法律适用比较研究论文

[摘要]人类进入21世纪，随着全球经济的快速发展，固体废物污染问题日益严重。文章通过对我国固体废物污染犯罪立法和德国固体废物污染犯罪立法的比较研究，得出我国固体废物污染犯罪立法存在的缺失，提出了完善立法的合理性建议。下面小编整理了一些《法律适用比较研究论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

法律适用比较研究论文 篇1：

中日两国消费者合同法律适用比较研究

摘 要：中国和日本分别于2010年和2006年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和《法律适用通则法》。中日两国的发展水平相当，而且随着中日两国国际交往越来越频繁，跨国交易也越来越多，通过对中日两国消费者合同法律适用的比较有利于中日两国消费者争端的解决，有助于中日间国际交往。着重分析两部法律中消费者的相似之处和不同之处，以期对我国消费者合同法律适用有所裨益。

关键词：消费者合同;法律适用;比较研究

双方当事人在谈判能力、法律知识、经济实力上存在的差距，在消费者合同中，很容易忽略了实质的平等而仅仅符合形式平等。因此，大多数国家都对消费者合同采取了特殊的保护，以保护弱方当事人的利益。中国《法律适用法》对消费者合同做了特殊规定，而日本《法律适用通则法》也对此做出了特殊规定。

消费者合同是指消费者为了生活需要，在购买商品或接受服务过程中与经营者达成的明确相互权利义务关系的协议，其主要特征是主体的特定性。面对着越来越多的涉外消费合同，中国《法律适用法》第42条和日本《法律适用通则法》第11条都对其进行了专门规定。

中日两国消费者合同法律适用的相似之处

允许当事人有限度的选择合同法律适用

消费者合同法律适用的确定都采用当事人意思自治原则。意思自治原则必须基于公平这个出发点，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人。而且意思自治原则需要符合公序良俗，不能使当事人运用法律规避公共秩序。中日两国消费者合同法律适用中意思自治的适用使消费者更好的预见交易行为的法律后果，是对消费者的极大的尊重与保护。

消费者经常居所地法具有突出地位

消费者是消费者合同中的弱者，为了更好的保护其利益，中日两国都将消费者经常居所地法作为客观连结点。这要有两方面原因：一方面，与消费者联系最为密切的系属是消费者经常居所地，也是消费者的主要活动集中地，所以，消费者对其经常居所地法的了解是值得期待的;另一方面，在消费过程中，消费者向其经常居所地缴纳了税款，其经常居所地对其进行保护也在情理之中。

当经营者处于弱势时，对经营者同样给予保护

在有的情况下，消费者并不是弱势一方，经营者反而处于弱势地位。当经营者是弱势一方时，中日两国均对经营者进行保护。中国《法律适用法》将消费者有权选择的法律限定在消费者经常居所地法和商品、服务提供地法律之间。日本则在《法律适用通则法》第11条第6款下，详细列出了四种不适用消费者经常居所地法的情形，在这四种情形里，不是消费者和经营者不在同一法域，而合同的签订或履行地是经营者营业所在地，就是经营者无法预测消费者真实的经常居所地，一味适用消费者经常居所地法律将给经营者带来难以预测的法律风险。中日两国的规定给特定场合下处于弱势地位的经营者提供了保护，实现了维护合同当事人公平正义的目标。

中日两国消费者合同法律适用的不同之处

消费者经常居所地法的适用程度不同

中日两国都将消费者经常居所地法规定为消费者合同必须适用的法律，但对适用程度的规定大不相同。根据中国《法律适用法》第42条的规定，如果适用消费者经常居所地法，则消费者经常居所地法不能采用部分适用的方式，而必须采取全部适用的方式。而日本《法律适用通则法》第11条规定“强制性规定”是消费者经常居住地法适用的最低限度，即消费者经常居所地法的适用可以是“部分适用”。

基于客观连接点的设置，中国国际私法中消费者经常居所地和商品、服务提供地的可以全部適用，在两者只能择其一的情况下，消费者和经营者不得不面临选择商品、服务提供地法律，而该法律违背消费者经常居所地法的强制性规定的尴尬局面。虽然中国《法律适用法》第4条规定了强制性规定的适用，但是，如果消费者经常居住地法为外国法，而商品、服务提供地法为中国法，则消费者经常居所地法中的强制性规定很难得到承认与遵守。因此，如何处理这种情况还需中国立法机关加以考虑和研究。而日本在这方面则规定得很详细，将适用消费者经常居所地法中的“强制性规定”作为保护消费者的最低限度，值得我国学习借鉴。

