口头合同的效力

口头合同的效力

口头合同的效力 篇1

一、口头合同的有效要件

1、口头合同的效力要看是否有证据证明口头合同的存在，如证人证言、录音资料等证据。

2、口头合同的效力和书面合同并无区别，只要双方已经协商一致，那合同就已经成立，双方要受合同约束。

3、完全基于当事人双方的信赖关系，一旦一方否认合同的全部或部分内容，则另一方很难举证。

4、合同的有效要件

5、口头合同纠纷是指合同当事人因履行口头合同而发生的合同争议。

6、虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以很容易发生。

二、口头合同管辖权

1、口头合同案例

2、口头合同案例分析

3、口头买卖合同的法院管辖

4、口头的管辖

5、口头合同纠纷案件由履行地法院管辖

三、口头合同的有效要件

1、口头合同的效力要看是否有证据证明口头合同的存在，如证人证言、录音资料等证据。

2、口头合同的效力和书面合同并无区别，只要双方已经协商一致，那合同就已经成立，双方要受合同约束。

3、口头合同完全基于当事人双方的信赖关系，一旦一方否认合同的全部或部分内容，则另一方很难举证。

4、合同的有效要件

5、口头合同纠纷是指合同当事人因履行口头合同而发生的合同争议。

6、口头合同虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以很容易发生合同纠纷。

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口头合同的效力 篇2

小张自2008年5月6日起在某销售公司工作, 双方签订了劳动合同, 同时口头约定小张任销售经理, 试用期为2个月, 试用期间每月工资为2500元, 转正后每月工资标准为4000元。销售公司按每月2500元标准支付了小张工资。小张也在“试用期职工工资发放册”上签名领取。208年7月5日, 销售公司因业务调整而与小张解除劳动关系, 未向其支付经济补偿金。小张认为销售公司应按正式职工标准向自己足额支付工资并应支付经济补偿金, 于是向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

在案件的处理过程中, 对销售公司是否应当按正式职工的标准补发小张的工资, 有两种不同意见:第一种意见认为:销售公司虽然与小张口头约定了试用期及其工资标准, 但未按法律规定采用书面合同, 因此该约定属于无效合同。销售公司应按正式职工标准向小张支付工资。因此应补发小张工资。第二种意见认为:销售公司与小张口头约定了试用期及其工资标准, 并按约定以试用期的标准足额支付了工资。因此不应再补发小张工资。

应不应该按照正式职工标准补发小张工资呢?关键要看口头约定的试用期是否具有法律效力。若口头约定的试用期有效, 则不应再补发小张工资;相反, 若口头约定的试用期无效, 则视为没有约定试用期, 应按照正式职工标准补发小张工资。那么, 以口头形式约定的试用期是否具有法律效力呢?亦即, 试用期合同是要式合同还是不要式合同的问题。

二、要式合同说

要式合同说认为, 虽然我国《劳动法》和《劳动合同法》没有明确规定试用期之约定必须采用书面形式, 但试用期之约定也必须以书面形式为之, 否则, 不产生法律之效力。即认为, 试用期合同当为要式合同。其理由主要有二:

1. 试用期包含在劳动合同期限内

根据《劳动合同法》第19条第4款的规定, 试用期应包含在劳动合同期限内。而根据我国《劳动合同法》第10条规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。同时, 我国《劳动法》第19条也规定, 劳动合同应当以书面形式订立。要式合同说认为, 既然试用期包含在劳动合同期限内, 且法律又明确规定劳动合同应当采用书面形式, 则可得出试用期之约定也应当采用书面形式。

2. 出于倾斜对劳动者权益的保护

要式合同说认为, 口头形式约定试用期, 会加剧用人单位利用试用期条款侵犯劳动者合法权益的可能性。因为, 试用期间用人单位和劳动者双方享有平等的解除劳动合同的权利, 而用人单位基于其强势地位, 在劳动者行使解除权时, 可能会否认试用期约定的存在, 而劳动者则要承担相应的举证责任, 这不利于劳动者权益的保护[2]。所以, 试用期的约定不应采用口头形式。

基于对《劳动法》和《劳动合同法》相关法条的理解和推断, 并出于对劳动者的同情和保护, 导致人们对试用期约定形式的认识走入误区, 并无论在理论界抑或实务界, 均形成统一的看法, 即试用期必须以书面的形式约定。要式合同说由此而形成。

殊不知, 这种在理论上的片面理解和错误认识, 导致了在实践中很多情况下本来很容易解决的纠纷变得复杂化。不但在客观上给当事人带来不应有的损失, 而且在主观上也违背了当事人的意愿, 有悖于意思自治原则。笔者不赞成要式合同说之观点。笔者认为, 试用期协议应为不要式合同。

三、不要式合同说

笔者之所以持此观点, 其理由有四:

