我国性贿赂犯罪立法分析论文

*本文系国家社会科学基金项目“宽严相济刑事政策实施机制研究”（项目编号：09CFX057）的阶段性成果之一。摘要：在法治社会之下，刑事法都不仅是刑事法内部之事，而是需要向外延伸，向社会寻求合理性与价值性支撑，这就涉及到了刑事政策问题。社会的转型带来了刑事政策的转型，进而带来了刑事法的发展完善。今天小编给大家找来了《我国性贿赂犯罪立法分析论文 (精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

我国性贿赂犯罪立法分析论文 篇1：

试论性贿赂犯罪

摘 要：随着社会的快速发展，贿赂犯罪的形式日渐增多，“性贿赂”现象时有发生。我国《刑法》中对“性贿赂”缺乏明确规定，使“性贿赂”行为得不到应有的惩处。本文通过概念辨析和法理分析对“性贿赂”进行了重新定义，并从犯罪的基本特征和犯罪构成两方面论证了“性贿赂”入罪的可行性和应然性；结合法理和司法实践，引出关于非物质利益贿赂犯罪问题，对“性贿赂”的定罪量刑提出了建议。

关 键 词：犯罪；性贿赂；定罪量刑

收稿日期：2016-02-11

作者简介：尹宁（1972—），男，广东雷州人，西南政法大学博士研究生，广东省高级人民法院法官，研究方向为刑法学；潘星容（1979—），女，广东潮州人，广东金融学院讲师，博士，研究方向为法学、思想政治。

基金项目：本文系广东省教育科研“十二五”规划2013年度研究项目“‘中国梦’背景下大学生政治信仰培育研究”的阶段性成果，项目编号：2013JK066。

基于“性贿赂”自身的隐蔽性以及涉及个人隐私和社会公共道德，“性贿赂”问题在我国立法领域一直表现得慢步不前；但在学术领域，关于“性贿赂”的争议则从未间断过，且表现在多方面，如“性贿赂”的定义、是否构成犯罪、如何定罪量刑等等。

一、“性贿赂”概念的界定

（一）“性贿赂”的历史渊源

我国古代典籍中的《唐律》《清律》均有“性贿赂”的概念，而相关的律文最早可溯至舜。[1]史上最典型的“性贿赂”案例则非“叔鱼判案”莫属，同时此案中还作出了对“性贿赂”惩罚的法律规定——“同死”。[2]此处的规定则有点按共犯处理的味道。诚然，该量刑也必然存在着历史性不足。

英美法系国家的英国法规定，贿赂罪里的“贿赂”不仅是金钱、财务，而且还包括非物质利益。可见，在英美法系的一些国家中，“非财产性利益”作为贿赂犯罪的内容写入了刑法典。英国就用贿赂罪的相关条款来调整“性贿赂”犯罪行为。大陆法系的日本法院则判定“异性间的性行为也可以成为贿赂的标的物”。[3]日本刑法典规定，能够成为贿赂的利益不限于金钱及其他财产性的利益，只要是能够满足人的需求或欲望的利益，不管是什么样的东西，都可以。由此也可以看出，日本刑法将“贿赂”一词作广义的规定，既有物质、金钱，也有非物质利益，包括性利益。

（二）“性贿赂”定义之争

有观点认为，“‘性贿赂’是指行贿人为谋取不正当利益，用金钱雇佣女色与相关的国家工作人员进行权色交易的行为”。[4]该定义将“性贿赂”行为中提供的性服务定性为“用金钱雇佣女色”，而忽略了行贿人直接为受贿人提供性服务的行为，而将“性贿赂”的标的单一认为是“女色”，犯了定义上不周全的错误。“权色交易”的说法主观上直接认定“性贿赂”的受贿人是“掌权之人”，即国家工作人员，而未加以论证，有将“性贿赂”囊括至一般贿赂犯罪之嫌。还有观点认为，‘性贿赂’，顾名思义，行贿人自愿或被迫提供给受贿人性服务以满足受贿人的欲望，从而换取受贿人以其权力实现行贿人谋求的利益或权利。这里的定义将“性贿赂”作了不适当的扩张，在“性贿赂”行为中，权色交易主要是基于行贿人和受贿人双方的合意至上，其侵犯的客体是相关工作人员职务上的廉洁性，行贿人被迫提供给受贿人性服务则有可能构成强奸罪或强制猥亵或侮辱妇女罪。也有观点认为，“性贿赂”指通过向国家工作人员提供色情服务，以谋取不正当的经济和政治利益。这种说法倾向于单一地从性行贿人的角度表述“性贿赂”，“性贿赂”行为天然具有对合性，必然包括性行贿和性受贿两个方面，单一地从性行贿方面对“性贿赂”加以定义，必然有所欠缺。同时，该说法有缩小“性贿赂”概念之嫌。随着社会的发展，“性贿赂”所涉及的利益早已不局限于经济和政治方面。再者，如此定义“性贿赂”，从某种程度上来说会给司法实践带来一定的困难。更有学者认为，“性贿赂作为贿赂的一种特殊情况是对性行贿、性受贿、介绍性贿赂三种行为的学理统称”。[5]笔者认为此种说法较为冗余，介绍性贿赂是性行贿和性受贿之间的关联行为，本质上不属于“性贿赂”的内容，况且，介绍性贿赂在司法实践中并不多见，其现实意义不大。

（三）与“性贿赂”相关的几个概念

在对“性贿赂”进行重新定义前，需要对几组相近的概念作出明确的区别。

一是单位受贿罪与“单位性受贿”。“单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为”。[6]而对于“单位性受贿”，由于只有法律上的自然人才有真正意义上的性需求，并具有实现性行为的能力，因此，“性贿赂”行为中只有自然人才能成为受贿人，进而没有“单位性受贿”的概念。二是正当利益与不正当利益。正当利益是在法律上无可争议必然属于性行贿人（或他人）而未必已经获取的利益；非正当利益则是性行贿人（或他人）期望获得的，不必然或必然不属于性行贿人（或他人）的利益。在“性贿赂”犯罪中，性行贿人所谋求的应当是不正当利益。只有当性行贿人为了谋求不正当利益而进行性行贿，才可能出现性行贿人“获利”的情况；而当性行贿人为了谋求正当利益而进行性行贿，性行贿人不可能“获利”时，亦不构成性行贿。因此，在定义“性贿赂”时，行贿人所期望获得的应当为不正当利益。

值得注意的是，当性行贿人因期望获取正当利益而进行性行贿，而性受贿人所兑现性行贿人的是非法利益，且性行贿人亦欣然接受时，由于性行贿人对性受贿人的兑现呈默许态度，双方达成合意，即对之前期望获取正当利益的意愿进行了否定，故亦属“获利”的情况，同样构成性行贿。

（四）重新定义“性贿赂”

因“性贿赂”形式上异于一般意义上的贿赂犯罪，因而在概念上“性贿赂”的表述也应不同于一般的贿赂罪。科学定义“性贿赂”概念是进一步研究“性贿赂”犯罪的前提，也为解决关于“性贿赂”的相关争议提供了理论依据。

笔者认为，“性贿赂”应该包括性行贿和性受贿两个方面。由于“性贿赂”行为对象的不可收买性，“性贿赂”的对象不应局限于一般意义上的国家工作人员，故“性贿赂”应该有狭义和广义之分。狭义上的“性贿赂”是指国家工作人员利用职务之便向行贿人索取性服务或接受行贿人（行贿人安排的第三人）提供的性服务，从而为行贿人（包括他人）谋取不正当利益的行为；广义上的“性贿赂”是指一切依照法律从事公务的人员利用职务之便向行贿人索取性服务或者接受行贿人（行贿人安排的第三人）提供的性服务，为行贿人（包括他人）谋取不正当利益的行为。