对经营者的保护程度不同

“经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”是中国《法律适用法》对经营者保护的体现，这样的规定，使在国外没有从事相关经营活动的经营者，经营者的风险便可在经营者可预测可控制的范围内。对于经营者的保护，日本《法律适用通则法》不仅体现在对“消费者”和“经营者”做出了详细的定义，体现在“主动消费者”的保护，其中，个人消费者并不包括经营者出于营业目的作为当事人订立合同的情形。

中日两国对经营者保护程度的不同，意味着当消费者利用更有利的合同条款和条件时，假装经常居住在某国或假装自己并不是消费者时，消费者无法得到日本国际私法的保护。因此，日本的规定较中国而言更能体现出追求消费合同双方当事人实质平等的特点，对不同目的的消费者进行划分，有利于避免个别当事人利用法律漏洞获取不正当利益。

参考文献：

[1]许军珂.论消费者保护的法律选择模式——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考[J].法学家，2011，(5).

作者简介：丁莹(1992-)，女，辽宁沈阳人，研究方向：国际法学。

作者：丁莹

法律适用比较研究论文 篇2：

中德固体废物污染犯罪比较研究

[摘 要]人类进入21世纪，随着全球经济的快速发展，固体废物污染问题日益严重。文章通过对我国固体废物污染犯罪立法和德国固体废物污染犯罪立法的比较研究，得出我国固体废物污染犯罪立法存在的缺失，提出了完善立法的合理性建议。

[关键词]固体废物污染犯罪;比较研究

一、引言

全球经济的快速发展，给人类带来利益的同时也带来了环境污染。在众多的污染源中，固体废物污染尤为严重。因此，从20世纪70年代，西方发达国家陆续将一些固体废物污染严重的行为犯罪化，有效地遏制了固体废弃物污染行为。在众多的西方国家中，德国在这一方面做的相对比较完善，在《德国刑法典》第二十九章第326条专门对垃圾污染环境进行了规定。

我国的环境保护刑事立法起步比较晚，直到1997年在刑法修正案中才设立了环境犯罪的专章。但是由于立法上的不足，并没有发挥其应有的作用。本文主要是从几大典型的方面对德国和中国关于固体废物污染犯罪立法进行比较，以期能对我国固体废物污染犯罪立法有所启示。

二、中德固体废物污染犯罪概念比较研究

任何一部关于固体废物污染犯罪的立法都难免要涉及到“固体废物”概念的定义问题，因为对概念的定义问题涉及到法律适用的范围、目的意义等一系列的问题。实践中，许多的国际环保公约中都曾对“固体废物”这一概念做出过解释，但是都未曾准确揭示出固体废物的污染性和不可利用性等特点。

我国的环境保护立法对这一概念也进行了解释，2004年《固体废物污染环境防治法》修正案将“固体废物”的概念定义为“固体废物，是指在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。”①这一概念很好地体现了固体废物的污染性和不可利用性等自然属性。我国在刑法中并没有对这一概念进行具体的定义。

德国的“垃圾”概念包含了我国的“固体废物”的概念。这一概念在德国的刑法典中没有特别的定义，但在德国《垃圾法》中存在关于垃圾概念的定义。德国《垃圾法》第1条规定：垃圾，是指全部可移动的垃圾，即各种固体垃圾、液体垃圾和气体垃圾。②《德国刑法典》中“垃圾”的概念是基于《垃圾法》中的概念，但两者之间是有所差别。刑法典中的“垃圾”概念宽于《垃圾法》的方面是刑法典中垃圾概念的范围没有把液体垃圾排除之外。污水导入处理设施和其他物质的使用，需要根据德国的《水法》发放许可证才可以，这种许可被看成构成本罪的准许。比垃圾法规定的概念较窄的地方在于，刑法的垃圾概念不包括垃圾法规定的垃圾推定，即推定为垃圾的情况。③

由于我国固体废物污染犯罪的立法重点在于防止“洋垃圾”的污染，因此在固体废物的概念上相对德国的固体废物犯罪对象范围相对来说更加的具体。国务院环境保护行政主管部门会同国务院对外经济贸易主管部门制定了固体废物目录名单，详尽地对固体废物的范围进行了分类，以便执法的需要。这要比德国的“垃圾”的范围要详尽，但是却很难穷尽其内容。并且随着科技的发展会不断地出现新的固体废物，因此在概念的范围上很难做到时效性和全面性。而德国的对于这一犯罪的概念并没有区分境内还是境外的污染，因以“人类利益”和“生态利益”的双重法益作为立法价值，所以在立法范围上要比我国的概念宽泛。

