承诺书的法律效力（精选8篇）
第一，是否具有订立合同的意思表示。从合同法角度而言，任何一个合同的订
立，都要由双方当事人真实的意思表示。尽管单方承诺保证函系一方当事人单方面出具，但是如果在承诺保证函中明确无误地表达了类似“愿意承担连带担保责任”的意思表示，另一方当事人也表示了接受，那么保证行为中的意思表示应当视为已经具备。
第二，第二，单方承诺保证函形式与内容是否符合相关法律的规定。《担保法》 司法解释第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
案例一中，当事人在承诺书中所作出的承诺符合《担保法》司法解释的要求，因此被法院认定担保合同已生效。而在案例二中，当事人承诺的是其“将在银行提出要求之日起的14日，为借款人提供保证责任，并签订保证合同”，因此，该承诺书尽管已具有明确的提供保证责任的意思表示，但却同时表明将另行签订书面保证合同，即意味着该承诺书只是一份立约的要约，而不是已生效的保证合同，据此法院认定该保证合同不成立。银行在接受客户为落实保证责任而提供的文件和材料时要注意以下几个方面：第一，保证担保合同的形式。根据《担保法》第13条和《担保法》司法解释第22条的规定，保证合同的形式包括“保证人与债权人以书面形式订立保证合同”、“保证人单方以书面形式向债权人出具担保书”、“保证人在债权人和债务人签订的主合同上以保证人的身份签字或者盖章”等。第二，保证担保合同的法定内容。根据《担保法》第15条的规定，双方签订的保证合同应当包括以下内容：
（一）被保证的主债权种类、数 额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）保证的方式；
（四）保证担保的范围；
（五）保证的期间；
（六）双方认为需要约定的其他事项。依照《担保法》司法解释第22条的规定，当事人单方出具的保证承诺函中除了上述内容外，还应当同时明确“本承诺函系依据《担保法》司法解释第22条出具，具有担保合同法律效力”。
此外，安慰函是近年来商业银行授信业务资料中包含的经常性法律文件之一，其是指发函人给债权人的一种书面陈述，表明发函人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。安慰函在国际经济法中也称“意愿书”，通常是指政府或母公司分别为政府下属机构的借款或子公司的借款向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面文件。有学者指出，意愿书虽然在广义上为国际融资信用担保形式之一，但其最显著的特征是其条款一般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。从我国法院判例实践来说，大部分法院的意见是倾向于认定安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，也是目前银行在审核安慰函的法律效力时的倾向意见和观点。
鉴于此，商业银行在接受单方保证承诺函时，应注意该承诺函措辞不能含糊不清，而应明确表达担保的意思，同时该承诺函应载明担保合同所必须具备的内容要素。
案例启示
日常信贷业务中，银行常常会遇到一些大客户以公司内部制度或董事
长不在国内为由，拒绝按照银行内部管理制度或流程办理业务，如不愿意和银行签订保证合同而只愿单方出具保证担保函等等。对于这样的情况，一方面我们应尽可能要求客户按照银行的常规做法操作。另一方面也需要站在客户立场思考问题，如确系客户合理要求，应在做到满足客户需要的同时，避免风险。篇二：承诺书法律性质 承诺书法律性质
承诺书是 承诺人对要约人的要约完全同意的意思表示的书面形式。依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺书是真实意思表示，且不违法，承诺书有法律效力
公司与你签定的书面承诺书应当属于劳动合同的一部分，不违反法律，是合法有效的，应当具有约束力。可以依据该承诺书主张权利。
从分类来看，承诺制度可以分为民事承诺和行政承诺，区分两者最重要的标准是订立合同的目的。行政合同的内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同则不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。
一般来讲，签订保密承诺书是签订人事、劳动聘用合同的一个条件，或者是补充协议，如，行政机关在录用、聘用、调用工作人员时，经常要求这些工作人员就某一事项向用人机关作出书面承诺。如果把保密承诺书与人事、劳动聘用合同结合在一起的话，保密承诺书是典型的内部行政合同，其主体、目的和内容等都具有行政性合同的性质，所以说，保密承诺书是一种行政法意义上的法律文书。保密承诺书虽然与私法合同一样，取决与双方当事人的合意，但当事人无权就违反保密义务应当承担什么样的法律责任进行约定，保密承诺书的内容也不能超出行政主体的法定职权范围。此外，虽然保密承诺书原则上应当以保密法律、法规规定的范围为基础，但由于保密行政管理的特殊性，党和政府的政策也是我国保密行政主体行使行政职权的重要渊源，保密行政主体依据政策所赋予的权限所缔结的保密承诺书也合法有效，其他超出权限范围所缔结的承诺书则属于无效。篇三：承诺书(格式)承诺书(格式)尊敬的xxx 我：______ 系 区 乡 村 组居民，在此，特郑重向_________ 承诺：
_______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ 我自愿签署此承诺书，并保证严格遵守上述承诺。如有违反，我将完全承担因违反上述承诺事项造成的一切经济损失和法律后果，且不提出与承诺无关的异议。本承诺书一式 份，_____________________ ___________各持一份，均有同等法律效力，本承诺书自签署之日起生效。
承诺人承诺人（签名）： ___________________ 身份证号码： ______________________ 签署日期：_______年______月______ 日篇四：让利承诺书的效力
让利承诺书的法律效力(2011-10-14 09:13:00)转载▼
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工程
建设
让利
承诺
书
案例：2006年3月1日，某建筑企业通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与建设单位订立《建设工程施工合同》，约定：建设单位将奥林花园一期工程交给某建筑企业总承包施工，按照当地现行定额结算。2006年4月1日，某建筑企业向建设单位出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容为：奥林花园一期5号楼、6号楼按工程决算总额让利18％；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利20％。2007年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。
问：在建设工程施工合同纠纷案件中，应该如何认定让利承诺书的效力？ 最高人民法院民一庭认为：招标人(发包人)与中标人(承包人)按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。
理由如下：
(一)让利承诺书本质上是“黑合同”