二、“性贿赂”行为的入罪

在学界，是否应将“性贿赂”行为入罪存在两种截然相反的意见。反对者无不认为当前刑法将贿赂犯罪的标的限定为财物，而性不属于财物；性属于个人隐私，属于道德范畴，应由道德来调整；“性贿赂”的标的为“女色”，难以量化，甚至有可能导致由于将“女色”商品化给女性带来人格尊严损害的后果等等。

（一）对反对将“性贿赂”行为入罪观点的辩驳

关于“当前刑法将贿赂犯罪的标的限定为财物，而性不属于财物”。首先，将“性贿赂”理所当然并归至贿赂犯罪的范畴，认为“性贿赂”从属于贿赂犯罪的观点并不可取。在明确“性贿赂”本质前，以此理由反对将“性贿赂”入罪略显先入为主；其次，“性贿赂”中的性服务本质上属于贿赂的范畴，不论贿赂的具体内容如何变化，只要是行贿人提供以受贿人所望的，就是贿赂；再次，这种观点过于拘泥于现行法律的规定。从立法学角度讲，法律当顺应社会的发展，不断完善并与时俱进，以适用于社会并服务社会，以现行法律规定限制法律的发展，未免显得有些教条。

道德范畴并不能将“性贿赂”问题涵括，应适当引入法律对“性贿赂”进行调整。第一，前文提到，“性贿赂”侵犯的是受贿人职务的廉洁性，而受贿人的职务往往涉及社会公共利益。换句话说，当“性贿赂”涉及侵犯社会公共利益的时候，就不是道德所能调整的了。第二，从现实司法案例看来，成克杰、胡长清等人的案件也揭示了“性贿赂”危害之大，仅靠道德来调整恐怕心有余而力不足。“性贿赂”的标的并非绝对为“女色”，“性贿赂”行为的主体是职务具有不可收买性的工作人员，即一切依照法律从事公务的人员，其中，并不仅仅限于男性，也包括女性。同时，对女性人格尊严造成损害的是“性贿赂”行为的本身，其将女性物化、商品化，而将“性贿赂”行为入罪则有利于保护妇女权益。将“性贿赂”行为入罪，一方面可以对欲试“性贿赂”的妇女起到震慑作用，使其免触法网；另一方面也可以对那些企图利用妇女进行“性贿赂”的人也起到震慑作用。当然，将“性贿赂”行为入罪本身就是尊重和保护妇女权益。

（二）“性贿赂”行为入罪的依据

⒈“性贿赂”入罪的现实紧迫性。由于立法领域对于“性贿赂”规定不足，也导致“性贿赂”作为贿赂犯罪的新形式呈现出泛滥之势。近年的司法判例也印证了这一点。“据相关统计，被查处的贪官95%都有情妇，腐败的领导干部60%以上与包‘二奶’有关；据中国社会调查所（SSIC）的调查数据，69.9%的公众认为权色交易现象严重，84.7%的公众认为应该增加‘性贿赂罪’”。[7]可见，权力腐败凸显为权色交易，“性贿赂”入罪迫在眉睫。

⒉“性贿赂”入罪的历史渊源和法律渊源。从历史渊源的层面上看，在我国历史上，如上文提到的《唐律》是最早将“性贿赂”行为纳入法律调整的律文。《清律》中也对“性贿赂”的量刑作出了较为明确的规定。1979年颁布的中华人民共和国第一部刑法并没有将贿赂的标的明确规定为财物，1996年国家工商总局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”，[8]其中“其他手段”可以理解为包括“性贿赂”，这不能不说是我国“性贿赂”行为入罪的良好开端。

此外，世界各国也先后将“性贿赂”归入法律调整范围，这为我国“性贿赂”入罪提供了立法先例。《美国法典·刑事法卷》第二百零一条规定：公务员等收受任何有价值的东西的，构成受贿罪。这里的“公务员等”说明受贿对象并不局限于国家公职人员，而“任何有价值的东西”一般理解为利益、好处等。《法国新刑法典》第四百三十二条把贿赂规定为赠礼、馈赠或其它任何好处。《德国刑法典》第三百三十一条规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益者，均为受贿罪”。这里的“利益”也可以理解为包括性服务。[9]2003年12月10日，中国政府签署了《联合国反腐败公约》，说明我国法律体系对该公约的认可。因此，将“性贿赂”入罪符合世界立法趋势和潮流，有助于遏制我国境内的“性贿赂”现象。

⒊从犯罪的基本特征看“性贿赂”入罪。根据我国《刑法》第十三条的规定，具有以下三个基本特征的入罪：（一）犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性；（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性；（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。[10]

“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害性”。“性贿赂”行为是否具有社会危害性对“性贿赂”入罪有着决定性意义。我们在看到“性贿赂”这一单一事件的危害的同时更应该看到“性贿赂”背后对我国经济、政治、文化的巨大的危害。近年来的司法实践也不乏印证这一说法的案例。原全国人大常委会副委员长成克杰性受贿致使性行贿人李平获巨额利益；原江西奥特汽车租赁有限公司总裁周雪华以金钱雇佣第三人性行贿原江西省副省长胡长清获千万利益；原深圳罗湖公安局局长安惠君接受男性警员性贿赂，进而提拔性行贿人，等等。这一切无不说明 “性贿赂”对社会经济政治领域危害之大。而且，“性贿赂”之风不利于在全社会树立正确的道德观和价值观，不利于发展社会主义文化。

“性贿赂”具有天然的刑事违法性。从我国现行刑法来看，“性贿赂”虽然尚无明文规定，但这不影响对“性贿赂”的刑事违法性进行科学分析。其一，如前文所述《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”[11]“其他手段”可以理解为包括“性贿赂”；同时我国《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[12]同样，“其他手段”可理解为包括“性贿赂”。这说明在我国的法律法规中存在对“性贿赂”进行调整的先例，追究该行为人的刑事责任也说明“性贿赂”具有刑事违法性。其二，“性贿赂”与贿赂犯罪本质上具有一致性。贿赂之为贿赂，是行贿人提供以受贿人所愿望的，这一行为从根本上起到收买作用，从而侵犯了受贿人职务的廉洁性。在这一点上，“性贿赂”与一般的贿赂犯罪并无本质上的区别。再者，贿赂犯罪所规定的标的为财物，即物质利益，而“性贿赂”虽然形为非物质利益却往往与物质利益联系着，所以说，“性贿赂”与贿赂犯罪一样，具备刑事违法性。

“性贿赂”具有应受惩罚性。这是由“性贿赂”的社会危害性和刑事违法性所决定的。“性贿赂”行为对社会上被保护的社会关系造成了一定的损害，故“性贿赂”必然应受惩罚。又由于“性贿赂”对社会造成的危害巨大，同时具有刑事违法性，所以，“性贿赂”要承担刑事处罚的法律后果。

⒋“性贿赂”入罪符合犯罪构成。根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的构成要件。[13]

“性贿赂”的犯罪客体是相关工作人员职务的廉洁性。首先，“性贿赂”行为僭越了道德的底线，使道德对其的调整失控；其次，该行为损害了相关工作人员职务的廉洁性；再次，“性贿赂”行为有损社会主义和谐社会建设。

