行政法物权分析论文

【摘要】与普通民众密切相关的一项最基本的权利就是物权。物权保护的具体程度是一个国家法治文明情况、社会民主程度以及人权保障程度的基本反映。从总体上来看，我国相关法律对民众物权的保护形式是综合性以及多元化的。根据行政法的规定可知，对物权行政方面的管理是由我国的行政机关所负责的，其行政行为能够充分的确保物权的安全，并且为物权的行使提供所需的法治条件。以下是小编精心整理的《行政法物权分析论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

行政法物权分析论文 篇1：

试分析物权行政法保护的几点问题

[摘 要]物权是与普通百姓的生活息息相关的一项基本权利。就整体而言，我国的有关法律和各种形式的物权保护法还是比较健全的，物权的保护形式是一个综合性，多元化的行政事项。法律的规定表明，在物权行政的管理主要是由行政机关负责的，其行政行为完全可以确保财产所有者的权利，财产权和法治的完善为社会物权的保护提供了必要的条件。如果想确保行政机关实施更有效、更科学的保护措施，那么就应该采取各种有效的方法，尽快将行政执法中存在的问题解决掉，从而形成一系列的物权保护法规，有效地保证物权行政法的实施。

[关键词]物权;问题;措施

物权具有一个非常显著的财产权利特征，这将使物权保护在法律制度中占据一个非常重要和特殊的地位。虽然我国已经出台了许多的财产立法法规、知识产权保护规定和行政机关的行政权力的规定，但物权与行政权力之间有着复杂的关系，权利人的利益和利益之间的冲突更加显著，在经济发展所造成的资源短缺等的情况下，如何正确进行行政执法，以保护他们的利益的最大化，这是在依法行政的过程中，必须进行深入的研究，而且是一个亟待解决的问题。

一、行政权力和财产之间的关系

国家行政权力与立法、司法和其他国家的权力之间相比具有着适用范围广、主动性强和自由裁量的特征。此外，从对人的影响的角度来看，它具有一些特殊的优点，如单方面强制性的行政执法权，效力先决以及其他优益的特性，保护和促进公众利益不受侵害，其中最重要的国家权力就是行政权。实际上，虽然物权具有很强的排他性，但仍容易受到威胁。仅仅依靠“物权法”保护私有财产的是完全不够的，物权是私人权利，毕竟，它的功能是离不开生活的。行政权利对于财产权力的影响主要表现在以下两种情况：

(一)行政权力对财产权利的保护

因为私人财产权利的特性，使物权在整个财产保护的行政法保护系统中占有至关重要的地位。主要表现为：首先，危害公共福利和治安管理的侵权行为，停止侵犯财产权利并加以惩戒，这是传统的方式对于财产权利的行政保护措施;其次，通过行政诉讼和其他行政手段来对政府的权力进行控制，从而遏制存在的对于合法的私有财产权利可能构成的侵权。随着社会的财产权利和行政方式保护私人权利以及自治的原则，效用最大化的财产保护方式不能完全解决这个问题，经济发展导致了资源的稀缺以及权利人权力和利益之间的矛盾，因此在保护物产的同时，行政机关依照法律、行政法规规定，采取了一系列的财产管理、监督或限制的政策。

(二)行政侵犯人权行为的物权

鉴于行政权力是政府对社会进行有效管理的重要权力，因此管理的领域比较广泛，自由裁量权的尺度较大，能够进行全面的法律监管，并以国家强制力保证其行使。我国的物权一直是受公众利益和综合行政权的约束的，物权的自主空间、公共利益和行政权力受到了挤压。例如，对私有财产的最大威胁是行政没收、行政征收，以及对物资所有权的国有化和其他行政措施的威胁。这就必然会使产权和行政管理之间的矛盾与冲突日益明显，造成的后果是行政权力的任意骚扰和财产的自治空间的破坏。

二、行政保护产权和监管的现状和问题

首先，产权登记机关的不规范，登记机关不遵守职责。学者们对于物权登记机关不规范的意见也比较多。值得注意的是，物权的非金融机构在登记管理机关办理抵押登记时，对待抵押权人一般都比较消极。例如，《担保法》规定，树木抵押和企业的动产抵押，贷款公司是根本不能够进行处理的。新出台的《物权法》也存在相应的问题，虽然第1款第10条对于不动产登记有规定，由不动产所在地的登记机构进行办理。第2款中要求施行全国统一的房地产登记制度。登记的范围应该一致，对于登记机构和登记办法，则由法律，行政法规进行规定。在第187、188和189条中也作出了明确的规定。但是，这并不是权威的介绍。

