适用简易程序审理行政诉讼案件相关问题探讨（通用7篇）
为更好地开展行政诉讼简易程序试点工作，充分发挥行政诉讼简易程序各项预设作用，确保当事人打一个公正、明白、便捷、受尊重的行政官司，根据最高人民法院《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》（法[2010]446号）和北京市高级法院《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》的规定，结合人民法院行政审判的实际情况及行政诉讼普通程序简便审理制度的先期经验，对适用简易程序审理行政诉讼案件的适用范围和审判程序等问题作如下探讨。
一、简易程序的适用范围
（一）下列行政案件中，基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的，可以适用简易程序审理：
1、涉及财产金额较小，或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件；
2、行政不作为案件；
3、当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的案件。
（二）下列行政案件不适用简易程序：
1、发回重审、按照审判监督程序再审的案件；
2、与案件当事人无法联系，需要进行公告传唤、送达的案件；
3、当事人人数较多，社会影响较大或当事人情绪较为激烈，有不理智言行的案件；
4、人民法院认为不宜适用简易程序审理的其他行政案件。
二、审判组织
（三）海淀法院行政审判庭成立行政诉讼简易程序审理组，负责简易案件的审理。简易程序审理组由法官、法官助理、书记员组成。法官负责审结各类简易程序行政案件，指导法官助理、书记员工作；法官助理负责辅助法官工作，负责制作阅卷笔录、起草法律文书的工作，负责一部分案卷装订、归档工作；书记员负责法庭记录、案卷装订、文书校对、卷宗移送、归档、装订法律文书等工作。
（四）适用简易程序审理的案件，人民法院可以实行法官独任审理，当事人确有异议的除外。
三、应诉及传唤
（五）适用简易程序审理的案件，被告应当在收到起诉状副本或者口头起诉笔录副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出行政行为时的证据、法律规范依据。被告在期限届满前提交上述材料的，人民法院可以提前安排开庭日期。
（六）适用简易程序审理的案件，需向案件各方当事人发放行政诉讼简易程序权利、义务告知书。
（七）案件受理后，当事人应填写送达地址确认书，确定送达地址及送达方式；
（八）人民法院可以采取电话、传真、电子邮件、电子送达系统、委托他人转达等简便方式传唤当事人。经人民法院合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席审判。
前述传唤方式，没有证据证明或者未经当事人确认已经收到传唤内容的，不得按撤诉处理或者缺席审判。
（九）对于适用简易程序的案件，可以不提前组织当事人进行证据交换，而由当事人当庭出示。
四、庭审程序
（十）案件开庭审理前由书记员核对当事人情况，并宣读当事人诉讼权利义务告知书、承办法官及书记员告知书，询问当事人是否申请回避，对适用简易程序审理案件是否有异议，并由书记员记录在案。
（十一）在庭审中，被诉行政行为内容当事人均已明确的，被告可以不宣读具体行政行为。
（十二）对于原告起诉状及被告的答辩状、第三人参加诉讼意见已向各方当事人送达的，在法庭调查阶段，当事人只需向法庭明确起诉及答辩、参加诉讼的要点，明确诉讼请求有无变化即可。
（十三）在庭审质证过程中，当事人只需说明证据的内容及要证明的目的，随后由对方对该证据进行对质。当事人提交的证据可以一并出示。
（十四）庭审中，对双方当事人无争议的事实与庭审环节做必要的简化，由合议庭归纳争议焦点，对无争议的问题予以说明，对证据能够当庭认证的可当庭认证。
（十五）适用简易程序审理的案件，可不单独设立法庭辩论阶段。
（十六）发表最后陈述意见阶段，以由各方当事人表明对案件、对原告诉讼请求的最终态度和意见，庭审中已经陈述过的内容无需重复。
五、裁判及送达
（十七）适用简易程序审理的案件，案件审理的全程均可组织各方当事人通过协调解决行政纠纷，并可以原告主动撤诉的方式结案。
（十八）对于存在明显超过起诉期限，原、被告不适格，明显不属于行政审判范围或明显不符合其他起诉条件等问题的案件，可以书面审查，无需开庭审理即可直接裁定驳回起诉。
以上述方式进行审查的案件，在作出裁定前应告知当事人案件的承办法官及书记员，告知其享有的申请回避的权利。
（十九）适用简易程序的案件原则上当庭宣判。未当庭宣判的，应当于休庭后十日内作出裁判。
（二十）对于适用简易程序的案件，裁判文书可简化证据列举等部分，对证据无需逐一分析，进行综合认证即可。裁判文书可以仅记载争议的事实要点和主要理由。
（二十一）当庭宣判的案件，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果。上述情况，应当记入笔录； 人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日。
六、审限及与普通程序的转换
（二十二）适用简易程序审理的行政案件，应当在立案之日起45日内结案，不得申请延长审理期限。
（二十三）当事人就适用简易程序提出异议且理由成立的，或在审理过程中发现案情复杂、在简易程序审理期限内无法审结，需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并通知当事人。
七、其他相关工作
（二十四）在试点工作中，要注意加强与立案庭的沟通与配合，共同做好适用行政诉讼简易程序案件的受理、转案及向当事人的相关释明告知工作，确保行政诉讼简易程序试点工作的顺利开展。
（二十五）从理论与实践方面，加强对简易程序试点工作的调研，及时地发现问题、总结经验、探索对策，并对我院简易程序试点工作的相关情况及时进行媒体宣传。
(一) 适用简易程序的案件范围
修改之后的《刑事诉讼法》 (以下称新法) ①与修改之前的《刑事诉讼法》 (以下称旧法) ②规定相比在案件的适用范围上主要有以下变化:
1.将适用简易程序的案件范围修改为“基层人民法院管辖的案件”, 扩大了简易程序的适用范围。
2.删去了“对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”的限制, 而扩大为所有基层人民法院管辖的案件, 但同时保留“事实清楚、证据充分”的条件。
3.增加被告人必须承认自己所犯罪行, 对起诉书指控的犯罪事实没有异议的条件。