犯罪客观方面。包括“性贿赂”的危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。“性贿赂”的危害行为主要表现为：⑴相关工作人员接受请托人（请托人指使的第三人）提供的性服务，进而利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益；⑵相关工作人员向请托人索取（要求请托人指使第三人提供）性服务，进而利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益；⑶斡旋性受贿。此受贿可以理解为相关工作人员利用本人职位或者地位获取的便利条件，通过其他相关工作人员职务上的行为，为请托人（包括他人）谋取不正当利益，索取或者收受请托人（请托人指使的第三人）提供的性服务的行为。此外，还包括以请托人（请托人指使的第三人）提供的性服务转让他人（一般为性受贿人的债权人）折算财产从而抵消债务等形式。由“性贿赂”行为所导致的滋生腐败、破坏社会公平等危害后果与“性贿赂”行为本身有着直接的因果关系。

犯罪主体。“性贿赂”犯罪包括性行贿和性受贿两个方面，因而“性贿赂”的犯罪主体应分开讨论。对性行贿者而言，犯罪主体既可以是自然人，也可以是法人。无论是自然人主体，抑或是法人主体，都是一般主体，即任何年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人和任何法人都能成为“性贿赂”犯罪的主体；对性受贿者而言，犯罪主体是一切依照法律从事公务的人员，其所任职务一般具有不可收买性。

犯罪主观方面是直接故意。即行为人明知利用职务上的便利索取他人性服务或者接受他人性服务并为他人谋取利益的行为会损害其职务上的不可收买性，仍希望并追求该结果的发生。

综上所述，“性贿赂”纳入刑法的调整范围具有配合社会发展需要的重大意义。在法理方面，“性贿赂”的入罪也是可行和必须的，且势在必行。

三、“性贿赂”的定罪与量刑

关于“性贿赂”犯罪如何定罪，目前主要有以下几种立法意见：第一种意见认为，应将“性贿赂”作为独立的罪名写入刑法；第二种意见认为，应将“性贿赂”作为增设条款，如国家工作人员接受或索取请托人（请托人安排的第三人）提供的性服务，为请托人（包括他人）谋取不正当利益的，按贿赂犯罪论处，或者作为贿赂犯罪中一个从重或加重的情节来处罚；第三种意见认为，应将“性贿赂”引起的其他行为或危害后果，按相关罪名定罪；第四种意见认为，应扩大解释贿赂的内容，将包括性服务等非物质利益囊括至贿赂的内容中。而量刑方面的困惑则在于我国刑法对受贿罪的惩治标准是建立在受贿数额之上的，“性贿赂”犯罪中行贿人提供的性服务无法折算成既定数额的财物。

（一）“性贿赂”定罪立法意见的弊端

对于第一种意见将“性贿赂”确立为独立的罪名，该罪名仅针对“性贿赂”行为本身，忽略了兼财色在内的贿赂混合行为。就上文提到的司法判例及统计数据看，现实中很少存在单纯性的“性贿赂”犯罪，而是一般连带财物的贿赂犯罪。由此可见，将“性贿赂”作为独立的罪名写入刑法，司法实用性不强。再者，就“性贿赂”的本质而言，性行贿人之所以向性受贿人提供性服务，在于其追求自身利益的最大化。可见，“性贿赂”作为财产贿赂的一种附庸，与利益不可分割。假若将“性贿赂”单独立罪，无形中使“性贿赂”脱离了利益，也就失去了其原本的意义。

第二种意见，“国家工作人员接受或索取请托人（请托人安排的第三人）提供的性服务，为请托人（包括他人）谋取不正当利益的，按贿赂犯罪论处”。根据我国《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”[14]当遇到单纯性“性贿赂”或者受贿数额太小而不足以构成受贿罪时，将“性贿赂”按贿赂犯罪中的受贿罪论处则显得不够合理，同样是将“性贿赂”作为增设条款，“作为贿赂犯罪中一个从重或加重的情节来处罚”的说法在此时也无罪可从重或加重，这显然与刑法惩前毖后的方针相悖。

第三种意见，“将‘性贿赂’引起的其他行为或危害后果按相关罪名定罪”，对于打击“性贿赂”犯罪没有直接的针对性。再者，假如“性贿赂”行为并没有达到相关罪名的危害程度，则无法打击，这无形中给打击“性贿赂”犯罪在法律上留下了灰色地带。

对于在立法中扩大贿赂外延的第四种意见，中国人民大学法学院教授高铭暄认为，“‘贿赂’两字，本来都是‘贝’字旁，‘贝’在古代是货币的意思”。[15]《说文解字》这样解释“贿赂”：“贿，财也；赂，遗也；贿赂，以财物相谢也。”[16]在词语学的角度，贿赂与财物有着天然的联系。同样，笔者认为在刑法的解释上，扩大贿赂的外延不能僭越文字词语的本意。

（二）“性贿赂”定罪的出路

笔者认为，在“性贿赂”的定罪问题上可以通过增设非物质利益贿赂罪予以解决，如非物质利益行贿罪。这样，既避免了单设“性贿赂”罪名所带来的打击不全面，又不会造成定罪与文意上的矛盾。同时，增设非物质利益贿赂罪也是与国际立法接轨。但应注意增设的新罪的主体问题。

⒈非物质利益的定义及范围。在民法领域，非物质利益亦称精神利益，如人格利益、自由价值、身份利益等。此处的非物质利益虽与其不尽相同，但民法领域对非物质利益的定义却起到了借鉴作用，如这些利益都是无形的，难以用一定数额的财物计量。笔者认为，非物质利益贿赂罪中的非物质利益应定义为一切用于满足自然人精神或现实层面需求的无形且难以数额化计量的利益。

从司法实践案例来看，非物质利益主要包括情色、信息、机会、精神和代替行为等。其中，表现为情色贿赂的非物质利益贿赂犯罪即“性贿赂”犯罪。

⒉非物质利益贿赂的罪名设置。一般的贿赂犯罪具有天然对合性，故必然包括行贿和受贿两个方面。非物质利益贿赂与一般的贿赂犯罪本质相同，都是行贿人向受贿人提供其意愿得到的利益或受贿人向行贿人索取其意愿得到的利益，行贿人提供的利益对受贿人起到了收买作用，这一行为侵犯了受贿人职务的廉洁性。所以，非物质利益贿赂也包括行贿和受贿两个方面。在罪名的设置上，针对不同角色的行为人分别设置非物质利益行贿罪和非物质利益受贿罪符合贿赂犯罪的本质，也有助于更为全面地打击非物质利益贿赂犯罪。

⒊非物质利益贿赂犯罪的主体。作为非物质利益的一种形式，性服务并不代表非物质利益的全部，而“性贿赂”也并不等于非物质利益贿赂，“性贿赂”与非物质利益贿赂之间应是从属关系，故非物质利益贿赂的主体范围并不直接适用于“性贿赂”。同样，非物质利益贿赂犯罪应包括行贿和受贿两个方面，非物质利益贿赂的犯罪主体也应分开讨论。对非物质利益行贿罪而言，犯罪主体可以是自然人，也可以是法人，争议不大。下面着重讨论非物质利益受贿罪的犯罪主体。

非物质利益贿赂犯罪本质上与一般的贿赂犯罪无异，同样是侵犯了相关工作人员职务的廉洁性，因此，确定非物质利益受贿罪的犯罪主体可借鉴一般的受贿罪。我国《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”[17]明确规定受贿罪的主体是国家工作人员。第九十三条对国家工作人员的范围进行了界定，但其中“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的内容却给受贿罪主体的认定带来了困难。依法从事公务是国家工作人员的本质特征，西南政法大学博士吕天奇认为：“公务就是指社会公共管理事务，是具有行政管理性质的社会公共事务；公务与事务的本质差别在于，公务是具有行政管理性质的社会公共事务，而事务不具有行政管理性质”。[18]这对司法实践中受贿主体的认定具有重大指导意义。

