行政公产理论研究论文

摘要：在城乡二元结构体制下，农村集体公共用地长期被忽视，导致了农村基础设施和公共服务等供给的不足。除了理论界对农村集体公共用地制度缺乏深层次研究外，尚缺乏对农村集体公共用地概念的研究，造成该问题的一个重要原因就是对农村集体公共用地概念、性质等界定的模糊。今天小编为大家推荐《行政公产理论研究论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

行政公产理论研究论文 篇1：

论行政公产的法律界定

摘要：在我国行政公产仍然是一个学术概念，它作为行政法实施过程中必不可缺少的物质条件，在保证公共行政完成的过程中发挥着重要的作用。但由于缺乏明确的识别和划分标准，公产制度成为我国行政法体系中的软肋。本文通过分析国内外对公产的不同的法律定义以及行政公产分类的解析，突出了界定行政公产的现实意义，以便更好的对行政公产进行治理。

关键词：行政公产;法律特征 ;分类;现实意义

一、行政公产的理论界定及分类

(一)国内外对行政公产的法律定义

1.国外对行政公产的法律定义

(1)大陆法系国家对行政公产的法律界定

大陆法系的公私法划分逐步产生了“公”和“私”的观念，进而成为行政公产的理论前提。但同属于大陆法系的国家和地区，行政公产的概念和制度设计也有着较大的差异。法国是大陆法系最早提出公产概念的国家，随后学者们普遍采用了“公产”这个概念，1833年法国学者v.普鲁东在其《公产论》中指出：“政治共同体的财产中有一些是公共的财产，供一般公众使用，在他们的用途没有改变之前，不能转让，也不能作为取得时效的标的。它区别于政治共同体的另一部分财产——私产。”1此后，学者莫里斯.奥里乌认为公产产业是指其公用的目的及其用途决定的不可转让且不受时效约束的行政产业，公产的附属物与公产具有基本相同的属性。2在法国的行政立法中，1857年的《法国国有财产法典》最先明确了公产的界定标准，即国有财产中，由于本身的性质或由于政府制定的用途而不能作为私有财产的属于公产。其他的财产则属于私产。然而这一界定也未得到法国行政法学界的认同。行政法院仍然通过判例从实际的用途上最早将行政主体的财产区分为公产和私产两类。直到1947年才确定了为法国行政法学界统一接受的观点，即公众直接使用的财产和该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或者主要的适应于公务所要达到的目的的——公务作用的财产以及与上述两种公产接触的物体。其实纵观法国的理论和实践，其并没有概括性的公产概念，而是更多地从列举公产的外延种类、公产与私产的界限、公产的所有权以及限制财产权的角度来对公产进行归纳的。

与法国不同，德国，日本以及我国的台湾地区多采用“公物”这一概括性的的法律概念。公物包括了所有直接供大众福祉或者行政主体自身需要的财产。具体到德国，在德国的行政法上，公物制度与我国所讲的行政公产制度比较类似，即经由提供公用，直接用以达到特定公目的，适用行政法之特别规则，而受行政公权力支配的物。并在此基础上将公物分为公用使用物、行政使用物和财政财产，前两者形成狭义的公物，三者共同形成最广义的公物。

深受德国法影响的日本，一般认为公物是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用

的有体物，将行政使用物排除在外，强调公共目的的直接性，此为最狭义的公物概念。在我国台湾地区，一般认为公物系指直接供公的目的使用之物，并处于国家和其他行政主体所得直接支配着而言。3此种观点赞同德国的狭义公物概念;还有一部分学者赞同日本的狭义公物概念，将公务公产排除在公物之外，强调公物的公用性。由此可见我国台湾地区虽然赞同德国的关于公物的基本内涵界定，但对公物的实际外延产生了冲突。

(2)英美法系国家对行政公产的界定

在英美法系中，由于没有对公法和私法进行明确的划分，所有也就没有明确概括的公物概念，但是没有概念并不一定意味着英美法系国家没有公产的存在。在美国，理论上就有public domain的概念，其含义即包括广义上的全部公有或者国有财产，实践上，从罗斯福新政之时，出于保证基本人权，扩大就业的立场出发，美国的给付行政的力度不断加大，涉及社会给付的公共事业部门无论从数量还是质量方面都得到了很大的发展，如公民的福利保证，公民的廉租房等;英国，公产制度是以从普通法发展起来的公共信托理论为基础。4在公私法一体化的格局下，英国的公产制度也要受到财产法的调整，只是在对其使用的规则上与一般的私产有所不同，而且英国的公产概念的外延一般比较广，甚至包括司法机关、行政机关以及议会的财产。

2.我国对行政公产的法律界定

在当下，我国国内行政法界对行政公产的理论研究还比较薄弱，但是对于行政公产的界定却存在着较大的分歧。

第一种观点是从公产的使用主体的角度来界定的——公产是由国家、行政机关或者其他被授权、被委托的组织和个人直接为了公共目的而使用的财产，此观点注意到了公共目的，但是过分强调了行政主体在公产利用关系中的地位，而忽略了公众作为公产的受益者的重要的法律地位。

第二种观点是从公产的物权来源角度来界定的——行政公产是指行政主体为了提供公用而所有或者管领的财产。持这种观点的学者还进而提出了公产有若干要素支持其共通(1)国家或者行政主体对于公产享有所有权，并且这种权利必须有法律依据;(2)公产须为公共目的而提供使用;(3)公产的范围受能否为人类支配的影响。这种观点注意到了公产的公用目的，但是强调了把行政机关对公产的物权作为公产形成的权力来源，而公法权力的来源显然应当是公法规范而非私法规范或者私法权利。此外在国家所有权的前提下，强调行政机关对公物的所有权，本身带有“一物二权”的嫌疑。

第三种观点是从公产的要素理论来拟定公产界定所必须符合的条件——公物是由行政主体支配下的直接服务于公共利益的财产。认为是否把一项财产归入公物的范畴，起决定性作用的要素有两个：共同的利益和适用公法规则。由此可知，这种观点较为准确的识别到公产规则是公产区别于其他财产的核心，但是仍然存在着不足，如公共利益比较抽象，缺乏具体的判断标准，同时将公众对公产的间接受益排除在外，不仅侵犯了公众的分享权和期待权，与难以使公产纳入社会公众的监督之中。