4.增加被告人对适用简易程序审理没有异议的条件, 体现了对被告人权利的尊重。
5.删去“检察院同意适用简易程序”的规定, 仅保留检察院的建议权。
6.删去“告诉才处理的案件”和“被害人有证据证明的轻微刑事案件”, 因为适用简易程序的案件范围拓展了, 已不限于这两类自诉案件。
(二) 关于审判组织的规定
旧法规定, 适用简易程序的案件, 人民检察院可以不派员出庭。新法中规定, 可能判处三年以下的认罪案件, 适用简易程序可以由审判员一人独任审判也可以组成合议庭审判, 这主要是为了保障案件的审理质量, 由法院根据具体的情况进行选择。对于三年以上的认罪案件, 必须组成合议庭审判, 提现了审慎性的原则。并且规定了检察院必须派员出庭, 这主要是为了保障被告人的诉讼权利, 并且发挥检察院支持公诉和法律监督职能的作用。
(三) 增加了被告人的选择权
新法规定, 适用简易程序审理案件, 审判员应该告知被告人相关的法律规定, 确认被告人是否同意适用简易程序, 这旨在保护被告人的诉讼权利, 体现慎重适用简易程序的态度。
(四) 关于送达期限的规定
新法在旧法的基础上增加了不受送达期限限制的规定, 进一步简化了诉讼程序, 提高了诉讼效率。从以上的对比可以发现, 新法在简易程序的适用方面相对旧法已经做出了较多的改变, 这不仅是法律条文的改变, 更是法律条文背后司法制度的改变, 也是我国不断向法治化迈进的一个体现。新法相对于旧法确实改进了不少, 但是制度总是滞后于现实状况, 新法规定的简易程序的适用在实践中也会存在诸多的问题。
二、公诉案件适用简易程序存在的问题
(一) 适用简易程序的案件数量没有达到预期的目标
规定简易程序, 就是为了简化诉讼程序, 提高刑事案件的审理效率, 节约司法资源。但是在实践中, 适用简易程序的案件数量仍然有限。笔者分析其原因, 主要有一下几方面:
1.犯罪嫌疑人不认罪
适用简易程序的前提是犯罪嫌疑人认罪, 但在实践中, 很多嫌疑人存在侥幸心理, 认为只要自己不承认, 侦查部门就没查清事实, 法院也不能对其进行刑法处罚。由此以来, 犯罪嫌疑人不认罪, 则法院不能适用简易程序, 达不到简易程序所要追求的价值目标。
2.具体的量刑标准不完善
法院在适用简易程序之前, 会给犯罪嫌疑人适用简易程序的告知书, 尽管在告知书中, 会有说明只要犯罪嫌疑人认罪, 便可以得到从轻处罚。但是我国的具体量刑标准仍不完善, 法院仍然拥有较多的自由裁量权, 因此, 犯罪嫌疑人会有很多的顾虑即便是认罪了, 得到的处罚, 还不知道是有没有减轻过的。犯罪嫌疑人对此没有足够的信任, 因此适用简易程序对于犯罪嫌疑人没有很强的引力。
(二) 被告人没有完整的程序选择权
完整的程序选择权包括程序启动权、程序变更权、程序否决权。新法规定的适用简易程序审理公诉案件, 要么是检察院建议适用, 法院征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序, 要么是法院在征得检察院、被告人、辩护人同意后决定适用简易程序。由此看来, 检察院和法院对于简易程序的适用, 既有选择权又有否定权, 而被告人只有在检察院建议、法院决定适用简易程序时具有否定权, 没有简易程序的启动权也没有变更权。在实践中, 通常都是法院直接决定是否适用简易程序, 由于被告人基本上对这些程序都不了解, 都是由法院作主, 被告人的权利很难得到真正的保证。
(三) 被告人难以得到律师的有效辩护
在司法实践中, 由于适用了简易程序, 一般被告人都是认罪的, 案件事实相对比较清楚, 被告人也很少委托律师。由于没有律师的专业辩护, 被告人对于相关的证据问题、指控的犯罪事实和量刑等没有清晰的认识, 很难保证其自由意志表达的真实性, 对自己的行为也没有合理的预测。
(四) 犯罪嫌疑人、被告人的认罪后果在具体的量刑中没有得到体现
公诉案件适用简易程序的实质就是犯罪嫌疑人和法院之间进行的互相承诺。犯罪嫌疑人向法院承诺如实交代犯罪事实, 伏法认罪, 而法院给予犯罪嫌疑人相应的承诺是从轻或减轻处罚, 由于犯罪事实比较清楚, 双方没有过多争议, 便可以简化诉讼程序, 提高司法效率, 节约司法资源。但是, 在实践中, 犯罪分子认罪后, 适用了简易程序, 法院对其从轻或减轻处罚的承诺有没有兑现, 犯罪分子也是不得而知, 在自己不清楚的情况下, 为了避免风险, 多数犯罪分子会选择不认罪, 也起不到节约司法资源的作用。新法对此也没有很好的解决办法来促进犯罪分子认罪的积极性。
三、公诉案件适用简易程序的改革措施建议
法对于适用简易程序有创新的规定, 在实践中起到了一定的积极作用, 但是还有不完善的地方, 笔者结合我国目前的司法实践, 提出以下改革意见。
(一) 加强普法宣传, 提高简易程序的认同率
适用简易程序, 能提高司法效率, 但是问题在于目前犯罪嫌疑人对于简易程序了解不清楚, 对于自己认罪的后果并不明确, 从心底里对简易程序是没有认同感的。对此司法机关应该加强对简易程序的宣传, 让广大的犯罪嫌疑人、被告人了解简易程序的性质、作用和运行规则, 才能让他们自愿的做出选择。
(二) 完善制度设计, 保障被告人权利
应该赋予犯罪嫌疑人、被告人程序选择权, 取消法院的启动权。在刑事诉讼中, 控辩双方作为诉讼主体, 简易程序的适用与否直接关系到他们的利益, 因此对于简易程序的适用应该由他们来启动, 最终经法院同意后才可适用。法院在法庭中, 只是一个中间人的角色, 只是公平的主持审判工作, 其不应该享有简易程序的启动权。
(三) 规范告知程序
法院在向犯罪嫌疑人、被告人告知有关简易程序的事项时, 内容要全面。首先是程序简化的利益和后果。法院应该尽可能详细的告知, 被告人所犯的罪行, 其基本的量刑幅度, 可能被判处的刑罚、刑期等。而且还要告知被告人, 如果认罪的话可以减轻或者从轻处罚, 以防被告人被误导而认罪。除此之外, 还要告知被告人适用简易程序后, 哪些程序会被简化, 其权利被影响的程度。
(四) 降低法律援助的门槛, 充分发挥辩护律师的作用
为了使资源得到最优化的配置, 对于被告人选择适用简易程序而节省的司法资源, 法院应该将之配置到最需要的地方。结合实践, 可以选择降低法律援助的门槛, 除了被告人明确拒绝的以外, 在被告人家庭情况比较困难, 请不起律师时, 司法机关有义务为其指定辩护, 充分发挥辩护律师的作用。
参考文献
[1]史丽英.新刑诉法下公诉案件适用简易程序工作机制研究——以新旧刑诉法比对为视角[J].辽宁公安司法管理干部学院学报, 2012, 04:87-88.
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[5]商燕萍.适用简易程序审理公诉案件的不足与完善[J].山西省政法管理干部学院学报, 2011, 03:160-162.