1. 劳动法律并没有明确规定口头形式约定的试用期无效

根据《合同法》第10条关于“当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式”的规定, 除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外, 均可采用口头形式订立合同或协议。我国劳动法只规定劳动合同应当采用书面形式, 而对于试用期协议, 并没有必须采用书面形式的明确规定, 仅仅是规定了试用期包含在劳动合同期限内。但“试用期包含在劳动合同期限内”并不能推断得出试用期也必然应为书面形式的结论。如果认为劳动合同为书面形式则试用期的约定也必然为书面形式的话, 是不是可以得出这样的结论:只有以书面形式约定的试用期才能够被包含在劳动合同期限内, 而以口头形式约定的试用期则无法被包含在劳动合同期限内。而实际上, 单从“试用期包含在劳动合同期限内”这句话来看, 是看不出口头约定的试用期不能被包含的意思。难道说石头放入水中, 则石头也必然是液体吗?显然, 推断是不成立的。仅从文字表述上想当然地解释法律, 往往是对法律的曲解。

2. 以口头形式约定试用期将加剧用人单位侵害劳动者权益的可能性很低

用人单位之所以能够对劳动者权益构成侵害, 其并非由于试用期约定的形式, 关键在于劳资双方力量的严重失衡。即使是书面形式, 也未必能够阻止用人单位设置试用期陷阱。如实践中, 基于用人单位的强势, 而出现的约定超长试用期、单方延长试用期、先试用后签订劳动合同或者只约定试用期不签订劳动合同等侵害劳动者权益的情形, 大多采用书面形式, 很少采用口头形式。因为口头约定的试用期, 一旦发生纠纷, 不仅劳动者面临举证的困难, 用人单位也同样面临举证的困难。假若, 在试用期内, 劳动者想解除劳动合同, 用人单位可能会否认试用期的存在。那么, 在试用期内, 用人单位要想解除劳动合同, 劳动者就不可能会否认试用期的存在吗?我们没有理由认为只有用人单位会这样做, 而劳动者不会这样做。由此看来, 以口头形式约定试用期给当事人可能带来的不利影响是机会均等的。用人单位不会做如此损人不利己的事情。因此, 笔者认为, 对以口头形式约定试用期可能会加剧用人单位侵害劳动者权益的担心是多余的, 实际上是对用人单位的一种偏见。

3. 并非没有任何证据可证明口头形式约定的试用期的存在

不赞成以口头形式约定试用期者, 担心口头协议仅仅是当事人以谈话、电话等形式对协议内容达成一致, 而无任何书面的或其他有形载体来表现协议内容, 一旦发生纠纷, 便给举证带来困难。而事实上, 口头约定的试用期并非没有任何证据能够证明。如试用期约定时的谈话录音、其他劳动者的证明、考察记录等均可证明试用期的存在。这就如同并非只有劳动合同才能够证明劳动关系的存在一样。我们知道, 劳动法一方面明确规定建立劳动关系必须签订劳动合同, 但同时, 其也对没有签订劳动合同而形成的事实劳动关系的法律效力予以承认。那么, 如何证明存在事实劳动关系呢?根据劳社部发[2005]12号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定, 可以通过工资支付凭证、考勤记录、招用记录或者其他劳动者的证言等进行证明或认定。对事实劳动关系的认定可以采取如此办法, 对口头约定试用期的证明为何不能这样做呢?

4. 概认定口头形式约定的试用期无效, 则可能会导致《劳动合同法》规定的自相矛盾

假如有这样一种情况:某公司招聘了新员工小李, 约定用工期限1年, 但未签订劳动合同, 并口头约定了20天的试用期, 公司为小李放了工作证。在小李上岗满1个月的前一天, 公司与小李签订了书面劳动合同。但公司提出再次约定试用期, 小李不同意, 因此发生争议。对此类纠纷分析可得出:首先, 根据《劳动合同法》第7条规定, 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。自小李上岗开始, 公司与小李之间的劳动关系已经建立。其次, 按照《劳动合同法》第10条的规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。公司在劳动关系建立后的1个月内与小李签订了书面的劳动合同的行为, 符合法律的规定, 该劳动合同是有效的。那么, 基于上述两点来看, 书面劳动合同能否再次约定试用期, 关键要看先前口头约定的试用期是否有效。如果承认其无效, 则书面劳动合同可以约定试用期。但若此, 将会面临两个问题:一是如何对于先前已经履行的口头试用期间内劳动者的待遇进行补救?二是如何确定书面劳动合同试用期的开始时间?是从劳动关系建立时开始起算, 还是从劳动合同签订时开始起算?若从劳动关系建立时开始起算, 则无异于承认了先前口头约定试用期的效力。若从劳动合同签订时开始起算, 则会出现在劳动关系进行过程中间插入一个试用期的情形。此种情形不符合在劳动关系建立之初约定试用期的一般要求。

因此, 笔者认为, 试用期之约定可以采取书面形式而将其置于劳动合同条款之中, 也可以采取口头形式而确立于劳动合同订立之后。

四、完善试用期形式立法的建议

既然是由于劳动法律没有明确规定试用期的形式而导致人们理解上的误区, 那么, 就有必要通过完善立法对试用期的形式进一步明确化。笔者认为, 可在《劳动合同法》第19条中, 增加一款为:“约定试用期, 一般采用书面形式, 采用口头形式约定的, 必须有其它证据证明。”

此规定好处有二:其一, 明确书面形式是约定试用期的主要形式。此情况下, 试用期之约定条款仍应为劳动合同内容的组成部分;其二, 口头约定试用期只有在有证据能够证明的情况下, 才具有法律效力, 这样既可以尽可能地减少无证据的“君子协议”所带来的试用期纠纷, 又能够在实践中保护那些有充足证据证明的口头形式的试用期约定, 可以更加公平合理地解决试用期纠纷。

