涉外法律适用的风险防控

摘要:法律适用是一种选择法律的行为。无论是按照规则选择的理论，还是依据结果选择的思想，法律适用的最终目的就是为当事人之间的国际民商事法律关系谋求一种能得以确定其相关权利、义务的法律依据。风险作为一种可能但并没有现时发生的损失状态，滋生于现时对未来的不确定之中。涉外法律适用的风险是由法律的选择产生的，从风险的产生到成就，再到实际损失的产生，是“法律适用———诉讼程序———实体结果”的过程。但风险的成就并不代表实际损失，最终的实际损失还需要实体权利义务的确定而得以衡量。目前国际私法迎来新的挑战与使命，不仅要有效解决涉外民商事纠纷，还要为我国争取国际话语权及维护国际民商事秩序。寄希望于通过论证法律适用的风险及其防控，为促进涉外民商事纠纷合理解决提供思路，保障我国当事人在涉外民商事交往的合法利益，提升我国涉外民事司法形象。

关键词:冲突法;风险防控;合理的法;证据充分程度;挑选法院

一、“风险防控”释解

“风险防控”一词取之经济法常用概念，经济学、法学均为社会学科，借经济学相关概念、手段对法学进行分析解剖早已有之，并非本文初开先河。〔1〕法律适用中的“风险防控”本就与经济学中“风险防控”息息相关，甚至言法律适用中的“风险防控”为经济学中“风险防控”子属亦无不可。涉外法律适用这一行为本就会导致相应的风险，既然风险是存在的，而涉外法律适用法本当服务于涉外民商事行为，那么厘清风险，探索相应的方法去对风险进行预防或控制亦是必然作业。

现代“风险防控”理论的中心在于“防控”，而诸多理论立足却在于对风险产生的原因进行探究进而寻找“防控”的方法。诸如上世纪40年代美国工程师海因里希(H•W•Hein-rich)提出的“多米诺骨牌效应论”，70年代美国学者哈顿(W•Haddon)提出的“能量破坏性释出理论”莫不如此。〔2〕既然涉外法律适用需要借用“风险防控”一词，便有必要对其来源经济学中的概念进行理正，以求应用得当。所谓风险防控是指某一行动有多种可能的结果，而且事先估计到采取某种行动可能导致的结果以及每种结果出现的可能性，但行动的真正结果究竟如何不能事先知道。从宏观视角运用社会成本理论进行分析，可以提高综合社会损害防控体系的运行效率。〔3〕涉外法律适用是否存在可用经济学之“风险防控”概之的情况呢?这是肯定的。法律适用是一种行为，一种选择法律的行为。无论是按照规则选择的理论还是依据结果选择的思想，法律适用的最终目的就是为当事人之间的国际民商事法律关系谋求一种能够确定其相关权利、义务的法律依据。〔4〕风险作为一种可能但并没有现时发生的损失状态，滋生于现时对未来的不确定之中。反观法律适用，其本身也存在着不确定性，这种不确定性主要体现在两个方面。

一方面，源于冲突规范本身的不确定。英美法系国家在侧重法律选择“方法”而忽视冲突规范“规则”的基础上建构起来的冲突法体系，本来就相对缺少确定性。而大多数大陆法系国家虽然重视通过立法创立冲突法规则以呼应传统的冲突法精神〔5〕，但是这些冲突法规则并不十分周延。加之，法律适用的各种制度，如反致、转致、公共秩序保留、直接适用的法等等。〔6〕冲突规范，作为指引当事人或法官去寻找某一具体的国际民商事法律关系应当适用的实体规范的“路标”，在很多情况下确实不能达到其目的，至少不能直接达到其目的。

另一方面，这种不确定性又与各国实体规范息息相关。传统冲突法思想下的法律选择是对一国法律体系的选择，部分学者乐于将之称为是对立法管辖权的选择。〔7〕这种法律选择的方式并非指向特定的法律规范，易言之，在法律被适用之前，其具体的规定无从知晓，甚至究竟有无相关规定亦无法确定。对这种“盲选”下得到的法律加之适用，的确有助于裁判的一致性，但究其根本是否能还以当事人一个公正的结果在所不问。而在晚近的冲突法思想中，所谓的结果选择或者是政府利益的法律选择方法在实践中也需要法官对各种法律进行比较研究，必先预演各种可能的结果，以甄别出最符合当事人利益的法律加以适用。〔8〕且不论这种极其依赖人的知识的行为难以周延严谨，不同法官发自良心的价值评判标准本来各不相同，仅仅以结果选择的法律适用方法为追求，而呼唤冲突规则没有其存在意义的观点难以支撑这一派学者的雄心壮志。

上述之法律适用的不确定性，确定了法律适用的风险存在可能。然而考究“风险防控”

一词之合理性，还应结合“风险”与“防控”论之。单从字面意思上理解，“风险防控”属于方

法论上的问题。〔9〕凡开新意，也必须铺陈理论以拔大厦而起。故本文亦遂惯例之举，先开诸涉外法律适用风险防控之相关理论，以致耗费篇章，但也不能称之无用之举。涉外法律适用风险防控理论功能目的，即是在当事人选择适用的法律时防止其欲适用的法律被排除的情形发生，或者说在国际民商事法律关系的私人当事人进入到争讼阶段时使法律适用朝着让自己有利的方向发展。还归本题，既然“风险防控”抑或称“风险控制”所论及是方法实践，当然不能谆谆于形而上学的教训，势必通过既成之例，再结合涉外法律适用问题之具体，构成框架，形成体系。