关键词：行政诉讼；简易程序；程序适用
2014年修正后的《行政诉讼法》，在第八十二条、第八十三条和第八十四条明确规定了行政诉讼简易程序的适用情形、审判组织、审理期限、程序转换等具体内容，成为行政争议多元化解决的重要手段，为简单行政诉讼案件的解决提供了一条捷径。行政诉讼简易程序制度的设立，有着诉讼法理基础上的必要性，社会现实基础上的可行性，同时因为是立法上的一次新的尝试，制度方面的规定较为简单，在司法实践中必然会出现各种各样的问题，本文尝试对于其中的关键问题进行分析。
一、案情简单标准的明确
《行政诉讼法》在第八十二条规定了简易程序的适用范围，案情以“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”为标准，同时列举出三种可以适用简易程序的具体形式。可在司法實践中，该法条的规定还是相对较为原则，也较为简单，很多情况下无法为办案人员及当事人提供明确的指引。为了在实践中更准确的对案情进行认定，弥补法条相对原则简单的不足，笔者提出如下两种建议：一是参考2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条有关简单民事案件认定的规定，“简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”，我国在行政诉讼中设立简易程序制度不久，因此以民事诉讼作为借鉴，处理行政诉讼中有关简单案件认定的问题，在现阶段应该是可行并且合理的；二是以最高人民法院和最高人民检察院颁布指导性案例的方式，为行政诉讼中简易程序的适用提供指引。虽然指导性案例在我国司法实践中并不能直接加以适用，但对于类似案件有着重要的示范借鉴意义，行政诉讼简易程序的适用也可以受益于此。
二、当事人程序选择权的维护
人民法院在行政诉讼中，对于可以适用简易程序的案件，存在是否可以不经过当事人的同意，而直接加以适用的问题。本文的观点是否定的，为了保障当事人的诉讼权益，人民法院应赋予当事人适用简易程序的选择权。一些法院在司法实践中的经验值得推广，比如2011年厦门市思明区人民法院就开始以书面形式征询当事人是否适用简易程序的意见，主要是在送达过程中，由当事人签署《简易程序适用告知书》，选择适用简易程序。同时，为了避免当事人对简易程序不够了解导致缺乏信任，从而拒绝适用简易程序的情况出现，人民法院应当向当事人说明简易程序的基本规则，使当事人对于简易程序具有基本的认识，更加理性地行使自己的程序选择权。
三、简易程序没有扣除审限和延长审限方面的规定
《行政诉讼法》第八十三条规定，适用简易程序审理的行政案件，应当在立案之日起四十五日内审结。简易程序没有扣除审限和延长审限方面的规定，承办法官在审理案件的过程中会采取协调的方式解决当事人之的纠纷，而协调需要花费一定的时间，如果协调成功则以撤诉的形式结案，如果协调不成功则仍需撰写裁判文书，这就存在延长审限或者扣除审限的需要。但是，目前未有关于扣除审限或者延长审限的规定，法院的司法管理信息系 统也没有这方面的权限，所以，法官在协调案件的过程中如果超过45天的审限就只能将简易程序转为普通程序，重新组成合议庭再次开庭审理。
四、简易程序与普通程序转换中存在的问题
《行政诉讼法》第八十四条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。在简易程序与普通程序进行转换衔接的过程中，存在两个值得注意的问题，一是当事人对于程序转换裁定是否具有提起异议的权利，另一个是简易程序转换为普通程序之后，之前已经进行的诉讼的效力如何认定的问题。对于第一个问题，本文认为，应当赋予当事人提起异议的权利，简易程序简化了诉讼中的诉讼程序，也相应减弱了了对当事人程序保障的强度，赋予当事人一定的异议权，有助于保证行政诉讼的公正性。异议成立的，人民法院继续适用简易程序继续进行诉讼。异议不成立的，人民法院应当就审查结果和决定理由向当事人进行说明；对于第二个问题，主要涉及重新立案、更换审判组织、重新进行法庭调查、重新开庭辩论的环节，参考我国民事诉讼相关理论与实践经验，由于现阶段我国简易程序转换普通程序是在法院和当事人协同下完成的，所以要根据实际情况加以区别对待，但程序转换之后必须要重新开庭辩论则是原则性的。作为诉讼一审程序的核心，只有开庭辩论，才能全面体现和贯彻现代诉讼制度的精神与核心，所以重新开庭辩论在程序转换之后是必要的。
尽管修正后《行政诉讼法》增设了简易程序，但行政诉讼简易程序的相关规定并未形成完整的程序规则，行政诉讼和民事诉讼的制度功能不同，决定了民事诉讼简易程序的规则未必都能适用于行政诉讼简易程序。从这一意义上说，深入探究行政诉讼简易程序与民事诉讼简易程序的法理，理清二者的界限，为立法完善提供理论依据，是未来行政诉讼简易程序理论研究的重要课题。
参考文献：
[1]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2002.
[2]李广宇.新行政诉讼法逐条注释[M].北京：法律出版社，2015.
用中的问题及对策
佚名
上传时间:2006-11-
2为建立中国特色市场经济体制的现代企业制度，我国的企业改革推进到实施战略性改组的新阶段，使大量国有企业摈弃陈旧落后的经营管理体制，重新组建了责、权、利有效结合的新的法人实体，极大地推动了我国经济的高速发展。但是在企业改革的进程中，由于法制的不完善，管理的不规范健全，以致出现了一些违反国家政策、法律的行为，导致国有资产的流失，侵害债权人的合法权益，影响企业职工的生存利益，并引发出社会不稳定因素，以致不少与国企改制相关的纠纷相继起诉到法院，构成了司法审判中一类独立的案件类型。由于这类案件的审理缺少具体的法律规定，审理难度大，最高人民法院2003年1月出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企改司法解释》），为规范法院对与企业改制相关民事纠纷案件审理提供了较为系统的法律根据，为深化我国企业产权制度改革提供有力司法保障。但是，经过近二年的这类案件的审理情况表明，人民法院受理绝大多数案件不是典型意义上企业改制纠纷案件，而是企业改制后因对外债务的承担而产生的纠纷，属于司法解释所说的“与企业改制相关的其他民事纠纷”，且多为是在审理借款或买卖等其他纠纷案件时牵连出来的。这类案件的具体表现形式多种多样，表现突出的是遗漏债务甚至借改制故意逃废债务，有较大的审理难度，仍觉得该司法解释存在一些适用上的疑点和难点，有诸多法律适用上的具体问题需在思考与探索。现就《企改司法解释》适用的以下问题进行探讨。
1、对适用法律方面对适用的范围和条件把握
《企改司法解释》第一条对企业改制纠纷案件列举了七种类型，前六种类型基本是根据企业性质和改制方式确定。在具体案件审理中，当事人双方往往就改制企业的性质而对适用法律发生争议。例如企业股份合作制改造某种情形能否适用于国营小型企业出售的相关规定。
我们认为，应注意把握法律法规以及司法解释的适用范围。
由于我国的企业改制是分阶段、分类别进行的，不同时期出台的政策规章都具有很强的针对性，往往是对某一种类型的企业或某种改制方式所做出的规范。不同类别的企业采用了各自不同的改制方式，法律法规也相应的做出了不同规范。只有在这些法律法规或司法解释所调整范围内的改制纠纷才能利用这些规定作为裁判的依据，不能任意突破，扩大适用范围，用这类企业改制的规则去约束另一种改制方式的企业。不能相互比照和类推。否则《企改司法解释》就不必按六种改制方式分别作出具体规定了。
2、关于国有资产行政性划拨与企业改制的关系
《企改司法解释》第三条规定，人民法院不予受理政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷。
在《企改司法解释》中，对政府主管部门行政性调整、划转行为的性质不易把握与区分。因为政府行政主管部门对国有资产进行行政调整和划转的行为与企业改制中有企业分立、兼 1
并有方式和结果上的相似之处。由于行政性调整、划转属于政府行政行为，这种行为的原则、程序和方式对审判人员来讲较为陌生，即使发现行政行为不规范，法院也无权主动审查和纠正。这就使得当政府主管部门不规范操作并损害债权人利益的情况下，当事人则无法进行司法救济。有些案件虽然因其它关系而受理，但在审理过程中，仍然存在国有资产行政性划拨与企业改制的关系不清的问题，使得法院地处理中束手无策。如我院所审（2003）宜民初字第67号中国东方资产管理公司武汉办事处诉被告宜昌市粮油食品对外贸易公司、宜昌市外经局借款合同纠纷案。本院审理查明东方汉办起诉粮油公司清偿借款本息340万元，粮油公司注册资金包括房产为148万元，但其经营不善，债务较重。而宜昌市外经局2001年12月却以文件形式对将粮油公司位于宜昌市东山大道109号房产无偿调拨给宜昌市深发对外贸易公司，宜昌市深发对外贸易公司则是以房产为经营场所新成立的一家公司。但划转文件直到本院2003年7月查封后才交土地局备案。以至债权人认为该划转文件是事后用于对抗执行制作假文件。该行为显然具有抽逃公司注册资本、逃避债务的特征。
确切地讲，在审理与企业改制相关的案件过程中，法院关注的不是案件应否受理的问题，而是正确界定行政性调整和划转的内涵，对债权人要求用不规范的调整、划转行为所转移的资产用于清偿债务的诉讼请求能否支持的问题。
我们认为，行政调整和划转的资产不应影响到企业注册资本的减少，应不影响到企业承担清偿债务民事责任的行为能力。否则应按不当减少公司注册资本或《企改司法解释》第七条在规定来处理。建议最高法院通过规范性文件等方式对行政性调整与划转的行为予以明确。
3、新设公司所接受的财产范围和投资行为与逃债行为的标准
《企改司法解释》 第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
在《企改司法解释》中，对该条规定容易产生错误并发生争议的主要是两个方面，一是新设公司所接收的财产的范围界定；二是投资与逃债的区分。
严格地讲，该条既有合理的一面，也有不足的一面。合理的一面是全面保护了债权人的利益；不足的一面当原企业转移到新设公司的财产全部用于清偿债务，因新设公司资产的减少会增加新公司经营上困难，势必波及到新设公司中的其他股东，对公司其它股东的权益构成损害。因为，新设公司中的其他股东在组建公司时并无逃债之意，也没有义务为逃债企业承担原有债务。新设公司承担连带责任实际上公司注册资本的减少。其次，原企业转移到新设公司的财产范围是较容易理解。它是指从原企业转移到新设公司的财产，而不是新设公司的所有财产；另企业财产与企业资产不同，它是企业的有形财产，而企业资产则包含债权。目前审判中难题是原企业转移到新设公司的财产，通过什么方式确定，由于案件多是与企业改制相关的案件，债权人无法举证，新企业不愿举证，审判中存在根据设备等实物折价的情形，也有根据工商登记资料确定原企事业在新设公司的股份额确定的。最后是该条未明确企业正常投资与逃债的标准，实践中存在把投资行为当作逃债行为的，也有把逃债行为误作投资行为的。
我们认为，根据工商登记所载明原企业在新设公司的财产较为简便合理。但新设公司承