建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。《司法解释》第21条将“黑合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，可能容易给人造成一种误解，即另行订立的“黑合同”必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设施工合同。而在实践中大部分“黑合同”都是在中标之后签订的。“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。实践中也出现了个别法院以这些协议、补充协议、会议纪要、备忘录或让利承诺书不是建设施工合同为由，而不适用该条《司法解释》的情况。具体到本案涉及的让利承诺书，我们认为，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件。正是承包人发出承诺，发包人接受承诺的过程，使承诺书的内容变成了双方合意，形成完备的合同形式。该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。
本案中，2006年3月1日，建设单位与某建筑企业依据招投标文件签订的《建设工程施工合同》，是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“自合同”，其后承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20％，发包人予以接受，双方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更，如果照此履行，明显与《建设工程施工合同》的实际内容相背离。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，该让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。招投标活动基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效 《招标投标法》第l5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”《建筑法》第l6条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。”我国《民法通则》规定民事活动必须遵循平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则。从以上规定不难看出，建筑工程招投标的基本原则是公开、公平与公正。就工程招投标而言，“公开”即将招投标事宜公之于众，以期望在社会大众的知晓和监督下积极实施；“公正”则要求招标者对所有的投标者一视同仁、不能偏私，建筑行政监管主体对招投标双方实施平等的监督，不能厚此薄彼，尤其不能偏护一方；“公平”则指工程招投标各方在招投标活动中所享有的权利和所承担的义务应彼此对等或均衡。显然，如果允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以大幅让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招投标活动的基本原则的违反，法院不应认可其效力。篇五：承诺书
承 诺 书
致：杨存保先生
平罗县天泽煤业有限公司在此对杨存保先生承诺如下： 1.平罗县天泽煤业有限公司所有资产无任何权利瑕疵：
（1）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均涉及任何法律诉讼，未被司法机关采取查封、扣押、冻结、划扣等任何司法强制措施。
（2）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均未被政府采取征收、征用、处罚等任何行政强制措施。
（3）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均没有为平罗县天泽煤业有限公司或其他第三方的债权债务提供担保。
（4）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均无负担债务。2.平罗县天泽煤业有限公司所有资产，计 元（详见《抵押资产清单》为宁夏众亿特煤炭运销公司向杨存保先生借款提供担保，并承诺在担保合同签订之日起三日内向有关政府管理部门办理抵押或质押登记手续。3.如宁夏众亿特煤炭运销公司届期不能偿还借款（以《借款合同》为准），平罗县天泽煤业有限公司承诺无条件配合和协助杨存保先生处分平罗县天泽煤业有限公司所有资产，保护杨存保先生的合法权益。4.在《借款合同》履行期间、平罗县天泽煤业有限公司取得的一切可转让权利，包括但不限于以下各种债权凭证：汇票、本票、支票、仓单、提单、债券以及其他须背书转让的权利凭证，均应在取得该权利之日起即转让给杨存保先生，以抵偿其所欠杨存保先生借款本金及利
息。
1.1 公司章程的概念
公司章程是公司在法律授权的范围内进行自我管理和经营活动的基本准则,是约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员的必要性文件,是公司成立的基础和前提,更是公司发展壮大赖以生存的土壤。
1.2 公司章程的性质和特征
公司章程是公司在不违反强制法的前提下由股东意思一致制定达成的合意,作为私法一部分的公司法应该充分发挥公司章程的灵活性,贯彻私法的意思自治原则。目前公司章程的性质主要有三种不同的学说。
第一,自治法说。该学说认为公司章程就是公司的股东或者发起人为了完善经营管理、调整公司结构,而在公司成立时意思表示一致所制订或者修订的自治性书面法律文件。该学说为大陆法系的主流学说,同样是我国的主要观点。
第二,契约关系说。该学说认为公司章程是一份契约性文件,是股东在意思表示一致的基础上形成的,而契约的各主体之间都是自由平等的关系,即把公司章程看成是股东之间或者股东与公司之间订立的合同。该学术是英美法系国家的主流观点。
第三,宪章说。宪章说既不是自治法也不是契约关系,而是在于侧重说明公司章程是位于国家控制管理之下的。认为公司章程是公司内部所制订的宪法性文件,是公司一切活动所必须遵循的行为准则。
笔者认为,契约关系说符合公司章程的性质。公司章程是和《公司法》一同担负起管理和调整公司的契约性文件,是法律赋予公司股东和发起人制定的由公司股东意思表示一致形成的在公司设立登记时提交给公司登记机构进行登记的自治性规范。公司章程主要有以下四个特征:法定性、自治性、稳定性、公开性。
2 公司章程法律效力的内容
2.1 对内效力
公司章程的对内效力对象主要是公司、股东以及董事、监事、高管,以下部分将对其进行分别讨论。
2.1.1 公司章程对公司的效力
公司章程是公司存续的重要前提同时也是公司运行的基石,因此,公司章程对公司有以下法律效力。
第一,设立公司必须依法制定公司章程。公司章程是公司成立与存续的前提和基础,是公司设立时必须提交公司登记机构进行登记的法律文件。
第二,公司应当在章程规定的范围内进行经营,但这并不意味着公司超范围经营会导致行为无效。公司法之所以没有规定超越公司章程的经营行为无效,就是为了保护交易相对人的权利,保证交易的安全与快捷,降低交易风险。
第三,公司章程对公司的对外投资或担保有直接决定作用。依据《公司法》第16条可知,公司对外投资或担保应依据公司章程的规定,由董事会或者股东会决议,且投资、担保数额不得超过公司章程规定的限额。
2.1.2 公司章程对股东的效力
第一,公司章程对股东权的保障《。公司法》中对股东利益进行统一的保护并不能满足于不同公司的需要,因此股东权需要通过公司章程做出进一步的明确,以保障股东利益。如《公司法》第42条规定“:股东会会议的表决权由股东按照出资比例行使。但是,公司章程另有规定的除外。”也就是说,作为公司最高权力机构的股东会行使表决的方式都可以通过制定公司章程来进行规定,这足以说明公司章程对股东管理权的效力;当股东之间出现违约产生纠纷时,公司章程又将发挥准据法和证明的作用。
第二,公司章程对股东的约束力。新《公司法》取消了原有的发起人最低出资比例及验证程序,但股东仍应履行公司章程中的出资义务。新的公司法删除了旧公司法中股东要在公司成立前将不低于一定比例的出资缴付于公司账户中的义务,允许股东自由出资而且不再验资。此外,公司章程在股东之间行使权利履行义务时亦对其有约束力。如《公司法》第20条、第22条规定,公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;股东会、董事会的会议召集程序、表决方式不得违反法律、行政法规或者公司章程。上述《公司法》对于公司章程的相关规定,在保障股东权利的同时也对股东相对人的股东权利进行了约束。