三、中德固体废物污染犯罪立法侧重点比较

随着工业革命的到来，世界经济的快速发展，工业和日常生活产生的垃圾越来越多，其中固体废物占很大一部分。全世界每年产生的垃圾达数百亿吨，其中2/3的垃圾来自发达国家。由于垃圾回收的费用高昂，垃圾的回收率极其低，所以许多的发达国家把垃圾转移到发展中国家，这样的费用只有原来的费用的10%。中国也成为发达国家转移的对象之一，针对此种现象我国的立法者于1997年的刑法修正案中加入了固体废物入境犯罪的规定，这是与我国的环境污染现状所决定的。由此可见，我国的固体废物污染的刑事法律手段预防的侧重点在打击入境固体废物污染。

德国的非法处理垃圾罪在性质上类似于固体废物污染犯罪类，其立法主要集中在德国刑法典中的326条。从德国刑法典的规定可以看出，该犯罪侵犯的法益是不统一的，这是与德国环境刑法立法价值的二重性有关。一方面，该犯罪行为有危害公众行为的时候就不要求对生态环境的危害;另一方面，在没有危害公众安全的时候，对生态环境最初的不利影响也可成为该罪的侵害法益。不管是侵害的哪个法益，其立法的侧重点还是对境内固体废物污染行为的遏制。与我国的立法侧重点还是有区别的。

四、中德固体废物污染犯罪构成主观比较

我国的犯罪构成体系与德国不同，我国的标准是“四要件说”，而德国则是“三要件说”，即符合性、违法性、有责性。本文选取两国固体废物污染犯罪构成中的主观方面进行有价值的比较。

我国的固体废物污染犯罪的主观方面是多元化的，并没有简单的以一种犯罪主观状态来评判。并且由于我国的追究刑事责任的原则是主客观相一致，那就是说犯罪的主观必须为故意或者过失。固体废物污染犯罪很好地体现了我国的这种归罪原则。但是由于刑事立法的不准确性使得目前对该类犯罪的主观方面存在着不同的认识。如非法处置进口的固体废物罪的主观方面存在着四种不同的认识：1.本罪在主观方面表现为故意或者过失两种形式。2.认为在行为犯的情况下，只能由故意构成;结果犯的情况下，多数由过失构成，少数由故意构成。3.本罪对于行为人进行进境倾倒、堆放、处置行为是处于故意，但是对污染事故的结果是处于过失的心态。四、本罪的主观方面就是故意。④

德国在固体废物污染犯罪的主观状态上是明确的，由故意和过失构成。在《德国刑法典》2004年的修订中，第326条第1、2、3款中是故意犯罪，在第五款中明确指出：过失犯本罪的，在第1款和第2款情形下，处三年以下自由刑或罚金;在第3款情形下，处1年以下自由刑或罚金。由此可见，德国在立法上直接明确地规定了固体废物污染犯罪的主观方面由故意和过失构成。

显而易见，在固体废物污染犯罪的主观方面，我国和德国之间的区别还是显而易见的。但是随着立法的国际化进程，各国对于环境污染犯罪的的主观方面还是倾向于区分故意和过失两种明确的主观状态。这样不仅有利于保护环境，打击污染环境犯罪的行为，而且还有利于法律的执行。

五、中德固体废物污染犯罪刑罚比较研究

我国的固体废物污染犯罪是非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪，两罪根据犯罪行为的危害结果划分为不同幅度的处罚。根据《刑法》第339条规定，我国对固体废物污染犯罪的刑罚主要是自由刑和罚金刑。分别规定犯本罪的处以五年以下，五年以上十年以下和十年以上的自由刑，并处罚金。其中自由刑包括有期徒刑和拘役，不包括无期徒刑。罚金刑与自由刑并用的，这与犯罪的经济损失性有关的。但是我国对固体废物污染犯罪刑罚的规定过于原则性，缺少具体操作的标准，尤其罚金刑更为突出。赋予了司法工作人员很大的自由裁量权，这就决定了司法工作人员素质的高低决定了案件处理的质量。

