简论预约合同的效力及其违约责任
2012年6月，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第2条中引入了预约合同的概念，但该条诠释的内容过于抽象和简单，以致在司法实践中对预约合同纠纷的处理缺乏有效的理论依据。在此，笔者对预约合同的效力进行探讨，并在此基础上进一步探究预约合同的违约责任，因后者是前者得以实现的必要保证。通过对这两方面法律问题的探讨，更好的将预约合同的理论运用到司法实务中。
一、何谓预约合同
关于预约，首次见于《法国民法典》规定的买卖预约，而《瑞士民法典》突破了买卖的限制，规定了一般预约。在其他国家和地区，如日本、意大利、中国澳门等都在法律中规定了预约制度。预约在本质上仍是一种契约，是为了使当事人间产生将来订立正式契约而订立的合同;相对应的，将来应订立的契约，称为本约。简而言之，预约，谓约定将来订立一定契约之契约[1]。《买卖合同司法解释》第2条规制的范围仅限于买卖合同，而非一般预约，既双方所负的义务是在约定期间订立买卖合同的义务，而不适用在将来订立其他形式的合同。
二、预约合同的效力
合同的效力，是指已成立的合同在当事人之间产生的法律上的拘束力。合同的效力不但是法学理论，也是重要的仲裁和审判实践，因此探讨预约合同的效力显得非常重要。
(一)预约合同的效力的三种学说
目前理论界对预约合同的效力没有定论，实践中也比较混乱，总结理论界现阶段较有影响力的学说，主要有以下三种学说。
1.必须磋商说及其随意性的缺陷
该说认为，“当事人之间一旦缔结预约合同，双方在未来某个时侯对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非所问。”[2]该学说认为预约合同当事人仅负有为达成本约合同而进行诚信磋商的义务，最终缔结本约与否并不是考虑和关注的范围。
该说关注的是为了订立本约合同而进行努力的过程，而非缔结本约的结果，这可能产生恶意预约，不利于保护诚实守约人的利益。订立预约时，因为法律上或事实上的事由，订立本约的条件尚未成熟，如若在订立预约后，一方当事人因事由的变更以及其他原因，在磋商的过程中，根本没有缔结合同的本意，则磋商流于形式化，不但浪费了交易机会，而且因进行了磋商而履行了义务，使得追究其责任成为空谈。
2.应当缔约说及其过于苛刻的特性
该说主张，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]既预约成立后，当事人负有履行预约规定的订立本约之义务，仅进行磋商是不够的，若本约未订立，则预约没有履行。
该说完全履行的标志是：预约当事人达成合意订立本约。该学说过于苛刻，因为预约合同不能确保能成功的缔结本约。首先，欲使该学说充分发挥作用，预约合同条款就要越详细;若预约条款简单，对本约的主要条款没有达成合意，仍要为订立本约进行磋商，若磋商不成且均无过错，则仍无法缔结本约。其次，尽管预约合同详细明了，由于本约是在将来一段时间内订立，若在此期间有不可抗力、情势变更等事由的发生，仍按照预约订立本约，则会产生新的不公。
3.内容决定说及其操作的困难
该说认为，根据当事人的合意，预约的效力不能一概而论，应按预约中缔结本约所需必要条款的完备程度决定预约的效力。若预约中具备了缔结本约所需的必要条款，则产生应当缔约的效力;反之，则产生必须磋商的效力。[5]
该说是在“磋商义务说”和“缔约义务说”均过于偏向一方利益的基础上，平衡当事人之间的权利义务，但实务操作中显得较难。首先，该说自双方的真实意思表示来决定合同的效力。若预约合同双方体现的是磋商的合意，难免陷入“必须磋商说”的困境;若体现的是缔结本约的合意，区分条款完备与否则显得毫无必要。其次，以是否具备条款完备与否判断当事人的真意，实践中容易导致司法混乱。如何界定本约的主要条款，立法和司法不可能一言以蔽之，只能由法官自由裁量，而现阶段的法官还未达到能准确的界定合同的主要条款的水平。
(二)笔者的观点
综合考量三种学说，笔者认为采纳“内容决定说”较合理。首先，该学说最大限度的尊重当事人的合意。合同的缔结首先是当事人的合意，预约中有无缔结本约的完备条款，在此之间选择磋商还是缔约，是当事人之间的自由选择。其次，鉴于“必须磋商说”随意性的缺陷和“应当缔约说”的苛刻，该说根据预约合同内容的完备性进行考量，既能避免磋商流于形式，又能避免过度关注结果的苛刻。第三，该说欠缺操作性的考量一定程度上基于司法水平较低的原因，主要是对法官自由裁量水平的不信任，但随着司法改革的推进，以及司法人员整体素质的提高，法官们根据法律知识、社会经验，能更准确的运用自由裁量权;同时，法律是保护当事人利益的制度，因此不能让法官畏首畏尾，应当允许法官对“是否具备缔结本约的完备条款”作出判断。
综合以上原因，笔者认为，虽然“内容决定说”有一定的缺陷，但应当是现阶段及将来一定时期内实务中努力的方向。
三、预约合同的违约责任
预约合同作为合同的一种，其违约责任的形式不能脱离一般合同的违约责任的形式，而《合同法》规定的违约责任包括继续履行、赔偿损失、退货、减少价款等方式，但是鉴于预约的特殊性，显然不能全部适用这些方式。因此如何适用违约责任成为审判实务中亟需解决的问题。
(一)关于继续履行
继续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。关于预约合同是否适用继续履行，理论界存在“否定说”和“肯定说”两种意见。《买卖合同司法解释》对此没有表态，而是将该问题留给学术界进一步研究，并留待审判实践进一步检验。笔者认为，预约合同的违约责任如何适用继续履行，根据内容决定说可以分为两种情况。
1.预约合同中不具备订立本约的必要条款
这种情形，根据“内容决定说”的理论，其合同的义务限于诚信地就本约进行磋商，如果一方没有适当履行该义务，法院已无必要作出继续履行的判决。第一、继续履行不能保证磋商是在诚信下进行的。因一方已经违约不履行磋商的义务，因此我们有理由相信在判决强制下的磋商，其诚信度已经接近冰点，磋商对于违约方来说就是走过场，真正流于形式。第二、在此情况下，守约方请求违约方进行物质赔偿更符合实际和更有效率。在市场瞬息万变的情况下，要求有更强的机会把握能力，与其同违约方继续磋商，拉长战线，还不如请求物质赔偿更为现实。因此，这种情况下，继续履行只会为守约方带来更不利的结果，对违约方也是一种煎熬和负累，故不适用继续履行。