担责任后的股份总额不得低于该公司设立所必须达到的最低注册资本额。另对投资和逃债作出具体区别。企业对外投资是一种常见、正常的经营行为，不能笼统地不分情况将全部对外投资行为，判令投资新设的公司承担连带责任。本条应与公司法第十二条结合起来判断。如果说投资没有使公司的注册资本减少，或者说尽管是企业的优质资产，但投资行为并不影响原企业的正常生产与经营，也即投资的优质资产在原企事业中不会产生决定性作用的影响，从一方面讲，即不影响原企业对外承担民事责任的能力，则不应将新设公司列为当事人承担连带责任。当前在国企改制中，确实存在企业以全部优质资产对外投资的情形，有的是以内部的某个职能部门或分支机构为单位设立独立法人，将原企业负债资产与债务剥离后，用原企业的厂房和设备出资，形成“厂中厂”。而原企业停工停产，只留少数人留守，成为“空壳企业”。对这种特定实际上就是用一个企业的优质资产设立新的公司而将债务留给原企业的逃债行为的情形才可适用本条规定，由新公司在接受财产的范围内与原企业对债务承担连带责任。
4、未经审批的出售企业合同是否绝对不生效的问题
《企改司法解释》第十七条和三十条分别规定以协议转让形式的企业出售合同和企业兼并协议未经政府或职能部门审批的，应当确认该企业出售合同不生效的问题。
人民法院审理相关民事纠纷案件时遇有《企改司法解释》第十七和三十条条情形时，该企业出售合同是否未生效，我们认为应区别情况而定。对需要经有审批权的地方人民政府审批后才能生效的合同，只有在双方当事人发生履行争议时，也即所审案件直接涉及到该出售企业的合同效力问题或者出售企业行为尚未最终完成时，该条规定则有一定现实意义。但若所审案件属于相关纠纷，审理范围不涉及转让协议本身，或者当事人的诉辩焦点不涉及协议内容，或者企业出售行为已完成交付很久甚至若干年，则不宜认定该出售合同未生效。在通常情况下，很少有企业出售自己的，协议虽未审批，但一般是得到政府部门或相关领导许可的，只是程序和手续上不完备。对此不应认定未生效。还可以允许当事人在诉讼期间完善手续，只要在一审结案前补办手续的，应认可其转让协议有效。在《企改司法解释》中，债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权债务纠纷案件中，核心是解决的是债务承担问题，不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。人民法院一般不应以此认定协议无效。另《企改司法解释》第三十条还规定了“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效”。本条规定企业兼并协议的生效要当事人签字和盖章两个条件，与合同法关于合同生效条件签字或盖章选择性条件不一致，应以合同的表述条件为准。
5、关于企业改制合同效力问题
《企改司法解释》第十八条和规定了企业出售合同的效力问题。
《企改司法解释》第十八条的规定相当于绝对无效，这对防止国有资产流失和维护社会公共利益是必要，但司法实践中也应区分具体情况。对所发生的争议直接涉及合同效力，对当事人双方恶意串通，损害国家或第三人合法利益的行为无法回避的，应认定合同无效外，其余则不要轻易认定改制合同无效。其次还要看合同履行程度，如果合同早已履行完毕，受让企业和兼并企业已进行投资改造并办理工商登记的，这样确认无效后，恢复原状的工作十分复杂，在客观上无法恢复到出售前的状态，政府的主管部门也不来承担此恢复责任，恢复
则产生社会生产秩序和企业财产再次不稳定。如果是在解决债务纠纷中，人民法院发现存在国有资产流失和损害社会公共利益的，最好是向国有资产管理部门提出司法建议书，由政府主管部门去纠正。另在诉讼过程中，对一方当事人以审批手续不完备而主张合同无效的，一般不予支持。对于一些确需经有关职权部门批准才生效的改制合同，责令当事人补办审批手续的，都可以认定改制合同有效，并按规定确认改制后债务承担的主体。而对于工商登记手续的办理，则属于履行改制合同的外在表现形式。即使工商机关没有进行相应登记，只要实际已经完成改制，也应当按改制合同实际履行的情况来认定改制已经完成，不能仅凭缺少登记就认为改制没有履行，更不能因此认为改制无效。
6、企业改制后原企业租赁合同如何履行的问题
企业改制后，企业原与第三人签订的租赁合同的履行争议是审判工作中一个难点，《企改司法解释》对此规定不甚明确。
“买卖不破租赁”的原则虽然在《合同法》中已有明确规定，确认房屋买卖后不影响原有租赁关系存续。但在企业改制中，对企业的改制和转让是以招标方式实现的，买受人参加竞标时早有另外的经营计划，改制后的企业基本上都不愿继续维持与第三人的租赁合同关系。《企改司法解释》在对原企业的改组、改造、分立、出售、兼并的规定中，均未涉及原企业与第三人签订的合同特别是租赁合同应如何履行。实践中，若强制要求改制后的企事业履行合同，则与其受让企业的合同目的不能实现。若不在求履行合同，则有损第三人的合法利益。
我们认为，如何既能保障国有企业改制大局的稳定，使改制后企业自主经。营和发展，以能保护第三人的合法权益，是审理与企相关纠纷案件中的难题，要从全局角度把握利益平衡关系，根据具体情况分别对待，如受让方具备继续履行合同的能力且愿意继续履行的，仅在原合同的基础上变更主体则可。如企业改制后因企业性质、生产范围等发生变化，客观上不能履行合同的，应考虑双方的合同权利义务关系，给相对方作好法律解释工作，以公平原则妥善处理。如合同在客观上可以履行，但一方当事人主观上不愿承继原合同的，应全面分析合同对双方生产经营的利益比重量以及对企改工作的影响程度，来确定合同是否解除，但应考虑给予不主张解除合同的一方适当补偿。
7、企业改制后保证合同如何继续履行
企业改制后的保证责任纠纷有两种类型，一种改制企业自身的保证责任纠纷。企业改制在作的资产评估时，一是因保证责任期尚未到来保证责任尚未发生，二是债权人在主张但到改制企事业抗辩，三是已经司法程序确认但尚未强制执行，不论哪一种情况，保证责任金额无法在资产负债表上反映出来。另一种是第三人对改制企业的保证责任承担。债权人主张改制完成后的企业承担保证责任应如何处理？改制企业往往以保证债务不在评估范围而抗辩；改制企业的保证人则以企业改制未经其同意，债务主体和债务资产状况已发生变化，以《担保法》第二十三条而抗辩。
我们认为，保证债务亦属于一般债务的范畴。原则上应由改制后的企业承担，但债权人具有《企改司法解释》第十一条规定的未在公告期申报的，则不由改制后的企业承担。
我们认为，企业改制是国家政策行为，不同于一般的债务转移，其在本质上是一种单方行为，改制的企业在本质上未发生主体和资产变化，有的甚至比改制的企业具有更强的民事
责任能力，本质上未加重保证人的重任，故保证人不强以企业改制而免除保证责任。
8、关于改制企业无形资产的估价与承继问题。
由于当前企业改制的资产评估不够规范，致使企业资产和债权债务的评估有失准确。在企业改制过程中，改制的企业只注重对房产、设备等固定资产的评估，而忽视对企业的商标、专利、商号、名称资质、荣誉等无形资产进行评估，使企业多年积累的无形资产不能列为总资产总额，降低了受让人购买成本。无法将这部分的资产价值用于清偿债务，即使国有资产流失，又损害了债权人的利益。如我市所审借款合同纠纷案，某镇的三家集体建筑企业，分别改制，其场所、建筑机械、设备被企业原负责人买走，企业改制后新的投资人注销了原企业，设立新的企业，但仍占有和享有原企业的荣誉权和知识产权，如建筑资质、荣誉证书。三名受让人利用建筑资质、荣誉证书组建了有限责任公司。而他们受让并投入新公司资产额十分有限，根本无法清偿原企业的债务。而未作价值评估的建筑资质和荣誉证书则成了新公司取得更高等级施工资质的重要基础。
我们认为，像建筑公司这些特种行业的企业改制，应加强对无形资产的评估。因为建筑资质的取得与升级，与建筑企业的业绩与荣誉存在密切关系，在有些情况下起着关键作用。改制后新企业如果不借用原企业的无形资产，其将进行初始登记，根本不可能在短期内取得相应较高级别的资质。在审理与企改相关纠纷案件的过程中，只要查明新设的企业占用了改制前企业的这些无形资产，且这部分资产在改制评估中未予作价，则可突破《企改司法解释》
第六条所指“新设公司所接受的财产范围”，由新立公司承担民事责任。
9、被挂靠企业改制后原挂靠企业债权、债务的享有与承担问题
在企业改制前，挂靠企业往往借用被挂靠企业的名义从事民事活动，有的甚至在名义上是挂靠企业的分支机构或内设职能部门。挂靠企业向被挂靠企业交一定管理费用，后者则将公章或企业资质借其使用。而实际上在经济上是独立核算，在行政管理上彼此不相干。在企业改制过程中，被挂靠企业改制的资产评估范围显然不包括挂靠企业的资产。当挂靠企业因债务等纠纷被债权人追索时，改制的企业应否承担民事责任，在适用《企改司法解释》过程中也存在两种不同观点，一种观点认为：应由改制后的企业承担责任；一种观点认为，它不属于改制企业的债务，改制后的企业不应承担责任。
我们认为，改制企业原则上应承担民事责任，但责任的性质和范围应有所区别。这要区分企业挂靠的性质和方式，在合法挂靠（如政府主管部门所规定的汽车运输挂靠经营）的情况下，改制企业应承担连带责任，若在非法挂靠如仅出借营业执照、合同介绍信收取管理费的情况下，则在收取管理费的范围内承担过错责任。另一个问题是，当挂靠企业作为债权人主张权利时，改制后被挂靠企业有义务证明该权利的实际归属。
10、关于有关过去改制司法解释的适用问题
《企改司法解释》第三十六条规定，本规定实施前，原制定的有关企业改制方面的司法解释与本规定相抵触的不再适用。
在《企改司法解释》中，存在对过去相关改制方面的司法解释的抵触认定存在片面化的情况。如《企改司法解释》第二十八条规定的出售企业时隐瞒或者遗漏债务问题，可否适用最高人民法院２００１年８月１０日发布的《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）来处理。有观点认为，《紧急
通知》规定的直接起诉出卖人与《企改司法解释》第二十八相冲突，不再适用。
我们认为，对《紧急通知》适用与否不能绝对化，要分具体情况。《企改司法解释》第二十八条规定：“企业售出后，债权人就所规定的企业出卖中出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”
从这一内容来看，是起诉买受人还是起诉出人，要依债权人是否在公告期申报而定。《紧急通知》第十条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任”。可见，债权人在公告期申报债权的情况下不适用《紧急通知》，而在公告期未申报债权的情况下则适用《紧急通知》。显然，对以前企改司法解释的适用不能一刀切，应具体问题具体分析，区别情况灵活处理。
为依法适用简易程序，提高审理刑事案件的质量和效率，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，制定本意见。
第一条 对于同时具有下列情形的公诉案件，可以适用简易程序审理：
（一）事实清楚、证据充分；
（二）被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；
（三）依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。
第二条 具有下列情形之一的公诉案件，不适用简易程序审理：
（一）比较复杂的共同犯罪案件；
（二）被告人、辩护人作无罪辩护的；
（三）被告人系盲、聋、哑人的；
（四）其他不宜适用简易程序审理的情形。
第三条 人民检察院建议适用简易程序的，应当制作《适用简易程序建议书》，在提起公诉时，连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院。
人民法院在征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。
人民法院认为依法不应当适用简易程序的，应当书面通知人民检察院，并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。
