所承担的责任也可以要求第三人承担。

国内的建筑领域要求必须有相应的资质才能施工，因此产生种种乱象。在违法分包、转包、挂靠的过程中，如依法认定签订的建设工程施工合同无效，则会影响到工程款的支付，这触及农民工的权益。因此，在建设工程施工合同纠纷中，法院有时便会以合同的相对性为裁判要点来驳回当事人的起诉。但“实际施工人”可以用《建设工程施工合同解释》第四十二条和第四十三条为由对转包人、违法分包人向人民法院提起诉讼。这两种合同的签订在法律上是无效的，但可以行使代位权，索要工程款，一定程度上突破了合同的相对性。“实际施工人”突破合同相对性是有所限制的，一旦施工人合同有效，则法院有权不予受理。在突破合同相对性原则中，对发包人的权益可能造成哪些影响呢?

(一)诉前冻结账户，影响发包人正常业务

若发包人已将工程款足额按照进度支付，且并没有逾期行为，理应处在诉讼的强势地位，但是实践中情形并非如此。建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”很多，可能并不知发包人的支付情况;法院在审理过程中，也不知道发包人是否支付，则会追加发包人为被告。在此二种情形下，因为承包人的过失，而给发包人造成较大的压力：一方面在法律信息公开的状况下，发包人被起诉很可能第一时间被外界周知，造成较大的舆论压力，甚至会出现供应商停止供货的情况;另一方面发包人往往资金雄厚，所以较多原告会对发包人采取诉前财产保全措施，即将发包人的主要银行往来账户冻结，部分法院甚至一次性冻结发包人名下多项账户，给发包人的业务造成影响。建筑施工企业的主要业务是通过招投标来获取资金和收入，大量的招标文件中，都会要求投标人不允许出现名下账户被冻结的情况，一旦发包人的账户被冻结，势必会对发包人下一步的投标造成影响。

(二)诉讼纠纷过多，让发包人疲于应对

建设工程施工合同的标的额较大，甚至达到十几个亿，但“实际施工人”的诉讼标的可能仅为十几万、几十万，发包人需要耗费大量的人力、物力去明确已支付款项，且要搜集大量的财物凭证，从中选出对此案件有帮助的证据。且当“实际施工人”跑路，农民工会在年终的时候去发包人的单位、当地政府部门，期待得到解决方案，让发包人不知该如何应对。

(三)重新鉴定工程量，对发包人不利

在实践中，“实际施工人”与发包人的争议焦点往往是工程量，在双方争执的情形下，法院则会提出可以申请司法鉴定机构鉴定。一方面建设工程施工合同的管辖法院往往在工程所在地，所以即使项目已经竣工，实际施工人和发包人仍然需要到工程所在地进行诉讼，而申请鉴定则会延长诉讼的周期，且需要派专人去法院进行摇号，申请鉴定会增加发包人诉讼成本。另一方面工程量的确定应以发包人和业主之间的合同为准，但是到了实际施工人诉讼的过程中，则会出现重新鉴定的情形，对发包人很不利。

法院案件审理，倾向于“实际施工人”的权益。发包人与合法承包人，会签订《××项目建设工程施工合同》，合同中也会约定具体的支付价款、工期、违约责任等。但在法院处理诉讼纠纷，会倾向于实际施工人处于弱势地位，因此审理案件的过程中并不采纳发包人和合法承包人签订的合同条款，一定程度上影响发包人的利益。在实践中，部分发包人与合法承包人签订的合同条款中约定“发包人按照核算后的工程量，定期支付工程款打给承包人”。但是承包人将工程肢解发包时签订的合同条款很可能约定按工程量进度来支付价款，当“实际施工人”在没有拿到工程款时，便会向法院起诉发包人在给付范围内赔偿。通常情况下，法院会为了保护农民工的权益，按照已成事实来判定发包人支付钱款，忽略发包人的实际利益。法律实务中，不应只关注弱势群体的利益，对于合法的发包人，应当在审理中有所支持。

五、对于法律实务的启示

在法律实务中，无论是“实际施工人”还是“发包人”都应该根据合法的途径来维护自身权益。“实际施工人”可能法律意识较为淡薄，不了解诉讼程序，无法提交确凿的证据，维护自身权益，因此应同时从以下几点入手。

一是诉讼期限。一定不能已过法定的诉讼时间。管辖法院的选择，通常情况下选择项目工程的所在地，如有特殊情况，应咨询法院，避免因选择错误耽误诉讼时间。被告的选择，尽量将涉及工程的所有主体全部列为被告，避免出现追加第三人的情况，延长诉讼时间。

二是最大限度保障自己的工程款可以追回。“实际施工人”可以申请诉前财产保全，一方面可以冻结被告的账户，保证自己的诉讼权益;另一方面也可给被告警示，让对方积极应诉，可以尽快促进案件的进展。

三是可以向受理案件的人民法院提交工程司法鉴定申请，一方面可确定工程量，避免与被告在庭审过程中，因工程量不确定而影响案件审判;另一方面可根据鉴定的工程量找到相应证据材料，做到不缺不漏。

四是應当以公司函件等方式持续向承包人等索要工程款，保留好相关证据，避免案件审理过程中被告以未收到欠款的理由怠于履行。在裁判结果出来后，“实际施工人”如对判决金额认可，应积极联系被告执行法院判决，如对方不执行，可以在相应期限内，向法院申请强制执行。“实际施工人”如对判决金额不认可，可在规定时间内向中级人民法院上诉。