2.预约合同中具备订立本约的必要条款
在这种情况下，根据“内容决定说”，合同义务不仅是磋商，更重要的是订立本约，因此，如果一方没有适当履行该义务，可以要求其承担继续履行的违约责任。第一、继续履行具有实务上的可操作性。因订立本约的条款已经完备，当事人仅对未尽事项运用补充、解释等手段就能订立本约。第二、继续履行可以最大限度的保护预约合同的守约方。因双方合意已经基本达成一致，双方之间形成最大限度的信赖，守约方对订立本约产生合理期待，法律应当保护守约方的合理信赖和期待。第三、具有订立本约必要条款的预约，继续履行可以保护守约方为预约而付出的成本，避免浪费社会资源。守约方不必再为进行和订立“本约”相同的合同而付出额外的成本，可以避免由此产生的损失，更能体现预约制度的价值。
(二)关于赔偿损失范围的确定
赔偿损失，是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。预约合同作为合同的一种，违反合同义务的一方，理所当然的应当承担赔偿损失的责任，但赔偿损失的范围，以及预约合同中是否存在可得利益损失，需要进一步探讨。
1.如何确定赔偿损失的范围
原则上，通过赔偿损失，应当使受损害人处于合同已经履行的状态，而预约合同是为了订立本约而订立的合同，虽然预约合同和本约是独立的，如果最后没有达成本约，此时预约可以看作是订立本约的一个阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。质言之，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。[7]信赖利益损失应当以不超过实际履行利益为原则，因当事人履行合同的目的是为了获得履行利益，如果信赖利益超过了实际履行利益，就超出了订立合同时的预期，是不合理的。而信赖利益包括所受损害(积极损害)和所失利益(消极损害)，具体包括：订约费用、准备履行所需费用，丧失订约机会的损害。[8]至于如何确定丧失机会的损害程度和数额，可以综合考虑预约合同的内容、订立本约机会的大小及违约的程度。
2.是否包括可得利益损失
《合同法》第113条规定：“损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”该条规定了损失赔偿包括可得利益损失，所谓可得利益是指合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益。预约合同的指向是订立本约，虽然在缔结预约时产生了信赖利益，但其本身并无交易的发生，即使在具有订立本约完备条款的情况下，交易的产生仍需要依据本约的订立。因此若因一方违约最终没有订立本约，对于守约方，失去仅是一次订立合同的机会，并没有可得利益的发生。因此，笔者认为，预约合同的损害赔偿不包括可得利益的损失，这是预约和本约的一个区别。
四、结语
关于预约合同，司法实践中早已涉及该问题，虽然《买卖合同司法解释》制定了买卖预约合同的违约救济途径，但这个原则性的规定是远远不够的，作为成文法国家，还需要在基本法中增加更加详细、明确的具体条款，以解决司法实践中的困惑和压力。
注释
(1)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第12页。
(2)韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。
(4)王泽鉴：《债法原理(一)》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第150页。
(5)韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》，2003年第1期。
(7)奚晓明：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年6月版，第61页。
(8)王泽鉴：《债法原理(一)》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第247页。
作者：周岩
【摘要】国际货物买卖合同是营业地处于不同国家的当事人缔结的合同，作为当事人之间的一种协议，其价值取决于合同的最终履行。由于现实世界的纷繁复杂，不履行合同的情况实属常见，而当事人一方的违约行为造成合同的不被履行是绝大多数。通过救济以保障合同交易安全的方式，无论在近代合同法还是现代合同法中，都是它们的主要内容。本文主要从大陆法系，英美法系的有关规定进行了比较。
【关键词】违约救济;实际履行;损害赔偿
一、违约及违约救济的概念(一)违约，是违反合同规定的情况
根据《英国法律辞典》的权威解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约。”[1]著名民商界学者高尔森教授认為：“只要是合同的一方在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同的规定履行自己的义务就叫做违约。”[2]但是也有的学者认为，违约不仅包括违反约定义务，还包括违反法定义务，其定义应该涵盖免责事由。(二)违约救济
是指在一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依据合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。“依《布莱尔法律辞典》的解释，救济一词指实现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。”[3]二、各国现行立法对违约救济的不同做法(一)大陆法系：以德国为例
大陆法系把实际履行作为主要的救济方法，一方当事人违约，另一方当事人可以要求其履行或请求法院判决其履行合同的特定义务，而不允许以金钱或其他方法代替履行。
1.以德国《民法典》第249条第1句，一项损害赔偿请求权的债务人应当“回复再使其负担赔偿义务的事由不发生是原应存的状态”。这有一下两个方面的含义：
(1)全部赔偿致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害。这种赔偿全部损害的责任可能会特别的严苛(assert ardently chart)，法官可能会在仅损害被害人利益的情况下而给予致害人以减低。