第三,公司章程对董事、监事、高管的效力。董事、监事、经理等高级管理人员即是公司投资者所委托的管理人员,主要由他们来对公司的运营事项进行决策、监督和执行,是公司运营过程中真正的操纵者,因此董事、监事和高管就有可能会为了个人牟利而损害公司利益。公司章程通过对其权利义务关系进行明确,来保证公司的良性运转。作为公司管理者与监督者的董事、监事及高管必须在公司章程的框架内行使权利和履行自己的义务,若是违反章程规定而导致公司受损则应承担相应的法律责任。
2.2 对外效力
2.2.1 公示效力
公司章程在公司设立时经过登记即意味着向社会公开,一般社会公众即可获悉该公司章程的内容。公司章程可以反映出该公司的经营范围、财务、信誉等基本状况,为投资与合作人提供参考服务,保障其交易安全降低风险。一家成功的公司同样可以通过公司章程的公示效力来展示信誉,为其吸引投资、促成交易。
2.2.2 公司章程中经营范围对交易相对人的效力
《公司法》中规定,公司不得超出经营范围进行经营。但根据《合同法解释(一)》的规定,这并不会意味着所有超出经营范围的经营行为无效,即人民法院并不会认定超越经营范围订立的合同无效。越权经营无效原则会不合理地增加交易相对人的负担,提高交易风险,不利于保障交易安全。公司超越公司章程规定的经营范围进行经营,与相对人所订立合同的效力分为两种情况:原则上公司的民事权利能力不受其经营范围约束,公司超越公司章程规定的经营范围进行经营所订立的合同不会因此无效;作为例外,公司超出经营范围与相对人订立的合同违反特许经营、禁止经营及限制经营的规定,因为公司不具备相应的民事权利能力而导致合同无效。
3 公司章程的效力瑕疵及补救
3.1 瑕疵的来源
3.1.1 主体瑕疵
在我国公司章程订立后要经过公司登记主管部分进行审核,因此在此环节通常不会出现主体瑕疵,我们需要讨论的是公司章程在公司成立后的修改:根据《公司法》的规定,有限责任公司修改公司章程需要全体股东三分之二以上的表决权通过,股份有限公司则是出席股东大会的在场股东所持有股权的三分之二以上表决通过才能修改,这就为公司章程出现主体瑕疵创造了可能。公司章程的修改出现主体瑕疵通常有以下几种情况。
(1)公司章程修改主体不适格
主体不适格分为两种情况。第一,主体为依国家强行性规定不能成为股东的主体,如公务员等。依《公务员法》公务员本身不具备成为股东的资格,因此其以股东的身份对章程的修改进行表决时会导致章程修改无效。第二,主体不合法。如董事会或公司经理私自修改公司章程的行为,会导致决议无效,使公司章程产生瑕疵。
(2)公司章程修改主体意思表示瑕疵
修改公司章程是股东的共同法律行为,只有当事人的意思表示形成一致才能成立法律行为。而法律行为生效的一个重要要件就是主体有相应的民事行为能力且意思表示真实、自由。如果股东在对修改公司章程进行表决时的意思表示存在瑕疵(受欺诈、胁迫、产生重大误解等)就会导致公司章程产生瑕疵。
(3)公司章程修改主体未达法定股权
依据《公司法》规定,有限责任公司和股份有限公司修改公司章程都应达到法定的股权表决权。如果做出决议时有限责任公司修改公司章程未经三分之二以上表决权通过、股份有限公司修改公司章程未经出席股东大会股东所持有的三分之二以上表决权通过,则公司章程存在瑕疵,修改公司章程的决议可撤销。
3.1.2 程序瑕疵
我国《公司法》规定,开股东会应当提前通知开会时间、地点、议程等事项,然后由董事长主持会议并表决。如果股东会的召集或表决程序不符合规定,则会导致程序瑕疵。
3.1.3 内容瑕疵
公司章程违法强行法主要是指公司章程违反《公司法》第25条有限责任公司、第81条股份有限公司所要求的必须记载事项,如缺少绝对必要记载事项会导致公司章程存在瑕疵,但也并不会导致章程无效、公司消灭。还有一些少数情形是公司章程的内容直接违反《刑法》等强行法,如以擅自生产销售枪支弹药为经营范围,该类公司章程则自始无效、当然无效、确定无效。
3.2 瑕疵的后果
3.2.1 公司章程的瑕疵可能产生民事责任
公司作为我国民事活动的主体,根据民法通则及《合同法》《、公司法》的相关规定,因公司章程瑕疵而导致民事行为效力待定、不能产生民事法律行为所期待的法律后果时,由公司承担违约责任,同时相应的责任人员应承担连带责任。
3.2.2 公司章程的瑕疵可能产生行政责任
公司章程作为公司存续与经营的基本准则,在股东或发起人制订后应根据《公司法》提交公司登记主管部门进行审查,这就体现了公司章程法定性中的受行政管理性。如公司设立时并未按照《公司法》的要求向公司登记主管部门提交载明了绝对必要记载事项的公司章程,那么公司将可能承担不能成功注册的不利后果,即可能承担公司章程瑕疵的行政责任。
3.2.3 公司章程瑕疵可能产生刑事责任
公司作为营利法人,具有很强的自治性。但公司章程如果违反强行法的规定依然可能需要承担相应的刑事责任,如公司章程将生产销售枪支弹药列入其经营范围即可能需要依据《刑法》承担相应的刑事责任。
3.3 瑕疵的补救
3.3.1 依法定程序修改公司章程
根据《公司法》的规定,当公司章程出现瑕疵需要修改时,有限责任公司经三分之二以上的表决权通过、股份有限公司经出席股东大会股东所持有的三分之二以上表决权通过即可通过内部修改的方式来弥补公司章程的瑕疵,并且修订后的公司章程需要主管部门审批的要进行审批、特殊内容需要登记的还要进行变更登记,而且修改后的内容不能违反强行法。以通过法定程序修改公司章程的方式来对公司章程瑕疵进行补救是最常用且最有效的补救办法,既维护了公司的自治性与内部股东之间的和谐,也完善了公司章程的效力。
3.3.2 向人民法院提起撤销之诉
根据《公司法》第22条的规定,当公司章程出现瑕疵时,股东在决议的60日内可以通过起诉的方式来请求人民法院进行撤销。向法院提起撤销之诉通常是在公司无法以内部的方式自行弥补公司章程瑕疵时才会选用的办法,通过公力救济来弥补自治原则的盲目性,达到维护公司权益的效果。
参考文献
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人类已经进入了信息化时代，信息时代的一个重要特征就是信息电子化。电子档案是信息技术的重要产物。电子档案给人们的生活带来了很大的便利，在很大程度上冲击了纸质档案。但电子档案还不能取代纸质档案，电子档案具有一定的危机和隐患，比如它的法律效力等。电子档案的法律效力成为档案工作者研究的一个重要课题。
电子档案的特征
电子档案具有法律效力，可以为法律事实提供证据。电子档案具有一些基本特征，这是它成为法律证据的基础。电子档案的基本特征有以下几点。一是具有相关性。以往记录人类社会活动的形式主要是口语和文字，电子档案是一种新的记录形式。同时社会的各项工作可以通过电子档案形式直接记载下来，这样社会活动就与电子档案建立的联系，它们息息相关。二是具有合法性。电子档案作为法律证据具有合法性。我国相关法律对证据形式提出了明确的规定，规定了七种形式，其中试听资料是其中重要的一种形式，电子档案可以归为这一类。三是具有客观真实性。档案资料要想成为法律证据，具有法律效力，客观真实性必不可少的条件。资料内容要与发生的客观事实保持一致。档案是对客观事实的真实反映，是对客观事实的真实记载。电子档案具有客观真实性。
提高电子档案的法律效力
提高档案部门依法履职的能力。档案部门要依法行政，用实际行动维护电子档案的法律效力。档案部门一方面按照国家的统一要求，不断优化档案行政执法事项，一些行政审批事项改为告知承诺。对行政规范性文件进行系统清理，并将清理结果向社会公布。另一方面，加大了档案行政执法检查的力度，对检查中暴露出来的有法不依、执法不严问题予以通报，增强档案法治的严肃性，有力促进了档案工作法制化、规范化发展。另外，积极适应市民档案意识和法制意识都很强的现实，妥善处理好相关工作。应对法律诉讼，不回避问题，认真准备，依法应诉，进一步提高了依法行政的意识、能力与水平。各级党委和政府要为本级档案行政管理部门依法履行档案行政执法职能提供条件，提高其执法监督指导能力。坚持统一领导、分级管理原则。县级以上各级档案行政管理部门既监督指导本行政区域内党的机关的档案工作，又监督指导本行政区域内政府机关和其他单位的档案工作。支持档案行政管理部门依法管理本行政区域内机关、单位的档案事务，严肃查处各类档案违法案件。