“发包人”对于建设工程施工合同纠纷应当从工程开工前便有所准备。首先要确保承包人的资质符合国家法律规定，并且不存在挂靠、肢解发包的情形，确保工程的质量。其次要定期跟进项目的进度，核对工程量，并留下每一笔支付的财务凭证。实践中，可能对塔吊司机等工人直接以现金方式支付，对此也应当让相应的人员签收据，避免后续结算中出现核算不清的情况。最后是面对诉讼，应当以举证自身已将工程价款按照合同规定支付为主，而不是以认定合同无效为主。实践中，部分发包人以承包人与“实际施工人”合同无效为争议焦点，实质上是法律实务思维浅显，不知晓突破合同相对性的法律条文，因此可能导致诉讼失败。

“实际施工人”制度的初衷是为了能让农民工获得工资，但在工程项目各项环节中农民工仅为最底层，可能没有向发包人等索要工程价款的诉讼权利，因此衍生出诸多法律问题。但“实际施工人”制度会随着法律的进步而更加完善，法律实务中存在的种种问题也会被逐渐解决。

参考文献：

[1] 刘承韪.合同相对性理论的起源与流变——现代意义合同相对性在两大法系确立过程之比较[J].南京大学法律评论，2007(1).

[2] 唐倩.“实际施工人”的建设工程价款优先受偿权实证研究[J].中国政法大学学报，2019(4).

[3] 周琳苒.数个转包或违法分包人之间对“实际施工人”的责任承担——兼论《建设施工合同纠纷司法解释》第26条的理解与完善[J].法律适用·司法案例，2017(18).

[4] 刘一博.“实际施工人”制度的反思[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2018(5).作者简介：宋美奇(1995—)，女，满族，辽宁沈阳人，单位为中国化学工程第九建设有限公司，研究方向为民商法。

顾大峥(1987—)，男，汉族，辽宁大连人，单位为中国化学工程第九建设有限公司，研究方向为建筑法。

(责任编辑：易衡)

作者：宋美奇 顾大峥

第三篇：基于工作过程的《经济法律实务》课程教学改革

提要：基于工作过程的课程是以典型工作任务为载体，其教学内容指向职业的工作任务、工作的内在联系和工作过程知识。高职教育的课程应使学生能够获得结构完整的工作过程中所涉及到的程序性知识、职业技能和相关的职业体验，以促进职业能力的形成为目的。《经济法律实务》作为高职经管类专业教学计划中的必修课，是培养能够运用经济法律法规知识解决企业经营管理中存在的问题设立的一门重要课程。本文结合作者自身的授课实际，对经济管理类专业普遍开设的《经济法律实务》课程，以基于工作过程的视角，进行了有益的尝试，探索了基于工作过程的《经济法律实务》课程改革的一些关键问题，并对课程改革中的一些问题进行了教学反思。

关键词：基于工作过程;经济法律实务;教学改革;反思

一、基于工作过程的概念

课程建设与改革是提高教学质量的核心，也是教学改革的重点和难点。基于工作过程的课程是以典型工作任务为载体，其教学内容指向职业的工作任务、工作的内在联系和工作过程知识。基于工作过程的教学改革，将学习与工作整合起来，为有效的职业学习提供了一个科学的过程。

高职教育的课程应使学生能够获得结构完整的工作过程中所涉及到的程序性知识、职业技能和相关的职业体验，以促进职业能力的形成为目的。教学中应以过程性知识为主、陈述性知识为辅，即以实际应用的经验和策略的掌握为主、以适度够用的概念和原理的理解为辅。按照工作过程来序化知识，即以工作过程为参照系，将陈述性知识与过程性知识整合、理论知识与实践知识整合。为学生创建一个真实互动的情境性学习环境。

二、高职学院目前《经济法律实务》课程教学现状

市场经济是法治经济，每个公民都应具有较强的法制观念和一定的法律基础知识。目前我国高等职业院校经济管理类专业普遍开设了《经济法律实务》课程。《经济法律实务》课程的教学探索随着高职院校的蓬勃发展也在不断推进。各高职院校的《经济法律实务》课程的教学改革已经取得了相当的成果。教学内容上摈弃了法学意义上关于经济法、商法、民法调整范围及内容的争论，突破了传统的理论体系，在教学体系上涵盖了经济法、民法、商法、行政法等多个法律部门以及商事仲裁、民事诉讼等纠纷解决程序法的内容，并结合高职高专教育特点，教学内容以“必要、够用”为度，力图避免枯燥繁琐的理论演绎，并通过加入相应的个案分析使内容更通俗易懂。

但是，在实际教学中，大部分教师仍以理论知识传授为主线，根据课本的章节决定教学内容，以教师的“教”为中心，教师按部就班地一部分、一部分地讲授课本知识，即使是引入了案例教学，但案例的作用仅是辅助性的为了加深对概念和理论的理解。课程教学中即便引入工作任务，但工作任务与课程内容的相关性低，工作任务分析笼统、粗糙。更重要的是，《经济法律实务》课程教学过程中，缺乏专门的实践课程，实践课程是经济法的薄弱环节。受思路限制，大部分教师仅以案例分析作为实践课，学生的动手能力受到限制，而且会有纸上谈兵的倾向。

三、基于工作过程的《经济法律实务》课程教学改革

基于工作过程的《经济法律实务》课程教学改革分三个步骤：第一步，是按专业面对的实际工作的岗位群或工作领域来确定专业的典型工作任务;第二步，按确定的典型工作任务来设定学习情境，明确教学项目。第三步，项目教学法的实施。下文将针对授课实际，围绕上述三个方面进行简单探讨。