第二，涉及产权保护和行政执法的监管职级较低。除去法律、行政法规外，产权保护和管理则存在着较多的当地法律以及地方性的行政法规。这都是因为部分的行政法规或法律规范性文件的等级低造成的，这样一方面就会造成对于财产权利的行政保护力度不足，另一方面使得行政法规对于其他财产的规定过于随意。

第三，过分强调行政的方便性，忽视对于产权的保护。我国的行政法对产权制度的规定，则过分强调行政的方便性，主要在三个方面进行体现：首先，比较注意对于行政权力的规定，忽视了产权抵制在行政法中的正确规定，二是物权法对于收购特许方案财产的要求进行了强调，忽视了对于财产归属内容的规定;第三，强调产权界定人的行政责任，忽略对于主要的民事和行政责任的限定，像《森林法》和《矿产资源法》等并没有对民事赔偿责任进行规定。

第四，对于物权进行限制的行政法规明显是不全面的，产权行政执法的保护力度不够。没收，罚款以及其他各种形式的物品收缴的措施都是针对物权的设定的，并已经普遍存在，因此是不言而喻的。然而，我国并没有把所有对于行政行为的限制的规定纳入司法检查的范围之内。首先，抽象行政规范立法是排除在行政诉讼的范围之外的，这也就导致了大量的调控对于抽象行政规范缺乏相应有效的监督，从而对于保护物权的法规也缺乏有效的补救。其次，大量的物权行政行为出现，如“广州对于微型车行驶有限制”，这是一个具体行政行为，应包含在行政诉讼领域，但由于其调控对象的具体监管问题不一定是合适的，因此，这在司法实践中则被认定成抽象的行政行为，司法补救措施被排除在外。

三、行政保护产权和监管改进建议

(一)对国有资产的性质是完美的定位

国有企业和国家是解决资产的实际问题和基本模式的利益相关者，财产的所有权是归国家所有的，但是国有资产的利用主体却是国有企业，如何有效地确保和巩固该国的每个人的权力，可以完善其使用权，国有企业和国家的分离，传统的产权理论对于现代产权的发展已经无法适应其迫切需求。财产和所有权之间的财产关系是基本法物权法的规范使用基础，不管是在立法上，还是经济基础的维护，应该对国有资产进行全面的规范。但总体上物权法是财产基本法的一部分，由于只是其中的一部分，因此不能完全解决财产的所有问题，只有从这个角度的基本理论的实践模式来建立产权法规，赋予国有资产一定的权利，使财产受到一定的权利定性。所以对于国有资产的保护问题的性质，物权法作出了比较详细的界定，并建立了科学的依据，是比较有效的权利体系，有效提高了对于国有资产的保护。

(二)促进健全的国家行政赔偿制度，确定了“公平补偿”的原则

要实现对公民财产权利的真正尊重和保护，那么就应该对宪法中的“公平的补偿”的原则进行建立，而不是仅仅按照法律的对公民进行补偿，尽快建立及时的提高补偿程序和补偿机制的方便与公平，有效地实施社会监督，在提供必要的“宪法”的基础上对行政行为和补偿立法。应保证私人权利保护的平等性和公共权力的长期有效性，从而确保行政相对人和行政执法机构对物权保护的平等得到各方的保证，能够更有效使所有人参与物权补偿中来，使得国家政府部门能够考虑财产损失、市场实际价值、价格和磨损，以及各方承受精神上的伤害等，在多种因素的控制下，遵循公平的原则，将利益双方的行为进行适当的权衡，才能真正实现公平赔偿。所以，只有及时建立行政赔偿制度，进行行政补偿和明确具体的法律责任，确定监管措施，设置标准的原则，制定国家有关法律、法规，使得行政赔偿能够形成一个系统的行政赔偿制度，只有这样才能使产权保护工作更加有效。

(三)知识产权保护制度的发展推进，明确“行政行为”

