法律效力研究论文

〔摘要〕先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。先买权的法律效力体现为两个层次：其一为先买权行使所引发的合同之债的效力，其二为先买权行使所引发的物权变动的效力。今天小编给大家找来了《法律效力研究论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

法律效力研究论文 篇1：

区域政府间合作协议之法律效力研究

【摘要】随着区域经济一体化的发展，不同行政区域政府为实现区域经济的共同发展而不断谋求合作，为了确保合作长久稳定发展，区域政府间合作协议应运而生。合作协议从初步萌芽到现在的蓬勃发展，在实践发展中逐步得到完善，但其法治化和规范化发展仍然有所欠缺。在建设社会主义法治国家的今天，合作协议应该被纳入到法治化发展轨道。因此，本文从效力对象和效力等级两方面重点探讨了合作协议的法律效力，希望能为合作协议的法治发展提供协议理论建议。

【关键词】区域政府;合作协议;法治化;法律效力

区域政府间合作协议是当前区域政府间探索的有效合作方式之一，它通过由参与合作的政府在平等的基础上相互协商、沟通，并将各自权利义务以协议的形式固定下来，有利于合作政府依据所签订的协议办事，可操作性明显增强。合作协议制度的出现能够很好地协调各地方政府之间的关系，调适政府管理行为与经济发展之间的关系，对协调和平衡区域经济发展起到了巨大的推动作用，实践中广泛存在的合作协议有力地证明了合作协议机制的切实可行。尽管近年来，学界对区域政府间合作协议的关注越来越多，但主要集中在行政管理、城市规划和发展等领域，从法学的角度对合作协议研究的理论还不够完善，特别是对合作协议的法律效力未能形成系统的研究，不合作协议的长久稳定发展非常不利。因此，本文从实践发展需求出发，以“区域政府间合作协议”为目标，重点对其法律效力展开研究。

一、区域政府间合作协议的基本内涵

区域政府间合作协议并不是一个法律概念，而是对实践中逐渐发展起来的一种政府间合作形式的称呼，笔者将其定义为：两个或两个以上互不具有隶属关系的地方政府之间，为实现特定的行政目的，运用行政权力，在平等协商、意思表示一致的基础上达成合作协。根据对区域政府间合作协议含义的界定，我们可以得出其具有空间的区域性、目的的行政性、主体的特定性、过程的合意性和载体的要式性五大特征。(1)空间的区域性。合作协议地域主体在空间上突破了原有行政区域划分的束缚而进行合作，并在此基础上逐渐形成新的经济区域。[1](2)目的的行政性。合作协议目的的行政性是指政府运用行政权力，履行行政职能，实现一定的行政目的，目的的行政性使合作协议区别于政府为了民事目的而签订的民事合同，这也是合作协议的实质特征。(3)主体的特定性。合作协议的主体是参与合作的各地方政府及其职能部门，并且主体之间不具有隶属关系。(4)过程的合意性。合作协议本质上属于合同，必然具有合同的契约精神，即参与合作的各方政府在平等的基础上相互沟通、协商，最后达成一致意见，该协商过程即体现为合意性。(5)载体的要式性。载体的要式性是指合作协议必须以一定的要式形式表现出来，例如书面形式、电子邮件、传真等有形介质，绝对不能以口头形式表示，这与民事合同中的口头形式表达有所区别。

二、合作协议的法律效力

在理论上而言，合作协议应当具有明确的法律效力，只有明确规定其效力，才能对缔约政府产生拘束力，防止其肆意违约而导致合作破裂。如果合作协议不明确其法律效力，合作协议将成为一纸空文，各缔约政府可以随意更改、撤销协议，不完全履行甚至不履行合作协议规定的义务，这就会增加参与合作的政府之间的矛盾，使其失去彼此合作的信任，最终不利于区域经济的合作和发展。因此，必须重视合作协议法律效力的研究。

(一)合作协议效力的对象

1.缔约政府

美国法律明文规定具有合同性质的州际协定对参与协定的各州有法律拘束力，一旦参与了州际协定，各州就不得随意单方修改或撤销协定，因为“州际协定对成员州的所有公民都具有约束力”。[2]我国的法律法规虽然没有明文规定合作协议的法律效力，但是基于诚实信用原则，合作协议对缔约政府具有法律效力，能够约束其行为规范。作为私法领域的一般法律原则，诚实信用已经逐步适用于公法领域。合作协议本质上属于合同，因此，诚实信用原则当然可以也必须适用于合作协议中，以规范缔约政府的行为。缔约政府在合作过程中，应当本着诚信守信的心态，积极与参与合作的各方政府建立合作信任关系，只有才能保证合作协议顺利签订和履行，减少违约情况的发生。事实上，区域政府间签订合作协议的目的就是希望能通过合作协议的拘束力约束缔约主体的行为，实现区域经济合作的目标，因此，在法学理论上合作协议对缔约政府具有法律效力是毋庸置疑的，在区域政府间合作的实践过程中也应该加强合作协议的法律效力观念，积极履行合作协议规定的权利和义务。