第四条 对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，适用简易程序审理。
人民法院决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。
第五条 适用简易程序审理的公诉案件，人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点分别通知人民检察院、被告人、辩护人及其他诉讼参与人。
通知可以使用简便方式，但应当记录在卷。
第六条 适用简易程序审理公诉案件，除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件，以及其他人民检察院认为有必要派员出庭的案件外，人民检察院可以不派员出庭。
第七条 适用简易程序审理的公诉案件，独任审判员宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的基本情况，然后依次宣布案由、独任审判员、书记员、公诉人、被害人、辩护人、诉讼代理人和翻译人员的名单，并告知各项诉讼权利。
独任审判员应当讯问被告人对起诉书的意见，是否自愿认罪，并告知有关法律规定及可能导致的法律后果；被告人及其辩护人可以就起诉书指控的犯罪进行辩护。
被告人有最后陈述的权利。
被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。
第八条 对于适用简易程序审理的公诉案件，人民法院一般当庭宣判，并在五日内将判决书送达被告人和提起公诉的人民检察院。
第九条 人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
第十条 人民法院在适用简易程序审理公诉案件时，发现有下列情形之一的，应当将简易程序转为普通程序重新审理：
（一）被告人的行为不构成犯罪；
（二）被告人应当判处三年以上有期徒刑刑罚；
（三）被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认；
（四）事实不清或者证据不足；
（五）其他不宜适用简易程序审理的情形。
人民检察院未派员出庭的，人民法院应当将上述决定书面通知人民检察院。
第十一条 转为普通程序重新审理的公诉案件，人民法院应当在三日内将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。
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关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2018)
为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。
第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
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第二条 出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。
当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。
第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。
第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。
保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公
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安或者检察机关。
公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
第九条 具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：
(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;
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(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;
(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;
(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;
(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
第十条 除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院
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应予支持。
第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;
(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;
(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍
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然提供借款的;
(四)违背社会公序良俗的;
(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
第十五条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
第十六条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因
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素，综合判断查证借贷事实是否发生。
第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
第十八条 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。
第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：
(一)出借人明显不具备出借能力;
(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;
(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;
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(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;
(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;
(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;
(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;
(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;
(九)当事人不正当放弃权利;
(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
第二十条 经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。
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诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留;构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
第二十一条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。
网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
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第二十三条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
第二十五条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
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自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息
第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十七条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
第二十八条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
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按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
第二十九条 借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;
(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
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第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。
第三十二条 借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。
借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。
第三十三条 本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。
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金钱担保有哪些方面
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人身自由权法律依据
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民间借贷中的41个问题