据此, 在上述案例中, 虽然销售公司与小张未签订书面试用期协议, 但通过“试用期职工工资发放册”上的签名以及其他职工的证明, 足以证明公司与小张在平等自愿基础上约定了试用期。因此, 该口头约定的试用期应认定为有效, 公司不应该再向小张补发工资。

口头协议　是否具备法律效力 篇3

合同期满后，我与叶某又续租一年，约定：租金每月为2500元，押金2300元，期限自2010年7月16日至2011年7月15日止。距离合同期满前一月，大约是2011年6月中旬，我与叶某商量，在合同到期后，可否再续租两三个月，因我购买的房子还有两三个月才能入住。叶某说，续租两三个月不可能，因为这房子位于学校附近，两三个月后再出租就不好租了，最多可续租一个月。我想那也没办法了，就续租一个月吧。我提出以房屋押金抵租金的方式，就不再支付叶某房租了，叶某当时也表示同意，但让我补交200元租金，因为押金是2300元，租金是2500元。我当场补交200元租金，但没要求叶某出具收据。

过了几天，叶某找到我说，他回家和老伴商量后，觉得用押金抵租金的方式不对，我应再交给他一个月的租金，并要求签订书面合同。我没有同意，因为我们已经口头商量好了。此后叶某多次来我居住的房内吵闹，甚至在我居住的房门上贴条：要求我于2011年7月16日必须搬走，否则视我违约。我没有理睬他，后来他又请律师给我发律师函，要求我合同期满搬走，否则按一天500元计算违约金。我按律师函上面的电话给叶某委托的律师打电话，此电话号码不存在。之后，叶某分别去我和我爱人的单位吵闹，又找居委会调解，居委会最终也未调解成功。

现叶某已到法院起诉我，要求我支付违约金11000元，赔偿律师代理费5000元，诉讼费用也要求我承担。问：我与叶某口头达成的续租一个月的说法算不算合同，我是否要赔偿他上述费用？

北京市密云县某小区居民 魏铭

律师点评：

本案争议的焦点是魏某与叶某的口头协议算不算合同？依据我国《合同法》第十条规定，当事人订立合同，分为书面形式、口头形式和其他形式。

《合同法》第214条规定，租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同。因此，依据本案魏某的陈述，魏某与叶某在2011年6月中旬达成口头协议，约定将房屋租赁期限延续至2011年8月20日，延续期间收取房租2500元，并同意用押金抵租金，因叶某收取的押金为2300元，故叶某另行收取了魏某200元租金。魏某在本案中作为承租人支付了租金，已经履行了合同义务，叶某接受，故双方达成的口头租赁合同已经成立。该口头租赁合同系叶某与魏某双方的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

依据《合同法》规定：当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。而本案中叶某在与魏某达成口头租赁协议后，又要求对合同内容予以变更，不同意以押金抵租金，在魏某不同意变更合同后，叶某进而要求解除口头租赁合同。在叶某的一再要求下，魏某于2011年8月6日搬离居住房屋，应视为双方的口头租赁合同于2011年8月7日解除。现叶某认为魏某违约，没有于2011年7月16日搬出居住房屋，并以此为由，要求魏某给付违约租金11000元，因魏某已经交付了租赁期间的全部房租，履行了合同义务，没有违约行为，叶某的该项诉讼请求是无事实和法律依据的，同时其计算标准也是有误的。

另叶某要求魏某赔偿聘请律师的费用，因此笔费用与叶某提起诉讼并不具有必然的因果关系，并不属于法律规定的直接损失，缺乏事实与法律依据，因此，叶某的此项诉讼请求是不会得到法律支持的。

那么在本案中，魏某可以就叶某提起的诉讼提起反诉，也就是说要求叶某承担违约责任，以及在此过程中，因叶某的违约行为给魏某造成的损失，魏某也可以在本案中提起反诉，要求叶某赔偿上述费用。

在此提醒广大读者，像上述的小事其实完全可以通过协商化解矛盾，根本没有必要提起诉讼。叶某在整个过程中，不仅额外支付5000元的律师费，还得支出交通费，以及时间和精力。那么，大家如果在日常的生活中遇到此類纠纷，希望能采取宽容互谅的心态，将小事及时化解。

主合同无效担保合同的效力问题 篇4

1、《物权法》 第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无

效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、《担保法》 第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、《担保法解释》 第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部

分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、对上述法律规定的理解

1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款?

2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?

3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形?