笔者认为，非物质利益受贿罪的主体认定大可参考受贿罪，将犯罪主体认定为国家工作人员。同时，依据我国《刑法》第九十三条“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”[19]的内容对国家工作人员的范围可以合理扩大解释。

（三）“性贿赂”犯罪的量刑

“性贿赂”犯罪的量刑是研究“性贿赂”犯罪的重要部分。目前，“性贿赂”犯罪量刑面临的困境是，我国刑法对贿赂犯罪的惩罚体系是建立在涉案数额基础之上的，而“性贿赂”中所涉及的性服务则属于难以将其数额化计算的利益。这就造成了“性贿赂”犯罪难以量刑的尴尬。

但应看到，“性贿赂”侵犯的是相关工作人员所在职务的廉洁性，故不应拘泥于将“性贿赂”中行贿人提供的性服务作为量刑的主要标准，可以对“性贿赂”行为致使国家或他人的利益遭受损失的大小、性行贿人获得的不正当利益的大小、事件对社会造成的危害程度和影响大小等进行综合考虑以作出科学的量刑。

一般来说，在“性贿赂”犯罪中，性行贿人通过“性贿赂”获得的不正当利益与“性贿赂”行为致使国家或他人利益遭受的损失接近，“性贿赂”犯罪的量刑应着重于性行贿人的获利以及国家或他人的损失。当性行贿人所获的不正当利益对比国家或他人利益遭受的损失相对悬殊时，考察的重点应向数额较大一方倾斜。此外，还应着重考虑“性贿赂”的次数以及事件对社会造成的危害程度和影响大小等因素，这些都应是量刑的重要情节。总之，对“性贿赂”犯罪的量刑应着重于性行贿人所获得的不正当利益以及国家或他人利益遭受的损失，并结合案情的不同，考虑不同的量刑情节，进行量刑。

综上所述，随着社会的发展，“性贿赂”犯罪的形式、手段变得十分复杂，各种与“性贿赂”有关的大案要案严重损害了广大人民群众的利益。因此，打击“性贿赂”犯罪已经刻不容缓。但要改变目前法律在此领域规范不足的局面，首先在理论上应敢于突破陈规、破旧立新，把非物质利益贿赂犯罪写入刑法；其次在司法实践上勇于探索。这样，定能遏制“性贿赂”犯罪泛滥的势头。

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（责任编辑：王秀艳）

作者：尹宁 潘星容

我国性贿赂犯罪立法分析论文 篇2：

宽严相济刑事政策的立法化及其实现

* 本文系国家社会科学基金项目“宽严相济刑事政策实施机制研究”（项目编号：09CFX057）的阶段性成果之一。

摘要：在法治社会之下，刑事法都不仅是刑事法内部之事，而是需要向外延伸，向社会寻求合理性与价值性支撑，这就涉及到了刑事政策问题。社会的转型带来了刑事政策的转型，进而带来了刑事法的发展完善。在宽严相济刑事政策之下，犯罪治理的理念、策略和技术发生了根本性变化，我国刑事法中的犯罪圈、刑罚圈、量刑制度及司法程序也应发生相应转变，这既是贯彻宽严相济刑事政策的立法体现，也是宽严相济刑事政策立法化之结果。

关键词：宽严相济；刑事政策；立法化；犯罪圈；刑罚圈；司法程序

宽严相济刑事政策并非一个单纯的响亮口号，而是应该以更为强大的制度力量去推动刑事立法的走向。这就触及到了刑事政策的立法化问题。事实上，在西方的两极化刑事政策提出之后，如何实现两极化刑事政策的立法化，已经成为国外理论研究者努力探索的目标。然而，国内学者一般着眼于刑事政策的科学内涵，以及刑事政策的合理化或正当化问题，并不涉及刑事政策的立法化，这就不仅造成了刑事政策研究中的短路现象，降低了刑事政策研究的理论意义，而且形成了刑事政策与刑事立法发展的“两张皮”现象，降低了刑事政策实施的制度绩效。有鉴于此，在宽严相济刑事政策出台之后，探寻宽严相济刑事政策立法化的基本原理，破译宽严相济刑事政策之下中国刑事立法发展的未来方向，也就成为了中国刑法学者无法回避的重大理论与实践命题。

一、宽严相济刑事政策立法化的内涵

“刑事政策”（kriminalpolitik，criminal policy）一词，一般被认为起源于德国，在19世纪由Feuerbach首先使用，凡指控制犯罪的手段与策略。尽管目前就刑事政策的外延有广义、中义和狭义之分，但都将国家以刑事立法和刑事司法意义上控制犯罪之策略和手段包含在刑事政策之内。其中，刑事立法包含刑事法的建构及其解释，而刑事司法则包含侦查、起诉和审判等法律程序。既然如此，首先从理论上就有一个刑事政策的立法化问题，即以刑事政策为指导，合理修正或解释现行刑法，以合理组织对犯罪的反应。

就渊源来看，宽严相济刑事政策与两极化刑事政策一脉相承。“两极化”来自翻译日文之“二极化”，而“二极化”又来自法文“la politique criminelle bipolaire”（二极的刑事政策）。所谓二极化刑事政策包括严厉刑事政策（politique criminelle rigoureuse，hard criminal policy）与缓和刑事政策（politique criminelle souple，soft criminal policy）两个部分。前者适用对象为重大犯罪分子、帮派犯罪、药物成瘾者、累犯与恐怖犯罪者，其策略是刑事立法的“入罪化”，刑事司法的“从重量刑”，以及刑事执法的“隔离无害”。后者适用对象是轻微犯罪、无被害人犯罪、持有毒品犯罪、偶发型犯罪等，其策略是刑事立法的“去犯罪化”，刑事司法的“非刑罚化”，以及刑事执行的“非官方化”，其目的在于减轻刑事司法体系之负担，以集中力量处理重大犯罪案件。

其实，宽严相济刑事政策是两极化刑事政策的“中国模式”。在2005年12月5—6日召开的全国政法工作会议上，时任中央政法委书记的罗干提出了宽严相济的刑事政策思想。他指出：“贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作”。尽管目前中国学者对宽严相济刑事政策内容的表述并不一致，但一般认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承，“该宽则宽，该严则严，宽严相济”，是宽严相济刑事政策的基本要义。①其中，一个虽有争议但很重要的问题是，宽严相济刑事政策是立法政策，还是司法政策，抑或其他。这一问题的重要性体现在，它直接关系到刑事政策立法化成立与否。详言之，如果我们把宽严相济刑事政策定位为司法政策，则不存在立法化的问题，通过司法改革即可贯彻这一政策；相反，如果我们把宽严相济刑事政策定位为立法政策，则有一个刑事政策立法化的问题，而且还应是一个急迫的立法化过程。