(二)行政公产的分类

正确的界定行政公产概念是我们认识行政公产理论的逻辑起点，通过借助公产的不同分类有利于我们更加准确的把握行政公产的内容。由于社会主义的公有制的特性，将行政公产种类划分如下：

1.政务用公产和公众用公产

政务用公产主要是行政主体自己使用，即为了公共目的的实现，为了更好地履行职责而使用的物，如办公楼、办公汽车;政务用公产主要是供行政主体内部使用，但其最终用途也是公共利益;公众用公产即行政主体直接提供公众使用的公产，如道路、桥梁、广场等，公众用公产可以分为一般使用、许可使用和特许使用。

2.自然共产和人工公产

这是根据公产成立过程的不同而划分的，自然公产是指以其原有的自然状态，保持原样而被直接利用的公产，如河流、湖泊等;人工公产是指经过人力加工后改变了其原有形态后提供公用的，如桥梁、道路等。由于自然公产和人工公产的形态的不同而导致其在公共使用目的设定程序上的不同。

3.有体公产和无体公产

根据公产的表现形态而进行的划分。随着国家行政的不断推进，行政目的日益多元化，而基于行政目标实现所需要的手段也日渐多样化。公产也突破了有体公产的模式，出现了无体公产。“公物固不以有体物为限，无体物得亦成为公物，如公共用电，但若非行政主体所能支配者，则非公物之范畴”。

4.公有公产和他有公产

根据行政公产的管理主体和所有权归属是否一致为标准进行的划分。公有公产指行政主体所有的公产，即行政主体对公产享有所有权和管理权;他有公产指行政主体为了达到一定的管理目的，依法律规定的程序，对私人的财产取得他物权，以使用他人的动产或者不动产，来求的公共目的的实现的财物。此种情况下的公产虽由行政主体管理，但其仍属于所有权不归行政主体所有的私人之物。这一划分打破了传统行政公产理论，行政公产是管理权而非所有权的客体。

二 、行政公产的构成要素

通过上述对国内外的不同的公产理论和实践的介绍，不难发现对公产的识别绝非易事。在结合国内外不同的理论研究和我国的具体国情下，我认为此种观点最适宜，即将行政公产定义为：行政主体在公法支配下的直接服务于公共利益或者为了完成行政任务而自身使用的财产。以下从公产的主体要素、权力和权利要素、目的要素和财产要素方面对其进行分析。

(一) 公产的主体要素

一般来讲公产的主体是承担着政府公共职能并提供公共服务的行政主体，但是由于各国对行政主体的表述存在差异，所以导致了提供公产的主体在学理上的不一致，法国的行政公产仅限于公共公产，强调行政公产是所有权的客体，同时强调公产的提供者职能是行政机关，而不包括私人除非私人从事的活动具有明显的公共服务标志;而德国和我国的台湾地区的公产制度强调公产是“物”，包括公共公产和公务公产，不包括财政公产;既包括公有公产也包括他有公产。日本的公产制度与德国的基本相同，强调公产的存在形式必须是有体物。我认为：随着法治福利性国家的建立，行政主体呈现多元化、民营化的趋势，提供公产的主体不再局限于政府，而是拓展到了一切在法律上独立的、经行政组织授权执行行政任务的组织和主体，公私部门的多元主体合作提供公产将成为大势所趋。

(二)公产的权力和权利要素

公产的权力要素要求行政主体在以公产为媒介提供公共服务时，必须对公产具有权力根据，即对公产的公法上的支配权，支配权不同于所有权，支配权不仅包括所有权还包括管理权。行政主体对公物有支配权并不意味着他对公物也享有所有权。在公产的发展历程来看，公产支配权的地位已高于公产所有权。在行政主体呈现多元化、民营化的趋势下，支配主义已经代替所有主义成为判断一项财产是否为公产的标准。同时在福利行政的历史趋势下，公众对公产享有用益权，即公产要为公众使用或收益。公产用益权是指公众使用公产或者因公产而收益的权力。公众享有公产用益权，一方面明确了公民分享公产的公法权力来源，在法治国家中，人民获取公产所带来的利益已成为一种法定的权利和必然，而不同于以前“政府的恩惠”。另一方面是判断公产价值最终实现的唯一标准。不论是公共公产还是公务公产，其最终的落脚点必须是人民受益。

(三)公产的目的要素

在公产的概念中有两个目的要素，即公共目的和行政目的。行政目的属于国家目的的一种，与司法目的、立法目的并列。行政目的是实施行政任务所要达到最终结果，而其中的行政任务是指为了接受人民的委托，为了人民的利益而进行的活动。所以行政目的在一定程度上来说也是以人民利益为目的的，所以行政目的和公共目的在本质上是一致的。满足公用目的是公产确立的核心要素，该要素不仅阐明了公产存在的法律动因，而且还指导着公产从设立、管理到最终利用的全过程。毕竟公共利益是所有行政活动的理由和界限所在，即使行政主体对某种财产具有权力来源，但如果不是出于公共目的，那也就不是公物，如军事物资和设备。所以公物必须满足公共利益的需要，而公物满足了行政目的也就等于满足了公共利益 的需要。