(一)确定典型工作任务

一个职业的典型工作任务是这一职业的具体工作领域，也叫职业行动领域。它的特点是，描述一项完整的工作行动，包括计划，实施和评估整个行动过程。它反映了该职业典型的工作内容和工作方式。本文所分析的开设《经济法律实务》课程的经济管理类专业主要包括市场营销专业、国际商务专业、连锁经营管理专业、经济信息管理专业等，该专业学生将来的就业岗位主要面向商事企业特别是中小企业，基于这种岗位需求，兼顾个别学生创业及个人发展的需要，瞄准专业所面向的职业岗位(群)，基于职业岗位(群)在工作过程中的工作需要整合典型的工作任务。如进行商务谈判，签订买卖合同等合同是上述专业学生就职企业岗位后会经常要做的工作。在教授《合同法》时，我们首先调研分析学生就职的中小企业经营管理岗位的相关工作任务，围绕从合同谈判到合同履行整个工作过程设计相关工作任务：如签订经济合同，为企业制定合同风险防范方案，企业发生履行合同纠纷后，如何高效解决合同纠纷。然后根据完成这些工作任务的实际需要进行相应法律知识的组织。

(二)设定学习情境

学习情境指的是与学生所学习的内容相适应的、包含任务的工作活动事件。它是在工作过程的基础上，将学习领域中的能力目标和学习内容进行整合序化后，在学习领域框架内构成的“小型”的主题学习单元，紧密围绕项目、任务、案例、产品等为载体进行学习情境设计。学习情境设计是工作过程系统化学习领域课程开发的重要环节，创设学习情境的目的是为了帮助学生更有效地学习知识和技能，实现专业能力、方法能力和社会能力，即职业能力的培养。学习情景设计是“搬”企业到学校，模仿企业的实际生产操作情境，按照真实性、综合性、实用性、可操作性和创新性原则进行。

如在《合同法》讲授时，根据合同事务处理特点进行学习情境设计。教师有目的的以案例为载体创设与学生息息相关的一些学习情境，不仅可以使学生更容易掌握知识和技能，而且可以使学生更好地将理论学习与生产实践相结合，使原来枯燥、抽象的知识变得生动形象，饶有兴趣。如基于上文提到的签订经济合同，围绕为企业制定合同风险防范方案，企业发生履行合同纠纷后，如何高效解决合同纠纷的工作任务，设定学习情境：如分小组模拟怎样订立合同;创设案例分析合同是否有效;合同如何履行以及如何终止;合同责任追究和损失救济几个学习情境。在这个设计的基础上，针对每个学习情境再具体分成若干个小情景，每个情境之间是递增的关系，符合学生的认知规律，从而实现了“合而为整，分别进行”的工作过程设计。以上学习情境的设计基本涵盖了一般合同实务处理通用的学习内容，根据创设的学习情境，一一对应《合同法》总则的相关内容。

(三)变革教学模式

在上述明确典型工作任务，创设学习情境之后，我们必须改变以往教师讲、学生听的被动模式，创造学生主动参与、自助协助探索创新的新型教学模式。教学过程以小组工作为单位，如讲授《公司法》时，学生为完成模拟申请设立公司，以小组为单位，主动进行市场调查，选择确定公司的类型，讨论确定公司的名称，了解公司设立需要具备的条件，需要准备的申请文书，查阅资料，明确需要经过的程序等等。教师对各小组的整个工作过程进行引导辅导，在整个项目完成过程中学生全身心地投入到完成项目任务的活动中。各小组进行任务分工，伙伴交流、资料查阅、教师咨询、文件制作、作品展示和小组讨论等，每个学生亲力亲为，对工作印象极为深刻。大大调动了学生学习的积极性。通过对四川城市职业学院2012级连锁经营管理1班近40名学生进行访问，实施基于工作过程的教学改革以后，学生们普遍认为在实施基于工作过程的课程改革后，课堂注意力时间变长，大大促进自己对知识的理解和掌握，学习知识的主动性增强。

四、课程教学改革的反思

(一)对教师提出了更高要求

学校一切教学活动的开展和教学手段的实施，都要通过教师来完成，这就对教师的工作提出了新的要求。教师除了要具有较高水平的专业理论知识外，还必须具备较强的实践能力和丰富的生产实践知识及精湛的职业技能。教师必须了解企业背景，熟悉工作过程，能将典型工作任务转化为适合于教学、具有教育价值的学习内容，并通过整体教学设计将理论知识和实践知识有机地结合到工作过程中去。目前高职院校的法律教师，大多数是经过普通高等教育的学科体系培养出来的，长期接受的是传统的学科体系教育，所以，提高教师自身的职业技术水平是课程改革的关键。

(二)及时完善相关的配套措施

课程改革是一个系统工程，需要各种措施、资源的保障。如教师在创设《经济法律实务》课程的学习情境过程中，案例是较为常用的载体，学习情境设计的成功与否与其载体选择有密切的关系。教师应该要通过科学的载体选择，使工作过程与理论知识进行有机的结合。如何科学的选择载体，科学的选择案例也是一个值得探索的问题。于此同时，应该建立与基于工作过程的课程体系相对应的教材体系。为了更好地体现高职课程教育的职业性、实践性和开放性，培养学生的专业岗位技能，教师应与企业合作开发，共同编写教材和综合实训指南，引进企业项目资源，利用企业真实项目，以项目为主线与企业技术专家合作编写特色校本教材。