加强档案法律法规体系建设
拓宽档案立法的渠道。目前我国的档案法律法规体系还不健全，在依法治国的过程中利用电子档案还面临着一些困难。提高电子档案的法律效力，更好的为依法治国服务，就需要建立和健全我国的档案法律法规体系。建立档案法律体系有一个宗旨，规范社会各机构对各种档案的保管、整理和维护，以此来服务国家和人民。档案立法工作应该从源头抓起，立法工作应该面向社会征集意见，发挥集体的智慧，拓展立法的来源渠道和起草渠道。在征集意见的过程中，要坚持突出重点和统筹兼顾的原则，保持档案立法工作的过程合理和方向正确。制定出符合我国国情的档案法，为电子档案的使用找到法律依据，促进我国档案事业的发展。
扩大档案立法的公众参与度
在建设法律体系的过程中，立法不能脱离人民群众，需要不断扩大立法的公众参与度。立法是为依法治国服务，是为广大人民群众服务的。档案立法工作要坚持以人为本的理念，发扬可持续发展的精神，提高公众的参与度。建立各种制度和模式广泛征求人民群众的意见，提高他们的参与度。重要的是不能把制度当成一纸空文，而是要把这些制度真真切切的落实到位，尤其是立法听证、征求意见等制度。因为立法全过程有人民群众的参与，所以这样的法律更能顺应民心，更能体现民意，使立法的质量大大提高了。
提高档案服务能力，服务法治中国
电子档案提高了档案管理的水平，提高电子档案的法律效力，能够更好的为依法治国服务。档案部门要围绕依法治国的中心展开工作，提高档案服务能力。档案部门一定要更好地发挥以档资政、以档惠民的重要功能，在服务全面深化改革上有新突破，在服务全面推进依法治国上有新提高，在服务全面从严治党上有新成效。具有可以从以下几方面提高档案服务能力。
创新服务形式。各级党委和政府要把提供档案信息服务作为公共服务的一部分，统筹安排档案服务、政府公开信息服务和其他公共服务。各级国家档案馆要严格按照档案法积极开展档案鉴定工作并开放应开放的档案，依法做好档案查阅服务，改进查阅方式。拓展服务渠道，主动开发档案资源，积极提供档案信息服务，全方位为社会提供档案信息服务。
促进资源共享。各级党委和政府要以实现档案信息资源社会共享为目标，统筹协调，充分利用已有的信息传输网络和平台，积极推进城乡档案信息资源共享，支持档案馆把可公开的各类档案、信息上传网络，开展远程利用。国家档案行政管理部门要搭建全国开放档案平台，并与政府公开信息系统对接，实现资源共享，使档案公共服务惠及广大人民群众。
加强档案法律法规的宣传贯彻。我国的《档案法》提出了明确的要求，要加强档案法律法规的宣传工作。在人民群众中大力宣传法律法规知识，让他们树立档案法律意识，这是依法治国的重要要求。各级档案部门应该广泛收集了有关档案工作的法律、法规、条例等，同时我们已处在一个信息化的时代，海量的信息充斥着人们的生活和工作。人们总是有选择性的收集、获取、传播信息。在这样的时代背景下，要加强档案法律法规的宣传，需要借助各种媒体的力量，利用多种媒体进行宣传，宣传范围大大扩大，宣传效果明显提高。通过大力宣传，提高公民的档案法律意识，在社会上形成一个良好的舆论环境，有利于档案事业的健康持续发展。
（作者单位：永州职业技术学院）
读者黄先生来信表示：我是一个明年1月份毕业的学生。有一家公司同意接收我去实习，但是要我签一个“承诺书”，承诺将来毕业后留在该公司工作。由于我的目的是实习，很有可能将来不留在这家公司。如果我和他们签订了这个承诺书的话，承诺书是不是具有法律效力呢?将来单位会以此约束我?
专家观点：这份承诺书如果没有单位一定会在毕业后接收你的内容的话，应是无效的。单方面限制了你的权利。当然由于这只是单方面一个承诺，并不是就业协议，也没约定违约金，对你而言并没有什么影响。另外即使劳动关系建立后，劳动者仍依法享有解除劳动合同的权利。
人才交流室
我该选择什么样的`雇主?
出场专家：IBM公司大中华区人力资源总监郭希文
读者刘小姐来信表示：我明年中专毕业，父母通过各种关系给我联系好了位于郊区的一家公司，工资1000元左右，我觉得太少。听说开学后一些外企要到我们学校招技术工人，一个月最少3000元，我想去试试。可父母以我是女孩应找个稳当工作、我学历低到外企没有优势、外企员工福利差等为由坚决反对，我很苦恼。
摘要：仲裁协议作为仲裁所产生的基础，作为仲裁裁决、仲裁程序的依据，直接决定仲裁双
方当事人的争议能否提交仲裁机构解决、仲裁机构有无管辖权、仲裁裁决能否被执行等等，而我国对仲裁协议的效力的规定比较苛刻，无形中限制了仲裁作用的发挥。本文通过对仲裁协议的生效要件，仲裁协议的效力表现，以及各种情形下仲裁协议的效力状况作简单的概述，从中得出我国《仲裁法》对仲裁协议效力的一些不足之处。关键词：仲裁 仲裁协议的效力 仲裁条款的独立性
一、仲裁协议概述
（一）仲裁协议的定义
仲裁协议，又称仲裁合同，仲裁契约，是指当事人自愿把他们之间业已发生或将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。仲裁的基础就在于它的有效仲裁协议，我国《仲裁法》所确立的制度就是仲裁协议制度，所谓的仲裁协议制度就是指当事人向仲裁机构申请仲裁必须以当事人双方达成的仲裁协议为依据，仲裁的自愿性原则也是通过仲裁协议而体现出来的。
（二）仲裁协议的有效要件
一份有效的仲裁协议，必须具备合法的形式，各国仲裁立法中虽然对仲裁协议的形式要求不尽一致，但绝大多数国家都规定仲裁协议必须是书面的。我国《仲裁法》第16条也规定，仲裁协议必须是书面的，但是各国也认为，这里的书面应当作广义的理解，包括普通书面形式和特殊的书面形式。前者是指合同中订立的仲裁条款和专门订立的仲裁协议，后者指往来的信函、电报、电传、传真、邮件等等，减少了由于仲裁协议书面的严格性导致仲裁协议无效的发生。
一份有效的仲裁协议还必须具备实质性的积极要件，我国《仲裁法》规定中协议应当具备下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。
1、请求仲裁的意思表示：在仲裁协议中，当事人应明确表示愿意将争议提交仲裁解决，由于仲裁协议是合同的一种，而合同本身就是当事人的共同意思表示，所以请求仲裁的意思表示至少应具备下列三个条件：必须是所有当事人在协商一致的基础上的共同意思表示；必须是所有当事人真实的意思表示；必须是有利害关系的各方当事人之间的意思表示。
2、仲裁事项：指当事人提交仲裁的争议范围，即当事人将何中性质的争议提交仲裁。按国际通行的做法，当事人只有把订在中协议中的事项提交仲裁时，仲裁机构才予受理。我国的规定是比较苛刻的，对于超越仲裁协议范围的事项的仲裁协议认定为无效。
3、选定的仲裁委员会：当事人在签定仲裁协议时，应当订明争议事项由哪一个仲裁委员会进行仲裁，否则就无法执行仲裁协议。但是事实上我国已放松了对此的限制，在《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中说明了可以补充协议，明确同时选择两个以上仲裁机构的，依当事人的选择权。
二、仲裁协议的效力
（一）对当事人的效力
仲裁协议一经合法成立，首先对各方当事人产生直接的法律效力，当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利，而相应地承担着将争议提交依协议确立的范围、地点的仲裁机构仲裁并服从仲裁裁决的义务，除非当事人又另外达成协议而变更原仲裁协议。如果一方当事人就仲裁协议范围内的事项向法院起诉，另一方当事人则有权依据仲裁协议要求法院终止诉讼，法院应驳回原告的起诉。
（二）对仲裁机构的效力
仲裁机构的仲裁权来源于当事人的授权，当事人签订了有效的仲裁协议，即将对特定争议事项的仲裁权授予了特定的仲裁机构。同时，仲裁机构的管辖权受到仲裁协议的限制，只能依仲裁协议约定的方式对当时人在仲裁协议中约定的事项进行仲裁，而对仲裁协议约定范围一的任何争议都无权仲裁。此外，涉外仲裁还可以选择仲裁裁决所依据的法律，及仲裁的方式，同样对仲裁机构有约束力。