只有把物权法和行政执法两个方面存在的客观矛盾理顺，这样就能够使公民的财产权利得到行政的保护，从而对违法行为进行有效的约束，同时还应当建立健全行政权力施行和保护产权方面的政策，设置相应的救济和监测制度，对于政府职权的范围进行界定，以避免政府公共权力的扩张，从而使公民的私人权利不会受到侵犯。一方面，它应该促进“公共利益”定义的界定，结合我们的立法和行政诉讼以及土地法，“公共事业”的定义对于其范围进行界定，以避免滥用权力，这样就可以保证征收的合法化;另一方面应对行政行为的法律制度和程序进行规定，不管是个人还是组织，都要通过一定的法律程序剥夺或者限制公民对于私有财产的所有权，从而保护公民财产权利不会受到侵犯。

总之，我国的行政保护法和财产权利保护的法律中存在的问题是深刻和重要的，而且也是保护财产权利的一个深刻而复杂的实际问题，所以，采取有效的措施来提高对于财产权利的行政保护力度，尽快解决在保护财产权利中存在的问题，而且行政保护是非常重要的，相信随着市场经济制度的变革和社会的法律制度的完善，我国对于产权的行政执法保护会更上一层楼。

[参考文献]

[1]顾华详，刘慧峰.物权行政法保护之问题及对策探讨[J].武警学院学报，2010(11).

[2]冯望.<物权法>行政法取向的实证分析[J].江苏行政学院学报，2009( 3) .

[3]王学辉，邓蔚.物权的行政法保护与规制[J].现代法学，2006(2).

[作者简介]金君芳，浙江人地律师事务所。

作者：金君芳

行政法物权分析论文 篇2：

物权行政法保护的若干问题探究

【摘要】与普通民众密切相关的一项最基本的权利就是物权。物权保护的具体程度是一个国家法治文明情况、社会民主程度以及人权保障程度的基本反映。从总体上来看，我国相关法律对民众物权的保护形式是综合性以及多元化的。根据行政法的规定可知，对物权行政方面的管理是由我国的行政机关所负责的，其行政行为能够充分的确保物权的安全，并且为物权的行使提供所需的法治条件。如果想要从根本上确保我国行政机关能够较为有效且科学的对物权加以保护，那么就应当采取行之有效的措施，尽快的将我国物权行政法保护方面所存在的一系列问题加以解决，切实的保证物权行政法的贯彻落实。

【关键词】物权;行政保护法;问题;措施

一、前言

物权具备着非常显著的私权属性，这便使得物权行政法保护在法律保护的整个体系当中占据着极为重要且特殊的地位。虽然我国立法部门已经制定出了物权保护方面的行政机关条文和行政权，广泛的涉及到了物权与行政权二者之间复杂而多重的关系，但是在权利主体之间的利益交融以及利益冲突，经济发展造成的资源短缺，最大化财产效用问题等形势下，怎样正确的对行政法律保护加以行使，则是在依法行政及依法治国的过程当中，必须深入的进行研究和分析的一个迫切问题。

二、物权行政保护法所存在的诸多问题

(一)国有资产的保护有待于完善

在行使国有所有权、侵害国有财产的责任、国有财产范围方面，我国的《物权法》都进行了详细的规定，但是《物权法》在保护国有财产的问题上，依旧存在着一些欠缺：(1)对《宪法》相关条文的重复。在一般规定当中，《物权法》重复了我国《宪法》中的相关条文，进而造成了部门法和《宪法》之间价值及功能的混淆。《物权法》首先声明了是根据《宪法》来制定的，也就是说《物权法》立足于《宪法》，其制定的依据也是《宪法》，但是，即便是根据《宪法》来制定的，也没有必要重复其中的具体内容，仅仅对《宪法》的条文规定进行具体化和充实化即可;(2)过度强调国有资产主体缺位问题。有人认为，国有财产利用率偏低的重要原因之一就是主体缺位，因此《物权法》就着重的对其具体行使人进行了强调，但是这并不能将所有权主体缺位问题加以解决，这是由于在保护国有财产最为关键的是在《物权法》中切实的去确立国有财产的实践模式和产权地位，并非是片面的强调主体缺位问题。(二)国家行政补偿制度有待于完善