结语：

基于工作过程的课程特点就是能够体现工作过程的各项要素，并反映这些要素之间的相互联系。通过对基于工作过程的《经济法律事务》课程的教学改革所作出的探索，让学生亲自经历结构完整的工作过程，学生能够借此获得“工作过程知识”。更有利于对学生综合职业能力的培养。

参考文献：

1、赵志群：《职业教育学习领域的课程及课程开发》，《徐州建筑职业技术学院学报》，2010年6月;

2、桂步祥：《基于工作过程的经济法课程教学设计》，《沙洋师范高等专科学校学报》，2010年4月;

3、乔娇娇、鲁迎旭：《基于应用型人才培养的经济法课程教学设计》，《环球市场信息导报》2013年1月;

4、刘艾莉：《论高职院校经济法教学设计的科学性》，《山西煤炭管理干部学院学报》，2011年1月。

作者：鲁敏

第四篇：机动车交通事故责任强制保险相关法律实务问题研究

摘 要：我国《道路交通安全法》建立了机动车第三者责任强制保险制度(简称交强险制度)，对于道路交通事故受害人获得及时救治，减轻交通事故肇事方的经济负担起到了很大的作用。但在具体运行上，存在较多争议。本文就保险公司是否能侵权人的过失行为抗辩、交强险的责任限额是否可以分项计算两个热点问题进行探讨，希望能对交强险的实务处理能有所裨益。

关键词：交强险 责任限额

为了应对现代人类社会因机动车的使用造成的社会损害，救济交通事故的受害者，世界各国先后制定了机动车损害赔偿责任保险制度。早在1912年，挪威就施行了机动车损害赔偿责任保险的强制化，此后，丹麦、新西兰、英国、日本、法国等国也先后开始实施强制汽车保险。①2004年5月1日，我国《道路交通安全法》实施，也明确规定建立机动车交强险制度。

一、关于保险公司以侵权人过失行为抗辩免责问题

根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。司法实践中，在交强险的责任限额之内，不考虑受害人的过失程度而在交强险的责任限额之内无条件赔偿受害人的损失，不易引起较大的争议，最大的争议则出现在《机动车交通事故责任强制保险条款》中所列举的部分侵权人的过失行为是否能够作为保险公司的不予支付交强险赔偿金的免责事由。以《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条为例做一分析。它规定"被保险机动车在本条(一)至(四)之一的情形下发生交通事故，造成受害人受伤需要抢救的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内垫付。被保险人在交通事故中无责任的，保险人在无责任医疗费用赔偿限额内垫付。对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。(一)驾驶人未取得驾驶资格的;(二)驾驶人醉酒的;(三)被保险机动车被盗抢期间肇事的;(四)被保险人故意制造交通事故的。对于垫付的抢救费用，保险人有权向致害人追偿。从该条款可以看出，保险公司实际上是以加害人的过失行为作为免除其支付交强险赔偿金的理由，在其所列的四种情况中，保险公司只负责垫付基本的医药费，对受害人的其他损失不予支付。例如，侵权人无证驾驶机动车撞死受害人，按照法律的相关规定，其可以起诉死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等相关费用，但没有发生医疗费用，按照保监会的交强险条款的规定，在交强险的限额之内，因为受害人没有医疗费，保险公司无需承担任何赔偿责任。这一规定，实际是背离了《道路交通安全法》第七十六的立法本意，修改了道交法所规定的保险公司在交强险的限额内无责赔付的归责原则，对国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条也作了扩大解释。在一个适用无过错责任原则的特殊侵权行为类型中，因加害人的过失行为而使受害人无法得到责任保险的保险金的赔付不符合逻辑和《道路交通安全法》所确立的交强险制度的立法目的，因此，笔者认为保险公司以侵权人存在过失为由拒绝赔付交强险的保险金的做法是错误的。

二、交强险责任限额是否应分项计算问题

交强险责任限额是否应分项计算问题，一直是理论界和实务界、保险业与司法部门分歧与争议较大的问题，实践中主要存在两种观点。

第一种观点认为，应当分项计算受害人的各项损失。保险公司为此观点的典型代表。其理论依据在于国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条的规定，它是以行政法规的形式确定交强险分项计算的法律基础。保监会根据该条例的授权所制定的最新版2008版条款第六条及第八条明确规定了受害人的损失分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额，所以该观点认为应当按照上述规定分项计算受害人的各项损失。