(四)公产的财产要素

公产作为特殊的财产，并不完全服从于私法的一般规范，由于公产的公用目的，因此其具有一定的特殊性。首先行政公产的相对通融性，即指法律规定的行政公产原则上不允许转让、出借、留置、抵押的流通行为和不能成为交易的标的。传统行政法学认为公产不具有可通融性，因为允许其通融，将会丧失其提供公共使用的前提和依据。如法国即采用严格禁止主义的原则，但是这一否认公产的融通性的概念不利于公产的有效利用。如近些年的排污权的设置、许可;BOT合同的所有权与经营权的分离都体现了公产的相对通融性。这有利于弥补政府对公产建设投入的不足又最大限度的发挥了公产的功效。其次，对于公产的强制执行方面，以不可强制执行为原则，以强制执行为例外。强制执行是判决确定的义务人在无正当理由不履行判决书所确定的义务时，权利人向法院提出申请，要求强制执行判决所确定的内容的一种司法活动。强制执行可采用查封、扣押、冻结、拍卖等措施。我国对于公产能否强制执行没有明确的规定。如果不属于国家所有的公产在强制执行后，其共用目的没有改变，或者为了更大的公共利益即可强制执行，而属于国家所有的公产为了防止国家财产的流失，则不允许对其的强制执行。再次，对于公用征收方面也有限制，公用征收是行政主体为了公共利益的目的，按照法定的程序，以强制方式取得私人的不动产所有权或者他物权并给予补偿的行政行为。由于公产可以分为他有公产和公有公产。对于他有公产，由于公产的所有权掌握在私人的手中，因此可以进行征收，对于公用公产，由于所有权掌握在行政机关手中，如需征收，只需相关部门依程序划拨即可，而不需利用征收手段来完成。

三、行政公产法律界定的现实意义

在现代法治国家中，政府从公共利益的需要出发，有为人民提供全面、充分和及时的公共行政的职责。任何公共行政的实现都需要三个基本要件：一公共行政的权力要件即法律对政府部门权力的授于;二公共行政的人力要件即要有实施行政权力的公务人员;三“行政机关实施行政活动，离不开物的手段。”5这是公共行政的物力要件即为实现公共行政而必备的财产，也就是行政公物或公产。公产是所有管理的前提和基础，而我国的行政法学界长期对行政公产研究的漠视，导致了公产理论和实践的空白，故而行政公产的法律界定就显得尤为必要。

(一)有助于实现对公产管理和利用的法制化

纵观我国当下的行政法理论和实践现状，依法行政和合理行政的着眼点更多的在于行政法中的权力要件和人力要件的治理，而对于物力要件——行政公产不论从立法和实践上都缺乏有效地法律规制。同时加上传统内外行政行为的划分以及监督制度的不完善，进一步阻止了公众对行政机关财产行为的监督，造成了行政机关对自己财产的暗箱操作，加剧了行政行为的不透明化。行政机关通过暗中操作将各种事业性收费截留，挪用，成为了员工的福利甚至理财投资的资本，这不仅违反了取之于民，用之于民的原则，而且阻碍了对公共行政服务的循环扩大投入。所以随着权力行政转向服务行政，国家赔偿不仅应包括权力行为也包括非权力行为，不仅包括作为违法也包括不作为违法;在现代社会，公民越来越多地依靠国家、社会和行政机关提供基本的生存之需要，与此同时国家也负有这方面的义务，提供公产以便更好的服务公众;如果行政机关不履行或者怠于履行这种义务，其中包括合理的注意义务，即构成不作为的违法，而且这种违法不应仅限于违反法规，而且包括行为客观上缺乏正当性，即违反职务上的义务，违反信赖利益等，因此政府不仅要对违反公权力造成的损失负责也要对公产的设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损失负责;同时由于没有一个健全的法制环境的保证，使的得公产在管理和使用上存在很大的法外空间，因此加强对行政公产的法律界定也就是为行政公产在管理和使用上提供立法支持，进而实现对公产管理的法制化。

(二)有利于保护原告的合法权益

随着向给付行政的转变，行政机关负担的越来越多的职能，行政公产是其实现行政的物的手段，那么在行政公产的利用者与设置、管理者之间就形成了公产利用关系，此属于行政法律关系，不是平等的民事合同关系，不适用民法的规定，且应当确立无过错的归责原则。如井盖的设置和管理者有检查、制止单位和个人的违法破坏行为，可见井盖的设置和管理者是行使行政管理职责的行政主体，与使用者形成行政法律关系;并且应当确立无过错责任原则，将公产致害纳入国家赔偿的范围并，只要存在侵权事实，不论其有无过错，都应当对受害者承担责任，由国家进行赔偿，这样有利于原告损失获得实际的赔偿。

(三)有助于福利型国家的建立

随着社会的发展，政府的职责也深入到社会的方方面面，由先前的干预行政向给付行政转变，即由以前被动的单纯维护秩序到主动的为社会提供一些服务，于此同时行政法调整的社会关系也越来越广泛，但是也伴随着形态多样的行政违法行为，除了传统的行政违法行为即行政机关不作为或者乱作为导致行政相对人的利益受到损害，构成行政违法行为的主要形

态外，利用行政机关自身掌握的财产，监守自盗，侵犯公众的分享权和期待权的行政违法行

为也逐渐成为社会的顽疾。因为随着将行政公产纳入法律体系，用成套的法律制度来保障政府服务于公众的财产能够得到有效的确认和巩固，使得政府的服务职能得到了持续和法定的保证，促使福利型国家的建立。

(四)有助于国家所有权的制度的建立

行政公产和私产是一对概念，对行政公产的研究从侧面来说也有利于行政私产的研究，对行政私产的确立和界定也具有重要的影响。在法国，一般认为，行政主体财产中不属于公产部分的财产都是行政私产;在日本，《国有财产法》把国有财产分为行政财产(直接用于公用目的，尽量排除私法干预)与普通财产(不能被直接用于特定的行政目的，普遍适用私

法)6行政公产的研究有利于防止国家对属于公共利益或者全民利益的财产商业化处分;同时对于行政私产的研究又有利于国有动产实现社会化配置和自由流转，实现私产的最大利用。

参考文献

著作类：

[1]王力扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。

[2]凃怀莹：《行政法原理》，五南图书出版公司1987年版。

[3]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005版。

[4]盐野洪：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版。

[5]张树义：《行政法学》，北京大学出版社2005版。

[6]陈新民：《行政法学总论》，三民书局1998版。

作者简介：王豪(1950—)，男，汉族，湖北省襄阳市人，湖北法正大律师事务所主任律师，中国政法大学法律硕士研究生。

作者：王豪

行政公产理论研究论文 篇2：

农村集体公共用地概念探析

摘 要：在城乡二元结构体制下，农村集体公共用地长期被忽视，导致了农村基础设施和公共服务等供给的不足。除了理论界对农村集体公共用地制度缺乏深层次研究外，尚缺乏对农村集体公共用地概念的研究，造成该问题的一个重要原因就是对农村集体公共用地概念、性质等界定的模糊。因此，本文结合农村集体公共用地的法律实践考察结果，分析了农村集体公共用地的公物属性与内涵以及“农村+集体所有”的外延，以期对农村集体公共用地概念有一个准确的理解。