有学者认为，宽严相济刑事政策是一项刑事司法政策。比如，张建同在《贯彻宽严相济的刑事司法政策》一文中指出，“宽严相济的刑事政策，就是轻重相结合的刑事政策，实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既有力打击和震慑犯罪，又尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。”“检察机关是刑事政策的具体实施者，必经在实际工作中正确实施宽严相济的刑事政策。”②江必新指出，“2006年中央十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》将宽严相济确认为我国新时期的刑事司法政策，它表明了我国新时期刑事司法政策的新发展，必将推动我国司法理念、司法机制乃至司法体制的革故鼎新，促使全社会认识犯罪更加深刻，对待犯罪更加理性，预防犯罪更加合理，惩治犯罪更加有效。”③ 不难看出，把宽严相济刑事政策定位为一种司法政策，主要为中国的司法实务界所主张。

这种定位得到了理论界的猛烈批评。赵秉志撰文指出，“作为一项基本的刑事政策，宽严相济的刑事政策对刑事立法、刑事司法均具有重要的指导意义。”④马克昌则明确指出，“宽严相济并非仅仅是刑事司法政策，它也是刑事立法政策和刑事执行政策。如果认为宽严相济只是刑事司法政策，那就未免以偏概全了。如果针对的不仅仅是刑事司法领域，而且还有刑事执行领域，在提到宽严相济政策时仍说是刑事司法政策，那就不够妥当了。”⑤除此之外，把宽严相济刑事政策定位为立法与司法政策的学者还有很多，在此不再一一列举。

笔者认为，刑事政策是一定社会对犯罪反应的集中表现，是刑事立法和刑事司法的灵魂，那种将宽严相济刑事政策定位为刑事司法政策的观点，并不符合刑事政策的目的。这是因为，刑事政策是指国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织的反犯罪斗争的战略、方针、策略方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。⑥ 既然是作为反犯罪斗争的战略、方针等而存在，就是一种整体行动，包含刑事立法与刑事司法两个基本维度。而且在刑事法治之下，刑事政策的提出与运行必须立于法治轨道上，必须以刑法与刑事诉讼法为边界。如此一来，刑法与刑事诉讼法本身的规定是否完善，是否有改进的需要，以及如何进行完善等等，就是一个刑事政策问题，需要在刑事政策的视野下展开行动。所以，宽严相济刑事政策在提出之后，必然会出现与在其提出之前所颁布法律之间的冲突问题，或者说两者之间存在着缝隙。可问题是，刑事法治的实施并不允许这种缝隙的存在，这就必然要求我们借助宽严相济刑事政策的理念与技术，以展开相应的立法完善活动，这样，也就出现了宽严相济刑事政策立法化问题。

当然，这还只是问题的一个方面，问题的另一方面是，宽严相济刑事政策是一种全新的犯罪治理策略和技术，与传统的“严打”刑事政策有着根本性的不同。既然二者的适用对象、策略技术不同，因此在宽严相济刑事政策替代“严打”刑事政策之后，就有一个刑事政策法律化的过程，即以刑法修正案或刑法解释的方式将新的刑事政策之策略与技术体现在刑事实体法与程序法之中。事实上，在宽严相济刑事政策提出以后，我国已经颁布了两部刑法修正案——《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》，实现了犯罪化与非犯罪化、重刑化与轻刑化的多向度修正。这其实就是以立法形式贯彻落实宽严相济刑事政策的集中体现。除此之外，中国还通过了13个刑事司法解释⑦，也在宽严相济刑事政策立法化上更进了一步。刑事政策与刑事法律之间是一种指导和体现的关系，刑法具有因自身的稳定性而带来的滞后性缺陷，因此需要通过刑事政策的发展与实施进行调控，以合理组织对犯罪的反应。然而，刑事政策本身并不能作为刑事司法的依据，它必须借助于已生效法律来实施，而这一目标必须通过刑事政策立法化来完成。

在笔者看来，刑事政策立法化是一种理念与技术的组合，还是一种现实的行动，因为刑事法律不仅在理念上要以刑事政策为指导，而且还必须适时以一定的立法技术将刑事政策的内容予以固化。这是刑事政策与刑事法律的能动关系使然。既然存在刑事政策立法化，那么宽严相济刑事政策出台以后，也就存在一个宽严相济刑事政策立法化问题。在这种认定之下，宽严相济刑事政策立法化就是将宽严相济的理念融入刑事立法的理念，将宽严相济刑事政策的内容融入刑事立法技术、体系和内容的过程，是一个在刑事立法中体现与贯彻宽严相济刑事政策的过程。归纳而言，宽严相济刑事政策立法化主要包括如下几个维度：

第一，刑事立法理念以宽严相济刑事政策为基础。立法理念是刑事立法的观念基础，只有理念科学、先进、文明，才能有进步、民主、文明的刑事立法。无容置疑，宽严相济的刑事政策不仅是一种科学的政策理念，而且代表着一种先进的立法理念。无论是宽大、宽缓、宽容，还是严厉、严格、严肃，都不仅反映了刑事立法和刑事司法的规律性、客观性和价值性，而且还代表了刑事立法的发展方向。因此，刑事立法理念只有以宽严相济刑事政策为基础，才能彻底地实现宽严相济刑事政策立法化。这是宽严相济刑事政策立法化的观念基础。

第二，刑事立法技术应以宽严相济刑事政策为构架。宽严相济刑事政策是在建国后“惩办与宽大结合”刑事政策的基础上，汲取“严打”刑事政策的教训而提出的，它自身即代表着科学、法治、公正、文明与进步。在宽严相济刑事政策之下，自然也就蕴含着对刑事立法技术的独特要求。这种立法技术主要体现在：对微罪和偶发型犯罪予以去罪化和轻刑化，以集中力量对付重大的、危害严重的刑事犯罪，即“抓大放小”。毕竟，任何国家的刑事司法资源都极其有限，基于成本—效益分析之考虑，我们应把有限的刑事司法资源投入到重大且危害严重犯罪的预防和控制之中。这也是各国刑事司法中的无奈之举。

第三，刑事立法内容应以宽严相济刑事政策为范式。宽严相济刑事政策自身就是一个复杂的内容体系，正如学者们在解读其内涵时所提出的，“在宽严相济刑事政策中，该宽则宽，该严则严，对于‘宽’与‘严’加以区分，这是基本前提。因此，宽严相济是以‘区别对待’或者‘差别待遇’为根本内容的。”⑧ 在宽严相济之下，形成了刑事立法中的“两极化”结构，即对于重大犯罪人、常发犯罪人、组织犯罪人、累犯等，要入罪化和重刑化，而对于轻微犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪等，要去罪化和轻刑化。这种刑事立法模式或结构，正是宽严相济刑事政策的题中应有之义，构成了刑事立法的基本内容。

二、宽严相济刑事政策立法化的实现

在法治社会之下，刑事法都不仅是刑事法内部之事，而是需要向外延伸，向社会寻求合理性与价值性支撑，这就涉及到了刑事政策问题。自然，社会转型带来了刑事政策的转型，进而带来了刑事法的发展完善。在宽严相济刑事政策之下，犯罪治理的理念、策略和技术发生了根本性变化，我国刑事法中的犯罪圈、刑罚圈、量刑制度及司法程序也应发生相应转变。对此，本文分以下三个方面加以论述。

（一）宽严相济刑事政策立法化的基本原则

如同政策对法律的作用一样，基本原则在宽严相济刑事政策立法化过程中起着指导与制约作用。换言之，刑事政策立法化的基本原则是在整个刑事政策立法化过程中贯穿始终的，每一个环节都必须遵守、受其指导的总体准则。这些原则主要有：

第一，科学原则。“一切从实际出发”，“实事求是”是我们一贯坚持的重要工作原则，刑事政策立法化也不例外，也要坚持这一原则。刑事政策立法化不能脱离客观实际，不能凭主观臆想进行。事实上，刑事政策立法化只有充分反映中国目前的犯罪结构，才能更加具有生命力。