第二种观点认为，不宜分项计算受害人的各项损失，应按照道交法第七十六的规定在交强险的责任总限额之内赔偿受害人的各项损失。主要理由是：

首先，根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而保监会公布的责任限额分项导致《道路交通安全法》第七十六条的适用更加复杂，其将总责任限额一分为四，分别确定赔偿限额，这与第七十六条的以人为本、着重保护受害人权益的宗旨完全背道而驰，在实践中会导致受害人不能公平的获取保险赔偿。以2008版的交强险条款的规定为例，条款中规定死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。如受害人在道路交通事故中受伤，花费医疗费70000元，但受害人没有构成伤残，也不存在财产损失，按照其保监会所制定的分项计算的方法，其只需在医疗费赔偿限额之内赔偿10000元，而无需赔偿死亡伤残赔偿限额及财产损失赔偿限额，而与交强险所设定的122000元的总限额存在较大的差额。 条款的分项计算的设置，巧妙的通过对"强制保险责任限额"的分解，大大降低了强制保险对受害人和机动车一方的保障，其最终结果可能导致"交强险"形同虚设，在道路交通事故中根本发挥不了什么积极作用，附带的一个结果就是机动车一方在投保"交强险"之后还要投保纯商业性的"三者险"，才能确保防范事故风险。而在商业性质的"三者险"的设置中，保险公司又完全抛弃了分项计算的做法，只是设定了最高限额，在该限额内，不分项计算各项损失。商业性质的三者险和交强险在理赔计算方式存在着截然相反的两种计算方法，这对投保人而言是不公平的。从司法实践来看，根据死亡伤残限额、医药费赔偿限额和财产损失赔偿限额的出险率来看，财产损失一项的出险率最高，再依次为医药费赔偿、死亡伤残限额，而保额设定上将出险率最高的财产损失的限额却限定得最低，将出险率最低的死亡残疾赔偿限额设定的最高，也为受害人的权利救济人为地设置了障碍，存在着分项设置不合理的问题。

其次，保监会没有合法的依据单独制定机动车交通事故责任强制保险的各项责任限额。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条的规定，机动车交通事故责任强制保险责任限额需要由保监会会同公安部门、卫生主管部门、农业主管部门规定。而至今保监会会同公安、卫生、农业部门制定的联合规定并未出台，现有的《机动车辆交通事故强制责任保险条款》系保监会单方面制定，不符合《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条之规定。

因此，笔者赞成第二种观点。根据上位法优于下位法的原理，在现有情况下，还是应倾向于按照《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任总限额范围内予以赔偿，而不是分项计算受害人的损失。

法律不是万能的，指望着一部法律就能解决一切问题是不切实际的也是不可能的。只要我们能够在侵权法的大框架下，立足于机动车第三者责任强制保险制度救济受害人、抑制损害发生的这一主旨，在实践中进行具体的分析判断，准确理解立法意旨和所要实现的利益状态，合理的解决现实中出现的交强险的各种难题，就能不断促进法律进步，实现社会和谐发展。

注释：

①铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第129页。

作者简介：徐奎浩，中国海洋大学2012级在职法律硕士，青岛市中级人民法院民五庭综合指导组审判长。

作者：徐奎浩

第五篇：证券公司营业部房屋租赁法律实务

【摘要】房屋租赁合同是最常见的合同之一，但房屋租赁合同稍有不慎，极易引发纠纷。而证券公司通常需要大量承租他人房屋作为经营办公，同时证券公司营业部承租的房屋都各自有不同的情况，因此房屋租赁合同的内容也各有不同。笔者从证券公司营业部作为承租人的角色出发，结合笔者在证券公司法律部门日常房屋租赁合同法律审查中发现的问题提出法律建议，以达到证券公司营业部在承租房屋时避免风险，实现证券营业部的预期利益。

【关键词】证券公司 房屋租赁 法律 实务

房屋租赁合同是最常见的合同之一，但房屋租赁合同稍有不慎，极易引发纠纷。笔者从证券公司营业部(以下简称“营业部”)作为承租人的角色出发，从房屋租赁合同中的每一个条款中来分析可能遇到的法律障碍和实务中的解决方案，以达到尽最大可能排除其中存在的法律障碍，具体分析如下：

一、出租人的主体资格

在营业部签署房屋租赁合同前，应当首先重点审查房屋出租人的主体资格。出租人是否具备出租房屋的主体资格，直接关系到合同的法律效力问题，所以必需予以高度重视。同时，出租人主体资格，主要从以下三方面来审查：

(一)出租人的主体身份

1.出租人为自然人的，营业部应当审查其是否具备完全民事行为能力，可查看其居民身份证或户口簿;

2.出租人系法人或其他组织的，审查其营业执照，看其是否年检并进行必要的工商查询，营业部所审查的原件应当复印留存。

(二)出租人是否享有出租房屋的实体权利

1.出租人为房屋的所有权人：营业部应查看出租人是否与承租房屋产权证上的名称一致，必要时到房屋登记机关查询。

2.房屋产权证有两人以上的，营业部应确认房屋产权证上的其他人是否同意出租房屋，并应当在签署合同前取得其他房屋产权人同意出租的书面材料。

3.委托第三方出租的：房屋所有权人是否与出租房屋产权证上的名称一致，是否经所有权人同意或授权，是否有所有权人同意或授权出租的书面材料。

4.房屋转租的：是否经出租人同意，是否有出租人同意转租的书面证明等材料。

(三)出租人的主体名称

出租人系法人或其他组织的，合同中出租人的主体的名称必须完整，并且和营业执照上的名称完全一致，否则很有可能因为主体的不合格而在发生纠纷时遇到起诉不能的尴尬局面。

二、房屋状况

(一)房屋的租赁用途与政府批准的规划用途是否一致

这点主要是看房屋的产权证，营业部看其用途是住宅用房还是经营性用房。如果合同约定的租赁用途与政府批准的规划用途不一致，须报规划部门批准。特别注意如果房屋用途在房产证上标注是住宅用房时，对于此类住宅用途的房屋建议营业部尽可能不要租赁，原因在于：其一，将住宅用房转为经营用房的审批程序相当麻烦。其二，一旦没有将住宅用途转为经营用房而使用的，公司将会面临法律风险，情节严重的会被相关行政部门处以整改、罚款等行政处罚。根据《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”该法律条款中虽然没有明确违法该条的后果，但是实务中法院在审理承租住宅用途的房屋作为商用的通常被法院认定为违法，并判令解除房屋租赁合同。