（三）对法院的效力
仲裁协议对法院的效力是其法律效力的重要体现，一份有效的仲裁协议对法院的效力即排除法院的管辖权，也就是说任何一方当事人不得随意撤消已成立的中协议，不得就有关仲裁协议中约定的事项向法院起诉，法院应尊重当事人的约定，不得受理有仲裁协议的争议。
（四）赋予仲裁裁决强制执行的效力
仲裁机构对争议作出裁决后，当事人双方应履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，人民法院应依法确认其强制执行力。当然，人民法院对仲裁机构作出的裁决予以执行是以当事人间存在有效的仲裁协议为前提，否则人民法院便可裁定不予执行。对此我国《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第217条第2款及第260条第1款已作了明文规定。
三、对各种情形下仲裁协议效力的分析
（一）不具备仲裁协议生效要件的情况
1、口头仲裁协议（无书面仲裁协议）
大多数国家规定仲裁协议必须是书面的形式，然而有少数国家默认口头或其他形式仲裁协议的存在。日本民事诉讼法未对仲裁协议的书面性作任何特别要求，日本法律界认为，仲裁协议口头形式也可以，默示缔结也可以。在英国，普通法上的仲裁不要求书面形式的仲裁协议。事实上口头或默示的仲裁协议也是对仲裁协议效力的补充，在特定的情况下应该要承认口头或默示仲裁协议的效力，以便更好地按当事人之间的意思表示解决纠纷。在以下的情形下，应当承认口头或默示仲裁协议的效力：第一，当事人双方虽无书面仲裁协议，但在仲裁过程中均承认有口头仲裁协议的存在，当然这一点可以由双方当事人再次以书面形式确定，但是在已申请仲裁的情况下，可以节约资源，加快案件的审理。第二，当事人之间的行为及相关材料可以证明他们之间存在仲裁协议，比如一方当事人提出双方之间有口头仲裁协议的存在并申请仲裁的，而另一方当事人进行实体答辩或其他仲裁行为而未予反对的，应视为仲裁协议的存在，且以“禁反言”原则应予以确认。第三，由于法律的规定或法律行为如合同的订立，变更等，使得当事人必须受原合同的仲裁条款的约束。可见，承认口头或是默示仲裁协议在实践中仍然是有意义的，我国《仲裁法》在修订时应考虑放松对书面形式的严格要求，也是符合现代仲裁的发展趋势的。
2、违背当事人的意思表示的仲裁协议
有效的仲裁协议是基于双方真实的意思表示而签定的，真实的意思表示是指行为人的行为应反应其内心的真实效果意思，仲裁协议的订立，是建立在双方自愿、协商、平等的基础上，不允许任何一方把自己的意志强加于另一方。我国《仲裁法》第17条第三款规定：一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效。但在我国《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。也就是说，违背当事人真实意愿的仲裁协议属于可变更可撤消的合同，而不应以无效合同一概论之。应在充分尊重当事人意思自治的前提下决定合同的效力问题。同时，对于欺诈、乘人之危而订立的仲裁协议在实践中也往往被法院认定为无效仲裁协议，实际上是扩大了无效仲裁协议的范围，有违仲裁的意思自治原则，不利于尊重当事人的利益、意志，以及鼓励交易。若当事人不提出撤消的要求，法院也不应越俎代庖。在实践中，如因仲裁相关事项发生争议，欺诈一方申请仲裁，而受欺诈一方志愿加入仲裁，也应当允许，认定仲裁协议有效，并予以执行。
3、超越仲裁协议范围事项的仲裁协议效力
对于超越仲裁协议范围的事项，如果一方当事人把不属于仲裁协议中指定的事项提交仲裁，另一方当事人有权对仲裁庭的管辖权提出异议；即使在仲裁庭审理终结并作出裁决以后另一方当事人仍然有可能有权拒绝履行该裁决所规定的义务，并可向管辖法院申请撤消仲裁裁决，法院亦可拒绝执行该裁决。我国《仲裁法》第三条对婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议的事项不得仲裁。然而在实践中经常出现的情况是，当事人双方仅规定发生争议即提交仲裁解决，却未规定争议事项的内容，由于没有规定具体争议事项，往往导致仲裁协议的无效，使得双方当事人不能通过仲裁迅速解决，而须重新达成协议。比如当事人在协议中约定：由履行该合同所产生的一切争议均提交仲裁，这样就排除了合同的效力及合同的解释问题。当事人在买卖合同中约定：由货款的支付所发生的纠纷提交仲裁，这样就导致对货物的质量是否合格的问题不得仲裁，但是实际上这些都与货款的支付有一定的关系。如果不允许联系合同上下文及具体情况作出解释，给予仲裁机构以一定的自由裁量权，都是不利于纠纷的解决的。
4、未指定明确的仲裁委员会的仲裁协议效力
在实践中常常出现不规范的仲裁协议，未明确指定仲裁机构的情况大致有下列几种：第一，约定了仲裁地点，没有约定仲裁机构的，或者虽然有约定，约定的仲裁机构不正确，用语不规范，约定的仲裁机构不存在。第二、同时约定两个或两个以上的仲裁机构。第三，既约定仲裁，又约定诉讼的。凡此种种，不一而足。对于这些仲裁协议的效力认定，有的可以根据《仲裁法》第18条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当时人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”当事人可以自行补充，完善，使之成为有效协议。有的可以通过人民法院及仲裁机构进行推定，同样承认其效力。第一种情况，常常采用推定的方法，若指定地点只有一个仲裁委员会，推定约定的仲裁机构就是该委员会，否则无法推定的，即为无效的仲裁协议。第二种情况根据最高院1996年12月12日致山东省高级人民法院的函中可以认定同时选择两个仲裁机构也是有效的，只要当事人明确选定一个仲裁机构即可执行。第三种情况，约定了仲裁，同时约定“对仲裁不服，向人民法院起诉”的仲裁协议，应当属于有效仲裁协议。因为这类仲裁条款，实际是约定仲裁优先，应该选择仲裁解决。但是，对争议约定仲裁，同时又约定可以起诉的仲裁协议效力如何认定呢？有观点认为，仲裁协议无效。因为此类仲裁条款相互矛盾，当事人仲裁的意思表示和诉讼的意思表示并存，因而不能确定仲裁意思表示有效，诉讼意思表示无效。反对意见认为，对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效，应结合考虑当事人的行为表现，作出认定。第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。视为另一方放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理；如当事人以仲裁协议无效为由，要求人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。
（二）对于在仲裁法实施之前的仲裁协议的效力
根据《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》，仲裁法实施前当事人订立的仲裁协议仍然有效，有关当事人向人民法院起诉的，法院不予受理，但当事人双方放弃书面仲裁协议的，人民法院应当受理。最高人民法院在《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中进一步明确规定：“在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的，仲裁协议有效：双方当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。”
（三）仲裁条款的独立性对仲裁协议的影响
仲裁条款的独立性是指仲裁条款作为主合同的附属条款，可以与主合同的其他条款分离而独立存在，不因主合同的无效而无效，不因主合同被撤消而失效，又被称为“仲裁条款的自治”。
1、合同的变更对仲裁协议效力的影响