(2)回复原状(Natural ersatz)在有些情形下，单单用金钱赔偿并不能使被害人的利益情况在具体组成上而非仅依价值受到保护，这时需要对不具有财产利益的法益的侵害考虑在内。
2.其他种类的赔偿给付
(1)回复原状费用的偿还。
(2)回复原状的不能，在此种情形下，只有在被害人具有此种金额或价值利益的情况下，其才能够由此得到救济。即，非财产损失不产生金额利益。
(3)不足赔偿的回复原状在回复原状的不能之外，第251条第一款嗨提及了另外一种情形的金额或价值利益的赔偿：回复原状“不足赔偿债权人”，比如草地因开采而下沉并变为沼泽，并疏干将需要5年的时间。所谓的准全部损害也属于此一范畴。
(4)过巨的回复原状费用 回复原状只有在支付巨大的费用时应当允许以金钱(即以金额或价值利益)赔偿被害人。(二)英美法系
合同法上损害赔偿的基本原则是恢复原状(restitution in interim或者full restitution)，也就是说，使无辜的当事人处于他未受到损害或损失时所处的状况。(三)损害赔偿的方法与范围
1.预期利益(exception interest)方法
合同性的损害赔偿通常是针对受害方预期的损失补偿。大多数情况下，无辜的一方当事人通常会在合同履行后能够取得一定的利润，法院对此他因此失去的利润，以及由此在成的其它间接损失，都会判令给予补偿。实践中，法院根据不同的情况，分别采用两种方法来计算预期的利益。①计算价值的差额;②计算修复的成本。
2.依赖利益方法
在某些情况下，原告很难估算出，加入合同得以顺利履行他将能获得多少利润，或者，预期获得的利润可能具有很大的投机性。这种情况下，一般以依赖利益或者信赖损失。
3.附带损失与返还
(1)附带损坏：间接损失，是指一方当事人违反合同给无辜的一方当事人造成的损失中，有些损失与违反合同有关，只要在这些损失与违反合同之间能够建立起因果关系，那么应当获得补偿。
(2)返还主要是废除性违反合同的必然结果，原告如果接受了违反合同，并且返还了他已经获得的利益或者愿意这么做，那么，他已经支付给被告的东西，就有权请求被告予以返还。这种情况在消费合同中尤其常见。
4.利息
只要当事人能够预料到违反合同产生这种利息和费用的可能性，法院就可能会判决给与赔偿。但是，在合同法上也有一些例外情形，根据判例，这类情形主要有3种：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦和麻烦;三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。在这几种情况下，可以给予精神补偿。(四)损害赔偿的限制
限制主要有两个方面：一是损害赔偿的范围受到间接原则的限制;二是原告或者无辜的当事人必须合理的减轻对方违反合同可能造成的损失，即减损义务。
1.间接规则(rule of remoteness)
这个原则阻止无辜的当事人附带损失扩大的太远，从而给被告施加不合理的负担，损害会变得太间接，与最初的违反合同之间的联系太远了。
2.原告减轻损失的义务
一个完整的争端解决机制首先要有一套高效的早期预警机制。任何一笔贸易往来，双方都希望没有纠纷，即使可能有，也想着能够防患于未然，而建立一套高效的争端预警机制能够将纠纷发生的概率尽可能的降低，即使发生了也能够提前准备从而最大限度的避免贸易争端的扩大化。两岸的经济合作委员会应该考虑设立一个专门的机构或者组织专门人员，搜集和分析两岸贸易的各种信息，研究两岸的相关法律法规，尤其与一些商业协会加强互动，对可能造成一些争端的情况做出预测和提示。(二)确定磋商前置程序
磋商是许多经济组织采用的纠纷解决工具，例如WTO成员国在出现争端的时候首先考虑的解决方式就是磋商。ECFA协议第十条第二款规定了两岸贸易纠纷可由两岸协商解决，但是对协商的具体程序没有明确规定。ECFA应该借鉴其他争端解决机制的做法，将磋商设定为一个前置程序，并且赋予两岸经济合作委员会或者其下属机构以协调、斡旋或者调解的权利，提起协商的主体可以是行政主体，也可使行业协会或者涉案企业自身，并且规定磋商的时间期限和提起次数是一次。如果能够在磋商阶段将争端解决，那么不但能够解决两岸的司法成本，也能够促进稳定和和谐的两岸关系的建立。(三)确立专门仲裁机构
两岸经济合作委员会应该学习其他经济组织设立独立于行政部门之外，专门负责两岸经贸纠纷的仲裁机构或者专家组。仲裁机构的组成人员应该从两岸具有国际贸易法律背景的专业人士选任，同时对具体案件的审理程序和审理期限做出相应的规定。至于是否应该借鉴其他争端解决机制引入上诉程序，笔者认为没有必要引入，这样既可以增强仲裁机构的裁决效力，也可以节约诉讼成本和诉讼是时间。(四)建立监督执行机构
鉴于两岸特殊的关系，笔者不建议ECFA引入报复性措施。两岸经济合作委员会在协商争端解决机制的时候规定裁决不能立即履行的时候，应当给予一定的合理期限，超出这一期限当事方认为履行裁决另一方则可以要求相应的补偿。如果当事方拒绝或者一直不能履行裁决，两岸经济合作委员会可以加大惩罚性的补偿力度，并且由两岸各自的行政部门协助执行。
综上所述，两岸贸易争端解决机制是关乎两岸经贸能否健康发展的重要事情，应该本着求同存异、积极稳妥的原则，尽快达成机制设计理念的共识，推动争端解决协议的尽快达成。相信一个科学的、合理的争端解决机制必能为两岸的经贸交流保驾护航，为两岸的长远发展起到积极的作用。
注 释
①赵维田著.《世贸组织(WTO)的法律制度》[A].长春：吉林人民出版社,2000年版:第430页.
②《海峡两岸经济合作框架协议》第五章，第十条，第二款。
③2009年5月26日，胡锦涛在会见时任国民党主席吴伯雄时首次提出此方针。
参考文献：
[1]杨丽艳. 区域经济一体化法律制度研究 [M].北京: 法律出版社，2004 .
[2]许辰彦. 论ECFA争端解决机制的构建 [D].华东政法大学，2011.
[3]熊书剑. 海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)争端解决机制研究 [D].南昌大学，2011.
[4]张莉. ECFA究竟是什么[J]. 两岸关系，2010(4).
[5]陆建人.中国——东盟自由贸易区:经验、问题及对两岸签订ECFA的启示[J].亚太经济，2010(5).