如果由于特殊原因营业部确实需要租赁住宅用房用作经营用房的，根据国家工商行政管理总局关于住所(经营场所)登记有关问题的通知(工商企字[2007]236号)中规定“企业(公司)、个体工商户在设立(开业)或住所(经营场所)变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交下列材料：一是《住所(经营场所)登记表》;二是住所(经营场所)所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。”

此外，对于承租境外机构、个人购买的房屋作为经营用地的，根据建设部等部门制定的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，该境外机构、个人应当按照外商投资房地产的有关规定，设立外商投资企业，通过外商投资企业开展出租等相关业务。因此营业部在租赁境外机构和个人购买的房屋时要特别审核对方是否具备相应的资质。

(二)房屋的基本情况

营业部在承租房屋时不仅仅是形式上对房产证进行审核，而且尽可能的要实地去考察租赁房屋的情况，核对房屋地址、面积、房屋内的装饰和配套的设施。时间中，由于历史原因等情况会出现有房产证但没有实际的房屋地址、或者有实际地址，但与房产证上的内容有出入、或者房屋结构与房产证有差别等情况，因此有必要在租赁前实地考察房屋的基本情况，避免合同签约后的纠纷。

(三)房屋是否存在禁止出租的情形

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条规定：“住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。”以及《商品房屋租赁管理办法》第六条：“有下列情形之一的房屋不得出租：(一)属于违法建筑的;(二)不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的;(三)违反规定改变房屋使用性质的;(四)法律、法规规定禁止出租的其他情形。”

为了避免上述情形的发生，营业部应当在租赁合同中约定，出租人应当保证租赁的房屋不存在法律禁止出租的情形，否则因为以上条款而产生的一切责任由出租人承担。

(四)营业部承租的房屋存在抵押

租赁的房屋存在抵押要分两种情况进行法律分析，营业部房屋租赁期间房屋出现抵押的情况或者租赁合同签订前租赁的房屋已经存在抵押情况。

1.营业部承租期间出租人抵押房屋的情况。根据《物权法》第190条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条对此作了明确规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”因此，营业部在租赁房屋期间即使出租人将房屋抵押给债权人且房屋被法院强制拍卖，也不影响营业部继续在合同租赁期间的租赁使用权。

2.营业部在合同签订前出租人已经设定抵押权的情况。根据《物权法》第190条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”由此可知，营业部要承租已经抵押的房屋时，若出租人的房屋被法院拍卖则营业部将面临无法继续承租的尴尬局面，因此，建议营业部慎重考虑承租已经设定抵押的房屋。同时，在房屋租赁合同签署前营业部也应当做尽职调查，如通过去当地的房产交易中心查询房屋的抵押情况。

三、租赁期限条款

(一)最长期限

根据《合同法》第21条规定：“租赁期限不能超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”

(二)转租

如果出租人为转租人(俗称二房东)且有权利转租房屋，则租赁期限不得超过房屋产权人与转租人之间剩余的合同租赁期限，超过部分的租赁期限无效。

(三)免租期

营业部应严格仔细审查合同的起租日，同时注意有无在一定期限内免租的约定以及是否有表明装修期内免租的约定。特别是很多营业部由于新设原因，在租赁房屋后必然会有一段时间的装修，可以主动与出租人协商装修期间的免租期，如果没有协商的话默认没有免租期，建议对于租赁期限较长的营业部可以考虑与出租人协商一定的装修免租期，争取营业部的最大利益。

(四)签订书面合同

《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”。由于营业部签署的房屋租赁合同都大于1年以上，因此应当采取书面形式签订租赁合同。

四、租金与支付方式条款

租金与支付方式条款是房屋租赁合同的重点中的重点，直接影响合同双方的经济利益，因此需要在合同中尽可能的明确。应当关注以下内容：

一是租金是否包含水电费、空调费、物业管理费等。

二是租赁保证金约定是否合理及租赁期满后如何处理(合同中没有专门约定则营业部不需要支付保证金)。

三是支付方式通常为转账支付，因为根据《现金管理暂行条例实施细则》(银发[1988]288号)第6条的规定：“开户单位之间的经济往来，必须通过银行进行转账结算。”

四是支付期限有月付、季付、年付等，合同中应明确约定并确定支付的具体日期或最后日期。

五是如果租赁期限比较长，一定要在租赁合同的支付价款中约定租金的总额，或者约定每年固定涨幅，切不可有租金开口现象的出现，防止出租人肆意增加租金导致租赁合同无法履行下去，对营业部的日常经营带来极大的困扰。

五、交付条款

出租人应当按照租赁合同约定的条件向营业部交付租赁房屋，否则将影响营业部对租赁房屋的合理利用，严重的有可能导致营业部无法对租赁房屋进行利用。因此如有条件，证券公司可以成立专门的交房小组，由工程、采购、法务、财务等专业人员组成。

特别提示一点，在营业部新租房屋时，应当查看承租的房屋是通过消防验收。根据我国《消防法》的规定，消防未经验收或者验收不合格的，不得使用。若租赁房屋在消防验收不合格的情形下签订租赁合同，则违反《消防法》的强制性规定，导致租赁合同无效。

因此建议营业部在租赁合同中可明确约定：出租人办理消防报批的义务。如果由营业部办理，应当明确手续流程。由于过程比较繁琐，审报难度大，所需要资料多，最好找一家消防报审公司。相关内容阐述如下：