2.缔约政府以外第三人

根据合同的有关理论，合同应该受到相对性理论的限制，“合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。”作为合同的一种，区域政府间的合作协议也受合同相对性的约束。随着经济社会的发展，合同的相对性理论在不断被突破，基于诚实信用原则和公共利益影响私人利益理论，合作协议的效力也不再局限于缔约政府之间，对缔约政府以外的第三人也存在拘束力，合作协议的相对性也得到了扩张。

市场经济环境下，经济交往愈加频繁，越来越多的第三人参与到区域政府间的合作过程中，合作协议不可避免地会影响到第三人的利益。为了保障第三人在区域政府间合作中的合法利益，必须给予诚实信用原则突破相对性理论的限制。诚实信用原则的确立标志着合同法的价值取向有个人本位向社会本位转变，越来越重视社会利益的维护，诚实信用原则可以很好的协调区域政府在履行合作协议中的各方利益，以维护社会的稳定，为合作协议的实施提供良好的社会环境。[3]另外，诚实信用原则是民法的基本原则，而相对性属于合同法的原则，前者的法律位阶明显高于后者，因此，相对性原则应该对诚实信用原则作出让步，这样，合作协议的法律效力可以突破相对性的限制，拓展到对缔约主体以外的第三人具有法律约束力。

区域政府间通过合作协议以实现区域公共资源的优化配置，实际上是对公共利益的重新配置，涉及公共利益的调整和分配。第三人的利益属于私人利益，但由于私人利益与公共利益密不可分，存在统一性，表现在相互依赖、相互转化和相互包含等方面。因此，调整和分配公共利益必然会影响第三人的个人私益。具体到合作协议中，区域政府间通过合作行为，无形中以各种方式影响着第三人的权利、义务以及行为规范。因此，区域政府间合作协议必须对缔约政府以外的第三人具有法律效力，从而使得第三人能参与到合作协议的签订和履行，当自己的合法权益应为合作协议实施受损时，可以通过合法途径获得法律救济。可见，强调合作协议对第三人具有法律效力实际上是对第三人合法权益提供法律保障。

合作协议对第三人具有法律效力，并不意味着所有的合作协议都能对第三人产生拘束力。对于那些纯粹属于政府合作内部事务的合作协议，对第三人是不具有拘束力的，因为这类合作协议主要是协调政府的内部行为，对第三人并不产生实质的影响，也就没有必要对第三人产生拘束力。这类合作协议包括两种，一种是专门涉及会议制度的合作协议，如《泛珠三角区域合作日常工作办公室工作制度》等;另一种是合作协议中涉及议事规则的条款。[4]

(二)合作协议的效力等级

合作协议的效力等级主要涉及的是合作协议之间、合作协议与缔约政府辖区内规章和行政规范性文件之间的效力高低比较，简单的说就是当合作协议之间、合作协议与缔约政府辖区内规章和行政规范性文件之间规定发生冲突时，如何具体适用。

1.合作协议之间的效力等级

随着区域经济的进一步发展，区域政府间的合作趋势加强，签订的合作协议数量越来越多，这就导致合作协议在内容上很有可能发生冲突，如何适用内容相互冲突的合作协议是合作协议之间效力等级所要解决的问题。内容冲突的合作协议大体可归为两类，一类是先后签订的合作协议内容冲突，但缔约主体没有发生变化;一类是先后签订的合作协议内容冲突，缔约主体也发生变化，缔约主体部分相同部分不同。

对于第一类合作协议的适用，即尽管协议内容冲突，但签订协议的政府没有发生变化，这完全可以借鉴法律适用中的“后法优于前法”的原则。前后合作协议都是缔约政府之间协商一致的意思表示，前后协议内容冲突说明缔约政府的意思表示发生变化，应该以最后达成的意思表示为准，因此，应该优先适用最后签订的合作协议。事实上，我们可以将后来签订的合作协议看成是对前面合作协议的补充、变更或完善。在具体适用上，前后协议内容相同或没有实质冲突的部分，依然可以继续适用;内容冲突的地方以最后达成的协议规定的内容为准;如果后面签订的合作协议在于变更先前合作协议的某部分内容，则变更部分的内容以变更内容为准，但先前合作协议中的其他内容依然有效，其适用并不受变更的影响。

对于第二类合作协议的适用，应根据缔约主体的不同有所区分。前后合作协议缔约主体相同部分，参考第一类合作协议的适用方式，即“后合作协议优先于前合作协议”;前后合作协议缔约主体不相同的，适用各自所签订的合作协议。例如甲乙丙三方政府在2011年10月共同签订了A合作协议，乙丙丁三方政府与2012年6月共同签订了B合作协议，A、B两协议的主要目标都是关于共同开发和利用区域旅游资源，但是两者在内容上存在一些冲突，现在，甲乙丙丁四政府适用合作协议的具体情况就是：乙丙两个政府适用“后合作协议优先于前合作协议”原则，冲突部分的内容规定适用B协议，其余内容适用不变;甲政府适用A协议，不受B协议规定内容的影响;丁政府适用B协议，无需考虑A协议的规定情况。