作者：尉宁
[摘要] 物的瑕疵担保责任旨在平衡买卖合同中双方当事人的利益,违约责任则是对于合同中守约方履行利益的补偿。自罗马法以来物的瑕疵担保责任就独立于违约责任。明确物的瑕疵担保责任制度与违约责任的关系,理论上加深了两种制度的认识,对于未来民法典体系之构建提供一些思路。
[关键词]物的瑕疵担保责任;违约责任;关系
[
物的瑕疵担保责任是出卖人交付标的物后就本身的瑕疵所负担的责任。违约责任是合同一方当事人违反合同约定义务和法定义务所要承担的法律效果。无论是国际条约,还是大陆法系及英美法系的规定,物的瑕疵担保责任都归于违约责任当中。我国尚未制定民法典,对于物的瑕疵担保责任①和违约责任的规定主要存在于《合同法》中,两种制度在我国《合同法》上关系值得我们关注。
一、物的瑕疵担保责任与违约责任的概念
(一)物的瑕疵担保责任
物的瑕疵担保责任是指出卖人就其所交付的标的物应保证其符合法定或约定的品质。易言之,出卖人要保证标的物转移于买受人后,不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。②在《查士丁尼学说汇纂》时期,罗马法曾规定,卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖,将构成一种欺诈,买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵的存在十分困难,遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。即使当事人没有订立瑕疵担保的特约,买受人也可以提起解除合同之诉或减少价款之诉。但只有在出卖人对买卖物的某些品质做出了明确保证的情况下,买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。③
(二)违约责任
违约责任是指当事人不履行合同债务时,所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。④合同的双方当事人在订立合同之后即享有相应的权利与义务,当一方当事人违返约定或法定的义务时,所承担的法律后果就是违约责任。违约责任制度作为保障合同履行的重要手段之一,无论在大陆法系还是在英美法系的合同法中都是不可或缺的制度。
二、域外法对于两种制度关系的规定
(一)大陆法系的相关规定——以德国为代表
1900年的《德国民法典》沿袭了罗马法中的体例 ,将瑕疵担保责任作为独立于债不履行责任⑤的制度进行规定。《德国民法典》第459条至第462条对物的瑕疵担保责任作了明确的规定,当出卖人出售的标的物有瑕疵时,赋予买受人解约或减价请求权。只有在出卖人明确担保和故意不告知物的瑕疵时,可以请求损害赔偿。⑥ 德国法中的债不履行责任是以“给付障碍”为出发点,把不履行的具体形态归为两种障碍:给付不能和给付迟延。潘德克顿的法学家们认为不履行的形态只有这样两种,瑕疵履行的情况下不是没有履行,只是履行中存在问题,对于这样的问题承担的不是债不履行的责任,而是一种独立的担保责任。
这样的一种体系安排在实践中出现了很多问题。先是在《德国民法典》颁布的第二年德国学者staub提出,在债不履行法中规定给付不能和给付迟延两种形式之外,还存在另外一种形式的给付障碍---积极侵害债权⑦。司法实践中也逐步承认了积极侵害债权,而积极侵害债权与物的瑕疵担保责任之间存在着诸多的矛盾与竞合。借欧洲《消费品买卖指令》转化为国内法的契机,2002年德国通过了《债法现代化法》,将物的瑕疵担保责任统一于债不履行责任。⑧债不履行责任打破了传统的给付障碍两分法的体系安排,以“义务违反”作为所有责任承担的基础,瑕疵履行也构成“义务违反”的表现之一。至此,瑕疵担保责任不再是独立于债不履行责任的一种独立责任,而是其中的具体形态。
(二)英美法系的相关规定
英美法中适用“买者当心”的格言,最初并不存在出卖人瑕疵担保责任的观念。但随着合同法理论与实践的发展,逐步承认了卖主对标的物的瑕疵负默示担保责任,并使之立法化,最典型的体现就是《美国统一商法典》。《美国统一商法典》第2-314和2-315条对于默示担保责任(包括商销性担保和特定用途适合性担保)进行了详细而明确的规定。这样的默示担保责任是作为违约责任的一种形式存在的(《美国统一商法典》第2-601条),由此可以看到在英美法中物的瑕疵担保责任是违约责任的表现之一,瑕疵给付是违约行为的一种。
(三)国际条约
从《联合国国际货物销售合同公约》到《国际商事合同通则》再到《欧洲合同法原则》,所有这些国际条约对于物的瑕疵担保责任和违约责任之间的关系都采取了相同的态度,正如《国际商事合同通则》中表述的“不履行是指一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务,包括瑕疵履行或延迟履行。”①瑕疵担保责任归属于违约责任,是违约责任的具体形态。
从大陆法系典型的代表国家—德国到英美法系再到相关国际条约的规定我们可以看到,对物的瑕疵担保责任与违约责任的关系采取了相同的做法,即物的瑕疵担保责任是违约责任的具体形态之一,违约行为表现不仅包括不履行和迟延履行,还包括瑕疵履行、不适当履行等方式。
三、物的瑕疵担保责任与违约责任的关系
在合同法颁布之前,瑕疵担保责任与违约责任的相关规定主要存在于《经济合同法》、《工业产品质量责任条例》及《工矿产品购销合同条例》中。《合同法》颁布后,第111条和第155条对瑕疵担保责任进行了规定,第107条、第108条以及第111条明确规定了违约责任。从《合同法》规定表面看来,似乎我国《合同法》已经将物的瑕疵担保责任统一于违约责任之下,而且有学者就认为我国《合同法》也没有瑕疵担保责任制度,实际上是以不适当履行责任代替了瑕疵担保责任制度。②但根据《合同法》第157条,第158条的规定,由于瑕疵履行救济方式与一般意义的违约责任方式在理念、功能等方面存在着实质性的差异,我国《合同法》并没有将瑕疵履行及其救济方式(瑕疵担保责任)契合无间地统合到违约责任制度之中,如果一定说统合了,那也是形式上的归并,而非实质上的统合。③为什么这么说,我们通过比较物的瑕疵担保责任与违约责任在我国《合同法》中的差异就可以得出以上的结论。④
(一)物的瑕疵担保责任与违约责任之间的差异
1.是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件;而违约责任一般没有这样的要求。
2.所受期限的限制不同。物的瑕疵担保责任受到质量异议期间的限制。而违约责任则受到诉讼时效上的限制。质量异议期间为约定期间,而诉讼时效期间为法定期间;质量异议期间适用对象含请求权和形成权,而诉讼时效期间的适用对象为请求权。
3.救济方式不同。违约责任的方式,在我国合同法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等,在通说上,不包括解除合同、代物清偿。物的瑕疵担保责任的救济方法,按照《合同法》第111条的规定,有修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。明显存在不同。
4.制度价值的不同。瑕疵担保责任的制度价值,不仅在于对买受人提供救济,同时在买受人的利益得以保全和实现的情况下,也能够使出卖人享受利益。而违约责任主要是保护守约方的责任。在买卖合同上,如果瑕疵担保责任简单地被违约责任所吸收,置瑕疵担保责任所负载的制度价值于不顾,而仅仅用违约责任进行买卖双方的利益调整,那么,必将会破坏瑕疵担保责任制度所维护的双方新的利益平衡。瑕疵担保责任与违约责任这两种制度,从表面上看,可能是针对同一问题,但是他们是基于不同的出发点和价值取向。如果将一种制度简单地消灭而为另一种制度所吸收,能否符合逻辑是一个方面,更重要的是堵塞了一种有效的救济途径。⑤
(二)我国《合同法》上两种制度的关系
通过比较可以看出,物的瑕疵担保责任仍然是独立于违约责任。文字上《合同法》第111条虽然用了“要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”这样的表述,但明显与第153-158条所表达的内容存在不同,而且如果将物的瑕疵担保责任完全统合到违约责任当中会造成很多的负面影响。如必须在违约责任当中专门指出有物的瑕疵担保责任这样一种类型,在适用的时候对于质量异议期间如何适用也必须声明等等。
四、物的瑕疵担保责任与违约责任的适用
我国《合同法》第155 条规定,出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。第111条规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任,这里的“等违约责任”是否包括了《合同法》第107条的继续履行、赔偿损失以及第114条规定的违约金?值得我们进一步分析。