三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力

甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。

借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：

观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。

它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;主合同终止，从合同亦随之终止。

本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法

司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：

一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。

本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。

这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。

因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。

具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。

欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。

后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。

但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。

因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。

综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。

担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。

在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。

换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。

因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。

也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。

因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。

从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。

因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性)，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。

四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析

无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则;若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。

其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。

而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。

欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。

通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。

其二，处分上从属性。

担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。

其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。

三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权;此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。

在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的`担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的

担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。

独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。

第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。

该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。

否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。

肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱;担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。

但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。

为此，最高人民法院通过经

终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。

但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。

物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。

至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。

需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢?笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。

第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。

即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证;若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

之所以如此，理由有三：

其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将

一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。

这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。

就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。

因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。

在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。

此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。

其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。

无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。

其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。

此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。

五、初步结论性意见：

根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不能确保担保合同的当然有效。

而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

合同的效力状态 篇5

我国民事法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。而订立合同的过程中，可能存在诸多影响合同效力的因素，根据影响程度的不同，合同可分为效力待定，可变更、可撤销，以及无效。

一、效力待定的合同

这一类合同主要涉及订立合同的一方存在缺乏订约能力，其中包括：

一、限制行为能力人签订的合同，如果没有其法定代理人的追认，合同不生效，法定代理人未作表示的，视为不追认，即合同不生效；

二、无权代理人签订的合同，如果被代理人拒绝追认的，该合同对被代理人不发生效力，被代理人未作表示的，视为不追认。

二、表见代理

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代表权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。所谓有理由相信，是指，相对人对于行为人的无权代理行为不知情，并且基于通常的观察确信行为人具有代理权。

三、可变更、可撤销合同

这类规定是根据民法的公平原则，对被强迫订约的弱势群体给予的救济。包括：重大误解、显失公平、一方受到欺诈胁迫、乘人之危。以上情形下订立的合同是有效的，但是合同任一方都可以向法院或仲裁机构请求变更或撤销合同。

四、合同无效

法律规定了某些情形下的合同不能生效，包括：

一、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

二、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；

三、以合同形式掩盖非法目的；

四、损害社会公共利益；

五、违反法律、法规的效力性强制规定。法律还直接规定了部分无效的情形：

一、造成对方人身伤害的免责条款；

二、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。

第三节 合同的效力 篇6

一、合同效力概述

（一）合同效力的概念

所谓合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，也就是通常所说的合同具有的法律效力。

（二）合同效力的类型

合同的成立和合同的效力是两个不同的概念，合同的成立是指当事人通过磋商达成的意思表示一致。合同的效力是法律对合同作出的评价。合同成立后，可能因符合生效要件而生效，可能因违反法律规定而无效，可能因意思表示不完全而可变更、可撤销或因存在法定事由而效力待定。

因而合同的效力可分为四大类，即：有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。

二、有效的合同

【教学情景设计】

甲与乙是铁哥们，甲家境贫穷，乙家境殷实。一天，乙对甲说：“如果我出国，就把我现在住的二居室送给你。”乙于2010年12月1日出国。

问：（1）甲、乙之间的合同是否成立？何时成立？

（2）甲、乙之间的合同是否生效？何时生效？

（3）乙说话的性质？

【教学内容设计】

（一）合同的生效

合同生效是指合同成立后，依当事人在合同中的意思表示于当事人之间发生效力。合同生效一般应具备以下要件：（1）行为人具有相应的行为能力；（2）意思表示真实；

（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家或社会公共利益。

有效合同的效力表现在：

1、对内的效力，即合同对双方当事人的拘束力。

（1）合同对当事人的一般拘束力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。任何合同的一般拘束力内容都是一样的。

（2）双方当事人订立合同的效果意思产生的法律效力。每个合同中当事人的效果意思都会不同，故任何合同的效力内容均不完全相同。例如：房屋买卖合同的效力是获取价款与取得房屋所有权，而房屋租赁合同的效力是收取租金与占有、使用房屋。当事人违反有效合同的规定，将依法承担法律责任。

2、对外的效力，即合同对第三人的法律效力。基于合同的相对性，一般情况下，合同当事人只能向对方当事人行使权利和承担义务，不能请求第三人承担合同上的义务，第三人也不能依据合同向合同当事人主张权利和承担义务。但在法定的情况下对第三人也会发生效力，如为了保护合同债权人的权益而设定的代位权与撤销权制度。

（二）合同的成立与生效

合同的成立与生效是两个既相联系又有区别的概念。

合同的生效以合同的成立为前提，未成立就谈不上生效。合同成立后，即在合同当事人之间产生了一般拘束力。但合同成立后，能否生效，何时生效呢？

1、绝大多数合同，成立时生效。

2、有些合同成立时并不当即生效，等待生效条件完成后才生效。

（1）法律、行政法规规定应办理批准、登记手续，并以此为生效条件的，办理了批准、登记手续后生效；如专利申请权转让合同、专利权转让合同。

（2）合同附生效条件的，自条件成就时生效；

（3）合同附生效期限的，自期限届至时生效。

3、虽然成立，但不能生效的合同。

（1）办理批准、登记手续为生效条件，当事人未办理的；

（2）附生效条件的合同，条件未成就的；

（3）被确认无效的合同，自始无效，故不存在生效的问题；

（4）可撤销的合同被撤销后，自始无效；但被撤销前或不被撤销的，是成立并生效的。

（三）附条件的合同

当事人可以对合同的效力约定附条件。附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。

1、构成条件的事实要件

（1）应为将来发生的事实。若将已经发生的事实作为生效条件，等于未附条件；若将已经发生的事实作为解除条件，应视为该行为无效，因为当事人根本无进行该行为的意思。

（2）应是发生与否具有不确定性的事实。若将确定将来会发生的事实作为条件，实际上并非条件，而是期限；若将肯定不会发生的事实作为生效条件，视为该行为无效；若将肯定不会发生的事实作为解除条件，视为未附条件。