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网络侵权的方式 http://s.yingle.com/w/aq/668768.html 房屋
抵
押的特
征
有
哪
些
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网络侵权行为分类 http://s.yingle.com/w/aq/668766.html 物权法
释
义
第二
百
三
十
二
条
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人身损害赔偿诉讼应该如何确定权利行使的时间呢 http://s.yingle.com/w/aq/668764.html
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2006-9-25 9:57 来源：法律教育网
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一、起草背景
随着我国市场经济体制的建立，房地产业迅猛发展，已成为国民经济的支柱产业。住房制度深化改革和城镇居民住房的社会化和商品化，使得房地产业在我国实现全面小康进程中的基础性、先导性、支柱性地位越来越为社会所认同。《城市房地产管理法》的颁布施行和商品房市场的发展变化，商品房买卖纠纷也日益凸现，成为社会矛盾的焦点。消费者协会的统计资料表明，商品房问题为近几年来的十大投诉热点。
针对《城市房地产管理法》施行前的房地产纠纷案件，我院曾于1995年12月27日制定了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，使房地产纠纷得以及时、有效地处理。《城市房地产管理法》施行后，房地产市场秩序虽较以往有了较大改观，但由于房地产市场处于发育阶段，市场管理机制尚不健全，商品房交易行为很不规范，特别是出卖人借机违法经营，如无证销售、一房数卖、面积缩水、发布虚假广告等，严重扰乱了房地产市场秩序，损害了广大买受人的利益，导致商品房买卖合同纠纷大量增加。全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25％，而在2003年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50％。同时，现实社会和审判实践中出现的商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等新问题也亟待解决。而现行的法律法规比较原则，人民法院在审理商品房中遇到法律适用的难题。为此，从2002年3月初，我们多次赴全国各地进行调研，并广泛征求各级法院、全国人大法工委、国家土地资源部、建设部、专家学者、律师、房地产开发企业、消费者协会等各方面意见，经过数十次讨论易稿，最后经我院审委会讨论通过，于2003年5月7日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共28条，下面就《解释》的有关内容和情况作简要说明，以便读者了解。
二、《解释》的适用范围
这是适用本《解释》首先要明确的前提条件。受国情影响和历史的原因，目前我国存在着不同种类的房屋，有由房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、公民个人所有的私有房等等。但根据我国现行的房地产法律、法规和有关政策，经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房等房屋的上市交易要受国家政策的调整，该类房屋不能自由交易。如，需补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售。而私有房屋虽可上市交易，但纠纷不突出，在审判实践中发生的房屋买卖纠纷绝大多数是因房地产开发企业出售其建造的商品房而引发的。因此，《解释》将调整对象明确为因商品房买卖合同发生的纠纷案件，即房地产开发企业建造并向社会公开出售房屋的买卖行为，出卖人主体只限为房地产开发企业。
根据《合同法》关于买卖合同的规定和出卖人出售的商品房建造状况，《解释》第1条对商品房买卖合同作出明确解释，即商品房买卖合同是指出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同。而商品房买卖合同的标的物为正在建设和已竣工的房屋，其中正在建设的房屋就是通常所说的期房、楼花，包括经依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋；已竣工的房屋是已建成的房屋，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。
三、商品房预售合同的效力认定
审判实践中，因预售合同效力引发的纠纷严重影响着社会秩序的稳定。《解释》第2条、第6条分别就商品房预售许可证明的取得和商品房预售合同的登记备案对预售合同效力的认定处理作出了相应的规定。
根据《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售需具备4个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。但对如何理解预售条件和认定合同效力之间的关系问题，起草过程中有两种意见。一种意见认为，因商品房预售实行许可证制度，只要出卖人持有预售许可证明，其与买受人签订的预售合同即为有效。另一种意见认为，《城市房地产管理法》规定的四个条件是商品房预售行为必须同时具备的法定要件，否则预售合同无效。
我们认为，《城市房地产管理法》作为行政管理法，主要是对出卖人开发经营行为的行政监管和规范。从该法规定的商品房预售条件看，也均反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。在我国，商品房预售实行许可证制度，对此，《城市房地产开发经营管理条例》第24条明确列举了办理商品房预售许可证的必备条件和相关程序，其中就包括了《城市房地产管理法》第44条规定的前三个条件。这就表明只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其具备全部预售条件。因此，为避免司法权与行政权的之间的冲突，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明签订的预售合同应认定无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政或行政诉讼的方式解决。这既可划清司法审判机关与行政管理部门之间的权限，有利于各司其职，也可避免大量无效合同的出现，有利于促进房地产交易和推动房地产市场的发展。《解
释》采纳了第一种观点。
其次，考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全，商品房交易行为也不规范，《解释》将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前，而不是签订合同时，也就是只要出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，人民法院也可认定商品房预售合同有效，以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的安全。这比《解答》规定的一审诉讼期间、《适用合同法若干问题的解释》规定的一审法庭辩论终结前也更为严格，同时也便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果，更好地行使诉权。
对《城市房地产管理法》第44条规定的商品房预售合同登记备案问题，我们认为，从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的登记备案在目前应属于是房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，实务界和理论界对此也已基本形成共识。为此，《解释》第6条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
四、商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定
目前，商品房买卖百分之九十以上是以广告形式向社会公开出售的，出卖人为了获取高额利润，就会在宣传广告中夸大渲染，而在交房时往往又无法兑现，因此，商品房销售广告引发的纠纷在审判实践中也大量存在。所以，《解释》第3条专门就商品房销售广告和宣传资料内容的认定处理作出了明确规定。对此，在起草过程中有一种意见认为，销售宣传广告只是一种要约邀请，如未将广告宣传的内容订入合同，就不能认定为是合同内容，销售广告中的虚假宣传，只是违背诚实信用原则应负的义务，可考虑以缔约过失责任对买受人予以补
救。
我们认为，对商品房销售宣传广告的内容性质认定，应根据具体情况区别处理，不能机械地将其一概作为要约邀请。首先，根据《合同法》第15条第1款规定，对商业广告的内容在原则上应认定为是一种要约邀请，更不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。但对在实际生活中，一些出卖人在销售广告和宣传资料中商品房及相关设施所作的具体明确的说明和允诺，如，小区绿化率达80％、规划区内有健身房、游泳池、每单元两部电梯等等内容，就应具体问题具体处理，不能简单地认定为要约邀请。
根据《合同法》第14条关于要约的规定，如果意思表示内容具体确定，并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时，该意思表示即为要约。在实际生活中，买受人往往也正是基于出卖人在宣传资料中对房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺才决定购买房屋的。我们认为，如出卖人对其开发项目规划范围内的商品房及相关基础设施所作的一些说明和允诺具体确定，并对房屋价格的确定有决定作用，足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同的，此时，买受人就此内容向出卖人提出订立合同的行为已使销售广告的对象和内容具有特定化，根据《合同法》第14条关于要约的规定，该说明和允诺的内容应视为出卖人是向买受人发出的要约，而买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺。由于目前商品房买卖合同均是由出卖人提供的格式合同，即使双方当事人可就格式合同之外的宣传广告内容进行协商约定，但因出卖人在房地产市场中处于强势地位，销售广告和宣传资料中的一些具体确定的说明和允诺内容没有订入买卖合同之中，而纠纷也正是因交付使用的房屋与说明和允诺不符发生的。为保护弱势群体买受人的合法利益，根据上述理由，《解释》规定，即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容，出卖人违反该内容的，应
承担违约责任。
据此，买受人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合以下三个条件的，即可视为要约：