传统的物的瑕疵担保责任救济方式为减少价款和解除合同两种方式,只有在提供担保的情况下可以提起损害赔偿。而违约责任的承担方式为强制履行、赔偿损失和支付违约金。我国合同法中的“等违约责任”是否意味着瑕疵担保的情况下可以采取其他的方式承担违约责任呢?首先,继续履行,指一方当事人违反合同义务时,另一方当事人请求人民法院强制违约方继续履行合同义务的责任形式。因为当事人是判断继续履行是否对自己有利的最佳裁判者,“修理”、“更换”和“重作”属于合同法第107条规定的采取补救措施的组成部分,亦属于继续履行的范畴。⑥其次,赔偿损失与支付违约金虽有不同,在违约金属于惩罚性的情况下尤其如此,但为了分析的简便,可以从功能着眼而将它们视为一类。它们的功能是填补因违约行为给守约方造成的损害。⑦《合同法》第112条的规定,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。也就是说交付的瑕疵物造成了一方当事人的损失时,可以提起违约金和损害赔偿金的要求。再次,我国第148条还规定“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物”,表明在标的物时,如果买受人发现标的物有瑕疵,则可以进行抗辩,拒绝接受标的物。但必须符合“致使不能实现合同目的”的条件,如果标的物只是轻微瑕疵则仍然要接受标的物,接受标的物之后基于标的物有瑕疵再要求出卖人承担修理、更换、重作、减少价款或者报酬的责任。这在实践中不但对于买受人带来诸多不必要的麻烦,同时对于买受人也是显失公平的。在退货后如果买受人仍有损失,则要适用《合同法》第112条的规定,赔偿损失。物的瑕疵担保责任作为相对独立于违约责任的制度,承担责任是不仅可以适用修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等责任,还可以适用其他违约责任方式进行救济。
总之,在我国《合同法》上,物的瑕疵担保责任制度相对独立于违约责任制度的,并没有完全纳入违约责任制度当中。而这样一种制度的安排与域外通行的作法有所不同。制定民法典之时,国外的制度安排值得我们借鉴。
〔责任编辑:敖红〕
注:
①为行文的方便,如无特别说明,下文所采瑕疵担保责任皆为物的瑕疵担保责任的简称。
② 张俊浩:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第778页。
③ 迪·吕费尔特:《德国买卖法中的物之瑕疵担保》,南京大学《中德经济法研究年刊》1992年,第80页。
④王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社,2000年版,第23页。
⑤需要说明的是:不履行债务是大陆法系的用语,而英美法系因没有独立的债法体系,合同和侵权自然就没有体系上联系,故将承担的不履行合同债务的责任也相应成为“违约责任”。
⑥1900年《德国民法典》第463条:出卖的物在买卖当时缺少所保证的品质的,买受人可以不解除合同或者减少价金而要求因不履行的损害赔偿。出卖人故意不告知物的瑕疵的,亦同。
⑦【德】迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林,卢堪译,法律出版社,2004年版,第311页。
⑧《德国民法典》第280条:债务人违反基于债务关系而发生的义务的,债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。义务违反不可归责于债务人的,不适用前句的规定。
①《国际商事合同通则》第7.1.1条。
②王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社,2000年版,第204页。
③崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》,2006年第6期,第38页。
④由于我国没有民法典,缺少债法总则方面的规范,因此,在《民法通则》以及《合同法》中都使用了违约责任的概念。其实违约责任就相当于大陆法系中契约之债不履行的责任。
⑤李永军:《合同法》,法律出版社,2004年版,第932页。
⑥王利明:《合同法研究(第二卷)》,中国人民大学出版社,2003年版,第536页。
⑦崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》,2006年第6期。
作者：沈 宁
论合同法中的违约责任
【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。
【关键词】违约责任、合同法、免责事由
一、违约责任的样态
对于违约责任的样态，又称违约形态。主要有以下几种：
第一， 预期违约。其可分为两种具体类型：其
一、预期拒绝履行，其
二、预期不能履行。
第二， 不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。
第三， 迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。
第四， 不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五， 其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。
二、违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
1. 实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。
2. 采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。
3. 赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少(实际损失)。其二，可得利益。
4. 支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。 5. 定金。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
三、免责事由 1.不可抗力。合同法规定的法定的免责事由为不可抗力，是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。如：①自然灾害。如地震、海啸等。②政府行为。如合同订立后，政府颁布的禁运法律。③社会异常现象。如罢工。
2.免责条款。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的;第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3.相对人有过错。是指相对人对损害的发生有故意或者过失，则当事人可以免责。
四、分析关于合同法违约责任的案例
2001年，吉祥月饼厂与某超市达成协议，由吉祥月饼厂负责提供中秋接前后的月饼工15种。双方约定了月饼的名称、价格和数量，并约定月饼于9月14日、9月21日、9月28日分三次给付完毕。2001年9月14日，吉祥月饼厂给该超市发去了第一批月饼。但第二批月饼直到9月25日才送到超市，9月29日，吉祥月饼厂将第三批月饼送到超市。因为当年月饼滞销，超市还剩余大量月饼没有卖出，遂以月饼厂违反约定时间为由拒绝接收。月饼长争辩说虽然晚了一天，但是并没有过中秋节，超市应该按约定接收。双方协商无果，吉祥月饼厂诉至法院。
这个案例简洁明了，又很贴近生活。让我们运用关于合同法违约责任的相关规定来分析一下这个案例。合同约定于28日给付完毕，而且月饼是一种在特殊时期内才能销售的商品，错过销售季节，会严重影响超市的销售情况。吉祥月饼厂29日将月饼送达，虽只有一天之隔，也属于延迟履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后造成的损害的赔偿责任。因此超市有权拒绝接收。只有在一种情况下，月饼厂可以免责。即假定在28日之前发生了不可抗力，如月饼厂遭遇了洪水，但也需要提前通知超市。
五、总结
违约责任是我国合同法律制度中的一个基本组成部分，它以法律的形式约束当事人违约否则必须承担必要的违约责任，以此来保护当事人的合法权益，一定程度上也可以维护社会经济秩序的稳定。作为大学生的我们不仅要了解合同法中的违约责任，更要学会运用其法律法规来维护我们的正当利益，做到知法，用法，守法。
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论合同法中的违约责任
摘要:《合同法》借鉴了英美法系中的预期违约制度,填补了违约形态的一项空白。《合同法》对违约确定了完全补偿原则。
关键词:合同法;违约责任;形态
九届人大二次会议上通过的《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”这种义务往往是以违约责任的强制力为后盾。它是当事人之间具有法律约束力的保障,不仅可以促使当事人全面履行自己的义务,起到避免和减少违约行为发生的预防作用,更为重要的是在发生违约行为后,通过追究违约方的责任,使守约方的损失得到补偿,保障交易安全。
一、违约责任的形态
违约责任的形态一般可以分为不履行合同义务、不适当履行合同义务和预期违约三种。前两种早已确定并被立法承认。关于预期违约一直存在争议,直至被《合同法》所承认,是立法上的进步。
1.不履行合同义务,是指当事人在合同期限到来之后,当事人无正当理由拒不履行合同义务。当事人不履行合同义务既可以是明示即明确表示不履行义务,也可以是默示即用自己的行为表示不履行义务。《合同法》第10条对实际履行作出了三项例外规定:一是法律上或事实上不能履行的,即违约责任违约行为已使合同丧失了履行的可能性或履行已经没有意义或必要;二是债务的标的不适合强制履行或履行费用过高的 ;三是债权人在合理期限内未要求履行的,因为这是债权人享有的一项权利,债权人有权决定采取何种救济措施,如果债权人不选择实际履行的就可以选择别的救济方式。