(一)消防办理一般流程

有资质的设计单位出图——报消防部门审批(3～15天)——出审核意见——按审核意见修改图纸——重新报审——出同意施工意见——把施工图原件及审校意见复印件报物管公司存档——施工——调试——专业单位检测——出检测报告(2～7天)——报原审核单位验收——现场验收——出合格意见——开业前消防检查——出同意开业意见——开业。

(二)消防报审时应提供的资料

装修平面图及施工图;照明、用电平面图及施工图;装修材料清单，防火材料合格证;装修单位资质证明书等。

六、权利与义务条款

营业部重点关注房屋租赁合同条款的权利、义务是否对等。通常，营业部的权利在承租期内占有、使用房屋。租期届满后，营业部优先继租。营业部的义务按合同规定交付租金，在租期届满时将原房完好返还出租人等。

出租人的权利是监督合理使用房屋，按合同收取租金，在租期届满后收回出租的房屋。其义务是将出租的房屋按合同规定交付承租人使用，并定期对房屋及设施进行检查、维修，保证承租人使用。

七、保险条款

有些强势的出租人如城市中心的高端商务办公大厦，会要求营业部购买保险，在合同中应当明确具体的险种。通常会要求承保盗抢、火灾等，影响到第三方财产和人身安全的险种。如果出租人在合同中未要求增加保险条款，营业部也不必主动提出。

八、修缮条款

在房屋租赁合同中，出租人的主要义务之一就是对租赁物进行维修，在租赁合同中具有极其重要的意义。租赁合同的核心在于出租人提供租赁物的使用、收益权，承租方提供租金，一旦租赁物出现故障必将使得营业部不能正常使用、收益，承租方的合同利益就不能实现。《合同法》第220条明确了将租赁物的维修责任交由出租人承担，同时赋予合同当事人另行协商的权利。

实务中，营业部与出租人协商维修责任时，通常无特殊情况不需要约定由谁来承担维修，法定维修责任由出租人承担。但要约定维修的具体时间，即房屋出现问题后，出租人必须在规定的日期内予以修复，如果不在规定时间内修复的，营业部有权利自行维修且费用由出租人承担。实践中，不少营业部对外签订的租赁合同都缺少维修条款，建议营业部应当在房屋租赁合同中体现出房屋修缮的责任，最大程度减少因房屋维修问题而给经营造成影响的可能。

九、解除条款

房屋租赁合同通常都明确约定了租赁期限，但由于各种原因而提前终止或者解除的屡见不鲜。出租人在签订房屋租赁合同时往往设定对自己有利的条件，以便在出现对自己不利的情况时得以提前解除或者终止合同。常见的如租金上涨过快，出租人按原合同履行将面对租金损失的事实时，出租人会不惜代价寻找借口甚至宁愿通过支付违约金来达到解除合同的目的，以便和第三方签订租金更可观的新合同。实务中作为营业部，要想在租赁期间避免合同被随时解除或者终止，除了要严格按照合同约定支付租金外，在合同的签订上要尽可能细化解除或者终止合同的条款，最大限度的限制出租人设定提前解除或者终止合同的条件，并约定解除或者终止合同的程序性条款，如设定必须经双方协商一致，或者提前多少时间、以什么方式通知作为解除合同的前提条件等。只有这样，才能更有效的保护自己的合法权益。

同时，解除租赁合同后，装修损失的认定也是合同解除当中的难点。营业部在合同中可以约定合同到期装修的残值如何处理，比如可以约定能拆卸部分归营业部所有，不能拆卸的部分协商一致折价给出租人(实践中也有合同到期不能拆除部分约定归出租人的情况);遇到对方违约导致合同解除的情形时，可以约定出租人赔偿剩余租赁期限装修残值损失，至于装修残值损失的计算方法也可进一步约定。例如：可以约定营业部将装修合同及发票、收据等证明装修价值的文件复印件提供给出租人备份，作为确定装修残值的依据(在实践中双方也可要求请第三方进行评估确定)，在合同提前终止的情况下，除本合同其他条款另有约定外，本合同项下装修损失的计算标准为，装修损失=装修原值÷租赁期限总月份×剩余租赁期限(按月计，不足一个月按一个月计)。

十、通知与送达条款

该条款常见于租赁、购销等常用的合同。通知的具体送达方式以合同中约定的为准。通知包括口头通知和书面通知，如果约定的是口头通知，那么在合同中就需要约定联系人、联系方式等。如果是书面通知，则需要约定联系人、地址、电邮等。故建议营业部在合同中明确相关信息，包括但不限于联系人、联系地址、邮编、电话、传真、电子邮件。一旦合同中存在“通知”义务，则有利于义务方举证是否履行了合同项下通知义务，以一个书面通知为例，通知义务人只要举证其曾经通过某邮递公司向约定的地址寄送过此文件(无论对方是否实际查收)，那么其就已经尽到了通知的义务;反之，如果其不能进行相应的举证，则将承担一定的违约风险。所以，应该在合同中约定相对方的相关信息，加强合同的风险防范，保证营业部的合法权益。

十一、违约条款

房屋租赁违约责任，重点审核营业部的违约事项以及具体的违约责任包括缴纳滞纳金，没收定金等，双方的违约责任是否对等。违约责任通常包括：(1)提前解除房屋租赁合同;(2)不按时交纳房租;(3)未经过出租人允许而转租的。