合同的变更包括合同的主体的变更与合同内容的变更，狭义上的合同变更仅指合同的内容变更，但是由于合同的受让导致合同主体发生变更对仲裁协议的效力也将产生影响，受让方成了合同权利义务的新的承担者，那么对原合同中的仲裁条款是否应当一并接受？原仲裁协议是否对其有效？答案是肯定的，新的合同主体作为原合同的权利义务继受者应当也必须受仲裁条款的约束。同样，对于越权代理中被代理人也必须对代理人与第三人签订的仲裁协议效力予以承认，这也是因为被代理人必须受代理人代理事项对其的约束力，不得对抗代理关系以外的第三人。至于合同的内容的变更则要区分是对合同的其他条款作出修改还是对仲裁条款作出的修改，如果是对合同其他部分作出修改，依据仲裁协议的独立性，仲裁协议将继续有效。对于争议解决方式的修改则可视为是对仲裁协议的修改，以修改后的条款为准。有时候，原合同与补充协议同时存在，而对于一部分的争议事项适用原合同的解决纠纷方式，而另一部分则适用补充协议的纠纷解决方式，这样一来就出现了矛盾，我认为在这样的情况下，若将事项分割开来分别适用原合同和补充协议解决问题太过于烦琐，给当事人带来诸多不便，应以补充协议中所制订的纠纷解决方式统一解决，将更符合仲裁与诉讼的经济原则。
2、合同的无效与被撤消
合同若被认定为无效，有的观点，比如英国的传统判例中就认为，主合同无效，合同就应是从来不存在的，作为合同的一部分的仲裁条款自然也无效。然而依据仲裁协议的独立性，主合同规定的是当事人间的权利义务关系，仲裁协议只是双方约定将纠纷事项提交仲裁的意思表示，与主合同的权利义务之间的关系并不密切。即使主合同由于主体、意思表示的内容不合法而无效，但是只要符合仲裁协议的生效要件——即上文所述的意思表示，仲裁事项及明确的仲裁机构，仲裁条款就是有效的。
对于合同被撤消的情况，大体如无效合同，应遵循仲裁协议的独立性，不因主合同被撤消而无效，但是也要尊重当事人的意思自治，若当事人由于被胁迫，欺诈而订立了主合同，并且不愿意通过仲裁方式解决纠纷的，应该举证证明，并支持其撤消仲裁协议的主张。
3、仲裁裁决被法院撤消后仲裁协议的效力
关于这个问题有两种观点：第一，严格仲裁制，即不论仲裁裁决的撤销基于什么样的理由，只要仲裁裁决被撤销，当事人之间的争议就要重新确定解决方式。如果通过仲裁方式解决，就必须重新达成新的仲裁协议，否则即可向法院提起诉讼。第二，积极仲裁制，即仲裁裁决的撤销不影响当事人对仲裁的选择，当事人之间的纠纷必须通过已选择的仲裁程序加以解决。我国仲裁法中对仲裁裁决被法院撤消后的仲裁协议的效力采严格仲裁制。对其效力是不予认可的，第九条第2款中：“裁决被人民法院撤消或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方当事人重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”但是这样的后果是，当事人双方重新达成仲裁协议的可能性是非常小的，几乎没有，实际上当事人只能选择诉讼这一条途径。但是由于仲裁协议本身的独立性，以及其实体与程序的双重属性，法院对仲裁裁决的撤消和不予执行是对仲裁裁决本身的否定，并没有否定仲裁协议的有效性，也就是说法院并没有否认双方当事人所达成的将争议事项提交仲裁的意思表示的有效性。除非仲裁协议本身因欠缺生效要件而导致仲裁协议无效，否则仲裁协议的效力仍是不可变更的，这也是符合积极仲裁作为当今商事仲裁的趋势的。
四、结语
仲裁协议的有效性对当事人的司法救济权的选择，确定仲裁机构管辖权都有着重大的意义，为了与国际仲裁的趋势相符合，以及有利于解决当事人之间的纠纷，我国的仲裁法在修改时
应充分考虑到尊重当事人意思自治的原则以及仲裁条款的独立性，放松对仲裁协议有效性的要求，以有利于双方当事人之间已订立的仲裁协议得以执行的目的，使双方当事人通过仲裁解决他们之间纠纷的最初目的能得到实现。
参考文献：
1、黄进、宋连斌、徐前权著，《仲裁法学》中国政法大学出版社 2002年6月修订版
2、《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（一九九八年十月二十一日最高人民法院审判委员会第一零二九次会议通过）
3、孙彦臣 对外经济贸易大学 《评中国仲裁法关于仲裁协议有效性的规定》
二、赠与合同成立，赠与人已将赠与财物交付受赠人，物权发生转移，应视为受赠人合法享有受赠财物的占有、使用、处分权，赠与人不得撤销赠与合同法。
三、赠与合同成立，但赠与人未将合同约定的财物交付受赠人，受赠人可以不履行赠与义务，可以撤销赠与合同，但赠与是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者是经过公证的赠与合同，赠与人不得撤销赠与合同，对不履行这类赠与合同的赠与人、受赠与人享有要求赠与人交付的权利，赠与人故意或重大过失造成赠与物毁损、灭失的，应承担民事赔偿责任法。
(一) 肯定民间借贷的合法性
在1986年我国所公布的《民法通则》中第58条第5项中提出“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”在此条文中可以明确看出是对公共利益和受保护的权益进行了有效的明示行为保护, 对部分自由进行了干预和限定, 但是与此同时相对应的是对公共权益和受保护的权益对大自由化的保障, 这一条文结合《民法通则》就导致人们对于其所提出的违反法律或者社会公共利益出现了误解, 即认为违法或违反法律或公共利益的行为方式均视为无效。从而导致在司法认定中的“法”进行了扩大化应用, 使得违法的“法“包括了法律、法规、规章和其他的规范性法律文件, 只要违反上述文件或法律条款, 均视为合同无效。这就容易导致在一旦产生合同纠纷, 违法方往往会找出各种政策文件对合同的合法性予以辩驳, 导致出现合同违法, 不具备法律效益, 从而逃避责任与违法处罚, 这样的行为严重损害了社会经济的公平性, 违背了市场交易的诚信原则, 扰乱了社会主义经济体制和经济秩序。
(二) 否定部分民间借贷行为的法律效益
通过对上述问题所发生事件的反省, 我国颁布的《合同法》在第52条第5项中进行了明确规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同才被认定为无效。此条款重在说明能够对合同合法性予以否定的仅限于法律政策和行政法规, 其他下位阶的法律规范对不足以构成对合同违法性的认定。由次条款可以看出其主要是对合同的违法性认定加以了限制。但在实际的司法实践过程中, 这一条款未能得到彻底的贯彻落实, 地方法院往往在审理设计民间企业间借贷合同时对多依照的是我国最高人民法院所颁布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的相关条款予以执行, 即“企业借贷合同违反有关金融法规, 属无效合同”。但在我国的法律以及行政法规中, 对于民间企业借贷合同的管理规定最为适用的就是《贷款通则》第61条所规定的“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”但这其中所涉及的矛盾点和疑点却无法展示其公正性, 因为《贷款通则》是由中国人民银行发布的, 属于人民银行的部门规章, 布局本对合同效力进行否认的权利。因此人民法院也不能将其作为判定合同是否违法的依据, 不能确定企业间借贷的合法性, 此种做法也违背了我国《合同法》第52条第5项所规定的判定民间借贷合法的标准及准则。
(三) 打击涉及违法犯罪的民间借贷活动
对于此类案件的审理发展至今, 虽然在司法判定中已经引起了重视, 但依然没有减少对于民间借贷合同无效的判定, 更多的是依照“损害社会公共利益的合同无效”条款予以审理。在司法机关的审定中进行这样审判的举要宜居是:地方级行政规章是地方政府在行使政府职能时所发布的便于对于当地政府机关开展工作, 促进地方政府经济效益提升, 协调地方经济发展, 主导地方经济健康有序, 其所发布的行政规章必然具有一定的事实依据, 体现一定的社会公共利益。虽然作为下位阶的规范, 但若是合同违背其准则, 也必然带来一定的负面影响, 从而影响整体宏观经济, 损害了社会公共利益。在王利明先生的观点中认为:地方的规范性法律文件, 其出发点在于维护地方的社会公共利益, 若违反地方发行法律文件就必然带来对公共利益的损害, 其合同也将会被视为无效。然而, 在实际案件当中, 部分行为虽然违背了法律本身, 但却不一定危害了社会公共利益。