2.不适当履行合同义务,是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。《合同法》规定,合同履行原则为适当履行原则,是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式全面履行合同义务。此种形态大多表现为买卖合同中的质量纠纷。针对此种状况,《合同法》第111条专门对不符合约定的补救措施作了明确规定:一是违约责任没有约定或约定不明确的,当事人可以协议补充;二是不能达成协议的,可依合同有关条款,即订立合同的本意或交易习惯确定;三是上述措施仍无法解决的,受害方可以根据标的的性质以及损失大小,合理请求修理、更换、重作、减少价款或者报酬。
3.预期违约,是指在合同依法成立之后履行期限到来之前,一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违法行为。它最早起源于1853年的霍切斯特诉戴.纳.陶尔案。这是一项避免减少守约人合法权益的法律制度。从国际惯例上看,因为预期违约降低了守约方享有的合同权利的价值,因此对守约方造成了损害。很多国家都采用了这种制度。我国早期的《经济合同法》和《涉外经济合同法》并未确立这一制度,新《合同法》正式确立这一制度。《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”它具有如下特征:违约行为发生在人的违约行为外加当事人的主观过错;三是四要件说即除了上述三个要件外还要加上损害事实与违约行为之间的因果关系。
二、我国《合同法》中的责任制度
现行的《合同法》在尽量吸收以往三部合同法行之有效的规定基础之上,充分借鉴国外的先进经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
1.吸收了以往三部《合同法》的成功经验。首先在违约形态方面确定了不履行和不适当履行两种形态,承袭了《经济合同法》和《涉外经济合同法》中的规定;其次在归责方面确立
了严格责任原则,这秉承了《经济合同法》和《涉外经济合同法》的归责原则,反映了国际上合同法发展的趋势。除以上两个方面外,新《合同法》在不可抗力免责和承担违约责任的方式等方面都吸取了以往立法的成功经验,体现了法律的继承性和连续性。
2.充分借鉴国外先进立法经验。首先,《合同法》借鉴了英美法系中的预期违约制度,填补了违约形态的一项空白,使我国《合同法》在立法上更加完善,同时更好地保护了守约方的合法权益,维护正常的交易秩序;其次在单方解除合同的条件方面,对一方当事人因对方违约而单方解除合同的条件作了更为合理的规定,其一补充了因明示毁约而解除合同的规定,其二完善了因迟延履行而解除合同的规定;最后,确立了责任竞合制度。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依本法要求其承担责任或依其他法律承担侵权责任。”
3.违约责任的补偿性和强调实际履行。首先,《合同法》确定了完全补偿原则。如第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况、合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”;其次,我国《合同法》对赔偿损失进行了合理限制,如第113条“损失赔偿数额不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应责任。下面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、违约责任的基本概念及其特点
违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同，所应当承担的法律责任。违约责任以财产责任为核心。违约责任具有以下特点:第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三，违约责任具有补偿性。违约责任，主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。第四，违约责任的可约定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
二、违约责任的构成
(一)主体条件
违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。
主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合《民法通则》关于民事行为能力条件的，应当由其法定代理人或监护人代为行使订立合同的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须要具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某种合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。
(二)违约行为
违约行为是指合同的当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况：第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务，例如完成提交货物、完成一定的工作的行为。绝大多数的合同都是要借助当事人的主动履行合同的行为才能完成合同任务，如果义务人不主动履行义务也就使债权人的权利落空。因此，合同的当事人不履行规定的行为的就构成主动违约。第二，不作为
的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础，例如保密合同或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同得到的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄漏了需要保密的信息时，就是对权利人权利的侵犯，就可构成违约责任。而这些责任是以当事人的不作为为条件的，如果当事人多嘴多舌或者对资料保管不善，则可能构成不作为的违约责任。
(三)承担违约责任的主观条件
合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。继续履约为了恢复对方当事人的权利，在此情况下，合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履约能力，如果具有履约能力，对方要求继续履约的，必须履行合同的义务。即使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履约能力的，对方就有权要求其继续履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错。
三、违约责任的归责原则
归责原则是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应
当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不履行合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形成违约责任法律制度。
违约责任制度的归责原则又逐步发展成以严格责任原则为主，在某些合同中再具体规定过错责任原则。 所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。所谓过错责任原则就是指确定当事人承担违约责任不但要以不履行合同或者不适当履行合同的事实，而且要具备过错，有过错才承担不履行合同的责任，无过错则不承担。
中文摘要：本文从违约责任的一般理论入手,通过对两大法系违约责任归责原则的比较分析,论述了在我国合同违约责任的归责原则应坚持严格责任为主、过错责任为补充。
关键词:合同法;违约责任;严格责任;过错责任
一、确立违约责任的归责原则的意义
违约责任的归责原则是指在一方当事人违约时,确定其承担违约责任的总的指导思想和基本方针,是确定违约方承担违约责任的依据和标准。归责是一个责任的判断过程,确定违约责任,首先要确定违约责任的归则原则。世界各国民事立法在合同责任的归则原则方面,主要采用了过错责任或严格责任原则,前者是指当事人一方由于过错,使合同的义务不履行或不完全履行时应承担违约责任;后者是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,不论其主观上有无过错均应承担违约责任。
不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,这具体表现在:第一,归责原则直接决定着违约责任的构成要件。根据过错责任原则,过错乃是违约责任的一般构成要件,即使各种违约责任形式要求有各自不同的责任构成要件,但均以过错作为共同的构成要件。而根据严格责任,过错尽管不是在归责中绝对不能考虑的因素,但严格责任并不以过错为责任构成要件。第二,归责原则决定着举证责任的内容。在过错责任原则中,为保护非违约方的利益,减轻其过错举证的负担,对于违约方是否具有过错,则由违约方负反证证明自己没有过错的责任。但是,因严格责任不以过错为责任构成要件,因此,违约方没有必要反证证明自己没有过错。第三,归责原则决定着免责事由。根据过错责任原则,违约方是否应承担责任,取决于一定的免责事由的存在。免责事由是确定违约方是否承担违约责任的条件,它主要是指不可抗力;在特殊情况下,意外事故(如债务人生病等)也可能导致债务人的实际履行责任的免除。然而,根据严格责任原则,不可抗力和意外事故一般不能成为免责事由。第四,归责原则决定着损害赔偿的范围。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则,而损害赔偿原则旨在解决责任确定以后的损害赔偿的依据。赔偿原则以损害事实作为确定责任范围的依据。然而, 1