二、涉外法律适用风险防控价值论

涉外法律适用风险防控并非建立在理性先验主义上的知识，其所涉内容应是从实际问题出发，在诉诸相关解决手段。但涉外法律适用风险防控理论也绝非摒弃理性思辨参与的反知主义的产物。在探讨这一理论的合理性时，应当端正其价值追求。涉外法律适用风险防控理论，是为国际民商事关系中的私人当事人所服务的。这一方法论的知识必须有其自己的边界和价值基础，否则这种知识会逐渐演变成一种类似法律规避的逃避国际民商事关系中相关义务的工具。诚如前言，这一理论并非一种自负地建构理性设计的产物，而是理性合理参与下的归纳总结而成的知识。那么要探寻这一知识的目标，需要再于国际私法理论和国际民商事实践中发人深省。

(一)涉外法律适用风险防控的价值基础

一方面，大陆法系国家深受传统冲突法思想影响，英美法系则欲冲破传统。一方秉持“规则”，一方发展“方法”。但是，法律适用无论自规则而来还是依方法而去，其规范作为一个独立的部门法依然逃脱不了一般法律的内在矛盾———“追求确定—灵活处理”的矛盾。〔10〕可以说，对这种矛盾中不同方面的侧重直接导致了美国冲突法革命。期间种种粉墨登场的学说，不单是对《第一次冲突法重述》的批判，亦是对数百年来片面追求确定性的冲突法思想的批判。最终，冲突法革命期间的天才们无奈又滑向另一个极端。新近的学者又开始重新探讨确定性对于法律适用的重要性。

另一方面，各个国家对于本国冲突法制度建构亦不相同。〔11〕至于不同的原因可供窥探。一来，各国实体法规定本就不同。即使有相似的概念图示，各国理解注释亦有差别，各国冲突法的制定势必援引内国规范中的相关概念，如此之间，各国差别得以传递。再来，国际私法理论沿革循序至今，学说理论，规则制度十分丰富。诸国或依据自身情况，各取所需，有所摒弃，例如我国法律适用法不承认反致、转致;又或延伸改造，例如英国适用反致、转致制度，独有其“双重反致”制度设计。

如此，诸主权国家在经济全球化日益加深的今天，在传统国际私法所认定的实体上的法律冲突之外，冲突法上的法律冲突亦逐渐凸显出来。至此，法律适用不单单是一个法律选择的问题，更是一种涉及私人甚至主权国家之间的利益冲突问题。〔12〕这种利益冲突的背后是国际民商事关系中各方当事人之间的利益角逐，同时也是各种实体法律或内国相关政策或特殊利益的竞争。〔13〕但是，又正由于对某种特殊的具体的利益的共同追求导致，各方当事人聚集一方追求和谐的合作。而这种对抗下的和谐贯穿国际民商事关系始终。

而所谓的存在于法律适用中的风险也寓于其间。如果这种对特定利益的追求所关联起来而形成的当事人之间的民商事法律关系，能和谐地最终达到目的，那么我们就毋须考虑“风险”的问题。但是，正由于这些“风险”不是真正实现，所以，实现考虑对其进行防控以求减少损失就显得非常必要。

“方法”与“规则”的此消彼长并不能彻底解决冲突法这一独立的部门法中所存在的“确定—灵活”之间的矛盾。〔14〕人们在一边吸收美国冲突法革命所带来的天才思想的同时，也在反思其间所存在的问题。此后一系列的扬弃使国际私法学者认识到冲突法的确定性与其灵活性重要相当，全不可顾此失彼，而应当追求这一矛盾两个方面的和谐。如此一来，一方面英美法系国家或纷纷制定法律，或确定前例之“Ratio”;另一方面，大陆法系国家开始追求冲突规范的“软化”发展，如采用灵活的连接点、增加连接点的数量、提高意思自治的可能性等等手段，以追求上述所称之和谐。

还归法律适用风险防控的价值追求，也应当与前言之和谐互为呼应。需要事先厘清的是，解决“确定—灵活”之间的矛盾并非法律适用风险防控理论的主要任务，但探寻涉外法律适用风险防控的价值追求却必须围绕“确定—灵活”这一矛盾展开，易言之，涉外法律适用风险防控的知识必须从“确定—灵活”间的和谐出发。能与这种和谐应迎的必将是另一种寓于涉外法律适用风险防控理论中的和谐。

前文在讨论“风险防控”一词的合理性时，曾表达法律与经济学同为社会科学。而实质上放眼历史，法律的发展与经济发展息息相关。法律作为社会的上层建筑，其变化发展是由经济基础的变化发展所决定的。〔15〕国际私法的理论再而延展至如今涉外法律适用风险防控的理论，莫出于此。涉外法律适用风险防控是一个方法论上的问题，其主要任务应当是控制在法律适用中可能发生的风险。欲一探这种方法论中与“确定—灵活”间互为对应的和谐，

〔12〕私法上的利益冲突从私人之间延展到主权国家之间，事实已有诸多学者对此进行探讨分析。如肖永平教授在《法理学视野下的冲突法》指出，受理相关案件的法院对外国“直接适用的法”进行援引适用就是典型的例子。

〔13〕参见刘晓红:《中国国际私法立法四十年:制度、理念与方向》，载《法学》2018年第10期，第3-21页。

〔14〕参见梅傲:《制度变迁视阈下的冲突法正义论》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4

期，第120-127页。

〔15〕参见袁久红:《西方马克思主义政治哲学的方法论走向》，载《马克思主义与现实》2013年第4期，第

87-97页。