二、无效的民间借贷合同
(一) 有复利约定的民间借贷合同
复利在我国自古至今就是一个敏感的司法问题。在现今法制社会下, 我国《合同法》将借款合同单独列为一章进行规定与阐述, 并未作出明确规定, 而涉及复利的问题是在两个司法解释中有所涉猎。我国的部分学者对这些条款进行了分析, 认为, 我国在司法上并不保护复利的利益。第一个司法解释是1988年最高院所颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第125条:“公民之间的借贷, 出借人将利息计入本金计算复利的, 不予保护。”, 第二个是1991年所颁布的《审贷意见》第1条:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的, 其利率超出第六条规定的限度时, 超出部分的利息不予保护。”在一个司法解释中明确阐述了国家司法对于复利不会予以保护, 对于复利作出了一个限定, 以国家利率作为审判标准, 标明一是不得将利息纳入本金, 而是复利超出国家利息的不予以保护。由此可见这两个司法解释存在一定的矛盾点和不相容性, 相互冲突, 根据我国《立法法》规定的, 在没有上位法规规定的情况下, 如果出现法律法规相互矛盾时, 需要遵照新法优于后法原则继续宁处理, 这就是说涉及的相关案件需要依照91年所颁布的《审贷意见》予以执行保护, 超过四倍利率的不予以保护。同类的案件可以找的条款可以参看重庆高院所颁布的《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》, 在其13条中指出“出借人根据约定将利息计入本金请求借款人支付复利的, 只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍, 人民法院应予支持。”这就意味中在民间借贷过程中, 若涉及到法律允许范围内的复利应当予以保护。
(二) 为赌博而签订的民间借贷合同
对于为赌博而签订的民间借贷合同, 其主要分两种情况审定, 其一为, 贷款人对于借款人将款项用于赌博事宜并不知情, 借款人始终声称采用欺骗或其他方式导致贷款人对其借款签订借款合同的, 其合同不具备法律效益, 将依照可撤销的民间借贷合同一节予以处理;其二为, 借款人明知借款人所接款项为赌博或赌债的依照最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》 (法「2011]336号) 规定所涉及到的赌博和吸毒贷款的分情况处理, 若形成赌债, 构成企债和胁迫的, 按照合同撤销处理, 若明知其为借贷赌博的, 依照《合同法》52条判决合同无效。
三、民间借贷合同效力认定后的风险防范措施
(一) 争取担保落实
截至到现在我国尚未出台具有正式意义的民间借贷的相关法律。就现在的社会经济发展而言, 民间借贷行为正在蓬勃发展, 其非但没有对我国的市场经济持续造成影响, 相反的还促进了市场经济的发展, 其解决了很多正规金融机构无法满足的部分企业和个人金融业务的需求, 分担了部分的额金融风险, 解决了中小企业和个人发展中所遇到的融资难问题, 解决了企业发展中的部分后顾之忧, 对于我国企业发展, 乃至国家经济发展也起着极大的推动作用。现在出现民间借贷市场行情的混乱与不可控制性, 更多的根源在于我国对于民间借贷的法规不完善所造成的, 政府出于维护市场紧急与金融稳定安全的考虑, 对于民间借贷一直持有否定的态度, 对其监管也一直游走在法律边缘, 使其在不断壮大中所出现的问题层出不穷。要扭转这种局面, 我们就需要对民间借贷转变态度, 将否定和打击转变为支持和肯定, 将其纳入法律正常的监管范围之内, 这一要求首先要做到的就是确定民间借贷的合法性和给予法律上的正式规定, 加以约束和管制。
(二) 进行合同公证
进行合同公证是民间借贷行为有利保障最有效的措施之一。虽然大部分民间借贷合同是有效的, 但是部分合同依然存在一定的风险。这种风险的主要来源就是民间借贷背后的一些列活动都有可能会影响到贷款人对最终借贷合同中的本息归还问题。对此, 笔者建议推广对单个的民间借贷合同进行专门机构的公正或者登记, 其主要目的在于保障民间借贷在促进经济发展的前提下的合法利益。第一就是由专门的机关对发生民间借贷关系的双方进行相关的资格审查, 有效的避免弄虚作假、隐瞒实情、非法吸收贷款的行为发生;第二进行公正和登记是对借贷双方及他人的一种公示, 公示其借贷行为的存在性, 也为借贷双方的信息进行了公示, 使得双方了解各自的信息情况做出更好的应对。这样就可以避免借贷双方可以对自身不利信息的可以隐瞒而造成不可挽回的损失, 影响民间借贷的信誉问题。
(三) 保存借贷凭据
因为民间借贷本身出于相对高回报的考虑, 其自身本身存在一定的风险, 所以在民间借贷合同中能够进行有效担保就能较大的保护双方的利益。这需要我们借鉴现代的投资担保公司的操作理念对现在的民间资本运作下的民间担保机构予以借鉴。这样成系统成规模的对民间借贷行为进行操作, 就容易组织力量对借贷行为的主体进行审查, 从而避免民间借贷的高风险, 维护借贷双方的合法利益, 满足资金需求的主题融资。担保机构作为担保方, 一旦借贷合同出现死帐、烂账, 那么借款方将把担保机构作为责任方予以起诉。相对个人而言担保方在获取自身利益后其必须剧本审查贷款方的义务, 同时因为其经营规模与专业性, 对于风险的规避能力也较强, 能够顺利的推动民间借贷行为的发展。
(四) 注意诉讼时效
对于民间借贷合同的诉讼时效性, 分为两种情况, 即民间借贷合同确定了还款时间和未确定还款时间的。若在民间借贷合同中签订了具体的还款日期, 出借人在合同还款日期抵达后所提出的归还借款的权利诉求在诉讼时其应当按照民法通则中所规定的以还款日期后一天开始2年记为普通时效。对于民间借贷合同中不定期还款的还款诉讼请求, 现在判定的有效时间准则是自借出人提出合理的还款时间, 待还款时间抵达后次日开始计算。由于在民间借贷合同中未确定还款时间, 出借人可以随时催要借款人还款, 但一旦走到司法程序, 在诉讼时本着诉讼时效的法律规定精神, 一般自提出合理归还日期后, 将民事权利义务关系的长期不确定性予以规定, 平衡借贷双方的权利义务关系, 基本依照最长20年的诉讼时效予以判决, 即, 从借贷关系发生之日起, 20年内出借人可以随时催要还款, 超出20年则丧失还款的胜诉权。
四、结语
民间借贷合同的使用已经越来越平凡, 不再局限于自然人之间, 也会发生在自然人与企业, 甚至是企业与企业之间。在我国未来法制建设与经济建设时, 我们要适当的加大对于民间借贷的支持甚至是扶持, 在政策上予以保护, 将民间借贷行为纳入法律保护范围之内, 通过法律条款的规定和规范来促进民间借贷合同的合法化和民间借贷合同的利益保障, 同时尽量通过规范化的、程序化的操作规避民间借贷合同中可能产生的不利影响。民间借贷合同的处理可能存在很多的经济问题、金融问题、法律问题以及社会问题, 本人学识有限, 若本文着存在不足或者疏漏在所难免。还望关于民间借贷的相关法律早日出台, 规范民间借贷行为, 维护民间借贷的权益。
摘要：民间借贷现今社会愈演愈烈, 仅在湖北境内前段时间所曝光的大型民间借贷案件就有两起, 蕲春1.3亿民间借贷融资案, 襄樊3000万借贷融资案逐渐浮出水面, 其对于市场经济的扰乱以及对中小企业的发展有着极为不利的影响, 也影响了社会主义宏观经济的发展。本文中将结合我国对民间借贷的法律条文条款进行研究, 结合民间借贷的实际情况, 对民间借贷合同的界定、特征以及认定依据、成立与生效等方面的内容, 结合具体案例对民间借贷合同的效力进行分析和研究, 进而对民间借贷合同效力认定后的风险防范进行探讨。
关键词：民间借贷,合同效力,对策
参考文献
[1]宋一鸣.我国民间金融的现状、问题与对策思考[J].财税金融, 2013 (1) :71.