由于赔偿原则也要受归责原则的制约,因此不同的归责原则在具体的适用中,也可能会对损害赔偿的范围的确定产生一定的影响。例如,根据过错责任原则,在合同当事人双方均有过错的情况下,可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围。而根据严格责任原则,在确定责任范围时原则上不考虑受害人的过错、双方的过错程度等因素。
二、两大法系违约责任归则原则之比较分析
一直以来,民法学者大都认为两大法系对违约责任均采用了单一的归责原则。由于大陆法系主要以成文法典形式表现其法律渊源,其对于违约责任的归责原则显著地表现在各国的民法典上。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对其不履行或延迟履行债务,如有必要,应负责损害赔偿。”《德国民法典》第276条规定:“债务人除法律另有规定外,对故意或过失应负责任。”鉴于这两部民法典在大陆法系具有的影响力,学者一般认为大陆法系以过错责任为违约责任的归责原则。在英美法系,由于缺少成文法传统,无法采用大陆法系习惯的宣示方法,但通过总结众多判例所反映的内容,仍然可以从中概括出其违约责任的归责原则,即“严格责任原则”。如《美国合同法重述》(第2版)第260条(2)规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”在英国的一个判例中,法官认为:“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错,被告未能履行其注意义务是无关紧要的,被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”
据此,两大法系形成了各自的违约责任归责原则,并在形式上呈现出一种对立状态。这种状态对于身处不同法系国家的立法产生了重大影响,似乎大陆法系国家只能采取过错责任原则,而采取严格责任也成了英美法系国家的标志之一。事实上,对两大法系进行的比较研究已经表明,它们都正朝着多元化的归责原则发展。首先,大陆法系在确认过错责任原则作为一般原则的同时,并没有绝对排斥严格责任。其次,正如大陆法系在采纳过错原则的同时,并没有完全排斥严格责任一样,英美法系在坚持严格责任的同时,也没有完全否定过错因素在确定合同责任方面的意义。如在英美法中,违约行为中包括了过错,如果当事人具有正当理由不履行合同规定的义务,则不构成违约;在迟延履行责任中,英美法规定过错应作为归则事由;“合同落空”和“情势变更”原则的确立弥补了严格责任的不足。从以上分析可见,英美法虽强调严格责任,但并不排斥过错责任原则。难怪英国学者猜
图在详细考察了各国合同法的归责原则之后认为,两大法系在合同补救领域均采纳了二类归责原则,即过错责任原则和严格责任原则。
在理论界,民法学者在违约责任归责原则的问题上,一直坚持单轨制原则。这种思维对于抽象地分析两大法系在违约责任制度上的差异的确不无益处,但在实现法律对纷繁的社会生活关系进行具体调整时,这种思维就显得过于简单、僵化了。很显然,无论是坚持绝对的严格责任原则,还是只确立过错责任原则,都不利于在法律适用过程中实现个案公正。理性的做法应该是基于交易关系的多样性、违约行为发生原因及违约所致后果的复杂性,灵活地适用双重归则原则以弥补单一原则的不足。只有这样,才能有效地实现违约责任制度的基本功能。
三、对我国违约责任归责原则的思考
我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”部分学者据此将我国合同法违约责任归责原则认定为严格责任原则,否认过错责任原则的存在。笔者认为确立严格责任为主、过错责任为辅的归责原则更为妥当。
(一)严格责任应当是违约责任的主要归责原则
严格责任原则是指不论违约方主观上是否有过错,只要不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,就必须承担违约责任。严格责任具有以下特点:第一,责任的严格性,其体现在:一方面,严格责任不考虑当事人主观上是否具有过错;另一方面,严格责任也不以违约方主观过错的轻微而免除其责任,即只要构成违约,哪怕违约当事人主观过错是轻微的也要承担责任。合同责任仅以不可抗力作为法定的免责条件,而意外事故不应当作为法定的免责条件,这就是说责任是严格的。因为一方违约以后其能够被免除责任的机会是很少的,即使是不可抗力,也不是说一旦出现不可抗力,当事人就会被免除责任。只有在不可抗力持续的影响到一方的主要义务不能履行,才使其负责。如果只是暂时的影响义务的履行,只能推迟履行而不应免责。如果只是影响到次要义务的履行,则更不能影响到合同主要义务的履行。当事人在订约时,有可能预见到未来会发生各种意外和风险,而合同法不承认意外事故能够免责,那么,当事人对意外风险实行免责的方法只有在事先达成免责条款。第二,非违约方只需证明违约方的行为已构成违约,违约方只有在能够证明违约是不可抗力的情况下发生时,才能免责,因此,责任是十分严格的。第三,
严格责任即可以是法定责任也可以是合同当事人约定的责任。
确立以严格责任为主的原则,具有如下理由:第一,方便裁判,有利于经济诉讼。在严格责任原则下,原告只需向法庭证明被告不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实,而不用证明被告在主观上是否有过错;被告免责的可能在于证明有免责事由。由于不履行和免责事由均属于客观存在的事实,其存在与否证明起来相对比较容易。而过错属于主观的心理状态,其存在与否证明起来相对比较困难,所以采用严格过错责任有利于方便诉讼。第二,有利于增强当事人遵守合同的意识。在严格责任原则下,如果没有免责事由,违约行为直接导致违约责任的承担,因此,严格责任原则可以避免在过错责任原则下违约方总是寻求无过错的理由以期逃脱责任的理象,有利于当事人认真严肃地对待合同。第三,严格责任原则更符合违约责任的本质。当事人双方通过充分协商建立合同中的权利义务关系,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于当事人的预定而非法律的强加。在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已,这已使违约责任具有充分的合理的说服力,因此无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其它理由。第四,严格责任更符合国际经贸交往的需要。在国际商业交往规则中,大多采取严格责任原则。另外,实行严格责任为主,既有利于合同当事人严格履行合同义务,又有利于限制法官过大的自由裁量权。
(二)过错责任原则是违约责任归责原则的补充
过错责任原则是指在一方违反合同规定义务,不履行和不适当履行合同时,应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。
以过错责任原则为补充,在我国《合同法》有所体现。1.关于免责事由的规定。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”由此可见,不可抗力是法定的免责事由,而认定不可抗力的构成与否仍然需要以过错存在为衡量标准。同时,对于全部免除还是部分免除责任,应根据不可抗力的影响,而不可抗力的影响程度本身也包含了以过错来确定的原则。2.关于几种有名合同的违约责任仍然确定了过错责任原则。如对租赁合同规定:因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或不支付租金;对旅客运输合同规定:在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的,承运人有过错的,承运人应当承担赔偿
责任;对仓储保管合同规定,因保管人保管不善造成仓储物、保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。此外,明确过错责任便于司法实践中的具体操作,在司法实践中可将过错责任原则作为违约方违约程度衡量的参考,有利于公正合理及时地解决争议。但是必须明确的是,合同法中有关过错责任的规定是例外规定,不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。
我国《合同法》坚持以过错归责原则为补充,有其重要意义。1.体现了违约责任的道德属性。强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时,重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约行为的否定,追究违约方的违约责任,发挥了合同法惩罚和教育当事人的作用,有助于淳化道德风尚,保证诚实信用原则在民事活动中贯彻,促进社会主义精神文明建设。2.适应鼓励正当交易和竞争的需要。将过错责任原则作为违约责任的归责原则,当事人一方面必须对自己的过错违约行为负责,另一方面只要尽到合理的注意,就可依法不承担违约责任。这为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围,不仅能够避免使违约方承担不合理的责任后果,而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念,正当地实施交易行为和进行自由竞争,从而促进社会经济健康稳定地发展。
参考文献:
[1]沈明达.英美合同法引论[M].北京:对外贸易出版社,1993.