行政法律的核心是行政管理权的实现，多数行政法规和行政法律的内容均体现的是行政机关权威的树立，但是在社会与国家利益的维护方面，以及在保护法人和公民物权方面，其力度依然极为欠缺。比如，对侵害公私财物而未构成犯罪行为人予以拘留、警告，则充分的使行政机关的权威得以体现，但罚款仅仅使得国库收入增加，但遭受侵害和损失的物权所有人并没有得到补偿或者赔偿。虽然为了公共利益政府部门对公民财产进行了一定的干预，但是给予相应的补偿或者赔偿是必不可少的。我国法律当中的公平原则也同样要求，由于公共利益不得不将集体或者私人物权进行消灭时，相关行政机构应当给予物权人相应的补偿，以便于对当事人遭受的损失加以弥补。就我国的物权行政法而言，《物权法》并没有详细的规定补偿的范围、补偿的标准，并且还存在补偿结果和补偿行为缺乏有力监督，以及补偿程序繁琐等一系列有待于解决的问题。

(三)物权行政保护法的制度建设有待于推进

行政权侵入物权的领域是难以避免的，并且已经成为了无法逆转的事实，其中所存在的问题体现为：(1)“公共利益”方面的界定不够清晰。我国的《宪法》和其它相关法律当中都涉及到了“公共利益”方面的问题，然而，在具体的实践过程当中，许多行政机关打着“公共利益”的幌子，采取一些侵犯公民物权的行为，比如强制拆迁居民房屋、擅自征用农民土地等等。从实质上来看，“公共利益”属于不确定的法律概念，这种不确定性不仅体现在受益对象上，同时也体现在利益内容上，各种对私有物权进行限制的行为都极有可能被当作公共利益的需要。由此可知，对“公共利益”进行界定已经逐渐的成为了一个与私有物权保护有直接关系的重要问题。如果没有对“公共利益”进行严格的界定，那么必将造成公权的无限滥用和无限扩张以及公共利益的不断的膨胀，最终导致《宪法》当中对私有财产保护方面的条文徒有虚名。

三、健全物权行政法保护的有效措施

(一)对国有资产性质的定位加以完善

国有企业和国家是解决国有资产产权实践及基础模式问题的利益主体，财产的所有权是国家，而国有资产的利用人则是国有企业，怎样切实的确保和巩固国家所有人的地位，同时又可以独立完善国有企业的利用权，传统的物权理论已经无法适应现代物权发展的迫切需求。作为规范财产利用关系以及财产归属关系基本法的《物权法》，不管是在立法技术上，还是在经济基础的维护上，都应当全面的规范国有资产。但毕竟《物权法》仅仅属于财产基本法的范畴，不能完全解决国有资产的所有问题，只能从基本理论的角度确立国有资产实践模式的产权基础，赋予财产的使用主体一定的权利定性。因此。针对国有资产性质和保护方面的问题，《物权法》必须作出详细的规范，并确立科学有效的产权基础，以切实的完善国有资产保护体系。

(二)促进国家行政补偿制度的健全，确定“公平补偿”的原则

要想真正的尊重及保护公民的物权，那么就应当及时的对《宪法》的“公平补偿”原则加以确立，而不仅仅是依照相关法律的规定来进行补偿，尽快的建立健全便捷与公正的补偿程序以及补偿机制，为行政行为与补偿立法进行社会监督、行政审查及司法干预提供必要的《宪法》依据。应当确定平等保护私权利和公权力的长效机制，确保行政相对人和行政执法部门对物权的平等保护，切实的保证当事人可以较为平等的参与物权补偿，促进国家政府部门在考虑财产使用损耗、实际价值、市场价格及磨损程度，以及当事人承受的精神伤害等多种因素的前提下，充分的遵循公平的原则，将利益衡量妥善进行，使当事人能够真正的获得公正且公平的补偿。因此，只有及时的将相关国家行政补偿方面的法律法规加以制定，尽快的将行政补偿原则加以确立，并将行政补偿的具体法律责任、程序、监督措施、标准和方式加以设定，形成系统化的行政补偿体系，才能够做好物权的保护工作。

(三)促使物权行政保护制度建设的推进，明确“行政行为”