根据《德国刑法典》第326条的规定，故意犯本罪第1、2款规定的处以5年以下自由刑或罚金，犯本罪第3款规定的处3年以下自由刑或罚金。过失犯本罪的，在第1、2款情形下，处3年以下自由刑或罚金，在第3款情形下处1年以下自由刑或罚金。本条最后一款还对犯罪行为轻微的不予处罚进行了规定。另外，《德国刑法典》总则中关于罚金刑的适用规定是很详细的。其中包括了罚金刑的单位和额度。

我国与德国在固体废物污染犯罪刑罚上的主要区别就在于自由刑和罚金刑的运用和量刑幅度上。其不同点是：1.在自由刑的量刑幅度不同。德国的明显轻于我国。我国对此类犯罪的自由刑最高可到十年以上，⑤而德国在此类犯罪上最高刑只有五年以下的自由刑。2.在罚金刑的运用上不同。我国对此类犯罪的罚金刑是和自由刑并用的，而德国则是选择适用罚金刑或自由刑，二者只能选其一适用。3.在罚金刑的量刑标准不同。罚金刑的量刑标准我国目前的刑法并没有给出一个具体的标准，这样增加了具体操作的难度。而在德国刑法典总则中给予了详尽的规定，其中包括罚金的单位和量刑额度。这一点很值得我们学习。

六、我国固体废物污染犯罪的完善

从上述的论述可以看出，我国的固体废物犯罪立法已经取得了一定的效果，但是与德国关于固体废物污染犯罪的规定相比，对我们的立法还是有很多的启示。目前我国的这类犯罪存在的问题主要体现在以下几方面：

1.我国固体废物污染犯罪立法价值需转变。

我国的刑法规定的固体废物污染犯罪立法价值在于保护国内不受境外固废物的污染。而对我国境内非法处置和买卖废物以及向境外出口固体废物没有做出专门的规定。这与德国刑法对固体废物污染犯罪的规定仍有欠缺。当然这样规定，从我国环境保护的角度来看，这样有利于把境外的固体废物拒之境外。但是随着时代的发展，国际环境保护法的发展，这样狭隘的立法思想应该摒弃，承担起来国际法上应该承担的责任。

2.我国固体废物污染犯罪构成主观方面不明确

在我国的刑法中并没有明确规定固体废物污染犯罪的主观状态，因此学界对此有着不同的观点。这样给司法工作带来了一定的困难。

3.我国固体废物污染犯罪刑罚不完善

目前我国对固体废物污染的刑罚有两种，一是自由刑，另一种是罚金刑。而我国目前采用的是无限额罚金制的罚金刑，这样给司法工作人员足够大的自由裁量权。这不光给司法工作人员的司法裁判带来困难，也滋生了贪污腐败，侵害了司法工作人员的廉洁性。这样常常使犯罪人员所受的罚金与对环境的损害程度不成比例，使其有利可图，增加了其再犯罪的可能性。

相应的，针对以上我国目前固废物污染犯罪存在的问题，提出了以下意见以修订刑法中存在的不足。

第一，我国在此类犯罪的立法方面应该区分禁止进口和禁止出口的废物，承担起一个国家的国家责任，毕竟维护地球环境不是一个个体的责任，当然通过司法解释也是可以的。另一方面， 对于非法处置进口的固体废物罪可以把罪名中的“进口”拿掉，这样不仅免受境外固体废物污染，而且还可有效的控制境内废物的污染。

第二， 在此类犯罪的立法中明确规定其主观方面。参考德国关于固体废物污染犯罪的主观方面，其在立法中明确了主观方面由故意和过失两种形态。我国可以借鉴此类做法，直接在刑法分则中关于固体废物污染犯罪中规定其由故意和过失两种主观形态。这样既避免了分歧，又增加了其可操作性。

第三，完善该罪罚金刑。罚金刑的主要功能就是剥夺，罚金刑所适用对象主要是各种贪利型犯罪。我国目前采用无限额罚金制的罚金刑，给予了审判机关自由裁量权，这常常使犯罪人所受的处罚与对环境的损害程度及因破坏环境而获得的利益相比非常小。这一点可以借鉴德国的做法，对于固体废物污染犯罪的罚金刑，应明确环境犯罪的罚金数额。或采用倍比罚金制或限额罚金制，明确规定犯罪人所承担的责任范围，并加大惩罚力度，从而使犯罪人预见到自己行为后果无利可图，从而降低环境犯罪的可能性。

