随着信息时代的来临,网络已然成为这一时代的显著标志。网络在带给我们无限可能的同时,也成为滋生新型犯罪的温床。网络诽谤就是通过这一新兴传播平台而发展起来的犯罪行为。与传统诽谤罪不同,网络诽谤具有传播速度快、隐匿性强、主体复杂性等特点,这就意味着会造成更为严重的社会危害程度,对公民固有的名誉权形成不可估量的侵害。因此,各国开始注重对网络诽谤行为的法律规制,在这一时代浪潮中,我国也相继出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)和《刑法修正案(九)》第十六条(以下简称“第十六条”),为惩治网络诽谤犯罪行为建构明确的法律标准。
网络诽谤,是指利用网络这一犯罪空间或者通过信息网络这一传播手段,捏造、散布损害他人名誉事实的行为。诚然,诽谤罪的设立本身就必然涉及对言论自由和名誉权这两个宪法基本权利互相博弈的过程。言论自由无论是在英美法系还是大陆法系中都被视为颇具优先性的公民基本权利,是民主国家进步的推动力,积极保护公民的言论自由权自不待言。特别是在网络世界里,各种信息鱼龙混杂,如果要求公民做到对所有信息进行审查核实后才能发表言论,必然是对言论自由的严格限制。而名誉权是于个人人格尊严的体现,其价值更是不言而喻。言论自由和名誉权形成似乎天然的对抗状态,但绝非不可融合,想要维持两者的合理平衡,需要人类不断的探索和努力。
在世界法治领域内,各国站在不同的价值角度,在刑事立法上对网络诽谤罪采取不同的处置方式,分别为:废除网络诽谤罪的模式、宽缓入罪的模式和严格入罪的模式。[1]相对于此,根据刑法规定,我国则倾向于使用刑事手段规制较为严重的网络诽谤行为。
犯罪成立是考察某一具体犯罪行为在客观方面和主观方面是否具备了成立某种犯罪诸要件的总和。在坚持刑法的基本原则的前提下,一个行为要符合社会危害性和应受惩罚性这两个特征,必须满足犯罪成立要件。因此,在实行刑法规制网络诽谤行为时,要注重对犯罪成立要件的严格把握。
在危害行为上,刑法第246条规定“捏造事实诽谤他人”,不同学者对此解释不同,主要有形式解释论和实质解释论两种。在形式解释论的立场上,坚持刑法解释不能脱离法律文本,因此行为人构成本罪必须要有捏造与散布的行为,单纯捏造而缺乏散布抑或非捏造而单纯散布事实的诽谤行为者都不构成此罪。而根据实质解释论的标准,重视对法益的保护,认为单纯捏造事实只是预备行为,予以散布才是本罪的实行行为。进一步说,明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上加以散布,也属于诽谤的范畴。很显然,两高出台的“解释”采用了实质解释的标准,将捏造事实诽谤他人分为两种情况:捏造事实进行诽谤、对他人捏造的事实予以散布的诽谤。[2]对此,有学者认为存在违反罪刑法定之嫌,过大扩张了网络诽谤罪的入罪标准,压制了公民的言论自由权,也有违刑法的谦抑性,造成刑罚权的滥用。笔者认为,该罪的实行行为是单一行为,实质解释论有其独到之处,并没有违背刑法的基本原则,相反是对公民名誉权的有效保护。举个例子来说,甲在日记里捏造乙某一事实但并没有、也不想公之于众,丙看到后明知是捏造的事实仍在网络上予以散布,而造成严重后果。这里丙的主观恶性比甲大,并造成法益侵害的严重后果,应认定为诽谤罪才比较妥当。
在行为对象上,本罪中规定的“他人”,必须是特定的人,要求具体、确定。在符合刑法分则结构体系的前提下,本罪设在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章中,所以要求行为对象应当是自然人,至于侵犯法人名誉权的行为是否构成犯罪,刑法并没有明文规定,但可以追究其民事责任。在实践中,国家机关迫于某些领导的压力而对侵犯法人名誉权的行为予以刑法规制,这显然违反了罪刑法定原则,更是公权力滥用的表现。
在内容上,网络诽谤罪中行为人散布的必须是损害他人名誉的完全或重大虚假事实,而且所散布的事实必须足以使人信以为真,否则不是诽谤,但可能成立侮辱罪。对于网络诽谤的认定,应严格判断,尤其是在公民对国家工作人员的违法失职行为而向有关国家机关行使申诉、控告或者检举的权利时,更要求深入调查事实真伪,并结合行为人的主观方面,来判断是否入罪。
本罪在主观方面是故意,包括直接故意和间接故意。行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实,明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。行为人若是过失即不明知,则不构成本罪。