2.合作协议与缔约政府辖区内规范之间的效力等级

缔约政府辖区内规范具体指规章和行政规范性文件两种。当政府所签订的合作协议的内容与其辖区内规章和行政规范性文件的规定相互矛盾和冲突时，如何确定适用，目前理论界存在三种观点：辖区规范优先说、合作协议优先说和对等说。辖区规范优先说认为规章和行政规范性文件的法律效力要高于合作协议，因此应该优先适用。合作协议优先说刚好与辖区规范优先说观点相反，认为合作协议的法律效力要高于所在辖区内规范，因而合作协议应该优于辖区内规范得以适用。对等说则认为合作协议与规章、行政规范性文件是同一法律秩序的不同组成部分，两者相互独立，因此在适用上不存在谁有限的问题，都可以平等的适用。[5]笔者以为，结合我国区域政府合作的实践情况以及我国的政治体制实情，合作协议优先说比较合适。

政府在决定参与区域合作，签订合作协议前是“自由”的，它可以选择是否签订合作协议，是否愿意接受合作协议的约束。一旦政府签订了合作协议，也就意味着它愿意接受合作协议的拘束，愿意自我限制行政权力的行使。因此，缔约政府不能再以合作协议与本辖区内规范相冲突为由拒绝履行协议。另外，合作协议存在的重要原因在于它能够推动区域间的合作和发展，协调和解决区域矛盾和纠纷，相比单个行政区域内的局部利益，合作协议更能取得更为重要的区域间整体利益。所以，笔者比较赞同合作协议优先的观点，合作协议的法律效力应该高于缔约政府辖区内规章和行政规范性文件的法律效力，当两者发生冲突时，应当优先适用合作协议的相关规定。

三、结语

由于法学界对区域政府间合作协议关注的缺失，导致合作协议在前进发展过程中，未能有良好的理论指导。为了全面正确深入了解合作协议，也为了能够让合作协议早日走上法治化、规范化道路，有必要对其法律效力进行重点研究，希望本文的研究能够对合作协议法治化发展提供些许帮助。

参考文献：

[1]袁合川.合同相对性原则突破的原因和价值分析[J].行政与法，2010(7)：17.

[2]See Frederick L.Zimmerman and Mitchell Wendell，The Law and Use of Interstate Compacts[J].The Council of State Governments ，2006(2)，p.141.

[3]朱颖俐.区域经济合作协议性质的法理分析[J].暨南学报，2007(2)：4.

[4]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社，2004：98.

[5]钟发斌.论我国区域执法合作机制的构建[J].行政与法，2006(3)：53.

作者：胡艳

法律效力研究论文 篇2：

先买权法律效力研究

〔摘要〕 先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。先买权的法律效力体现为两个层次：其一为先买权行使所引发的合同之债的效力，其二为先买权行使所引发的物权变动的效力。对于先买权的法律救济，主要体现在对于先买权人利益的保护方面，作者认为债权法上的救济具有局限性，同时提出可以采用物权法意义上的公示作为保护先买权人利益的对策，具有债权法上的救济所不及的特有的功能。

〔关键词〕 先买权;法律效力;法律救济

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① ②笔者依据先买权产生的原因是法定或者约定的不同，将先买权分为法定先买权和约定先买权。法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖标的物享有的先买权。此种先买权是基于一定的立法政策而设立，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，先买权即告成立。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。在我国，对于法定先买权的规定主要包括承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权和合伙人的优先购买权等法定类型。约定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其个人意思表示设定的先买权，既可通过双方法律行为(如合同)来约定，也可通过单方法律行为(如遗嘱)而设立，体现了意思自治、契约自由的私法理念。况且，现实生活中存在着大量产生约定先买权的因素，如相邻关系双方可以约定，在一方出卖不动产时，可以由另一方享有先买权。

〔作者简介〕石鲁夫，吉林大学法学院博士研究生，东北财经大学法学院讲师，辽宁大连 116025。

先买权的法律效力是先买权法律问题的核心，如何准确界定和确认先买权的法律效力，对于先买权价值和立法目的的实现有着重要的意义。在研究先买权的法律效力这一问题时，应首先对先买权的基本涵义和法律性质〔1〕予以厘清，并以此为起点，紧紧围绕着先买权价值的实现进行探索，从而找到解决先买权法律效力问题的有效途径。

一、先买权法律效力的界定

界定先买权的法律效力，首要問题在于弄清先买权是从什么时候开始发挥其法律效力的，效力产生的起算时间问题是正确界定其效力的前见，但实际上这个看似简单的问题往往得不到应有的重视，笔者认为需要从区分先买权的成立与行使开始。