十二、免责条款

免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款常被合同一方当事人写入合同或格式合同之中，作为明确或隐含的意思要约，以获得另一方当事人的承诺，使其发生法律效力。

营业部应关注出租人的免责条款是否合理，如遇不可抗力事件，可适用法定解除，双方当事人均不需承担违约责任。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力和不可归责于承租人的原因导致租赁房屋部分毁损、灭失的，根据《合同法》规定，承租人可以请求减少租金;全部毁损、灭失的，承租人可以请求不支付租金。对于不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。当然，在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：

一是合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定;

二是不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款;

三是不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

十三、争议解决方式条款

房屋租赁合同纠纷可以约定选择向有管辖权的人民法院起诉或选择仲裁机构进行仲裁。需要注意的是，在约定以上两种争议解决方式时只能两者选其一，不能既约定仲裁又约定诉讼的方式，或者约定仲裁或诉讼方式。

选择诉讼的方式解决纠纷，对管辖法院可以进行约定。根据《民事诉讼法》第34条的规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”以上是关于协议管辖的规定，在实践中，各地情况也有所差异，有些地方实行的是房屋所在地法院专属管辖，在此种情况下合同双方的约定的管辖法院就会被排除适用。

选择仲裁的方式解决纠纷，应当双方自愿，在合同中明确发生纠纷时采取仲裁的方式解决，并且要选定具体的仲裁机构。根据《仲裁法》第4条规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”以及第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”也就说，在约定仲裁条款时，必须选定一个仲裁机构，不能同时选定两个仲裁机构，而且要将仲裁机构的名称约定准确，否则有可能因为不能确定具体的仲裁机构导致仲裁协议无效。

十四、租赁合同备案条款

根据《城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》《商品房租赁管理办法》等法律法规的规定，房屋租赁合同需要到房地产主管部门办理登记备案手续。在租赁合同中，备案的手续由谁办理以及税费由谁承担可以事先进行约定。

然而，未办理备案登记并不影响合同的效力，租赁合同仍然有效。房屋租赁行为是诺成性行为，只要双方当事人就主要内容达成一致合同即告成立。对房屋租赁合同进行备案，主要是便于行政机关的管理，不是一个合同成立或生效的要件。现实中由于法律宣传及管理环节薄弱，以及当事人嫌手续麻烦及规避一些税费，但出于交易安全的必要，建议租赁双方应进行登记备案，以减少合同风险。

此外，对营业部来说房屋租赁合同的备案登记可以防止“一房数租”。

根据最高人民法院制定的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”

房屋备案登记的手续：

第一，出租人与营业部签订书面租赁合同。

第二，双方在合同签订后30日内，到市、县人民政府房产管理部门申请登记备案。申请登记备案时应提交以下相关文件：书面租赁合同、房屋所有权证书、当事人的合法证件、经办人的证明文件、城市人民政府规定的其他文件。

第三，市、县人民政府房产管理部门审查合格后颁发《房屋租赁证》。《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。

十五、合同签署部分

合同签署部分一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。审查合同签署部分，营业部应重点关注签名是否是签名人所签;签名人不是法定代表人或负责人的，其授权书是否真实有效;盖章是否完整清晰，印章与合同当事人名称是否一致;分页合同各页是否都有盖章签名，在整个合同的结尾处是否签名盖章，附件是否签名盖章;签约时间、签约地点是否填写完整。

十六、其他条款

如果合同使用不同语言文本拟定，应确保每个当事人都能够取得不同语言文本的合同各一份，同时应以中文文本为准。签约份数主要根据当事人的数量和报备需要决定，至少能够保证每个当事人一份。

另外，公司一些营业部的房屋租赁合同的内容可能不完备或者可能租赁的房屋有新情况、新变化。因此有必要增加一个补充条款，当发生新情况、新变化时可以双方进行补充协商。笔者在此提供一个示范条款：其他约定事项可订立补充协议或在附件栏内填写，补充协议、附件与本合同具有同等的法律效力。但当补充协议的内容与主合同的内容不一致的，以补充协议为准。本合同生效后，双方经协商一致，可以对合同内容作书面变更。

十七、营业部的特殊条款

营业部租赁的房屋不同于普通企业的要求，对卫星设备、广告牌的安装都有特别的要求，因此建议营业部在合同中约定出租人同意营业部安装卫星设备、广告牌，并协助营业部安装上述设备供使用。特别营业部在承租商住两用的房屋时必须要有出租人出具业主委员会同意安装卫星设备的书面证明，否则容易引发法律风险。实践中曾发生过某营业部承租商住两用的房屋，因卫星设备安装导致相邻权纠纷的诉讼案件。

若营业部因业务发展确需租赁商住两用的大楼作为办公用地，而一时又不能取得业主委员会的许可，则应当与出租人签订的房屋租赁协议里约定由出租人同意并负责营业部的卫星安装事宜，这样即便发生纠纷，营业部可以向出租人追责，尽最大可能维护公司的合法权益。而营业部若租赁的是商业用途大厦，顶楼的使用权通常归产权人所有，只要物业公司或者大厦的所有权人同意营业部安装卫星设备即可规避法律风险。

参考文献

[1]向少山，王兴兴.《论房屋承租人优先购买权的保护》[J].法制与社会，2011(22).

[2]徐疆.《论城市房屋租赁管理的法律问题——基于维护社会稳定的视角》[J].新疆财经大学学报，2011(4).

作者简介：邓义君(1986-)，男，上海人，申银万国证券股份有限公司，合规与风险管理总部法律顾问。

作者：邓义君