1、该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如，广告称房屋为混凝土结构、居住区有绿地、电梯、车库、健身、购物、收视等设施齐全等，对规划范围之外的周边环境的渲染、描述等应予除外。
2、对房屋的说明和允诺应具体确定。如，小区绿化率达到80％、每单元配有日本原装三菱电梯二部等。
3、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。只要买受人就该具体明确的说明和允诺提出与出卖人签订商品房买卖合同的，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的具体确定的说明和允诺的，应承担违约责任。这不仅符合《合同法》规定和客观实际，也有利于保护买受人权益和规范出卖人的经营行为，建立维护市场诚信制度。而缔约过失责任虽可对买受人给予适当的补救，但对买受人遭受的信赖利益损失无法计算，司法实践中难以操作，极易造成权利滥用和法律适用的不统一，也不利于对买受人合法利益的保护。对销售广告和宣传资料的内容问题，实务界也已突破传统认识，开始区别情况予以认定，并作出变通规定。如广东省高级人民法院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第24条规定，商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明。这值得我们借鉴。
五、商品房认购书与定金的问题
出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，是当前商品房买卖的通常形式。由于现行法律法规对认购书问题没有具体规定，引发了大量纠纷，急需给予明确认定。
对认购书性质的认定问题有两种观点：第一种观点认为认购书即为商品房买卖合同。因认购书是当事人就房屋买卖所作出的真实意思表示，应具有买卖合同的效力。第二种观点认为认购书不是独立的合同。因认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定，而且认购书中的定金条款是为担保主合同履行的从合同。
我们认为，前述观点均有不足。首先，认购书是独立的合同。认购书是平等主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合《合同法》第2条关于合同定义的规定，因此，认购书可以成为独立的合同。其次，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认。所以，认购书尚不属于商品房买卖合同。根据司法实践中认购书订立的实际情况和合同法理论，我们认为，认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买
卖合同是预约与本约的关系。
对当事人在签订认购书时，约定交付定金的，根据《担保法》第89条、《关于适用担保法若干问题的解释》第115条的规定，该定金为立约定金。根据当事人的约定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违反认购书约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任，即交付定金的当事人一方违约的，丧失取回定金的权利；收取定金的当事人一方违约的，应双倍返还对方当事人定金。如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。
六、惩罚性赔偿责任的适用
理论界和实务界关于商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争论，主要集中反映在能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条的问题上。反对意见认为，传统民法理论的民事赔偿主要以补偿性为主，且惩罚性赔偿主要适用于侵权责任。我国的惩罚性赔偿虽在《消法》第49条和《合同法》第113条有明确规定，但其主要是产品质量方面的责任，适用范围不包括商品房在内。其次，商品房买卖数额巨大，惩罚性赔偿将导致双方利益显失平衡，商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到更妥善的解决。最后，对出卖人的欺诈行为难以认定，很难操作。赞成观点认为，商品房买卖合同应适用《消法》第49条的规定。《消法》的立法者并没有将商品房买卖排除在《消法》之外，商品房、出卖人、买受人分别属于《消法》第49条调整的商品、经营者、和消费者。从文义上解释，《消法》第49条所说的商品，既包括动产，也包括不动产，不能把商品仅仅理解为动产商品。《合同法》在违约责任中的第113条第2款仍然重申了《消法》第49条，并未对商品的外延作出限制。
从我国《合同法》和《消法》的规定看，对商品房能否直接适用《消法》第49条的规定没有明确的规定，《消法》第49条和《合同法》第113条的规定适用条件仅仅限于提供的商品和服务有欺诈行为，而商品房是否属于其适用范围也没有明确规定，学术界和实务界也认识不一。考虑到我国的实际情况，我们认为，商品房买卖合同目前不宜直接适用《消法》第49条的规定。但对商品房买卖行为中，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为，应给予制裁。理由如下：第一、出卖人的恶意违约和欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则，严重损害了市场经济的交易安全秩序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的，也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。第二、从各国对损害赔偿制度的研究和审判实践看，也均未对惩罚性赔偿的原则予以否定，而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能，已逐渐英美法和大陆法的各个国家立法逐步采纳，并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。美国司法部的研究资料表明，1985年至1995年的十年间，法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。第三、在我国，《消法》第49条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度，随后在《合同法》第113条的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度，此外，《合同法》第14条第2款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可，这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。同时，实务中对《商品房销售管理办法》第20条关于面积误差绝对值超出3％部分的房价款实行双倍返还规定的执行效果也很好。由此可见，我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否定的，且具有良好的社会基础。
综上，经多次讨论研究认为，根据《消法》第49条和《合同法》第113条所确立的惩罚性赔偿原则精神，对商品房买卖合同中的某些出卖人违约恶意和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。为此，结合审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，《解释》第8条、第9条明确规定了五种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此可见，《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第49条的规定有所不同。它只是以《合同法》第113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据，但不是对《消法》第49条规定的直接适用。这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，有利于促进房地产市场的健康发展，这也是符合国际立法趋势和我国当前社会发展需要的。
七、房屋的交付使用和风险责任承担
因房屋交付使用引发的诉讼，主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计
算等问题。
（一）房屋的交付使用。《合同法》第133条和第135条规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务，买卖合同的标的物所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定，买卖合同的标的物所有权一般自交付时起转移，而根据《城市房地产管理法》第60条、《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定，不动产房屋的所有权则从办理所有权登记手续时起转移，这也是不动产物权变动的公示方式和要件。因此，房屋所有权就应从办理所有权登记手续时转移。
但在审判实践中，存在着因当事人在签订商品房买卖合同时对房屋的交付使用约定不明而导致的大量纠纷。出卖人认为房屋的交付使用就是买受人直接占有使用房屋，也就是俗称的“交钥匙”；而买受人则认为，房屋的交付使用不仅仅是交付房屋的占有，而且还包括交付房屋所有权证书。依据上述法律法规对房屋所有权转移的有关规定，我们认为，在法律法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用为交付房屋所有权证书的，出卖人对房屋的转移占有，即为合同约定的房屋交付使用。也就是说，出卖人只要在合同约定的期限向买受人交付房屋，即“交钥匙”，就已履行了合同约定的交付房屋的义务。如果当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有，还应办理房屋所有权移转登记的，出卖人就应按约定履行义务。因此，《解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。当然，即使在当事人没有明确约定房屋的交付使用包括办理房屋所有权登记手续时，出卖人“交钥匙”义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕，根据法律规定，它还应协助买受人办理房屋所有权登记，转移房屋所有权于买受人。至于房屋所有权转移的时间问题，当事人可另行协商约定，没有约定的，按照《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内，现售商品房的买受人应当自买卖合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，出卖人应当协助买受人办理，并提供必要的证明文件。