首先来看先买权的成立。在法定先买权①场合，基于一定的立法政策，法律规定先买权适用于特定的法律关系中(如租赁关系、共有关系等)，这种基础法律关系一旦确定，先买权即告成立;在约定先买权②场合，只要单方或双方的法律行为合法有效，先买权随即成立。其次再看先买权的行使。先买权的成立不能必然导致先买权的行使，也就是说，先买权(不论是法定还是约定先买权)在成立之后，只有在出卖人出卖或者意欲出卖标的物的特定条件下，先买权人才得以行使先买权。由此可见，先买权的成立与行使是先买权的两个不同的方面，不能混淆。在先买权成立之后，到先买权行使之前，先买权本身对于基础法律关系不产生任何影响，当事人之间并无新的权利义务关系产生，在这个阶段讨论先买权的法律效力毫无意义而言;而当出卖人出卖或者意欲出卖标的物这一条件成就时，先买权人可以选择行使先买权，先买权一经行使，其后即在当事人之间产生新的权利义务关系——买卖合同关系，显然，在这个阶段先买权的法律效力得以体现和作用。

笔者在《先买权法律性质研究》〔2〕一文中论证了先买权的性质为形成权，其突出体现了技术性、手段性权利特点，凭借先买权的行使，为先买权人提供了一个优先买受的机会。这种机会体现在，先买权人行使先买权之后，在当事人之间形成了买卖合同关系。通过行使先买权，在促成买卖合同关系成立后，机会即刻转化成现实的权利，至此，先买权这一技术性、手段性的权利作用得以完全发挥。简言之，先买权的行使的唯一作用在于使得先买权人与义务人之间形成了买卖合同关系。

综上，可得到如下结论：先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，在先买权人行使先买权，使得当事人之间买卖法律关系得以确立之后，先买权本身作为一项技术性、手段性权利的作用告一段落，从此对于先买权的法律效力不再有直接影响，而先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。

以上述结论为依据，我们不妨对学界目前对于先买权法律效力的不同观点进行辨析。笔者总结为“三说”：其一为债权效力说，认为先买权只具有债的效力，其行使结果不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖合同关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。〔3〕该说认为先买权行使的作用在于产生买卖合同关系值得肯定，但却据此把先买权的法律效力仅仅局限于合同之债的效力，其错误在于把研究的逻辑起点作为结论，忽视了先买权的最终规范意旨，故不可取。其二为物权效力说，认为先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，未经先买权人的同意，即便标的物已转让，仍不生效力。〔4〕其三为区别效力说，认为先买权的效力根据不同情形表现为不同的效力。主张该说的学者归因于三个不同立场，第一种认为先买权的法律效力如何取决于成立先买权的基础法律关系的性质，如基础法律关系为租赁关系，则效力为债权效力，反之在共有关系中则体现为物权效力;第二种认为先买权的法律效力根据法定先买权或约定先买权的种类不同而体现为不同的效力，前者体现为物权效力，而后者则体现为债权效力;第三种则是站在立法政策的立场之上，认为先买权终采何种效力不能一概而论，应当符合现行法基于不同的立法政策而做的具体规定。〔5〕物权效力说和区别效力说的立论基点有误，没有认识到效力问题的逻辑起点在于先买权的行使，即应从当事人之间形成买卖合同的效力研究开始，背离了先买权法律效力产生的既定逻辑，因此也不可能形成关于先买权法律效力的最佳解决方案。

二、先买权法律效力的两个层次

梁慧星先生在《从近代民法到现代民法法学思潮》一文中，认为近代民法常常牺牲法的妥当性而确保其安定性，而现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为社会妥当性的趋势。诚如斯言，安定不能等同于安全，更不能等同于正义，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使立法者正视现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义，而追求实质正义正是现代民法的理念。由于先买权价值与现代民法价值观具有内在关联性和一致性，因此现代民法上的先买权的价值应该体现在：先买权制度的设计和解释须符合契约伦理和私法正义的操作规程，侧重保护交易安全，以牺牲静态财产关系为代价保护动态财产关系的安全。