（3）应是合法的事实

（4）应是当事人约定而非法定的事实

2、条件的分类

（1）延缓条件与解除条件

延缓条件，又称生效条件。指合同于所附条件成就时生效。

解除条件，又称失效条件。指合同于所附条件成就时失效。

（2）肯定条件与否定条件

肯定条件，又称积极条件，指条件本身为发生某种事实。

否定条件，又称消极条件，指条件本身为不发生某种事实。

3、条件成就规则

原则上，所附条件将来成就与否，应以其自然状态发生为准；当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应视为条件已成就；当事人为自己的阿利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（四）附期限的合同

当事人可以对合同的效力约定附期限。附期限的合同是指合同当事人约定一定的期限作为合同效力发生或终止的条件的合同。

附期限分为附生效期限与附终止期限。附生效期限的合同自期限届至时生效。附终止期限的合同自期限届满时失效。

附期限和附条件的区别关键在于期限是一定能够到来的，而条件是不确定的。

【教学实训设计】

甲有一位于江边的房子，因资金紧张打算出售，问乙是否愿意购买，乙本无购买的意思，但又不想得罪于甲，就跟甲说：“我这人一向迷信，如果明天早上7点江边来了白鹭，我就

出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群白鹭出现在江边，乙正要将白鹭赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把白鹭打跑了，至7点再无白鹭飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，问：（1）甲、乙之间的合同是否成立？何时成立？

（2）乙能否拒绝履行该买卖合同？

三、效力待定的合同

【教学情景设计】

朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。

问：（1）大鹏公司与粮油公司的合同是否成立？

（2）朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？

【教学内容设计】

（一）效力待定合同的概念

效力待定的合同是指合同成立后，由于欠缺生效要件，其有效还是无效处于不确定状态，需享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。

效力待定的合同经过有权人的追认而有效；有权人拒绝追认或在一定期间不予追认则无效。

（二）效力待定合同的类型

1、限制民事行为能力人超出其能力范围订立的合同

限制民事行为能力人超出其能力范围订立的合同，因行为人欠缺民事行为能力而效力待定。

其效力的最终确定主要取决于其法定代理人的追认权或拒绝权的行使。

（1）法定代理人的追认权

追认权为形成权，一经追认，合同自始有效；追认的方式限于明示，沉默与推定均不为追认的方式；追认的意思应向相对人表示；经相对人催告后，追认应在1个月内为之。

（2）法定代理人的拒绝权

拒绝权为形成权，一经拒绝，合同自始无效；拒绝的方式包括明示、沉默与推定；经相对人催告后，法定代理人沉默的，视为拒绝。

（3）相对人的催告权

相对人可以催告法定代理人对其与限制民事行为能力人缔约的事实进行追认或拒绝。

（4）善意相对人的撤销权

撤销权为形成权，一经撤销，合同自始无效；撤销权仅善意相对人享有；撤销只能以明示的方式行使；撤销权应在法定代理人追认之前行使。

2、无代理权人以他人名义订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，对被代理人而言属于效力待定的合同。被代理人因而享有追认权和拒绝权，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，此为表见代理。

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

3、无处分权人处分他人财产的合同

无权处分合同在成立后的效力状态为效力待定。

无权处分合同经权利人追认或事后无权处分人取得所有权的，合同有效，否则合同无效。但在买卖合同中，若第三人为善意，可以善意取得制度取得对标的物的所有权。

【教学实训设计】

周某父母先后去世，又无兄弟姐妹。父亲临终前，将一祖传古董交给他，要求其妥善保管。后来周某因外出打工，不便随身携带该古董，遂将古董交由其信任的邻居钱某代为保管。在周某走后，钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，在文化市场将其卖给了古董收藏商孙某，得款 1万元。年末周某回村过年，向钱某索要古董，钱某实在无法，只得将古董被自己出卖的事实告诉了周某。周某因考虑到是祖传之物，遂根据钱某提供的地址找到了孙某，向孙某索要古董，称：“我是委托钱某保管古董的，钱某对古董没有所有权，你应当将其归还与我。”孙某以“我怎么知道古董是你的，钱某又没告诉我，更何况我已经交付了价款”为由，拒绝返还。

问：（1）周某能否请求孙某返还古董？

（2）孙某可否取得古董的所有权？

四、可撤销的合同

【教学情景设计】

2003年5月11日下午，华光照相器材商店购进一批新型数码相机，每部定价为2998元。售货员王某在制作标价牌时，由于工作中的疏忽，误将2998元标价为1998元，贴完后未予检查便下班了。第二天上午，顾客钱某来到该店购物时，发现在别处卖近3000元的该款数码相机在这里只卖1998元，遂买了两部。事后，当售货员王某再次去库房取货时，才发现每部少收了1000元。商店经多方查找，终于找到钱某，要求其退货或补足差价。钱某称自己买回的两部相机是按照标价付了钱的，买卖已成交，岂有商店要求顾客退货或补足差价之理。

问：（1）商店与顾客钱某之间的合同效力如何？

（2）商店能否请求钱某退货或补足差价？

【教学内容设计】

可撤销的合同是指行为人因某种原因致意思表示不真实，法律并不使之当然无效，而是赋予行为人以变更权、撤销权的合同。可撤销的合同被撤销后自始无效，但在被撤销前是有效存在的。