关 键 词：公共用地;农村集体公共用地：公共用地制度

在种类繁多的农村土地类型中，除承包地、宅基地、经营性建设用地等具有竞争性、排他性的私产性质的土地外，还有一种集体所有、用于公益与公共基础设施建设的农村集體公共用地。公共用地是一个兼具古老与时代性的概念，自人类基本社会形态成型后，公共用地便在满足人类基本生存发展需求、社会稳定等方面发挥着不可或缺的作用。如公路、庙宇等用于承载人造公物性质的公共用地;族田、学田等公田类的自然公物。[1]随着社会的进步，公众对于生活的追求逐渐向多维度方向发展，公共用地更是扮演着越来越重要的角色，成为衡量一个地区文明、发达程度的基础指标。目前，我国城市已形成了以划拨地为主、以公共利益为核心的相对完备的公共用地制度。然而，在城乡二元结构体制下，农村集体公共用地则呈现出供应不足、利用率低、管理失序等问题。除了农村集体公共用地制度本身理论研究不够深入以及农村集体公共用地利用制度与管理制度缺乏外，农村集体公共用地概念不明、性质不清、外延模糊也是一个重要原因。因此，需要从理论上对农村集体公共用地的概念加以界定。

一、农村集体公共用地相关概念的梳理与界定

概念是反映思维对象类的本质属性及其分子的思维形式，概念的内涵和外延是概念的两个基本逻辑特征。[2]概念的内涵是反映在概念中的对象的特有属性，概念的外延是具有概念所反映的特有属性的对象，即概念的适用范围。[3]而界定农村集体公共用地概念就需要厘清其内涵以及外延。

当前，学界对公共用地的概念并没有直接给出定义，为此，笔者对与其相关的概念进行了梳理：第一种，公益用地或城市公益(公共)用地，即以公共利益为目的，建造建筑物或构筑物的公益事业用地和公共设施用地;[4]第二种，公共用地，指的是中世纪荒地的残留遗迹，即那些没有用于生产庄稼，而是用来提供广泛的其他资源的区域;[5]第三种，公共设施用地，即居住区及居住区级以上的行政、科教文卫用地，不包括居住用地中的公共服务设施用地;[6]第四种，公共管理与公共服务用地，此概念与国外公共服务的意义基本相同，指由政府部门直接或间接提供，并供其全体国民享用的服务或设施用地;[7]第五种，城市基础设施用地，即为企业生产和居民生活提供基本条件、保障城市存在和发展的各种工程及其服务的用地的总称;第六种，公共事务用地，指为了满足社会全体或大多数成员需要，体现他们的共同利益，让他们共同受益的各类事务的用地。[8]

综上，与公共用地相关的概念呈现如下几个特点：第一，多数是以城市土地空间为界定对象，较少涉及到农村。第二，各个概念之间的出发点不同。公共设施用地、城市基础设施用地侧重于城市用地的商业性与公益性，来源于城市规划学;公益用地、公益事业用地侧重于非经营性与非营利性，来源于土地管理学;公共土地侧重于土地产权的排他性、非竞争性，来源于经济学;公共管理与公共服务用地主要侧重于土地分类管理与土地行政管理，其设置通常由政府主导，来源于行政管理学。

上述概念在具体外延上存在一定的差异，但在内涵上均是为解决私人社会供给不足与公共物品需求之间的矛盾问题，也是社会发展到一定阶段，由私人产品阶段进入公共物品阶段的演变。[9]而承载这些公共物品、公共服务、公共设施等的用地即为公共用地。美国将该类土地称为“公共空间”，其用地都拥有公共产品或准公共产品的本质属性，在这一点上无论发达国家还是发展中国家都是一致的。[10]

(一)相关概念的比较

上述概念区分的难点在于公共用地与公益用地、公益用地与基础设施用地、农村集体公共用地与城市公共用地概念的混同。

第一对概念是公共用地与公益用地。公共用地属于一个范围较广的概念，包括公共管理和服务用地、城市基础设施用地、公共设施用地以及具有全民福利性质的设施用地。公益性是相对于经营性的一个概念，是指一个团体的行为(服务或产品)使公共整体获得利益。[11]因而公共用地与公益用地的相同点在于均为公众提供福利性用地，但公共用地概念包含了公共设施用地，较之公益用地概念更为宽泛。

第二对概念是公益用地与基础设施用地。二者区别在于：一是在功能上，公益用地并不属于生活生产所不可或缺用地，而基础设施用地是为生产、生活提供基础条件的永久性设施、设备用地，[12]属于社会生活必需品，基础设施用地与人们生产活动密不可分、不可或缺。二是在设立主体上，公益设施用地及其上面的公共设施主要是由行政机构或公共机构投资、设立、管理，而基础设施用地随着市场经济发展，在性质上出现了“公益性”和“营利性”的进一步分化，[13]在设立主体上，出现了公共机构设立和市场主体设立的双重路径。三是市场化程度不同。公益性用地市场通常具有非竞争性、非营利性，因而相关市场主体不能或者不愿意进入，通常采用划拨方式取得其使用权，而基础设施用地市场通常具有一定的竞争性、营利性，因而在具体项目建设中相当一部分会采取出让的市场化方式取得其使用权。

第三对概念是农村集体公共用地与城市公共用地。二者区别主要在于所有权与区位的不同。我国城市公共用地均属于国有，位于城市。农村集体公共用地在所有权上属于集体所有，位于农村。值得注意的是，并不是所有位于农村地区的公共用地就必然属于农村集体公共用地，农村集体公共用地的前提就是土地所有权属于农民集体。当国家因道路、博物馆、国家公园等公益设施建设需要而将农民集体所有的土地征收为国有土地后，该公共用地虽然位于农村地区，但土地所有权已经变为国有，因而不属于农村集体公共用地的范畴。