[注释]

①杨兴、谭涌涛著，环境犯罪专论[M].知识产权出版社，2007年，第114—115页。

②赵秉志，王秀梅，杜澎著，环境犯罪比较研究[M].法律出版社，2004，第149页。

③王世洲，德国环境刑法中污染概念的研究[J].比较法研究，2001(2)，第61页。

④参见赵秉志、王秀梅、杜澎等.环境犯罪比较研究[M].北京：法律出版社.2004.第161页。

⑤根据2011年最新刑法修正案(八)规定，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不超过二十年，总和在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。这样也就是说此类犯罪的最高刑为十年以上，二十年或二十五年以下。

[参考文献]

[1]杨兴,谭涌涛.环境犯罪专论[M].知识产权出版社，2007.

[2]赵秉志,王秀梅,杜澎.环境犯罪比较研究[M].法律出版社，2004.

[3]王世洲.德国环境刑法中污染概念的研究[J].比较法研究，2001(2).

[作者简介]许良(1987—)，男，中南林业科技大学政法学院硕士研究生，研究方向：环境刑法。

作者：许良

法律适用比较研究论文 篇3：

我国违约金司法调整制度的移植和完善

摘 要：根据合同意思自治的原则，当事人有权约定违约金的支付条件和具体数额，但并不意味着这种约定没有更改的余地，如果违约金过高或者过低，导致双方的利益失衡，当事人有权请求法院对违约金做适当调整。大陆法系各国合同法普遍认为，对违约金的司法调整并非对合同自由原则的否定，而是考虑对双方利益的兼顾。但在调整标准、调整方式、调整程序和举证责任分配等方面，各国立法的规定则存在较大差异。我国《合同法》也确立了违约金数额司法调整制度。然而，操作层面的调整幅度、调整方式和调整程序等方面规定尚不完善，难免导致法院判决时对相关规定错误理解、盲目运用、有悖法律的公平公正。鉴于此，有必要补充现有的调整标准，改良现有的调整方式，在一定条件下赋予司法机关依职权调整违约金的权利，并完善相应的举证责任制度。

关键词：合同自由原则;违约金;司法调整;大陆法系;比较研究

违约金作为违约责任最常见的方式，是指当事人根据对自身利益的判断，在合同中自由约定一方违反合同须向对方支付的金钱数额。违约金数额仅与当事人的利益相关，并不涉及社会公共利益。传统合同法认为，为了充分尊重当事人的意思自治，法律不宜干预当事人明确约定的违约金。

但是，当事人在订立合同之初根本无法预见纠纷发生后的损失，导致实际的损失与事先约定的违约金数额并不相当。违约金过分高于守约方的实际损失，则违约方将付出不公平的违约成本;违约金过分低于守约方的损失，则难以维护守约方的正当利益。从本质上讲，之前约定的违约金反而并非当事人的真实意思，如果自行约定的违约金在任何情况下都不可动，极易导致某一方当事人利益严重受损，违背其确定违约金数额的初衷。

为了有效兼顾双方利益，大陆法系各国立法普遍认为不宜过分尊重当事人的约定，司法机关依照法定程序有权增加或者减少预先确定的违约金数额。然而，关于操作层面上的调整标准、方式和程序等问题，大陆法系各国的立法和司法实践各有千秋，我国立法在这方面尚不完善。因此，有必要对大陆法系违约金司法调整制度进行比较研究，从而为我国完善相关制度提供可借鉴之处。

一、大陆法系各国违约金数额司法调整具体内容的比较

(一)违约金数额司法调整标准之比较

调整标准是指法院调整违约金的依据和理由。多数大陆法系国家立法对调整标准往往不够具体明确，只是提出大致的方向和原则。中国台湾地区法认为，违约金司法调整标准主要包括社会经济状况、当事人遭受损害的程度以及违约客观事实[1]。《德国民法典》认为，尽管合同纠纷是财产纠纷，但当事人的财产利益不能作为唯一的调整依据，还应考量当事人的一切正当利益。瑞士法则认为，只有在违约金过分高于或者低于实际损害时，才有调整的必要，但对“过分高于或者低于”并未做出明确界定[2]。调整标准过于原则化、抽象化的做法，赋予了法官较广泛的操作空间，法官通常难以斟酌，只能凭感觉判决，极易导致司法自由裁量权的滥用，进而滋生司法腐败。