第二，法治原则。宽严相济刑事政策立法化的目的在于惩罚犯罪、保障人权，维护社会和谐，因此，它必须符合法治的精神与理念，并坚持形式法治与实质法治并行，并努力使法治理念与刑事立法相容。

第三，公平原则。宽严相济刑事政策是一项公平正义的刑事政策，维护社会正义是其第一要务。自然，宽严相济刑事政策的立法化也必须以公平为基本价值，并特别强调弱势公平在宽严相济政策立法化中的积极意义，有效地保护社会弱势群体的合法权益。

第四，效率原则。宽严相济刑事政策的一个基本出发点在于提高犯罪治理的效率，因此要“抓大放小”。由此决定我们在司法程序的立法完善上，应该把司法效率、行刑效果等放在重要位置，以免造成诉累。

（二）宽严相济刑事政策立法化的基本步骤

在明确了宽严相济刑事政策立法化的基本原则之后，下面的问题就是如何开展这种活动。很显然，宽严相济刑事政策立法化是综合性、多向度的集体行动，但我们还是可以理出其基本步骤，它们应大致包括：

第一，正确认识中国当下的犯罪结构。无论何种刑事政策的立法化，都建立在对当下犯罪基本结构的认识，以及对未来犯罪发展趋势的认识的基础之上，只有对当前的犯罪结构认识正确，我们才能合理地划定犯罪圈的大小。⑨不仅如此，我们还需要对当前的犯罪结构进行分层研究，划分出重罪、中间罪和轻罪的界限，并依此进行犯罪圈大小的调整。

第二，充分了解社会各界对某种犯罪是否需要犯罪化或非犯罪化的看法，并尽可能地达成共识。在这里要特别强调的是，不应把专家的意见或政治家的意见作为评判犯罪化与否的标准，而应把社会共识的形成作为评判的唯一标准，从而使犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化等能充分地体现“国情民意”。

第三，对刑法修正内容及其可能产生的后果进行充分的调查分析。这是十分重要的，任何立法的改变都不是建立在无根据的任意性之上的，都是调查分析与综合比较的结果。正所谓，“没有调查就没有发言权”，刑法变动对国家与民众利益影响巨大，更应建立在调查分析的基础之上。

（三）宽严相济刑事政策立法化的基本框架

毋庸置疑，不同的刑事政策，其犯罪治理模式也会不同。“严打”刑事政策对应的是一种从严、从快处理犯罪的司法反应机制，而在宽严相济刑事政策之下，国家将集中有限的司法资源打击重大暴力犯罪、有组织犯罪等，对于较轻的犯罪则实行轻缓的刑事政策，以节约司法资源，纠正短期自由刑的弊端。这就会带来我国现行的犯罪模式、刑罚结构和司法程序的重大变化。

第一，宽严相济刑事政策意味着应当形成一种合理的犯罪模式。由于犯罪模式不仅决定着犯罪圈的大小，而且还体现着一国的文明程度，因此如何定位一国的犯罪模式，是宽严相济刑事政策首先要考虑的问题。犯罪是什么？这一问题曾被反反复复地提出，又由严肃的思想家们以形形色色、奇特的甚至反论的方式予以回答。⑩其实，刑法如何设置罪刑规范，最终取决于刑事政策。问题是，当犯罪化被作为一种政策手段被选择之前，我们是否有可能作出其他更佳的选择？毋庸置疑，刑事政策立法化的兴起为我们提供了重审保持刑法作为人权保障法和秩序维持法的本色的契机，于是我们开始重新构筑犯罪化与非犯罪化的立法界限。如前所述，宽严相济包括犯罪化与非犯罪化两个基本维度，由此决定我们必须对刑法中现有的犯罪圈进行调整：首先，将现实生活中严重侵犯国家利益、社会利益和公民利益的行为纳入到犯罪中去，比如非法买卖劳动力、性贿赂等，以发挥刑法的秩序维持功能。其次，我们还需要将现行刑法中的一些犯罪的标准提高，以实现部分行为的非犯罪化，比如提高盗窃罪、诈骗罪等的数额标准等。最后，无论是实行犯罪化抑或非犯罪化，我们都不能基于政治考量来进行，而应该是在广泛地听取民意，达成社会共识的基础上进行，以避免国家刑法的修正成为利益集团，尤其是政治集团讨价还价的砝码。

第二，宽严相济刑事政策意味着应当形成一种科学的刑罚结构。刑事政策的子系统通常包括定罪结构、刑罚结构、刑罚执行结构等等，其中刑罚结构合理是刑事政策和谐的轴心。而刑罚结构可分为“洋葱头型”、“橄榄型”、“蜡烛台型”等等。其中，两头小、中间大即中型刑罚居多的“橄榄型”刑罚结构更有利于社会稳定与和谐。因此，在宽严相济刑事政策的目标之下，合理的刑罚结构还应当是张力较小、距离适度的结构，尤其是死刑和短期自由刑之间应当保持一个可以承受的差距。{11}正如陈兴良在研究我国的刑罚结构时所指出，在现在的刑罚体系中，如果将我国刑罚的威慑力用100分来衡量，80分是依靠大量适用死刑获得的，自由刑只获20分，存在着“死刑过重、生刑过轻”的结构性缺陷。{12}因此，从刑事立法上缩小刑罚差距，防止两极分化，就是宽严相济刑事政策之下中国刑罚制度改革的重点。除此之外，在刑法分则中应减少死刑罪名，修改绝对死刑的法定刑，不断推进社区矫正，完善缓刑和假释制度等，也是宽严相济刑事政策立法化的题中应有之义。值得注意的是，宽严相济刑事政策视野下的刑罚制度完善，关涉刑罚裁量、刑罚执行和刑罚消灭的各种制度，我们必须以全新的理念和技术来重构中国的刑罚制度，不在于能否脱胎换骨，而必须考虑这种重构是否能贯彻落实宽严相济刑事政策。

第三，宽严相济刑事政策意味着应当形成一种正当的司法程序。如前所述，宽严相济刑事政策不仅是一种立法政策，也是一项司法政策，直接制约着国家司法机关的案件审理活动。对此，我们应做到以下几个方面：（1）重视缓起诉制度、刑事和解制度的建立与完善，以减轻司法资源不足的压力，集中力量办理重大刑事案件。（2）对重大刑事案件实行快速审理制度，即重视这类刑事案件的社会影响，以体现从重刑事政策的犯罪威慑效应。（3）增设独立的量刑程序。独立的量刑程序不仅有利于公正量刑，而且也以其最终的量刑结果体现了宽严相济刑事政策。这是我们当前司法程序改革的重点。对此，我们应充分意识到，宽严相济刑事政策的立法化主要体现在司法程序规则的建构上，毕竟，刑事政策的实施远比制定一项刑事政策难，而刑事政策实施又主要由司法机关来承担。认识到这一点，我们才能切实地完整实现刑事政策立法化。当然，正当司法程序的设置，也应当尊重客观现实，以相对合理主义的方式推动司法制度建设。所谓“相对合理主义”，就是在不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的限制之下，我国无论是法治改革还是司法操作，都不能企求尽善尽美，而只能寻求相对合理。{13}