（一）可撤销合同的种类

1、因重大误解订立的合同

2、显失公平的合同

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

（二）撤销权

1、撤销权的主体

因重大误解订立的合同和显失公平的合同，当事人双方都可行使撤销权。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同，仅受损害方享有撤销权。

2、撤销权的性质

撤销权属形成权，权利人可单方行使，无须相对人的同意。

3、撤销权的行使

撤销权的行使应向人民法院或仲裁机构提出请求，不得由当事人自己确认。

4、撤销权与变更权的关系

当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院或仲裁机构可根据具体情况予以变更或撤销。

5、撤销权的消灭

有下列情形之一的，撤销权消灭：

（1）撤销权人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内未行使撤销权；

（2）撤销权人明示或以自己的行为表示放弃撤销权的。

【教学实训设计】

甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。由于乙公司的业务员丁某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订合同时，将甲公司原先想买的B型号轿车写成了A型号轿车。虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的B型号轿车，但A型号轿车销量也不错。甲公司按照合同约定提货并支付了货款。

问：（1）丁某的行为属于合同法上的什么行为?其效力如何?

（2）甲公司在支付货款后是否还能行使撤销权?

五、无效的合同

【教学情景设计】

陆女士与王先生于1996年2月登记结婚。2004年4月，王先生和父亲王老伯曾与一家房产公司签订《上海市商品房预售合同》一份，由两人向该房产公司购买了一套住房，房屋价格为42.7万余元。事后，父子俩共同取得了该房屋的房地产权证。

2006年4月，陆女士与王先生因琐事发生矛盾回娘家居住。不久，王先生与父亲到房产交易中心签订房屋买卖合同一份，由王先生向父亲出让系争房屋一半的份额，价格为16万元，王老伯由此取得了该系争房屋的房地产权证，但并未支付对价。

同年5月，王先生一纸诉状要求与陆女士离婚。

在案件审理中，因涉及分家析产，陆女士要求与王先生父子分割系争房屋。在庭审中，王先生父子承认双方签订买卖合同未经陆女士同意，且转让系争房屋时王老伯未支付对价。问：（1）王先生出让房屋给父亲的行为的效力如何？

（2）陆女士能否要求分割系争房屋？

【教学内容设计】

（一）概念

无效的合同，指欠缺合同的有效要件，确定不发生当事人预期法律效果的合同。无效的合同是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效的合同。无效的合同任何人均可主张合同无效。合同无效并不一定全部无效，部分无效的合同其无效的部分不影响其余部分的效力的，其余部分仍然有效。

（二）无效合同的类型

有下列情形之一的，合同无效：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

【教学实训设计】

公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少市契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。

问：（1）该装修费用条款效力应如何认定？

（2）该商品房买卖合同的效力如何？

六、合同被确认无效、被撤销后的法律后果

【教学情景设计】

一个10岁男孩甲十分顽皮。今年三月，孩子把他母亲刚买的一块进口手表偷出去，以五元钱的价格卖掉，母亲几经追问才找到买主，耐心向对方说明情况，要求返还手表，并退回他五元钱。但对方却说手表是买的，又不是骗来的，怎么能退呢？

问：甲的母亲可以要求买方返还手表吗？

【教学内容设计】

（一）解决争议条款的独立性

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

（二）返还财产

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

（三）赔偿损失

浅析未生效合同的效力 篇7

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 (一) 第9条“人民法院应当认定该合同未生效”首次明确地提出了未生效合同, 此处的合同未生效是从动的角度观察, 从静的视角分析即为未生效合同。未生效合同, 顾名思义即已经依法成立但尚未生效的合同, 与生效合同相对应, 逻辑上属有效合同的种概念, 是合同依法成立后所处的一种暂时状态, 未来可能向生效状态去发展, 也可能永久地不生效。分析未生效合同应从以下几个方面入手:

1、合同已依法成立

合同依法成立与合同成立是两个截然不同的概念, 合同成立只是表明当事人之间已经就合同的内容达成一致, 当事人之间都希望按照合同履行以达到各自的目的, 至于合同是否合法、法律对此类合同持何种态度在所不论, 因而合同成立与否是一个事实判断问题, 取决于当事人是否达成合意;而合同依法成立则表明合同不仅成立了, 而且是“依法成立”, 当事人之间不仅达成合意, 而且内容完全符合法律、行政法规的规定, 当事人的合意符合国家法律的价值取向, 法律对其予以强制保护, 任何违反合同的行为都将承担相应的法律责任, 合同法第8条“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”“依法成立的合同, 受法律保护”即指此类合同。

2、合同有效但未生效

合同有效与生效是两个截然不同的法律概念。合同有效是对合同进行法律评价后得到的肯定性结果, 说明符合法律规定的有效要件, 不存在导致合同无效、可撤销、效力待定的原因, 合同有效与否以合同的合法性为标准, 依法成立的合同表明合同不仅具备合同法第12条规定的“技术标准”, 而且合同已符合合同法的价值取向, 不存在合同无效或效力待定的情形, 合同收到法律的保护, 对当事人产生了法律约束力。