一些大陆法系国家确定的调整标准相对具体，使得法官判决有明显的依据和可操作性。《法国民法典》主张以实际损失作为调整违约金数额的基本参照标准，同时认为法官应对已部分履行合同义务的当事人酌情减少事先约定的违约金[3]。我国《合同法》吸取和借鉴了《法国民法典》的成果，以违约造成的实际损失作为违约金数额的调整标准，并综合考量合同已履行部分占总标的的比例、当事人的过错程度以及预期利益等多方面因素。

(二)违约金数额司法调整方式之比较

纵观大陆法系各国立法，司法机关对违约金进行的调整方式包括增加数额和减少数额，但并非任何国家立法均对上述两种方式予以认可。

德国、瑞士、意大利及我國台湾地区的立法仅承认通过减少数额的方式来进行调整。也就是说，当约定的违约金过高，导致双方利益失衡时，法院可以根据合同履行的具体情况，在保证守约方获得合同预期利益的前提下，适当减少违约金。但是，当违约金低于实际损失时，为了充分尊重当事人的意思自治，上述国家主张排除违约金增额请求权，而是另外通过赔偿或弥补损失的独立途径来保护守约方的利益[4]。

《法国民法典》对增加数额和减少数额这两种违约金司法调整的方式都做了相应规定。我国《合同法》借鉴了《法国民法典》的做法：首先，在合同约定的违约金低于守约方所受损害时，法院可以参照损害后果增加违约金数额;其次，在合同约定的违约金显著高于守约方所受损害时，法院亦可以参照损害后果酌情减少违约金数额[4]。同时，除了违约金以外，我国《合同法》也将赔偿损失作为违约责任的一种承担方式，在一方当事人的违约行为给对方造成损失时，应当进行赔偿，赔偿范围包括实际损失和预期利益。

(三)违约金数额司法调整程序之比较

就违约金数额司法调整的程序而言，大陆法系各国立法亦存在不同的规定，基本包括三种：(1)双方当事人协商一致;(2)法院主动依职权调整;(3)一方当事人向法院提出调整违约金的诉讼请求，法院审理后做出判决。

多数大陆法系的国家立法认为，合同体现了当事人的意思自治，当事人协商一致可以变更事先的约定。违约金数额的增加或减少其实是合同内容变更的一种具体表现[5]。因此，违约金数额的增减须建立在当事人协商一致的基础上，法院不宜超越当事人的愿望横加干涉[6]。因此，我国《合同法》亦只赋予当事人主动请求法院调整违约金的权利，而非允许法院直接依职权调整违约金[4]。

与上述大陆法系国家不同，《法国民法典》和我国台湾民法赋予了法院依职权调整违约金的权力[7]。法国民法还规定了对法院调整违约金这一自由裁量权的限制。也就是说，如果法院依职权调整当事人约定的违约金数额，必须表明调整的原因是违约金过高还是过低，并且要有充分的证据证明这种调整是适当的。

(四)当事人举证责任分配之比较

法院依职权调整违约金数额，并不存在举证责任分配的问题。然而，当事人向法院提出增加或减少违约金的诉讼请求，则法院应要求当事人提供证据来证明调整违约金的事由，证明的核心在于对过高或者过低的界定。何种情况下举证责任归属于守约方或者违约方，大陆法系各国立法规定不一。《德国民法典》和《瑞士债务法解释》均明确规定，合同约定的违约金数额过高这一事实，应当由违约方来举证。除了上述国家以外，法国、意大利、我国台湾地区等多数大陆法系国家并未确立违约金司法调整举证责任分配制度，我国《合同法》亦未规定。

二、完善我国《合同法》中的违约金司法调整制度

(一)补充违约金数额司法调整需要综合考虑的因素

根据我国《合同法》的规定，对违约金进行司法调整的主要参照标准是违约造成的损失。以实际损失作为违约金数额的调整标准相对科学、客观，只须计算实际损失，然后与合同预先确定的违约金数额进行比较即可。

然而，在某些具体的情况下，实际损失往往难以界定，有时由于举证困难将导致无法支持。甚至有时一方虽有违约行为，但并未因此给另一方造成任何损失，从合同法理论上讲，同样要支付违约金，这是体现对违约方的一种惩罚，但如果以实际损失作为唯一的考量标准，违约方则认为既然没有实际损失，就可以向法院主张免除违约金，而不因违约行为受到任何处置，法院如果支持了违约方，则不利于保护守约方的利益;反之，如果合同预先确定的违约金过高，守约方又没有任何实际损失，法院应酌情减少违约金数额，但此时由于没有实际损失，究竟应该减少多大幅度则无法判断，给案件处理带来极大的难度。