本罪要求达到“情节严重”的程度,作为规范性构成要件要素,应达到客观法益侵害性严重、情节具有非难可能性的要求,两高“解释”中也对此作了具体规定,想在客观上解决网络诽谤行为的定罪标准问题。但是,其中通过“点击”、“浏览”、“转发”次数的限定标准容易造成客观归罪,不得不引起思考。这一标准的漏洞很大,诽谤行为是否成立犯罪,不完全由行为人自身行为为参照,而是由他人实际被点击或转发的次数来决定,这是一件很奇怪的现象。首先这一决定标准违背了罪责相当、罪责自负和主客观相统一的刑法基本原则,这种在信息网络中第三方的介入,就意味着行为人要为别人的行为负责,现实生活中不排除有些别有用心的人利用这一法律漏洞实施带有恶意的点击或转发行为,那么将会给行为人带来严重的不公,甚至滋生越来越多的社会矛盾。其次,根据刑法构罪的基本原理,一个人的涉罪因素和构罪标准均应是犯罪者本人的主客观相统一,而不应是第三方的任意介入和推动。[3]因此,该解释中应排除第三方的“恶意”点击或转发,以保证立法和司法的公正严明。
“解释”明确规定上述公权力介入的情形,在“第十六条”中也新增公权力协助被害人取证的条文,这一方面是对因网络的特殊性而给予取证困难的被害人合法权益的有效维护,另一方面却是对公权力介入网络诽谤中角色转换的考验。当个人面对强大的国家机器时越发显得势单力薄,这时所迫切需要的就是国家对公权力规范运行的保障。国家机关不能把根本不足以造成严重危害社会秩序和国家利益的情形硬塞进公权力的管制之下,使公民的基本权利遭受严重损害,公平正义荡然无存。
因此,网络上的诽谤行为必须要和现实的危害结果之间具有刑法上的因果关系,才能构成本罪。在一般犯罪中,危害行为和危害结果之间的因果关系很容易认定,但网络诽谤罪中两种空间的“穿越性”使得“引发公共秩序混乱”的因果关系确定陷入尴尬的境地。在实践中,类似案件发生时,办案机关明显倾向于以寻衅滋事罪处理。[4]
被害人难以知道侵权行为人,导致公安机关无法立案甚至可能构成诬告陷害罪;公安机关协助提供的证据谁来出示、谁来质证;公安机关取证的时间、出庭时的诉讼地位;被告人是否有权利要求公安机关提供协助等。这些潜在的诸多问题处理不好的话就容易造成影响诉讼效率、浪费司法资源的恶果,也不利于被害人维护自己的合法权益。[5]
根据效力优先性原理,我们可以通过立法途径理清网络诽谤罪和寻衅滋事罪的界限,解决好“解释”中网络诽谤入罪范围遭致扩大的问题。此外,对《刑法修正案(九)》颁布司法解释,对上述模糊不清的规定进行规范解释,以贯彻执行好网络诽谤的“自诉案件”,实现修法的价值。
作为权利的自由离不开公权力的保障,但公权力往往又成为侵害权利的罪魁祸首,所以在网络诽谤罪中应规范运行公权力,避免出现“寒蝉效应”。首先,必须符合诽谤罪的成立条件,特别是在涉及国家工作人员的案件中,严格界定“严重危害国家利益”的标准,切实维护公民的合法权益。其次,要求诽谤行为具有严重的社会危害性,对行为人有证据证明其实体权利为诽谤行为所侵害,且以达到严重程度的案件,司法机关可以依职权介入。最后,必须被害人自身仅凭自诉途径无法维权。[6]
摘要：《刑法修正案(九)》的颁布,积极顺应了日新月异的时代洪流,特别是对一系列网络犯罪规制的方面体现尤为突出。对于网络诽谤罪,从2013年的“两高解释”开始,逐步从实体和程序建构起规范机制,但现实生活的不可预见性使得法律规定在运行过程中仍缺陷频出。本文主要从网络诽谤的内涵和犯罪成立标准出发,针对网络诽谤的实施现状从立法完善、公权力适当介入和建立社会监督机制方面提出了应对策略。
关键词：网络诽谤,犯罪成立,刑事规制
[1] 李淑娟.网络诽谤的刑事规制比较研究[J].学习园地,2016(4).
[2] 庄乾龙,朱志炜.“网络诽谤解释”之刑法解释论剖析[J].吉首大学学报,2016(3).
[3] 李晓明.诽谤行为是否构罪不应有他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释[J].政法论坛,2014(1).
[4] 马长山.法律的空间“穿越”及其风险——从两高办理网络诽谤等刑事案件的解释出发[J].苏州大学学报,2014(4).
[5] 李晓明.网络侮辱、诽谤在定罪、举证与审理上的新变化——从<刑法修正案(九)>第16条说开去[J].法治研究,2015(6).
[6] 李思宇.“微时代”网络诽谤问题初探[J].陕西省政法管理干部学院学报,2016(2).
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