只有将《物权法》和行政法律二者的客观矛盾理顺，才能够使行政权对物权的不良侵犯得以有效的制约，与此同时应当建立健全限制行政权与保护物权方面的法律制度、设定事后救济及监督机制、界定政府权力的行使范围，充分的避免政府任意扩张公权力，进而使公民的私权力受到侵犯。一方面，应当促进“公共利益”界定的法律化，结合我国行政诉讼的立法方式以及“土地法”来对“公共事业”的范围进行界定，避免滥用征收权力的发生;另一方面，应当促进行政行为的法制化和程序化，不论是个人还是相关组织，在剥夺或者限制公民私有财产时均应当经过一定的法定程序，以充分的保障公民物权不受侵犯。

四、结束语

现阶段，我国的物权方面的行政保护依然存在着许多有待于完善的问题，并且这些问题的解决不仅有利于提升我国的法治水平，发展市场经济，并且能够促进整个社会的和谐与进步。当然，我国的物权行政法保护以及法律保护不单单是一个深刻以及重大的理论性问题，物权行政法保护更是一个深刻而又复杂的实践性问题，因此，采取行之有效的措施，尽快的完善物权行政保护、解决物权行政保护方面的诸多问题是尤为重要的，相信随着市场经济体制的完善以及社会法律体系的健全，我国的物权行政法保护会更上一个新台阶。

参考文献：

[1]顾华详，刘慧峰.物权行政法保护之问题及对策探讨[J].武警学院学报，2010(11).

[2]冯望.《物权法》行政法取向的实证分析[J].江苏行政学院学报，2009(3).

[3]王学辉，邓蔚.物权的行政法保护与规制[J].现代法学，2006(2).

[4]江必新，梁凤云.物权法中的若干行政法问题[J].中国法学，2007(3).

[5]杨成.论行政法对物权的保护[J].内蒙古农业大学学报(社会科学版)，2008(6).

作者：马培松

行政法物权分析论文 篇3：

非法转让、倒卖土地使用权罪探析

刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪属于空白罪状，其特点在于某种具体犯罪的构成要件需要参照其他规范性法律文件加以确定，加之土地使用权问题涉及民法、行政法、物权法等一系列法律规范，往往在一个案件中交织着多种复杂的法律关系，因此在实践中适用及认定争议一直不断。本文以刘某非法转让土地使用权被判无罪案为切入点，浅析本罪的若干争议问题。

一、关于土地转让违法性的判断

非法转让、倒卖土地使用权罪的前提条件是行为人在土地转让活动中违反了土地管理法规的内容。根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规，违法转让、倒卖行为包括了未经批准转让、未经批准改变土地使用用途转让、违法转让不能转让的土地种类等。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，屬于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”刘某案涉及的就是这一条款。

考察这一条款可以知道，国家出让土地是为了对土地进行投资开发，有效利用土地资源，之所以强制规定投资开发比例，是为了防止他人恶意取得土地使用权，或者是不真正利用土地资源而囤积居奇、坐等起价，从中牟利。因此，应该认为本条款是对土地转让条件的强制性规定，原则上只要是对本规范的违背，就属于刑法228条规定的“违反土地管理法规”的行为。

本案检法两家的重要分歧在于本条款的理解和适用，法院的重要依据是最高法院公报案例所表达的意见。在最高法院公报案例桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案(最高人民法院(2004)民以终字第46号)判决中，在涉及投资总额25%的问题上，最高法院明确指出：“土地管理法第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额的25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，该条规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定”。刘某案的两审法院据此认为，最高法院并未否定投资未达25%情况的合法性，故对刘某行为的违法性没有确认。

然而，需要注意的是，最高法院公报案例是一个民事判决，并且其解决的是民事经济合同效力的问题，该判决从头至尾没有提及行为人转让行为是否合法的行为，从最高法院确定民事合同效力直接推导出行为人转让行为符合法律规定，逻辑上是行不通的。

第一，公报案例确定合同有效是确认债权债务关系，不是确认行为符合法律规定。公报案例是一个当事人主张合同无效的案例，对此法院只需要根据合同法的规定，确认合同是否有效即可，不需要对行为本身是否合法进行评价，判决中也从来没有指出过当事人的行为符合法律规定。事实上，该份公报案例也指出，在投资未达25%的情况下，物权不能发生变动，这说明该判决也承认至少25%的投资是土地使用权转移的必要条件。但是，最高法院公报案例仅是根据我国物权法的相关规定及法理，基于合同的请求权与物权是分离的，物权变动的限制条件不是债权请求权的限制条件，故认定当事人之间的合同不因违背物权变动条件而无效，这就是该份判决的原因所在，但这与当事人行为是否符合法律规定没有关系。