(二)农村集体公共用地的概念

根据学界对农村集体公共用地及相关概念的表述可以发现，其必须满足以下几个条件：一是必须符合公物的属性，以满足农村集体成员基本福利为目的。二是必须位于农村集体所有土地的范围内。三是在内容上包含农村集体公益用地和农村集体非营利性公共设施用地。综上，笔者认为农村集体公共用地可定义为：国家或农民集体在村集体所有的土地上确立的公用的土地自然资源，或基于集体成员的生存和发展的公共福利需要，主要供集体成员使用，设立的公益性用途及非营利性公共设施所占用的土地。

二、农村集体公共用地立法现状与法律实践考察的分析

目前，我国在立法上仍未直接使用公共用地一词，但笔者认为公共用地应包括公益事业用地和基础设施用地中的公益部分。

(一)农村集体公共用地立法现状

我国现有立法中关于公共用地的概念并没有直接定义，不同的法律法规根据自身所规范的对象采用不同名称进行表述，与公共用地相关的法律规定散见于《土地管理法》《城市规划法》《农业法》等(见下表)，这些概念之间相互重叠但也有所区别，主要是缺乏统一的分类标准。

通过以上相关立法可以看出：一是我国对于公益用地、公共设施用地已经出台了相关法律，对公共用地的权属与管理、利用进行了一定程度上的制度性安排，但只有原则性规定。二是我国目前没有对公共用地进行专门立法，缺乏公法规制。三是公共用地立法呈现城乡严重失衡的现象。现有立法对城市公共用地规定相对较为规范，对于城市公益用地、公共设施用地及其上的公共设施利用、管理规定得较为详细。如《划拨地目录》中就明确了对非营利性的邮政、教育、文化、体育等机构采用国有划拨供给方式，但鲜有对农村公共用地的特别规定。

(二)农村集体公共用地的法律实践考察

笔者通过北大法宝案例库进行搜集整理(检索时间截止2017年6月3日)，以“集体公益用地”“集体公共用地”为关键词得出相关判例42个，进一步剔除同案二审判决、不符合条件案例后，共计得出符合条件的案例30个。其中，产生纠纷原因最多的为征收集体公共用地产生的分配不公平(9个)，集体经济组织成员违规侵占公共用地(6个)和村民违规侵占公共道路妨害他人通行纠纷(6个)，另有村集体之间、成员之间关于公共用地权属纠纷(4个)，村集体成员与村集体关于集体公益用地属性及使用纠纷(2个)，改变承包合同、违规使用集体公益用地(1个)，违法将公益用地发包、流转给第三方(2个)。

通过梳理案件发现，在司法裁判实践中，集体公共用地表现出来的一般状况为：一是就司法判例中使用的术语上看，“集体公共用地”概念较为常见(23个)，在具体判决中涉及的“公共用地”包含范围较广，如邻里之间的通道、晒谷场、村小学占地等。二是就纠纷原因而言，最多的是集体公共用地征收收益分配纠纷，多数判决结果为村集体违规、违法占用集体公共用地收益，判决退还给集体成员补偿费，然后是村民违规占用村集体公共用地或村民之间因公共通道使用纠纷;就判决结果而言，多数认定为侵占公共用地違法行为成立，这也反映出对农村集体公共用地管理制度的缺失，侵占行为难以得到有效的监管等问题。三是集体公共用地权属纠纷，从判决过程可以看出，在集体公共用地认定上因缺少对应事前详细规划，导致认定上多以历史利用证据为主。四是从裁判利用的法律法规依据上看，引用频率较高的是《土地管理法》《合同法》《物权法》《民法通则》等属于调整私法关系的法律，罕有从公法方面进行规范。且这些法律对于农村集体公共用地只有原则性规定，相应的司法解释(《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》等)也缺乏有针对性的可操作的措施。对农村集体公共用地所有权主体、使用主体、使用限制等，司法实践上均参照一般集体建设用地规则来处理，存在法律依据不足的问题。

(三)对农村集体公共用地法律实践考察的分析

综合上述立法考察与司法判例梳理结果，笔者认为，从宏观角度而言，一方面，由于农村集体公共用地制度尚未建立，导致实践中农村集体公共用地的权利缺乏导向性依据，立法上将公有性质的农村集体公共用地与私有性质的宅基地、承包地、经营性建设用地的性质相混淆;另一方面，理论上缺乏对相关概念进行的深入研究，各个概念之间侧重学科有所不同，使用的法律术语表达存在混乱现象，导致不同概念的内涵与外延存在交叉、重叠问题。从微观角度而言，导致对于农村集体公共用地的权属关系、管理关系立法缺少明确的判定依据和专门的法条，实践中难以操作，如现实中大量存在集体公共用地与其上承载公物的权属不一致情形;同时农村集体及其成员缺乏对农村公共用地及其上的用于公益事业的公共基础设施建设的重视，也没有系统的组织体系和相应规定。农村集体公共用地是用以实现公共利益的，因此必须厘清农村集体公共用地的概念、性质以及权属关系。

三、农村集体公共用地性质分析

农村集体公共用地以“公共”和“集体”为出发点，以农村公共利益和集体所有为核心，既包含用于建设球场、停车场、卫生院等集体公益用地，也包括用于给排水设施、村道、晒谷场等非营利性基础设施用地。而农村集体公共用地其土地属性如何定位，关系到农村集体公共用地权属主体、管理主体、利用主体等诸多问题，因而必须对农村集体公共用地性质进行剖析。

(一)农村集体公共用地属性认识上的不同观点

学术界对于农村集体公共用地的属性认识存在不同的观点，经济界学者多认为公共用地属于公共物品，具有排他性与非竞争性的特征，[14]农村公共用地是相对于农民“私人物品”而言，可由集体内部非排他性供给。[15]管理界学者认为公共用地是一种以公益为目的的特殊建设用地，[16]法学界少数学者从公私财产角度认为此类土地属于公有财产(不动产公产)，集体公共用地之类的不动产属于集体公产范畴。[17]从上述学界对于农村集体公共用地属性的探讨可以看出，对于公共用地尤其是农村集体公共用地的属性判定仍缺乏一个清晰的结论。