[2]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社,1992.
[3]陈安,涉外经济合同的理论与实务[M].北京:中国政法大学出版社,1994.
[4]梁慧星.从过错责任到严格责任[M].北京:法律出版社,1997.
《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。
一、违约责任概述
(一)违约行为
1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。
2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。
3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：
(一)预期违约
大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中 ，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。
1.预期违约的概念
预期违约(Anticipatory Breach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” .
2.预期违约的构成要件
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。
(二)违约责任
1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。
2.违约责任的特点
(1)违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任;
(2)违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任;
(3)违约责任具有补偿性;
(4)违约责任的可约定性;根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
二、违约责任的种类
我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：
1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：(1)存在违约行为;(2)必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为;(3)必须是违约方能够继续履行合同。
2.采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：(1)违约行为;(2)损失;(3)违约行为与损失之间有因果关系;(4)违约一方没有免责事由。
4.定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。
三、违约责任的归责原则
综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。
主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：1. 严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定;2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点;3.严格责任原则符合违约责任的本质;4. 严格责任是合同法的发展趋势;5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。
四、免责条件与免责条款
(一)免责条件：即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有
(二)免责条款
1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款;其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。
2.免责条款的有效与无效
五、违约责任与侵权责任的竞合
违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任;当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。
从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：1.都是民事责任的一种承担方式;2.就其性质来说，都具有明确的补偿性;3.都是救济损害的主要方法;4.都具有制裁性。而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：
1.诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年;而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。
2.损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。
3.举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任;在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。
4.责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。
主要参考书目
1.《买卖法》 徐炳 经济日报出版社1991年版。
2.《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》 刘凯湘、聂孝红 《法学杂志》
3.《中国合同责任研究》 杨立新 人民日报网。
4.《合同责任研究》 崔建远 吉林大学出版社1992年版。
5.《合同法》(修订本) 崔建远 法律出版社2000年4月版。
张涛
2011秋季法学本科
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搭便车的违约责任
【案例】
2008年12月23日上午，方某驾驶小货车上县城进货，同村人陈某要求搭乘方某车子上街。途中，因方某驾驶不慎，致使车辆失控翻身到路下水沟里，造成陈某受伤、车子受损的交通事故。陈某随即被送往医院治疗，经医院治疗诊断陈某有左小腿骨折、脑外伤等病情，住院医疗费49887.57元。2009年3月，陈某到医疗鉴定机构鉴定为九级伤残。该事故发生后，经交警部门认定方某负事故全部责任，而方某为陈某支付医药费20000元便不予赔偿了，该事故经交警部门调解未果后，陈某遂向法院提起诉讼，要求方某赔偿医疗费、误工费等费用。
我认为方某应对陈某承担全额赔偿责任。免费搭便车时，驾驶员也应有高度安全注意义务，按照道路交通安全法律、法规的规定操作车辆，不能因为免费搭载而置搭乘者的生命于不顾，故免费搭载不能成为驾驶员免责或减轻责任的根据，应负全部责任。
本案中，方某免费搭载陈某，也应有高度安全注意义务，按照道路交通安全法律、法规的规定操作车辆，保障陈某人身安全利益。在此过程中发生交通事故，司机方某与陈某之间形成了两种法律关系：一是违约关系，方某未按要求将陈某安全送达目的地;二是侵权关系，王某的违章驾驶侵犯了吴某的人身权益。
依据《合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因合同责任并不能对受害人所造成的人身伤害、精神损害进行充分补救，所以，如果侵权造成他人人身伤亡和精神损害的，当事人应按侵权责任处理。本案中，方某在驾驶过程中明显存在操作不当的重大过失，导致陈某身体受到伤害以至九级伤残，他们之间存在一定的因果关系，完全符合一般侵权责任的构成要素，陈某有权向方某提起侵权之诉。根据江西省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的意见》第三十九条之规定：“无偿乘坐他人车辆，在无偿搭乘他人车辆期间，因交通事故受到损害，如能证明其搭乘经车辆驾驶员或车辆所有人同意，应比照客运车辆发生道路交通事故致乘客遭受损害的情形酌情处理。”第三十七条规定：“客运车辆发生道路交通事故致乘客遭受损害，如果乘客对交通事故的发生没有过错，乘客可以起诉承运人，要求进行赔偿。承运人在赔偿了乘客的损失之后，如认为有必要，可以侵权损害赔偿为由，向人民法院提起诉讼，追究事故责任人的赔偿责任。”交警部门对该交通事故出具的认定书明确了双方的事故责任，依据该认定书，方某负事故全责，陈某不负事故责任。
所以，在本案中司机方某应对陈某承担全额赔偿责任。
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