笔者认为先买权的法律效力如何，不宜一概而论，而应分为两个层次：即发生买卖合同的效力以及在此基础上如何发生物权变动的后果。

(一)先买权行使所引发的合同之债的效力

在法律赋予或合同约定先买权的情形下，如果出卖人意欲出卖某标的物，但未向先买权人尽到通知的义务，先买权人即可行使先买权，这一形成权性质的权利一旦行使，即在出卖人和先买权人之间形成了以该标的物为标的的买卖合同关系。该买卖合同当然受合同法所规制，因此可以说先买权法律效力的第一个层次体现在出卖人和先买权人之间买卖合同的效力之上。具体言之，在该买卖合同中，双方当事人的合同义务分别是：出卖人(所有人)负有向先买权人转移标的物所有权的合同义务，而先买权人则负有向出卖人支付价金的合同义务。所以，对于先买权人而言，此时先买权的法律效力仅仅体现在基于买卖合同买受人地位所享有的请求出卖人转移标的物所有权的请求权，具有债权的效力。需要注意的是，在异态此处的“异态”是相对于“常态”而言的。于先买权存在场合，在常态，当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件通知先买权人的义务，由先买权人决定是否购买;在异态，出卖人未尽通知义务，与第三人签订了该标的物的买卖合同，如果先买权人得知后也愿意以同等条件买受，法律将对先买权人予以救济。参见石鲁夫：《先买权法律性质研究》，载《东北财经大学学报》2009年第4期。下，先买权人行使先买权从而与出卖人缔结买卖合同，是以出卖人将标的物出卖于第三人为前提的，显然，以该标的物为标的成立了两个买受条件相同的买卖合同，即出卖人与第三人的买卖合同以及出卖人与先买权人的买卖合同。如果，此时成立在先的出卖人与第三人之间的买卖合同仅仅停留在债的效力上，即尚未发生标的物所有权转移的后果，那么我们认为将会出现债权平等性原则的例外，结论是同样基于买卖合同所产生的先买权人的债权请求权优先于第三人的债权请求权。依照民法基本理论，债权仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这就是所谓的债权平等原则;〔6〕但是对于先买权，其实质即在于为先买权人提供一个优先买受的机会，意在基于价值判断和政策考量，适度突破债权平等原则。笔者将之称为“债权平等原则的突破”，表现为赋予先买权人的债权以优先于其它一般债权实现和对抗其他债权人的效力。

(二)先买权行使所引发的物权变动的效力

关于物权变动这个效力层次的思考对于先买权法律效力乃至于先买权价值的实现有着非常重要的意义，体现在两个方面：第一，先买权人行使先买权形成买卖合同关系的最终目的不在于合同权利的取得，而是要实现物权变动的后果，即取得标的物的所有权。正如林诚二所说：“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，并不在于债务人约定给付之‘实行’ (performance)，而系在于债务人约定给付之使债权人获得‘满足’(satisfactory)”。〔7〕所以，思考先买权行使后如何实现物权变动的后果是先买权法律效力问题的最终落脚点。第二，先买权对于第三人利益的实现影响较大，而特定标的物的物权变动所确定的所有权归属正是解决先买权人与第三人利益冲突的枢纽地带。关注善意第三人的利益，即代表着保护交易安全这一现代民法价值，所以以牺牲第三人利益为代价获得先买权人利益是不可取的。基于此，我们把法定的公示手段作为物权变动与否的指针和明确所有权归属的客观标准，这将有效地平衡先买权人利益的保护和交易安全的要求。所以，思考先买权行使后能否以及如何实现物权变动的后果是先买权价值的必然要求。

在理论上，可以有两种物权变动模式可供选择，即意思主义和形式主义物权变动模式。意思主义的物权变动模式，又称为债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。〔8〕即：物权变动(所有权转移)=债权合同成立。基于债权意思主义的物权变动模式，在行使先买权产生买卖合同关系的同时，标的物所有权同时转移到先买权人。另一种可供选择的模式为形式主义的物权变动模式，该模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为不直接产生物权变动。形式主义的物权变动模式又分为两种，即债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式。债权形式主义：物权变动(所有权转移)=债权合同成立+所有权变动的公示，而在物权形式主义：物权变动(所有权转移)=债权合同成立+物权合同成立+所有权变动的公示。可见，在形式主义的物权变动模式背景下，行使先买权产生买卖合同关系的同时，不发生标的物所有权的转移，而只有在此基础上具备了法律规定的公示手段(于动产为交付占有，于不动产为登记)，才能发生标的物所有权的转移。