要厘清农村集体公共用地的本质属性，对其有一个清晰的认识，则必对其内涵进行理论上的剖析。“农村集体公共用地”，无论是从经济学的公共物品还是从法学的公产或是从土地管理学的公益性建设用地等角度来说，均体现出一个“公”字。根据《牛津高级英汉双解词典》对“公共”的解释是：“Pubic”意指“公众的、与公众有关的”或“为公众的、公用的、公共的(尤指由中央或地方政府提供的)”。[18]因此，公共用地本质上属于公共性物品或公共财产，与私人财产相对。作为私人财产，是对私人权利与个体自由的保障，保障个人排他地、自由甚至是恣意地支配和处分财产，这是财产权最基本的规范目标。[19]但个体与私有财产的自由与行使是有局限性的：“私”是以个体利益为中心，以个人权益为本位的个体活动或者对于私有财产行使所有权，这种权力的行使以不妨害公共或者他人权益为界线。人类群体性表现在社会性上，人类的活动需要既定的社会秩序来维持，“生活在一起的人们一定会在某种程度上使他们的行为协调或统合成一个整体，以避免产生紊乱和混淆”。[20]而公共财产本质上是政府基于 “公共性”而代替公众持有的 “集合化的私有财产”，[21]协调不同私人财产权行使中的边界冲突，支持其私有财产不愿涉及的非营利基础设施、公益事业领域，对私有财产的行使与保护起到必要的基础支撑作用，为公众提供基本公共福利。

公共用地及其上承载的公共物品作为公共财产的一种类型，直接体现着社会公共利益，但其代表主体也呈现出多元性特征，除政府外，还包括各种社会自治组织、自愿者组织、非营利性组织等。从公共物品的类型而言，有全国性公共物品和地方性公共物品，并且地方性公共物品也具有多层级表现。同样，在我国复杂的乡村社会环境中，不同的村社具有不同的共享公益范围，如家族祠堂可能为附近几个同族姓村共用，而村篮球场则仅为本村共用。农村集体公共用地所承载的农村公益事业和公共设施，其存在的目的是为了保障人们最低限度的自由和自主，确保每个人不会被限制使用某物或从某物中获益，[22]集体成员或者其他公众使用上述设施或物品是其应有的权利，这也是农村集体公共用地的本质所在。

(二)农村集体公共用地的内涵：回归公物的本质

公共用地及其上的公共物品的供給是公共财产所有权人的一项重要职能，[23]国家或农民集体也因此拥有了土地、河流、公园等自然财产的合法所有权，作为所有权人有义务承担其上公共物品建造并为公众创造便利的使用条件。

公共物品的概念最早由经济学界提出，对应的是法学上的公物的概念。根据公物的使用目的，公物可分为行政用公物或公众用公物，行政用公物主要指的是行政主体执行公务并有行政主体自行利用之财务，[24]而公众用公物，也称公共公物，指的是直接提供公众使用的物品，即共有物。[25]公物尤其是公共公物对于实现社会分配公平，提高公众的生活质量，确保公众尤其是社会生活中的弱势群体能够过上有尊严的生活具有重要的意义。[26]如公路、公园、公厕等基础性公物是公众日常生活不可或缺的物质条件。对于公物尤其是公共公物是否能够纳入公物的范畴，主要取决于两个基本特征：第一，满足公共福利的需要;第二，适用公法规制。而法国学者从财产权的属性角度将国有财产分为公产与私产，①公产分为公众直接使用的财产和公务作用的财产，我国多数学者认为这同“公物”的界定基本相同，公物又称为公产。尤其是公众直接使用的公产，通常体现为公众自由使用、免费使用、平等使用的原则，适用公法调整。与之相关的公营造物是某些人与物共同组成，用以持续达到特定公共目的之公法机构，[27]相当于公共设施。[28]同我国常用的公共事业、公共设施类似，只不过公营造物是一种特殊的公物，通常与公共用地结合，性质上具有复合性。

在法、德、日等国家，公园、河流、湖泊等自然资源被作为公物来对待，视为国家公共财产，②对土地资源而言，并不是所有的土地天然属于公物(公产)范畴，只有那些用于公共利益的土地才能进入公物范畴。使用这部分用于保障公众基本生存权、发展权的土地属于公众自然权利，通过对于附着其上的公营造物等公物如教育设施、医疗设施、公园、图书馆的利用，就可以在事实上平等地享有了教育权、医疗保障权、娱乐休闲权等。农村集体公共用地为农村集体组织成员提供公共福利，受到相关公法规制，如《城乡规划法》《土地管理法》明确提出了“乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地”的分类与规划原则要求，这符合公物的基本属性与特征。

农村集体公共用地从形态上而言，可分为供公众直接利用自然形态公共用地与需要通过人工加工再利用两种类型，即自然公物与人工公物。第一种是为集体成员甚至全体社会公众提供生存所需要的环境、风景、空间等，如农村集体所有的湿地、公共草原、山林等自然形态的公共用地，其对于人类日常生活水平的提高具有重要意义，属于自然公物。第二种是承载公共设施的土地，如水库、村道、墓地等属于人工公物。农村集体公共用地所体现出来的公共物福利性是其核心内容，而这些集体所属的公共用地在设定目的上不可偏离其公益性目标。如《担保法》第37条规定了公益性土地设施不得设定担保;《草原法》第9条规定了草原不得随意侵占、转移占有;《殡葬管理条例》第9条规定“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。”类似公法对于农村集体公共用地的规划、利用、流转等均作出了一定的限制，主要目的在于：一方面是要充分保障集体成员对于农村集体公共用地的自由、自主利用，另一方面是通过公法规范相关利用人的利用行为。

综上，农村集体公共用地在性质上是以集体成员公共福利为内涵，是为满足集体成员生存、发展甚至是风俗习惯、宗教习俗等需要而设立的公物。值得注意的是，农村集体公共用地并不包含以营利性为目的而对土地的利用和在其上设立的其他公共设施。