第二，根据取缔法与效力法的法理，确认合同有效与承认行为违法并不矛盾。在学理上，根据强制规范对法律行为效力的影响，分为效力性规范与取缔性规范。史尚宽先生认为强行法得分为效力规定和取缔规定。前者着重于违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的;后者着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，对违法者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。[1]虽然在理论上，对于取缔规范与效力规范的分类有所争议，但大部分学者均承认，并非全部强制规范都具有影响效力的效果，如果规范属于取缔型规范，那么即便违反也不会影响法律行为的效力[2]。简言之，法律行为是否被宣告无效与其行为是否违反法律规定是两件不同的事情，不可混淆。

第三，判断行为是否违反法律规定，标准在于与法律规定是否相符。如上所述，行为人行为是否符合法律规定，不是通过其行为后果是否被撤销反推回来的，其行为是否违反法律规定，是需要通过理解法律规定的含义，与行为人行为进行对照而得出结论。刑法228条规定“违反土地管理法规”的行为就是符合非法转让、倒卖土地使用权罪的该当行为，《城市房地产管理法》规定行为人须按照出让合同约定进行投资开发达25%以上，违背这一规定转让土地使用权，就是违反土地管理法规的行为。

二、关于行政批准的认识

本文所涉案例在土地使用权转让过程中经过了呼和浩特市政府部门批复准许。有观点认为本案中行为人转让行为违法，即便存在行政机关批复，也因为行政机关批复效力层级低，具体行政行为不能改变原行为人行为性质等原因，不能否定本案的有罪结论。我们认为即便刘某的行为客观上不符合法律规定，也因为不存在违法性认识的可能性而不能认定责任。对此应该从如下几个方面分析。

第一，土地使用权转让活动中政府的批复是何种性质，对土地使用权转让活动会产生何种影响。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条，在土地使用权转让活动中，不管地上是否存在附着物、建筑物，土地使用权转让都需要经过政府土地管理部门批准。实践中土地使用权转让行为的一般流程是转让双方签订合同向县级以上国土部门提出申请，国土部门根据申请进行审查，审查内容包括是否符合转让条件，与出让限定条件有无实质性冲突，是否改变土地用途，成交价格是否合理等。由此可知，国土部门在土地使用权转让活动中起到至关重要的作用，由其决定转让活动能否继续，这种审查是实质性而非形式上的，是发生在事中的而不是事后的。因此，没有行政机关的批准许可，行为人的活动就不可能继续进行并最终造成结果发生。既然转让活动经过了国土部门的行政审批，那么行为人在审批之下进行的活动就不应认为具有可罚性。根据《行政许可法》的相关规定，行政许可的性质就是“赋予行政管理相对人权利”。《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。政府部门的行政许可，赋予了行为人转让土地使用权的权利，在政府行政许可的背景下，法律赋予行政管理相对人的权利得以实现。应当视为行政管理相对人在政府主导审批下实现权利的行为，不具有刑事处罚性，这也符合《行政许可法》所确立的信赖保护原则，即公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护。[3]否则，在依法取得政府行政许可的前提下，如果不考虑政府的主导，对行为人进行刑事追究，不但理论上解释不通，实践中也必然影响政府的威信。[4]

第二，行为人在取得国土部门批准过程中是否存在骗取等非法手段。纵观本案行为人虽然采取一定的欺骗手段，但这些欺骗手段与最终获批转让土地决定做出之间并不存在因果关系，易言之，并非是因为行为人的欺骗行为导致了国土部门批准决定。如上文所述，国土部门在审查批准的时候，考察的是申请人是否符合转让资格，是否遵循了转让程序，故只要客观上真实地是土地使用权的主体，在满足程序要件的情况下就会获得批准。刘某虽然虚构了使用权证丢失，隐瞒了自己未经其他股东同意，且使用权证由其他股东持有的客观事实，但是在转让资格、转让程序方面并没有虚构事实、隐瞒真相，事实上，刘某(公司)本身就享有土地使用权，不管权利凭证是否由刘某持有，这都是客观真实的。因此，就应该承认国土部门的批准决定是刘某合法取得的，而不是骗取的。