因此，不宜以实际损失作为单一的调整标准，还应当综合考虑违约金的性质、当事人的特别约定、违约方主观过错程度、合同履行情况等等，否则无法最大限度地兼顾双方当事人的利益。

根据我国《合同法解释》(二)的相关规定，除守约方遭受的实际损害之外，调整违约金时应当兼顾考虑的因素还包括合同的履行情况、當事人的过错程度以及预期利益，并结合公平原则和诚信原则来做出最终裁决。然而，司法实践中的问题相当复杂，上述综合考虑的因素应当进一步补充和完善，使违约金司法调整的标准更加全面、科学。

(二)改良违约金数额司法调整的方式

如前所述，我国《合同法》相关规定同时认可了增加数额和减少数额这两种司法调整方式，但此条规定存在漏洞，须进一步完善。笔者认为，应当保留减少数额的调整，删除增加数额的调整，理由如下：

首先，违约行为造成损害结果的情况下，会产生侵权责任和违约责任的竞合，如果约定的违约金低于实际损失，守约方可以选择放弃违约诉讼，通过提起侵权损害赔偿诉讼来保障自己的利益。也就是说，增加违约金数额来弥补当事人的损害显得多此一举。

其次，根据《合同法》关于增加违约金数额的规定，只要约定的违约金低于实际损失，司法机关就应当增加违约金，而并未像减少数额的适用条件那样使用“过分高于”的措辞。据此，只要约定的违约金数额比守约方遭受的损害哪怕仅仅低了一丁点，法院就可以进行调整。此种裁量权应加以限制，否则将与当事人利用违约金进行违约责任限制的功能发生矛盾。

(三)赋予司法机关在一定条件下依职权调整违约金数额的权力

违约金司法调整制度赋予了法官一定的自由裁量权，但并不意味着可不受任何限制与约束。当事人约定违约金最本质的作用在于，防止纠纷发生时对违约损失进行复杂的计算和举证。如果法院可以不经当事人申请，主观地依职权调整违约金，极易使违约金的本质功能荡然无存，并造成诉讼成本的大量增加。

因此，我国《合同法》认为，违约金的司法调整应遵循“不告不理”的诉讼规则，未经当事人申请，法院不能依职权主动调整违约金数额。对于此类案件，法院是否调整违约金，应当根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见来做出判断。如果原告未提出申请，或者被告未就此项内容进行答辩，应视为主动放弃调整违约金的权利，法院应当按照合同约定的违约金数额来判决。

然而，在进一步完善违约金司法调整制度时，还需要赋予特定条件下，出于维护社会公共利益的需要，法院依职权调整违约金的权力。例如：当事人缺席而无法在诉讼中表达自己的真实意志，而约定又明显有悖于公平原则;当事人约定具有赌博性质、恐吓对方的情形，导致违约金条款无效。

(四)明确规定当事人的举证责任

在诉讼实践中，举证责任的分配通常与当事人利益的获得具有密切的联系。我国《合同法》及其司法解释并未规定违约金司法调整的举证责任规则，导致司法实践中，各地法院各行其是，主观分配举证责任，造成一定程度的混乱和不公。在进一步完善违约金司法调整制度时，应当通过司法解释明确双方的举证责任。根据“谁主张，谁举证”的规则，并兼顾公平原则，具体的制度设计如下。

1.如果违约方认为约定的违约金过高而请求法院予以减少时，应以违约方承担“违约金过高”的举证责任为原则，以守约方承担“违约金适当”的举证责任为例外，从而有效地兼顾双方的诉讼利益。

2.如果守约方认为约定的违约金低于实际损害，须增加违约金，则其必须提供充分适当的证据证明实际损失超过违约金，以及超过的具体数额。此情形下，守约方的举证责任是无可推卸的。

3.如果违约方认为约定的违约金过高，须减少违约金，则其必须提供充分适当的证据证明“过分高于实际损失”的事实。然而，在司法实践中，由于违约造成的损失发生在守约方，具体数额只有守约方最清楚，违约方并不能准确知晓，因而违约方的举证能力相对于守约方较弱。要查明损失的事实真相，就必须由守约方分担部分举证责任。

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作者：唐菀阳