3、未生效合同产生的原因各异

合同法确立的生效要件包括一般要件和特别要件, 一般要件是所有合同生效都必须具备的要件, 如行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益、标的物确定和可能等, 特别要件则是根据法律法规或当事人的意志而对部分合同生效设置的一些特殊的前置程序, 法律行政法规规定的批准登记手续主要是出于行政管理的需要, 而当事人约定的期限或条件则体现了意思自治的原则, 只有履行了这些前置程序, 合同才会生效。

二、未生效合同的效力

合同的效力又称合同的法律效力、合同的法律约束力, 是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至合同第三人的强制力, 是一国法律出于对社会公共利益的维护角度以一定的价值取向为标准对当事人合意进行适当的干预, 以防当事人利用合同自由和意思自治原则损害社会公共利益, 效力问题是合同法中最核心的问题, 它决定着各方当事人的权利义务以及违反之后应当承担的责任, 而未生效合同的效力则是争论最多的话题之一, 关于未生效合同的效力主要有“无法律约束力说”、“合同的约束力与效力区别说”、“合同的有效生效区别说”、“广义约束力与狭义约束力区别说”等观点, 反映了学者们对此问题的关注。但笔者以为, 未生效合同完全具备合同成立的要件, 且不违反法律、行政法规的规定, 具有法律约束力乃是不争的事实, 只是由于国家管理的需要或因当事人意思自治的原因而暂时不生效, 合同法第8条及最高人民法院关于合同法适用的两个司法解释的规定就是最好的证明。未生效是合同所处的暂时状态, 将来可能生效也可能永远不生效, 其中附生效期限的合同随着期限的来临必定会在将来生效, 附生效条件的合同和须经批准或登记后生效的合同将来有可能生效, 也可能永久地不生效。由于合同的效力主要体现着当事人权利义务的规范和约束, 因而未生效合同的效力应从此类合同中当事人的义务来分析:

(一) 不得擅自变更或解除合同

合同是当事人之间的“最高法律”, 订立合同的过程是当事人为自己“立法”的过程, 当事人按照法定的条件和程序订立的合同即为“有效合同”, 任何一方当事人均应按照合同约定履行自己的义务, 为维护正常的交易秩序和当事人的合法权益, 除非依照法定的条件和程序, 任何一方不得以各种理由在未履行法定程序的情况下单方擅自变更或解除合同, 依法成立的合同是“受法律保护的合同”、“具有法律约束力”, 当事人“不得擅自变更或解除合同”, 否则将承担相应的法律责任。

(二) 履行批准、登记手续

合同是的当事人意志的产物, 契约自由和意思自治被认为是自法国民法典以来最重要的合同原则, 一直受到学界的追捧和赞誉, 但是国家从社会公共利益或行政管理的需要, 规定一些特殊的合同须履行一些特殊的程序, 履行这些批准登记手续是合同约定的一方当事人的义务之一, 对应履行义务一方具有法律约束力。

(三) 保证条件的正常实现

“条件”是指合同当事人选定某种成就与否并不确定的将来事实作为合同效力的附款, 对于附生效条件的合同而言, 条件的成就与否决定着合同能否生效, 那么合同生效之前决定合同命运的条件的效力如何、是否和未生效合同一样有效但未生效?合同法第45条第2款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就;不正当地促成条件成就的, 视为条件不成就”说明在条件成就之前当事人对于所约定的条件成就与否应顺从自然发展, 而不能为了自己的利益, 恶意地促使或阻挠条件成就, 因此, 在合同生效之前, 条件已经具有了法律约束力。

三、违反未生效合同的法律责任

(一) 缔约过失责任

缔约过失责任是合同当事人违反基于诚实信用原则而产生的先合同义务, 导致另一方信赖利益损失时, 依法所应承担的法律责任。未生效合同由于其未生效, 因此合同的法律约束力主要来自于法律的规定, 先合同义务是其主要义务, 旨在督促合同当事人在缔约的过程中应严格遵循诚实信用原则, 不得利用缔约的机会损害对方利益, 最高人民法院关于适用《中国人民共和国合同法》若干问题的解释 (二) 第八条“属于合同法第42条第 (三) 项规定的‘其他违背诚实信用原则原则的行为’”, 足以说明违反未生效合同中的先合同义务理应承担缔约过失责任。

(二) 违约责任

违约责任是违反生效合同后的法律责任, 未生效合同既然未生效, 何来违约责任?回答这个问题应从导致合同未生效的原因着手:对于附生效期限的合同而言, 当事人一方在期限尚未到来之前“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任” (合同法第108条) 即预期违约责任;对于附生效条件的合同而言, 合同虽“自条件成就时生效”, 但“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就”, 合同的效力朝着“为自己的利益”实施不正当行为一方的相反方向发展, 合同因当事人的不当地阻挠条件成就的行为致使条件成就, 合同因而提前生效, 违反此类合同当然应当承担违约责任。

(三) 承担办理手续的费用及损害赔偿责任

三种类型的未生效合同中, 附生效期限的合同将会随着期限的来临而生效, 附生效条件的合同条件的成就与否当事人不得干涉, 而对于依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同而言, 合同成立后, 办理上述批准或者登记手续就成为了当事人的义务之一, 此义务乃是未生效合同的法律约束力之一, 负有义务的一方当事人理应按照合同的约定办理上述手续, 否则, “人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求, 判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失, 应当承担赔偿责任。”