先买权法律效力问题应选择何种物权变动模式有赖于明确物权变动模式选择的前见。在先买权制度，该前见为先买权所追求的保护交易安全的价值取向。这一价值取向要求先买权制度能够有效地兼顾先买权人和第三人的利益平衡，维护正常的交易秩序。基于这种前见的考虑，笔者倾向于形式主义的物权变动模式。根据论文的主题要求以及限于篇幅，对于先买权法律效力的物权变动模式选择问题，笔者只在意思主义和形式主义物权变动模式层面上进行权衡选择了形式主义模式，至于下一步应选择债权形式主义还是物权形式主义模式，涉及到对于物权行为的认识问题，本文暂不涉及。我国现行民事立法关于物权变动的立法模式系以债权形式主义为主的模式。《中华人民共和国物权法》的相关规定也确认和体现了该模式。参见董学立《物权法研究——以静态与动态的视角》，中国人民大学出版社,2007年，170-176页。因为形式主义法制从交易安全出发，认为物权变动不能仅存于当事人的观念中，而是应当以一定的物质形式加以外化，为潜在的交易第三人所认识。这样，在物权变动上为达成交易安全的社会理想，将交付或登记与物权变动结合为一体，从而统一了物权变动的对内关系与对外关系。〔9〕在形式主义的物权变动模式下，我们以房屋租赁关系为例。先买权行使后，即在出卖人与先买权人之间成立以房屋为标的的买卖合同关系，合同的履行过程所发生的不同情形导致物权变动的后果有所差异。第一种情形，如果出卖人全面履行转移房屋所有权的义务，并办理了过户登记，则先买权人取得房屋所有权。而先前已与出卖人成立房屋买卖合同的第三人则不能取得房屋所有权，只能请求出卖人承担违约责任。第二种情形，如果出卖人基于先前与第三人成立的房屋买卖合同，向第三人转移了房屋所有权并办理了登记，对于善意第三人需要说明的是，物权的公示和公信力对于第三人的保护，是建立在一种客观善意的保护基准之上，即以物权的公示提供统一、公开、法定的信息使物权变动为公众所知，接着又赋予物权的公示以公信力，进行了权利的正确性推定，事实上，公示的公信力已经具有了法律确定当事人主观心理状态的意义。而言，这一所有权的转移后果同样得到法律的确认和保护。而此时，基于先买权的行使而与出卖人成立房屋买卖合同的先买权人则不能取得房屋所有权，换言之，先买权人实现先买权所预期的全部法律效力的目的落空，只能通过出卖人违约责任的承担予以救济。

三、对先买权人的法律救济

在异态下，先买权人行使先买权的结果，是在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容相同的合同，出卖人由此陷入“一物二卖”的尴尬境地，这实际上是对出卖人违反通知义务的责难。然而从另一个角度来看，这种情况下的“一物二卖”，在以形式主义物权变动模式为背景的情况下，善意第三人往往通过“债权合同的成立+所有权变动的公示”取得了标的物所有权，而使先买权人优先买受的目的落空。虽然我们知道先买权的实质仅仅在于为先买权人提供一个优先买受的机会，但是如果机会出现，先买权得以行使，则先买权人取得标的物所有权就是先买权人追求的唯一利益，也是先买权的立法目的。先买权人获得标的物所有权目的的无奈落空使我们不得不面对先买权的法律救济，即先买权人利益的保护问题，去寻找能够有效保护先买权人利益的对策。

(一)债权法上的救济及其局限

“基于特定物在时空上之存在的唯一性，出卖人无法同时或先后将其所有权转移于两个买卖契约之买受人，而又不发生转移效力互相冲突的结果。”〔10〕因此，“一物二卖”将意味着其中之一的买卖合同将遭致主观给付不能的法律后果。依据债的相对性原理，承受该不利后果的买受人在其债权实现受到阻碍时，只能向出卖人主张债权上的救济。因此，在标的物所有权已经转移到善意第三人时，先买权人只能依据其与出卖人之间的买卖合同，主张合同法上的救济，即违约损害赔偿请求权。此时，对于先买权人的违约损害赔偿具有补偿性，即通过损害赔偿的方法来填补由于出卖人的违约行为所造成的损害后果。对于违约损害赔偿的范围通常采完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。〔11〕

毋庸置疑，损害赔偿责任是违约责任承担方式之一，它是基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济，其特点为事后救济性和財产补偿性。那么，违约损害赔偿这一救济方式对于先买权人的利益保护究竟作用如何?在此，不妨做最好的估计：出卖人虽然没有向先买权人转移标的物的所有权，但仍有足够的财产可以赔偿先买权人的损失，但是，先买权人行使先买权所欲获得的特定标的物的期待还能实现吗?我们认为，先买权场合，该标的物通常是特定的、唯一的和不可替代的，往往对于先买权人具有特别的意义和现实作用，因此得到损害赔偿救济的先买权人即便得到再充足的资金补偿也难能如愿，这是债权法上的救济所无能为力的。然而，事实上出卖人往往并没有足够的财产用来赔偿，或者根本隐匿、转移财产以逃避赔偿。遇此情形，无论债权法上的救济设计得多么周延、巧妙，都无济于事。

由此可见，债权法上救济的合理性与先买权人利益的满足之间是很难成正比的。债权法上救济的最大意义在于对未履行相关义务的出卖人以法律责任承担的非难，但是它对先买权人利益实现所面临的风险、乃至于整个社会动态安全所面临的威胁无能为力。