（二）风险责任承担。风险责任是因不可抗力或意外事件等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。根据《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由卖受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。可见，风险责任一般情况下与标的物交付的同时一并转移。而从法理上讲，风险责任则是随着标的物的所有权转移而转移的。如前所述，由于我国房屋所有权的转移是以办理登记为生效要件，所以，房屋所有权的转移时间和标的物的交付时间存在差异，在房屋交付使用后至办理所有权登记手续前的时间内，标的物发生意外风险的责任如何承担，现行法律法规均无明确规定。我们认为，既然《合同法》第142条是针对所有买卖合同标的物作的规定，并没有明确区分动产和不动产，而且，根据该条“法律另有规定或当事人另有约定的除外”的规定，在法律法规没有规定或者当事人没有约定的情况下，房屋的风险转移应适用该条规定。因此，《解释》第11条第2款明确规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
八、商品房包销合同的认定处理
商品房包销是盛行于我国香港和台湾地区的一种商品房销售方式，随后进入我国内地。它在促进商品房市场快速发展的同时，也带来了诸多纠纷。在广东、上海、北京等一些经济发达城市，很早就已出现因包销引发的诉讼，我院也已审结多起此类案件。但因内地对商品房包销尚无规定，因此，急需对包销予以认定。
根据司法实践中包销行为的一般做法，包销是出卖人与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将已竣工或者尚未建成但符合预售条件的房屋，确定包销基价交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人以约定的包销价格买入未出售的剩余商品房的行为。对包销的性质认定有3种观点。一是附条件的代理说。认为包销是包销人以出卖人的名义销售商品房，赚取差价利益，但包销人在包销期满后购买未出售的房屋。二是买卖说。认为包销人最终购买所包销的商品房，包销人虽以出卖人的名义销售商品房，但实质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系，只是未生效而已。三是两合行为说。认为包销是一种兼具代理和买卖特征的民事法律行为，在包销期内为一种委托代理关系，包销期届满后则为一种买
卖关系。
我们认为因目前对商品房包销没有规定，《解释》也不便对包销行为的性质给予归类，而只宜按照包销的通常做法，根据《合同法》第7条、第8条、第124条规定，将其定性为无名合同。根据包销的实践作法，《解释》第20条规定：对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买。
为便于包销纠纷的及时解决，《解释》第22条同时对因包销引发的诉讼主体问题也作了明确规定。根据合同的相对性原则，因包销合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与包销人。因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与买受人，尽管商品房买卖合同是包销人出面与买受人签订的，但因包销人是以出卖人名义与买受人签订的合同，而且商品房买卖合同的主体仍是出卖人，因此，买卖合同纠纷的诉讼当事人应为出卖人和买受人。但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的，包销人也应作为
当事人参加诉讼。
九、商品房担保贷款合同纠纷的处理
说到商品房担保贷款合同，就必然会涉及到商品房按揭的问题。按揭是英美法不动产担保的一项基本制度，与大陆法的让与担保制度大致相同。商品房按揭是从香港传入我国内地的一种融资购楼方式，包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律没有按揭的称谓，只是在2000年我院审委会审议的《关于适用若干问题的解释（送审稿）》的说明中，涉及到楼花按揭。该说明将楼花按揭定义为“楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保，也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款，与抵押基本相同，是一种不动产抵押方式，但又有别与我国法律规定的抵押担保方式”。楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押，而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的，因此称为准抵押。各国民法一般也均规定权利抵押准用民法关于一般抵押的规定。现楼按揭则与《城市房地产抵押管理办法》第3条规定的预购商品房贷款抵押相同，属于现房抵押贷款。同时，《关于适用若干问题的解释》第47条明确规定了依法获准尚无建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物可作为抵押权的标的物。《中国物权法草案建议稿》也作了相同规定。理论界对商品房按揭也有不同观点：
1、不动产抵押说。认为，尽管楼花不是现存楼宇，但买楼花会导致事实上获得楼宇，而且由于购房人在买楼花时已支付部分楼款，因此，虽然楼花具有一种不确定性，它还是具有相当于现存楼宇的价值。同时它与普通房地产抵押在设立目的和法律效力方面是一样的，所以，楼花按揭属于不动产抵押担保。《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于适用担保法若干问题的解释》。
2、债权质押说。认为，购房人在订立楼花按揭合同时，其向银行提供的担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权，而且这种债权符合可作为权利质押标的的权利的性质（财产权、具有可转让性）。《中国物权法草案建议稿》（王利明）
3、让与担保说。认为，楼花按揭与让与担保都渊源与罗马法的信托担保；二者都是通过权利的转移而对债权进行担保；有利于保护银行债权的实现。《民法草案》第2编第26章和《中国物权法草案建议稿》（梁慧星）；德、日、瑞士、我国台湾地
区判例认可。
从我国司法实践看，实务中通常将按揭作为抵押处理，已不是英美法系和香港法律原本意义上的按揭。鉴于我国内地法律尚无按揭的名称，为便于同我国现行法律和正在制定过程中的《民法草案》统一，《解释》将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款。目前，商品房担保贷款已成为我国房地产金融体系的重要组成部分，而法律无明确规定，我们在总结司法实践经验的基础上，用5个条款对人民法院审理商品房担保贷款纠纷案件的一些基本原则作出了相应规定。
首先，根据《合同法》第94条的规定，《解释》第23条明确规定，商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。《解释》第24条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。因为，结合实际情况，在买受人没有能力支付购房款，或者因商品房买卖合同无效、被撤销、解除使买受人的贷款目的失去意义时，如果不允许当事人解除合同，对买受人或者贷款银行都是极为不利的。
其次，根据《合同法》、《民事诉讼法》的有关规定，《解释》第25条、第26条、第27条又分别对处理商品房担保贷款纠纷案件的程序性问题作了明确规定。
在商品房担保贷款纠纷中，一般存在三方主体，三个合同关系。三方主体是借款人（担保人、买受人）、贷款人（担保权人、银行）、保证人（出卖人）；三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件，与商品房买卖合同具有密切联系但又相互独立。对买受人与出卖人因商品房买卖合同发生纠纷而请求确认买卖合同无效、撤销或解除时银行的诉讼地位问题，有两种观点。一是银行作为担保权人，可依据对买卖合同的标的物所享有的担保物权，作为有独立请求权的第三人向人民法院提起诉讼，人民法院将商品房买卖合同与商品房担保贷款合同关系一并解决，否则人民法院应仅审理商品房买卖合同。理由：根据诉讼法理论，主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的案外人，也可以独立请求权第三人身份参与诉讼。也就是说，第三人就他人间的诉讼标的的全部或部分有所请求，或主张因他人之间的诉讼结果，自己的权利被侵害时，可以本诉当事人双方为共同被告向法院起诉。这就是所谓的诈害防止参加理论。如德、日、我国台湾等民事诉讼法均有此规定。法国民事诉讼法还赋予受诈害的第三人提起第三人撤销本诉判决的诉权。二是银行只可作为无独立请求权第三人参加诉讼。理由：根据《民事诉讼法》第56条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”。而在买受人与出卖人因商品房买卖合同发生的纠纷诉讼中，银行对双方争议的标的买卖合同关系没有独立请求权，因此，银行不能作为有独立请求权第三人参加诉讼，而只是案件处理结果与其有法律上利害关系的无独立请求权第三人，它只可申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。如银行单独就担保贷款合同起诉的，人民法院根据具体情况予以诉的合并，可以将担保贷款诉讼与商品房买卖合同诉讼一并处理。
对上述观点，银行坚决要求应给予其有独立请求权第三人的地位，实践中有的法院也是以银行享有对楼花或现房的抵押权而将银行列为有独立请求权第三人的。《解释》暂时采纳了第一种观点。这不仅符合诉讼效率原则，也有利于及时保护银行的合法权益。
买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时，因担保贷款合同是买受人以现房或将来对期房取得享有的一种期待权作为抵押物，所以，在买受人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行就可对现房行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在买受人未取得房屋权属证书也未与银行办理房屋抵押登记手续，银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分。根据《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。据此，人民法院在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时，应通知出卖人参加诉讼；如出卖人为担保贷款合同提供保证，银行同时起诉出卖人的，出卖人应为共同被告，银行也可直接提起诉讼，要求出卖人承担保证责任。在买受人已取得房屋权属证书并与银行办理房屋抵押登记手续，银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿的，人民法院不应追加出卖人为当事人，但出卖人提供
保证的除外。
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