(三)农村集体公共用地的外延：“农村+集体所有”的限定

农村集体公共用地在外延上有两个显著的限制特征：即从区域上属于农村，从权属关系上属于集体所有。首先，从区域上而言，顾名思义，农村集体公共用地首要条件就是位于农村地区，与城市公共用地相对应，相对于较为完善的城市公共用地制度，限定在农村区域，突出了本制度的重点。其次，从权属关系上而言，以公物所有权的归属为标准，公物可分为国有公物(即全民公物)和集体公物，[29]而农村集体公共用地所包含的一个重要属性即“集体所有”。从性质上讲，集体所有权属于公有，是一种特殊的共同所有，[30]即农村集体公共用地属于集体成员共同所有。严格来说，“农民集体”是其成员利益的代表，保护农民的利益是农村基层经济组织的功能，[31]而农村集体公共用地集中体现了集体所有权主体对其成员的福利。这种福利本身就是协调“个体”与“公权”、公物与私物的共生关系所必不可少的，这种关系无论是在封建社会时期还是在当今的农村社会，均以各种形式存在。具体而言，长久以来，我国农村集体公共用地在维护以血缘与姓氏为纽带的农村社区的基本生活秩序方面一直发挥着重要作用。如宋代的学田(用于奖励清寒学生，支持其学业而设)、北宋范仲淹所创设的义田(为救济同族，使其免于饥寒之苦)、晋朝所设的墓田(又称葬田，主要用于家族葬地)、隋唐时期的公廨田(充当公共费用之田)等，[32]大多是农村基层社会自发设立的公益设施。新中国成立后，利用集体所有的公共用地建设了宗教祭祀用地、乡村公共道路用地、自治机构(村委会)办公用地等。农村集体根据成员自身生活、发展需要，利用集体所有的公共用地，投资兴办公益事业、公共设施等，是利用自有土地供给成员基本福利的行为。①

根据公物一般分类理论，可分为行政用公物与公众用公物，对应到农村集体公共用地，村委会(村集体经济组织)实质上是在履行公权力，故其办公用地属于行政用公物，以提供公共服务为目的，其上的办公设施属于行政机构内部使用。而农村集体公共用地中如村道、水源地、晒谷场等属于公众用公物。但无论是村集体行政公物用地还是村集体公众用公物用地均在农村区域范围、集体所有土地的范畴。虽然农村集体公共用地上承载的公物设立主体既可以为集体，也可以为国家，但判定农村集体公共用地范围的核心在于土地属于集体所有、位于农村地区。

总之，农村集体公共用地具有特殊性，与普惠性、全国性的公物不同，主要属于地方性公物，对于农村集体内部基本社会秩序与成员生存发展具有重要的意义。我国是一个地域辽阔的国家，风俗习惯、人文地理、经济体量、民族宗教等各不相同，农村集体公共用地应根据其公物性质特征，合理地确定对应的所有权主体，明晰其权属关系，构建合理的农村公共用地管理制度并作出相应的制度安排，这样才能确保农村集体公共用地制度真正实现为农村服务、为农民服务的公共福利目标。

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An Analysis on the Concept of Rural Collective Public Land

Yu Jing，Liang Yarong

Key words：public land;rural collective public land;public land use system

作者：余敬 梁亚荣

行政公产理论研究论文 篇3：

公有公共设施致害及其相关概念的分析

摘要：伴随着管理行政向服务行政的转变，越来越多的公有公共设施正不断地进入我们的日常生活，我们的旦夕祸福与这些公有公共设施密不可分。公有公共设施的日益完善标志着政府职能的转变与服务型政府的逐渐建立与完善。但是与公有公共设施日益丰富相对应的却是理论研究的滞后。通过对公有公共设施概念的界定，进一步明晰公有公共设施的内涵和外延，这无论是从公有公共方向的使用和维护方面，还是对公民权利的保护方面都有着重要的意义。

关键词：公有公共设施;损害赔偿;公民权利

一、公有公共设施的概念

对于什么是公有公共设施，可谓是见仁见智，不同的国家对其有不同的定义，不同的学者也有不同的见解。有代表性的观点主要有：“公有公共设施，是指行政主体基于公众共同之利益与需要，为增进人民福利，而提供与公众使用的各类有体物或物之设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、体育休憩游乐设备、消防、医疗卫生设施及邮政、电信、自来水等公共设施。”“公有公共设施是指由政府设置或管理，为公共使用目的而建造的设施。”“公有公共设施，是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、上下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等等。”

综合以上观点，笔者认为，公有公共设施，是指由行政机关或其特许主体，为公共利益的需要，而直接投资或以各种融资渠道兴建的，并由行政机关或其特许主体进行管理的自然物、合成物及其物之设备。在理解公有公共设施这一概念时，要明确以下几个问题：

1.公有公共设施的所有权并不只限于国家。所谓“公有”并非是指所有权归属于国家所有，只要是由行政机关或其特许主体设置或管理，目的用于公共利用，且不以营利为目的的自然物、合成物及其物之设备，就属于本文所称的公有公共设施。笔者在对公有公共设施定义时已经提到过，公有公共设施也包括通过融资渠道兴建的设施，是指兴建公有公共设施的贷款没有清偿完毕前，国家对其只有占有权和使用权，其所有权却不完全归属于国家所有。

2.公有公共设施设置或管理的主体是各级行政机关及其特许主体。其中“特许”是指，各级行政机关以行政委托、行政授权、行政许可或其他符合法律规定的方式，将公有公共设施的设置或管理权交给其认为符合条件的其他主体行使。

3.公有公共设施所提供的必须是公共服务。公有公共设施的本质是政府为了公共利益的需要，所提供的公共服务，是指为政府或其特许的其他主体，在提供这种公共利益过程中，所应承担的职责和履行的义务。

4.对“设施”应当作广义的理解，设施不仅包括人工物、合成物及其附属设施，也包括国家担负管理和维护责任的自然公物，例如河川、海滨等;不仅包括不动产，也应包含动产，如用于公共服务的车辆、飞机、博览会使用的临时建造物、巨幅像牌等。

5.公有公共设施必须不以营利为目的。对公有公共设施的使用，可以是无偿的，也可以是有偿的，但公有公共设施必须不能以营利为目的，否则就有违背公共之意。但是，需要注意的是，不以营利为目的并不是说其设置或管理的主体就不能收取任何费用，只是对使用人所收取的费用是必须用于该公有公共设施的正常运行，而不能是以营利为目的。