(二)物权法上的对策及其意义

“法律关系就是权利义务关系，法律关系的当事人依法可能享有权利并(或)负担义务，如果此种享有权利并(或)负担义务的规范，仅在法律关系的当事人之间发生效力并不会影响第三人，则并无让第三人知悉的必要，但是如果此种规范不仅在法律关系的当事人间发生效力，也会影响第三人，则有让第三人知悉的必要。”〔12〕反观先买权，无论是法定先买权赖以存在的特定的基础法律关系，还是约定先买权赖以存在的先买权合同关系，都缺少必要的公示。从第三人的角度来看，第三人无从知悉先买权行使后在出卖人和先买权人之间产生的买卖合同，不能预为规划、趋利避害，极易遭受不测的损害，所以威胁了交易安全;而从先买权人的角度来看，因为缺少对于先买权赖以存在的基础法律关系的公示，基于交易安全的考虑，先买权行使后的法律效力不具有对抗第三人的效力，而对于第三人基于善意而取得的物权变动后果却给予法律上的确认和保护。由此可见，先买权的存在缺少必要的公示，是先买权人未能实现最终目的即取得标的物所有权的根本原因。

因此，对于先买权人利益的保护，除了在债权法上的救济以外，我们可以采用对先买权的存在予以物权法意义上公示的方法，使得先买权人在行使先买权之后产生的法律效力具有对抗第三人的效力。这种物权法意义上的公示，最大价值在于其对先买权场合“一物二卖”风险的防范，以及风险发生后对先买权人和第三人优劣顺位的评价与选择，进而使得在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人的法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同。〔13〕笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要事先采取了法律规定的适当方式予以公示，基于该公示产生了公信力，使其在先买权行使后，即可确定、排他地取得标的物的所有权，得以对抗第三人;而事先未采取适当的方式予以公示，其行使后，不得对抗已经取得标的物所有权的第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅仅存在于法律规定的几种特定的法律关系中，因此只须将产生先买权的基础法律关系(如租赁关系)予以登记即可;而约定先买权，须将先买权合同中约定的先买权成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则不足以使第三人知悉先买权的存在。至于动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。〔14〕

〔参考文献〕

〔1〕〔2〕石鲁夫.先买权法律性质研究〔J〕.东北财经大学学报,2009,(4):77-80.

〔3〕〔14〕戴孟勇.先买权的若干理论问题:上〔EB/OL〕.http://www.civillaw.com.cn，2003-05-16.

〔4〕王利明主編.中国物权法草案建议稿及说明〔M〕.中国法制出版社,2001.329.

〔5〕谢哲胜.论优先购买权〔J〕.中正法学集刊，第1期，154-156.

〔6〕王泽鉴.债法原理(一)基本理论债之发生〔M〕.中国政法大学出版社,2001.10.

〔7〕林诚二.民法理论与问题研究〔M〕.中国政法大学出版社,2000.213.

〔8〕〔9〕王轶.物权变动论〔M〕.中国人民大学出版社,2001.18,142.

〔10〕黄茂荣.买卖法〔M〕.中国政法大学出版社,2002.22.

〔11〕王利明.违约责任论(修订版)〔M〕.中国政法大学出版社,2000.454.

〔12〕谢哲胜.物权的公示——兼评台湾民法物权编相关修正条文〔A〕.变动中的物权法(月旦民商法研究：2)〔C〕.清华大学出版社,2004.2.

〔13〕〔德〕M·沃尔夫.物权法〔M〕.吴越,李大雪译.法律出版社,2004.217-218;〔德〕鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法:上册〔M〕.张双根译.法律出版社,2004.464.

(责任编辑：张小路)

作者：石鲁夫

法律效力研究论文 篇3：

代孕协议法律效力研究

摘 要：代孕是一项为无法生育自己后代的夫妻打开希望之门的现代技术，但自它诞生以来一直饱受争议，反对者认为它打破了传统生育观，不符合公序良俗的要求。目前，代孕在我国被禁止，但现实生活之中代孕现象屡见不鲜。因此，对代孕协议等相关问题的进一步研究有着极为重要的理论与实践价值。本文在现有的婚姻制度基础上，从司法实践角度出发，对代孕协议的司法适用状况进行分析研究，针对代孕协议在司法实践中面临的法律问题，提出建议。

一、代孕协议的概述

代孕是指由于各种原因无法怀孕的妇女，取其卵子与其丈夫的精子进行体外授精，再将胚泡移植到别的生育正常的女性子宫腔内，继续发育成胎儿的一种现代医学技术，俗称“借腹生子”。当前，我国虽禁止代孕，但地下代孕行业却蓬勃发展，因此引发的纠纷也层出不穷。国内外学者对代孕协议法律效力的看法不一，可具体分为“有效说”和“无效说”。

“有效说”的学者认为，代孕协议在满足一定的条件下，应该被赋予一定法律效力，法律不应当对其持全盘否定的态度。而“无效说”的坚持者认为，代孕协议无论从公序良俗的角度还是人格保护的角度来看，都不應得到法律的承认，认为代孕协议本身有损人格，是引发继承、亲子关系认定等一系列纠纷的根源之一。