总而言之，宽严相济刑事政策立法化是一项长期的、系统化的工程，又是一个全新的理论课题，需要理论界与实务界为之付出巨大的努力。其中，形成合理的犯罪模式、科学的刑罚结构和正当的司法程序，不仅是贯彻宽严相济刑事政策的立法体现，而且又是宽严相济刑事政策立法化之结果。显然，本文只是提纲挈领式地提出了宽严相济刑事政策立法化的内涵以及宽严相济刑事政策立法化的基本原则、基本步骤和基本框架，至于宽严相济刑事政策立法化的现实基础如何，以及如何对之进行一次全面性的制度规划，笔者只能放在以后的研究中慢慢体会了。

注释：

① 参见陈兴良《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第1期；马克昌《论宽严相济刑事政策的定位》，《中国法学》2007年第4期；赵秉志《宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2007年第1期。

② 张建同：《贯彻宽严相济的刑事司法政策》，《求是》2007年第18期。

③ 江必新：《宽严相济——新时期我国刑事司法政策之理性抉择》，《人民司法》2007年第21期。

④ 赵秉志：《宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2007年第1期。

⑤ 马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，《中国法学》2007年第4期。

⑥ 参见梁根林《解读刑事政策》，《刑事法评论》2002年第11期。

⑦ 这13个刑事司法解释分别是：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》、《最高人民法院关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定、最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》。

⑧ 陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第1期。

⑨ 参见姜涛《追寻理性的刑法变革》，《江苏大学学报（社会科学版）》2009年第4期。

⑩［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。

{11} 参见姜涛《宽严相济刑事政策的制度基础与价值边界》，《法商研究》2007年第1期。

{12} 参见陈兴良《刑罚改革论纲》，《法学家》2006年第1期。

{13} 参见龙宗智《论司法改革中的相对合理主义》，《中国社会科学》1999年第2期。

作者简介：姜涛，男，1976年生，河南南阳人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，江苏南京，210097。

（责任编辑 刘龙伏）

作者：姜涛

我国性贿赂犯罪立法分析论文 篇3：

期待为“性贿赂”立法

公安反腐禁令首次提出严禁收受性贿赂。这个“首次”来得好，对“性贿赂”犯罪有一定的威慑作用。但这只是公安部消防局这个“小”部门的禁令，还没有上升到国家立法的层面。从加大反腐力度、严惩各种形式的腐败、加强党风廉政建设的角度上说，国家应尽快为“性贿赂”立法，严惩“性贿赂”犯罪。

中国性贿赂现状调查：已成行贿犯罪普遍手段

要不要将性贿赂纳入反腐范畴，一直是法律人士和公众争论的热点问题之一，与法律界的同仁谈及性贿赂入罪，都说难，跟现行法律对贿赂的规定冲突；搞不好还混淆个人隐私、性道德和国家法律的界限。

什么是现行的规定呢？通俗地说，便是“计赃论罪”。性非赃物，如何定罪？能够这样提问，非有高昂的法治意识不行。因为提问者必须既相信法律不干预道德的神话，又坚持成年公民无妨他人的性行为纯属道德范畴(因而须豁免刑事责任)，还要觉悟到法治时代道德多元的大趋势(所以国家不得强行统一道德标准)。

《刑法》坚持计赃论罪、贿赂限于财物，是两害取其轻的选择。

法治的威力，不在对违法犯罪的严惩，而在劝人相信，那由法律的意象和分类构筑的世界乃是他能够拥有的唯一合理的生活世界(康特尔)。一个性贿赂几成惯例而不治罪的世界，在当代中国，肯定是没有多少人向往的。乍一看，《刑法》似乎犯了法治的大忌。但是，假如人们相信社会上还不可避免地存在严重的司法腐败，而性贿赂入罪可能扩大腐败的疆域，那么贿赂限于财物的定义，性贿赂纯属道德范畴的解说，便仍有可能筑起人们无法拒绝的唯一合理的生活世界。

——摘自著名学者冯象先生《政法笔记》

6年前，在江苏常州召开了一场“刑法学研讨会”。一位与会者金卫东向会议递交了一份厚厚的论文《应设立“性贿赂罪”》。

没有人太注意这份论文，因为作者金卫东当时只是一名刑法学的硕士研究生。

但当这份论文公诸于世后，马上一石激起千层浪，竟成为一场可谓全民参加的大讨论：性贿赂是不是犯罪？通过网评数量来看，至今参加到这场讨论中来的人次将近千万之多，其中不乏知名学者和司法界官员。

金卫东从此被誉为：中国反“性贿赂”第一人。

其实，关于性贿赂入罪的讨论，从10多年前，即1996年刑法修订时便已经展开。据介绍，1996年修订《刑法》时，参加讨论的一些专家也曾提到增加“性贿赂罪”，但考虑到这与我国的传统文化观念有太大冲突，终未通过。

仔细分析发现，有关反腐的法律法规之中，我国的相关规定和《联合国反腐公约》并非完全一致：《联合国反腐败公约》中“贿赂”的内容被明文规定为“不正当好处”；我国刑法则将“贿赂”的内容直接限定为“财物”，把财物之外的利益排除在贿赂内容之外。

性贿赂能否入罪？这个已经争执了10年之久的大讨论依旧在进行之中，并分化出了几个流派。持肯定说的以赵登举、金卫东等为代表，主要是从“性贿赂”的社会危害程度及其与贿赂罪侵害的客体相一致的角度论证。持否定说的则以中国人民大学的高铭暄和北大的陈兴良教授为代表，他们则主要从我国的文化观念、道德规范和性贿赂取证的难度大、量刑标准难以把握的角度进行论证。

现在，金卫东也只能拿出那份尘封已久的论文，再次细细研讨。

〖支持者〗

看，性贿赂有多严重！

在2005年的一次研讨会上，最高人民检察院原副检察长赵登举语出惊人：最高人民检察院查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”。今年“两会”期间的一组数据虽然遭到质疑，但人们心底也不能不泛起一丝凉意：被查处的贪官污吏中95%都有情妇，腐败的领导干部中60%以上与“包二奶”有关。

支持者列举了大量案例，说明性贿赂的泛滥程度，以强调立法的重要性。

胡长清：化名幽会女服务员

担任江西省副省长后，胡长清一度住在属于省政府的赣江宾馆。该宾馆的一位比胡长清小20岁的女服务员胡小姐，得知这位中年男子就是大名鼎鼎的胡副省长，便同这位貌不惊人的男人联系起来。

与胡长清有了特殊关系后不久，胡小姐便在南昌市中心地段得到了一套2室1厅的房子，并很快被调到省里的一家事业单位上班。胡长清在昆明世博会期间，为了到广州与她幽会，竟然不惜化名登上了去广州的飞机。

性受贿第一案：安惠君

深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君，涉嫌“买官卖官、包庇色情场所并收受巨额贿赂”一案尘埃落定，她的贪污受贿手段并没有什么出奇，让人们议论至今的是其“曾接受性贿赂”一事。

据媒体披露，安惠君腐败案件侦查期间，安惠君个人生活糜烂，甚至接受男警员的性贿赂。在罗湖政法系统流传甚广的说法是：安惠君多次以出外考察的名义，指定年轻英俊的男警员单独跟随她外出，期间向英俊下属作出性暗示。如顺其要求，回深圳后将迅速升迁；反之则升职无望，理由是“有待磨炼”。

性行贿第一案：蒋艳萍

蒋艳萍出生在湘东山区，被当地村民亲切地称为“一朵艳丽的山茶花”。让乡亲们没有想到的是，这朵美丽的“山茶花”正是利用了自己的姿色步步高升，然后走向无底的深渊。

从给湘潭市某领导当“二奶”，到与原湖南省邮电管理局局长兼党委书记张秀发勾搭成奸，40多名大大小小的官员，被蒋“玩”得团团转，甘愿为她效犬马之劳，成了她步步攀升和大肆敛财的阶梯与保护伞。