第三，行为人是否存在违法性认识可能性。关于违法性认识可能性的地位，在英美法系和大陆法系都存在不同观点学说，主要包括了违法性认识不要说、严格故意说、自然犯、法定犯区别说、限制故意说、责任说等。[5]其中责任说是德国现有法律规定的学说，也是中国学者介绍较多、较为合理的学说。它的基本主张是违法性认识的可能性与故意相区分的责任要素，违法性的错误与故意的成立无关，但是该错误不可能回避时，阻却责任;可能回避时，减轻责任。按照这样的解说，如果行为人因为某种特定的原因，缺乏违法性认识的可能性，即不可能认识到自己的行为是违反法律的行为，或者说产生认为自己的行为合法的错误认识属不可避免时，则不能对其进行刑法上的追责。做出这样判断的理由在于，具有违法性认识可能性的时候，才能产生反对动机，对行为人而言才能产生他行为的可能性;不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，不能从法律上要求他放弃行为，因而不能追究其刑事责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。[6]

因此，关键的问题就在于如何判断行为人是否具有违法性认识的可能性。对此，不能提出过于严格的标准，只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”，行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”即可阻却责任。譬如行为人遵从最高人民法院的判例而产生违法性的错误时，或者是因为信赖了主管机关的见解而产生了违法性的错误时，均应该认定为不可避免的错误，从而阻却责任。

本案中刘某(公司)通过正常的申请程序获得的国土部门的批准，从行政许可确认公民权利的角度，刘某进一步转让行为并无过错。即便是按照部分观点认为的，行政机关批准自身存在问题(譬如工作人员自身存在渎职，但是没有证据证明刘某与工作人员存在共谋)，也不能直接得出刘某行为违法的结论。因为刘某按照正常程序向主管机关申请，本身也许并不能确定自己是否符合转让条件，我们难以要求普通公民对于行政规定和政策把握的十分准确，在这种情况下，刘某得到行政机关的肯定答复，并按照这一肯定答复继续实施经过批准的行为，应该说是没有违法性认识的可能性的，既然如此就应该阻却责任。

三、关于主观牟利目的的认定

在讨论非法转让、倒卖土地使用权罪中，当然还必须讨论主观上牟利目的的认定，因为不管是倒卖行为，还是转让行为都是以牟利目的作为前提的[7]。本罪规制的是“炒地”行为，因此牟利目的的限定和认定就是重要的。

对于牟利目的的认定，在实践中一般采取根据客观事实进行推定的方法。行为人主观心理除了自行供述之外，他人是难以查明的，根据一定的客观事实，运用社会经验和逻辑进行分析判断本身就是法律科学的一种方法。这种事实推定，在赃物犯罪中、毒品犯罪中经常运用，也有部分司法解释将这种推定予以明确规定。关于牟利目的的推定或认定，在法律及司法解释中并没有明确规定，实践中往往将行为人取得收益、差价的情形均认定为牟利目的。如在毒品犯罪中，对于不以牟利目的的代购行为不认定贩卖毒品罪，但如果行为人在入手价格与出手价格之间存在盈余差价的情况下，一般会被评价为牟利目的从而认定为贩卖毒品罪。在非法转让、倒卖土地使用权罪中，也存在类似情形，行为人在取得土地使用权与转让时如果存在差价，一般会被评价为牟利目的，这种事实推定大体是妥当的，但是也要注意例外情形，如果行为人有合法的理由转让土地使用权，而不是为了通过转让行为单纯获利，那么即便在客观上真的获取了利润，有时候也不能以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。譬如，行为人在取得土地后进行了合理的资源开发，但是由于客观原因導致资金链条断裂，难以继续进行开发，不得不将使用权转让，在此情况下即便是存在盈余获利，恐怕也不能评价为牟利目的。当然，本案的事实是刘某在取得土地使用权后，未经任何资源开发利用，且在短时间内就以高价转让，应该说还是能够认定牟利目的的。

注释：

[1]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第33页。

[2]张传奇：《论违反强制性规范之合同效力》，南京师范大学2011年民商法学硕士论文。

[3]姜明安：《行政法与行政诉讼法(第三版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第271页。

[4]刘传稿等：《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》，载《工会论坛》2013年第1期。

[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第297-298页。

[6]同上，第300页。

[7]按照大多数学者的观点，非法转让与牟利是存在区别的，在牟利目的产生的时间上也不相同。

作者：佟齐　门美子