6.公有公共設施必须是有体物。也就是说公有公共设施必须具有有形性，使其不同于一般的财产权利以及非物质利益，公有公共设施必须以实体的存在为必要。

二、公有公共设施与其他相近概念的辨析

1.公有公共设施与城市公益设施。城市公益设施，是指各级政府为了改善人民生活环境，而直接投资或者通过融资渠道，在城市范围内修建的公共建筑。城市公共设施与公有公共设施的内涵是基本相同的，但是其外延却比公有公共设施小得多。城市公益设施，在位置上仅限在城市的范围内的道路、道路附属物。河川、桥梁、港埠、水库、自来水、上下水道等，但在城市范围以外的公有公共设施不属于此类。

2.公有公共设施与公共财产。公共财产，中国《刑法》作了明确规定，是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。另外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。通过上述规定，可以看出公共财产的范围要比公有公共设施的范围广泛得多，它是私人财产的对称。二者之间的区别在于，公有公共设施的设置与管理的主体必须是行政机关，而其他主体并不能直接成为其设置、管理的主体;而公共财产的主体可以直接是集体经济组织，集体经济组织可以直接基于本身的职权对其进行管理，而不用行政机关的委托。另外，公有公共设施必须不以营利为目的，而公共财产的所有人或管理人可以通过他人对公产的利用而获取收益。

3.公有公共设施与公共物品。萨缪尔森认为，公共物品就是指“这样一种商品，其效用不可分割地影响整个公众，而不管其中任何个人是否愿意消费”。严格说来，公共物品主要有两方面的显著特性：第一，非排他性，公共物品并不遵循“谁付出，谁受益”的原则，即公共物品提供后，面向的是不特定的公众，而不是只面向对其投入的特定群体;第二，非竞争性，是指一个人对公共物品的消费不减少或不影响其他人对这种物品的消费。根据公共物品的本质属性，可以将其分为两大类，即自然属性公共物品和社会属性公共物品。自然属性公共物品有阳光、空气等，并不在本文讨论之列。社会属性的公共物品通常可以分类为政治属性、经济属性、文化属性和社会公益属性的公共物品几种类型。因此，公共物品不限于物质产品，一些由政府提供的非物质产品和服务，如法律、规章、政策、环境保护、天气预报、消防、社会保障、失业保险等也都属于公共物品的范畴，甚至有效率的政府本身也可被视为一种公共物品。

4.公有公共设施与公共营造物。在台湾，公共营造物与公有公共设施是有区别的，它与公有公共设施相比，更关注的是人与物的结合，如：公立学校、邮局等，而且公共营造物必须是持续性的设施，因此临时性的公共设施不属于公共营造物。可见，公有公共设施与公共营造物在内涵上是有所重合的，但二者也各具特色，并不是包含与被包含的关系。

三、公有公共设施的分类

1.直接管理的公有公共设施和间接管理的公有公共设施。根据直接经营主体的不同，分为由行政主体直接管理的公有公共设施和间接管理的公有公共设施。在中国，公有公共设施可以由非行政主体直接管理并提供公用，例如《中华人民共和国公路法》规定，各级道路交通主管部门可以对公路直接进行管理、收费和保护，也可以由行政机关特许的其他符合条件的主体以行政主体的身份对公有公共设施进行日常的管理和收费。特别是在市政公用事业领域，不少城市对城市基础设施建设、经营中有竞争性质的行业，在政府统一规划和规范管理的前提下，采用 BOT(建设—经营—转让)的方式引入资金，而由投资者在规定的年限内享有对该设施经营和收费的权利。这样，投资者就成为公有公共设施在一定期限内的经营主体，而国家通过对这些经营主体的管制就间接实现了管理的目的。此时投资者只是一个被委托的主体，而不是该设施的所有者，因而，并不独自承担该公有公共设施所引发的法律责任。

2.限制利用的公有公共设施和不限制利用的公有公共设施。根据公有公共设施的使用人的使用权是否受到限制，分为限制利用的公有公共设施和不限制利用的公有公共设施。为了维持公有公共设施本身的正常运行，出于公共利益的考虑，大多数公有公共设施的经营者都会选择对使用人进行必要的限制。作为公有公共设施设置或管理的主体，其有责任维护社会的公共利益，并有权拒绝危及公有公共设施安全的使用，例如，可以拒绝超出桥梁承重量的车辆上桥，可以责令堤坝上的违法建筑限期拆除等。笔者认为，只要不损害到公共设施的安全和公共利益，对使用人的任何使用方式都不应当加以禁止。

3.垄断性公有公共设施和非垄断性公有公共设施。根据是否具有垄断性，分为垄断性公有公共设施和非垄断性公有公共设施。在公共设施涉足的领域中，有许多是具有自然垄断性质的，例如铁路、供电、供气、电信等公营事业，这也是某些行业规模经济效益的必然要求。只有当市场被唯一的主体所占有，并且其经营达到一定的规模时，才能产生足够的效益使之能够维持自身的发展，并收回初期投入的大量成本。此类行业中的公有公共设施，必须由政府对它进行从价格标准到服务质量的严格管制，防止其利用特殊的地位损害服务接受者的合法权益。当然，也有一些设施并不具有垄断的地位，只是由于其无法带来盈利，私人很少愿意提供，所以为了满足社会的需要，只能由国家提供。

4.收费的公有公共设施和不收费的公有公共设施。根据利用者是否要缴费，分为收费的公有公共设施和不收费的公有公共设施。路灯、绿地等设施，是免费使用的;而部分道路、桥梁等都是收费的。由于公有公共设施是以提供公共物品和服务为目的的，因此，即使对于收费的公有公共设施而言，它也只能收取维持其运转所必需的费用，而不能以获取利润为目的，征收超额费用。

5.其他公有公共设施。根據所提供服务内容的不同，还可以分为社会福利设施、医疗卫生设施、学校教育设施、供给事业设施和社会教育设施等。

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[责任编辑 王玉妹]

作者：顾盼