[关键词]公司对外担保；对比；担保效力
担保合同效力最终通过人民法院或仲裁机构依法审查确认，公司对外担保的法律效力问题也是一个法律适用问题。本文拟用辩论的方式阐述对新《公司法》第16条的认识，以期在争论中寻求正确理解。
为方便阐述，本文在下文中以保证这一担保形式为例。
一、新、旧《公司法》文意对比
原《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这条规定属于强制性条款。《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，保证合同无效。”
新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
下面从三个方面对新、旧《公司法》规定作简单对比分析：
第一、规范的依据不同。
原《公司法》以法律规定的形式直接禁止董事、经理的相关行为；新《公司法》不禁止公司或者董事、经理的担保行为，而将公司担保的相关决定权交给了公司内部决策机构，规范的依据是公司章程或者董事会、股东会决议。
第二、被规范主体不同。
原《公司法》规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”法律所规范的行为主体仅是董事、经理，不是公司也不是公司股东；新《公司法》直接规范的行为主体就是公司——保证合同中当事人，新《公司法》对公司对外担保的态度不论是禁止、限制还是允许，指向更加明确。
第三、被担保的债务人的范围不同。
原《公司法》对董事、经理以公司资产为非股东的法人提供担保不禁止；新《公司法》用的“他人”的概念，包含了非股东的法人和自然人。
在原《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反法律的禁止性规定；在新《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反公司章程或股东意志。
二、现有秩序下公司对外担保效力的分析
美国社会法学家罗斯科﹒庞德认为，法律必须适应社会需要，法律的目的是促进和保障社会利益，是维持人们之间一个理想的关系。制定法及司法系统、法官的思维习惯等组成了社会的行为规则，维护着社会的交易秩序。
（一）两个案例中最高院的理解
最高人民法院曹士兵博士在介绍关于公司担保的规定时经常引用两个最高法院在原《公司法》法律背景下所作的案例：
中福实业公司担保案，最高法院判决认为：原《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司財产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东提供连带责任保证的行为，因违反法律的强制性规定而无效，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在公司章程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定，所签订的保证合同也无效。
光彩集团担保上诉案，最高人民法院裁判认为：原《公司法》第60条第3款规定并非一概禁止公司为股东担保，从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司董事会的表决程序采用资本多数决的形式，公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。因此董事会决议提供担保的意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的董事会会议召开不符合章程规定，董事会决议亦无效的主张，法院认为：即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故保证合同有效，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带保证责任。
（二）债权人的审查义务与表见代理
《合同法》是商事主体的交易行为规范与准则，该法第49条以法律规定的形式确立了表见代理制度，其功能在于保护交易安全与稳定。公司的意思通过管理层来表达，董事、经理在履行职务时与公司之间属于代理关系。是否属于表见代理就是审查相对人是否尽到了合理的注意义务。
新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则。债权人不是公司章程的制定者，不是决策的参与者，搞不清谁是公司的实际控制人，不通过案件的审理不可能查实股东的真实意思表示。而公司的管理者要么是公司的股东，要么是股东所委派的代理者，熟知公司的章程规定，了解公司内部实际的决策规程，往往直接代表控股股东的意思，并且《公司法》和公司章程均规定了董事、经理违反程序提供担保导致公司损失应承担的法律后果。通常情况下债权人应当相信董事、经理对所服务的公司的忠诚与诚信。
（三）《合同法》、《担保法》中的既定规则。
股东对所投资的公司而言不是《合同法》第52条关于合同无效的法律规定中所称的第三人，中小股东的利益也不能被理解为社会公共利益。原《公司法》第60条第3款属于法律、行政法规的强制性规定，新《公司法》第16条所规定的“不得违反章程”，将因违反章程规定而违反法律规定理解为违反法律的禁止性规定显然没有法律根据。因此即便公司违反章程或公司股东意愿对外提供担保，在现行法律下也不违反法律的禁止性规定。
依照《担保法》规定，保证合同是保证人和债权人之间的合意的结果，也只有债权人和保证人才是保证合同关系中的当事人，债务人不是保证合同的主体，而且保证人提供保证的原因和动机及保证人是否明知所担保债权的债务人是谁均不是保证合同的内容，也不因此影响债权人与保证人之间保证合同的效力。依据《担保法》第30条、《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第40条的规定，只要债权人不违反上述规定，使用欺诈、胁迫等手段或债权人不知道债务人或其他人使用不法手段欺诈保证人的，即便保证人在违背其真实意思的情况下提供保证的，保证人和债权人之间的保证合同关系仍然有效。
依据《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第41条的规定“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”保证人其实依法难逃其责。当然，债权人不行使撤销权意味着保证合同继续有效。
（四）权利平衡与秩序维护的意义
公司最基本的经济价值就在于其具有聚合资本的功能，可以在瞬间将若干分散资本集合起来，从事任何一个单个资本都难以问津的事业，实现任何单个资本根本无法获得的利益。依据股份的多寡进行表决，有利于鼓励股东的投资热情，确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此而承担的风险代价，具有合理性。小股东权利被漠视往往是公司控股股东及董事、经理违反诚信原则所致，绝非债权人的行为所致，小股东的合作伙伴欺负小股东，小股东参与选任的董事、经理欺诈小股东，便要公司外的其他人来承担责任这显然不符合常规逻辑。而且即便是牺牲债权人的利益，保护中小股东权利的梦想也照不进现实。
三、新《公司法》第16条之理解与适用
新《公司法》第16条解除了原有的法律禁止，强调了公司意思自治，同时提出了公司股东、董事、经理以及股东会、董事会在行使决定权时必须程序化、规范化的要求，但没有明确涉及担保效力问题，没有规定担保相对人法律义务。公司决策者如何行使决策权均是公司内部管理事务。公司不能因为内部管理不当而获得法律利益，否则将有违社会正义。
在法律适用上：1、公司经营层依照公司章程程序并在限额内或者不违背公司股东真实意愿的情况下以公司名义对外担保，属于经营层有权代理，以公司名义签订的保证合同有效；2、公司经营层违反章程规定或股东意志以公司名义对外担保的，属于无权代理行为，债权人如果存在《担保法》第30条规定的 “（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”或者最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”情形的，保证人不承担民事责任；债权人不存在上述情况的，依照表见代理制度，认定保证合同有效；3、债权人与保证人的董事、经理恶意串通骗取公司担保的，属于相对人与代理人恶意串通损害被代理人利益的情形，担保合同无效，由债权人与行为人自行承担责任。
[参考文献]
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