更令人瞠目结舌的是，蒋在汉寿县被关押期间，又以色相“击倒”了看守所副所长万江。万江曾4次为蒋提供电话与外界联系，并传递信件和字条为蒋串供提供方便，严重干扰破坏了案件的侦破工作。事后，万江竟为自己辩解说：“我实在无法抗拒她那双眼睛”。

从陈希同、成克杰，再到胡长清、蒋艳萍等等，一个个好色贪官在“金弹”加“肉弹”的攻击下，前“腐”后继，一幕幕石榴裙下的罪恶丑剧在官场上反复演绎，色情成为腐败的催化剂。

性贿赂危害严重已为道德所不能调控

支持者认为，性贿赂可以直接影响国家工作人员职务的廉洁性，极大地败坏社会风气，给国家机关形象造成恶劣影响，而它的实质是“权色交易”，其诱惑力和危害性有时超过财物贿赂，其社会危害性是不言而喻的。

“性贿赂对社会的危害已经不是道德范畴所能调整。”这成为支持者的共识。他们认为，性贿赂目前应当进入立法者的视野。

从犯罪的一般概念来看，性贿赂行为具有极大的社会危害性，符合犯罪的本质特征。具体表现在以下方面：性贿赂行为具有社会危害多次性和持续性、诱发性和感染性。即性贿赂一旦既遂，往往就会形成长期的不正当的性关系，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特性，它不会因为一次性贿赂所获得的利益而终止，而是诱发多次、更大的利益谋求。

性賄赂行为犯罪符合贿赂罪的本质特征，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，受贿犯罪的本质就是“出卖公权，获得私利”，是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。

从刑事立法的角度看，性贿赂行为的发案率呈蔓延扩大趋势，而不是个别的、偶然的现象，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式，所以具有现实的立法化依据。

〖反对者〗

性贿赂入罪缺乏法理支撑

但是在法学界，在承认性贿赂对社会有着巨大危害的基础上，也有一批学者们包括一些司法机关工作人员，对于性贿赂概念和是否入罪的理论持有相反观点。

高铭暄就提出，性贿赂只能附属于财物贿赂，说明犯罪嫌疑人生活腐化堕落，若单独设立一个“性贿赂罪”，恐怕不合适。武汉大学法学院马克昌教授认为性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”。

他们认为，“性贿赂”一词是最初为媒体炒作而生造出的词汇。

反对者认为，如果“收受”女色满足“色欲”可构成受贿罪，那接受吃喝满足食欲岂不也应构成受贿罪?再推而广之，接受同样是非物质利益、却能使人心理满足的“马屁”，岂不也能构成受贿罪?因为它们同样丑陋、同样具有社会危害性。

支持入罪者观点难以成立根本在于，混淆了犯罪客体与犯罪结果这两个具有本质区别的概念。国家机关的威信和声誉受到损害，是个犯罪结果问题，不同的犯罪可导致同样的犯罪结果，即，国家机关的威信和声誉受到损害这种结果，可由不同性质的犯罪导致，其并不一定就是受贿行为。事实上，所有国家工作人员职务犯罪均可产生这一结果。

另外，如何取证也是个难题。性贿赂的取证与一般财物贿赂比，无疑难得多。因为财物贿赂可通过查获赃物等多种途径收集证据，性贿赂则不然，权色交易比较隐蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易形成错案。从而导致认定“性贿赂罪”付出的法律成本较高。

可以设想，性贿赂入罪容易，但执行所谓性贿赂罪时，因为涉及无法取证的尴尬，司法机关则面临无法执行的后果，这种现象不是比性贿赂入罪更严重吗？这不是法律的悲哀吗？

实际上，从一些案件的查处来看，权色交易较多的是作为刑事案件中的附带成分出现的。如成克杰案、胡长清案，成克杰和胡长清的罪行主要是受贿，是他们与行贿者的权钱交易。基于此，我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。

国家机关工作人员在生活上有腐化堕落行为的，应由党纪政纪约束。北京大学法学院教授陈兴良教授分析说，刑法不是万能的，也不是说规定为犯罪就等于打击力度的增强，“性贿赂”问题涉及思想道德教育，干部管理等问题，我们有许多更合适的办法去打击、遏制“性贿赂”的蔓延与发展。比如，我们党纪、政纪关于国家公职人员嫖娼等的处理是很严厉的，如开除党籍、免职等。中纪委《关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定(试行)》(第十三条)要求：“党和国家工作人员、集体经济组织工作人员……中的共产党员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受对方钱物，虽未能证实本人知道的，也要追究该党员的责任”。采用的是不论主观过错的严格责任追究制度。

中纪委的规定之所以不区分故意、过失、不知情等主观意识状态，是要防备腐败分子在社会转型期利用体制(包括法律)上的漏洞推脱责任。

这种制度上的制裁，比较刑法而言，似乎更具备了灵活性和可操作性。

〖其他观点〗

现行法律足以定罪

某犯罪嫌疑人在押，该犯罪嫌疑人之妻为了给其夫办取保候审以身相送，多次与主管该案件的某公安刑警队副队长发生性关系，該在押犯罪嫌疑人不久即取保候审。作为司法工作人员的公安刑警队副队长在与犯罪嫌疑人的配偶发生性关系后，违法为该犯办理了变更强制措施手续。根据刑法第399条第1款和1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》：“在立案后，……违法撤销，变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”，构成徇私枉法罪。

以刑法学学者周详、齐文远为代表的观点认为：从这起案例中可见，另行设立“性贿赂罪”已经没有必要。

有必要特别说明的是，以“权色交易”(“性贿赂”)的方式实施的滥用职权罪，其实也应当成为立案的理由。根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌下列情形之一的，应予以立案：

(5)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；

(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。

两位学者认为，第(8)种情形有利于提醒司法机关对于诸如“性贿赂”等“徇私舞弊方式”实施的滥用职权的现象列入立案侦查和起诉的范围。有利于纠正当前司法实践部门以“性贿赂”行为是我国刑法上的空白为理由而拒绝将性贿赂列入立案侦查和起诉的范围。而且通常“性贿赂”会造成严重损害国家声誉或者造成恶劣的社会影响。换言之，“性贿赂”这个法定加重情节同时也符合该解释中的应当立案的第(5)种情形。

10年争论，虽然支持者与反对者之间存在着诸多的分歧，但他们有着共同的出发点，即如何更加有效地打击性贿赂现象的泛滥。然而，除了性贿赂，诸如无偿劳务、实物招待、提供住房、免费旅游、设立债权、免除债务、给予紧俏商品低于市场价的指标和票证等等复杂现象已经摆在立法者面前。所以，无论如何，这都将是一个值得继续探讨和研究的课题。

国外资料链接

真正在贿赂罪中可以包括性贿赂的先例是日本的一个法例。日本的《刑法》第197条规定，能够满足人类需要的一切利益，包括财物、艺妓表演、性服务等等，都可成为贿赂。在美国、新加坡和我国香港的法规中，虽然没有明确性贿赂入罪的条款，但是贿赂罪的内容没有仅仅限于财物。根据《新加坡反贪污法》，提供官职、职业机会，给予其他帮助、袒护和各种好处等等，也都属于贿赂范围。美国《刑法》、《反歧视法》就明确规定“如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了。”（张有义）

（摘自2006年10月29日《法制早报》，作者为该报记者。标题有改动）