二、司法实践现状描述

笔者对无讼网近五年来的数十例有关代孕协议的裁判文书进行分析，分别从裁判年份、地域分布、裁判结果的角度对国内目前关于代孕的司法现状进行研究，有如下发现：

从裁判年份上来看，近五年该类案件数量呈上升趋势，且2018，2019两个年份代孕协议案件的数量约占总数的80%，这在一定程度上反映了代孕行为近年来逐渐增多的现象。从地域分布上看，代孕诚协议的案件主要集中在东部沿海地区。统计的案件中，涉及10个省级行政单位，其中广东省和上海市，约占案件总数的45%。而恰巧这两个地区也是我国经济排名靠前的地区。这种情况说明了一个地区的人口数量和经济水平可能与代孕协议案件的增多有着紧密联系。从裁判结果上看，法院最终不支持以当事人签订的代孕协议中约定的内容作出判决的案件占经过处理案件全部，但这些案件有一个显著的特征，即全部为有偿代孕案件。由此可见，目前司法实践当中，司法机关对待有偿代孕协议持全面否定的态度。

三、代孕协议效力分析

根据上述分析，一方面可以看出当今我国代孕市场需求呈持续发展的趋势，尤其是在经济发达的地区。而另一方面，根据《中华人民共和国民事总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”及根据原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的要求，我国法院对代孕持全面否定的态度。然而，对代孕采取“一刀切”的否定态度是否真的可取，有待进一步探讨。

1.从法制建设角度来看

我们应该看到代孕现象是客观存在的，并且在近年开始呈上升的趋势，一味的不承认代孕协议效力非但不能阻止代孕行为的发生，反而会使得地下代孕更加畸形发展。由于缺少相关法律的明确规定，代孕行为缺乏规范性，由此引发的继承、子女关系认定、未成年人监护、抚养等一系列纠纷毫无疑问地增加了司法工作负担。这将不利于法治中国建设和社会的和谐发展，并且也将严重损害国家的司法公信力。

2.从公序良俗的角度看

从绝大多数否定代孕协议效力的判决中可以看出，民法总则第八条规定的“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”是否定代孕协议效力的重要依据。但公序良俗绝非一尘不变的，它随着时代的发展而发展。一份来自专业问卷调查平台“问卷星”关于代孕问题的看法调查报告显示：完全反对代孕的人数只占29.13%。其余人选择不同程度支持。认为代孕违背伦理道德的人数比是28.16%，认为不违背的人有22.33%，认为违背但可以理解的占49.51%。由此可以看出，代孕并不必然与当今的“社会共识”相违背。因此，以违反公序良俗为由来否定代孕协议的效力显然欠缺说服力。

3.从未成年人保护的角度

“无效论”学者认为，如果代孕合法化，将造成子女同时拥有遗传学父母、养育父母、代理孕母，这将埋下监护权争夺纠纷的隐患，不利于子女的健康成长，故法律应当严厉禁止。因此，代孕协议应绝对无效。该类观点立足于保护儿童权益的角度，目的在于为代孕子女的成长提供一个良好的环境，但其没有提出确定代孕子女身份关系的方案，也不符合当前的现实情况[2]。如果不承认代孕协议效力，那就意味着亲子关系需按照“分娩者为母亲”的传统标准来认定。但事实上，大多数代孕女性对成为一名母亲没有任何准备，也不具备抚养子女的经济条件，所谓的“良好成长环境”无从谈起。

4.从妇女权益保护的角度

现实中，代孕女性通常身处劣势地位，面临的是人身和财产方面两方面的“双重危险”。如果代孕协议的效力得不到立法的承认，将导致在委托方违反约定时，代孕妇女处于绝对不利地位。而如今的代孕只能通过地下的中介机构实施，这些机构往往缺乏监管及规范，致使代孕女性的利益愈加难以得到保障。这无疑等同于将代孕女性置于"无处伸冤"的险境当中，一旦纠纷引发，代孕女性的人身和财产利益遭到严重的侵害。

四、结论

笔者认为，全面否定代孕协议效力的举措并不可取。代孕市场的发展是客观存在的事实，对代孕采取“一刀切”的禁止性措施非但无法有效阻止民间代孕行为的发生，反而会使其朝着非法、无序的方向发展。面对不育人群对生育权的渴求，以违反公序良俗作为依据来否定所有代孕协议效力显然不适。因此，我国必须进一步加强立法，尽快打破代孕领域无法可依的尴尬局面。在确认正当基础的代孕协议合法有效的同时，明确与规范代孕的条件与程序，严格规定各方的权利与责任，并进一步推动监护权、继承权、子女关系认定等相关法律的完善，在结合具体的司法实践解决好纠纷的同时，保护好妇女、儿童合法权益不受侵害。

参考文献

[1] 苏文聪.代孕行为的法律问题研究 以我国首起非法代孕监护权纠纷为例[J].黑河学院学报，2019年，5：24.

[2] 张 融.代孕协议的法律效力研究[J].江汉学术，2019年，38(1)：42.

作者：贾仲尧