参考文献

试析恶意串通合同的效力 篇8

一、法律对合同效力的限制

一般认为合同效力制度即为国家公权力对合同自由的干涉，而否定合同效力的无效、可撤销、解除等制度更是其集中体现。根据各国法律的规定，各个国家对合同效力的干预程度不同。有的国家对其规定十分严格，对所有的妨碍交易公平或损害社会公益、第三人利益的合同均作出否定性的评价。有的国家的规定就比较宽松，为了保证整体上社会秩序和局部上个体自由的平衡，尽可能把国家确定合同无效的范围限定在最低的限度内，只有在合同严重侵犯社会公共利益、国家利益的情况下才通过法律的强制性规范确认其无效。由于立法者所主张的立法精神的不同，导致司法实践中对合同认定的不同。

对于合同自由的限制，我们不应该都完全采用公权力强力介入的方式，而应该引入消极层面的私法自治交给了当事人一定的处理自由，从而构成对合同自由多层级的限制。首先是公权力强力干预的无效制度，无效这种否定性评价是坚决不按当事人的意思赋予法律效果，因而无效的合同是自始绝对的不发生履行效力，任何人都可以主张该合同无效，而且无效的确认权在法院而非当事人，即使当事人双方都愿意使合同有效也无济于事。其次交给受害当事人自决的相对无效或可撤销制度，合同的可撤销或相对无效这种否定性评价具有相对性，是在尊重受害人意志基础上的否定性评价。受害人有一定的自治权，如果受害人出于某种考虑仍然让合同有效，法律承认并保护之。一般认为，对合同自由作出不同程度限制的划分标准是根据合同损害的是国家利益、社会公共利益还是私人利益，损害前者的是公权力强力介入的无效合同，损害后者的为相对无效或可撤销合同

二、恶意串通合同的效力分析

笔者认为，恶意串通合同实际上是一个动机违法的合同，对于这种合同我们应该首先否认其效力。但鉴于该种合同侵害利益的不同我们对其效力的否定页应采取区别的态度。对于恶意串通损害国家利益的合同的效力应当认定为绝对无效。该种合同不仅与合同制度的目的背道而驰，而且严重损害了国家利益，应该没有任何商量余地的绝对地否定其效力。当事人的意思自治亦不能成为否定其效力的障碍。而对于损害集体、个人利益的恶意串通合同，因为它损害的只是特定人的利益而没有损害到国家利益、社会公共利益，我们则要考虑到诸如交易安全等多方面的因素，以及衡量各方面的利益，应该更多的交给当事人意思自治，采取次一级别的否定。对于该种否定有主张相对无效者，有主张可撤销者，然而究竟采用何种制度来规范该种类型的合同，应该从相对无效的概念及其与绝对无效制度、可撤销制度的区别来展开讨论。

根据《德国民法典》第 135 条第 1 款的规定，对某个具体标的物的处分行为，如果这种处分行为违背了法律规定的转让禁止，而这个转让禁止又是旨在对某个特定人的保护，那么这个处分行为只相对于这个特定的人无效。由此可见，德国法上的相对无效制度的设计，最初针对的是违背保护特定人的关于禁止处分的法律规定的处分行为。后来该概念逐渐被学者们引申为：相对无效指一项效力仅局限在两个人之间的行为，这项行为仅仅相对于某个特定人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力，或者法律行为的无效不能对特定的人主张，如不得对善意第三人主张。绝对无效和相对无效是以无效效果的范围为标准进行的区分，绝对无效不以当事人之间为限，任何人均可主张其无效。相对无效的法律效果受到限制，仅当事人可以主张。无效的民事行为以绝对无效为原则，而以相对无效为例外。

对于相对无效合同与可撤销合同的关系，我国有学者主张，可撤销是相对无效的两种含义之一还有学者主张，相对无效制度即是可撤销制度。笔者认为，虽然从最终的法律效果来看，相对无效与可撤销可谓差别不大，但二者还是有一定的差别。首先，从价值判断上来看，相对无效是指在特定相对人之间无效，这种无效是自始的，在一个法定的时期内，即使当事人不主张，该种合同也是无效的。体现了立法者对这种合同从其一诞生即持一种否定态度。而可撤销合同在当事人撤销之前是有效的或者说是效力不完全的，从立法者对其所持的态度上看比较暧昧，不如相对无效合同制度严厉。其次，可撤销一般针对的是合同一方当事人而言，即在发生相关违法事由，尤其是一方当事人欺诈胁迫另一方当事人而导致合同显失公平时，受侵害的当事人可以以其意思表示方面存有瑕疵而申请撤销其所签订的合同。而根据相对无效的理论学说，可以主张的不仅仅局限于合同一方当事人，且申请的理由也广泛于意思表示方面的瑕疵。笔者认为，恶意串通损害集体、个人利益的合同应当是相对无效的合同。

综上，笔者主张，应当根据恶意串通合同所侵害的是国家利益还是集体、个人的利益，而采取不同的干预手段，对于侵害国家利益的恶意串通合同应当采取强有力的干预，认定其绝对无效。对于侵害集体、个人利益的恶意串通合同采取次一等级的干预，认定其相对无效。