浅谈《劳动合同法》的适用和完善

浅谈《劳动合同法》的适用和完善（精选7篇）

浅谈《劳动合同法》的适用和完善 篇1

我国很重视劳动合同法的实施问题，1月1日正式实施的《劳动合同法》，明确了保护劳动者的价值取向，维护劳动者的合法权益;明确了劳动双方的劳动关系的权利和义务，构建了和谐的劳动关系，从而加强了和谐社会的建设。但具体在实施过程中就出现了许多问题，像用人单位不按法律规定签订劳动合同以及劳动者试用期不明确等问题，所以法律在这些方面必须有明确的规定，这样才更加有助于社会的和谐发展。

一、《劳动合同法》的适用范围

1、《劳动合同法》的空间适用范围

劳动合同法的空间适用范围指的是劳动合同法在什么空间范围或地域范围内有效。因为劳动合同法是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律，主要是依据国情、法的渊源、法的效力等级等决定，因此表现的空间效力范围主要是在全国范围内有效，按照国际法关于领土、领空和领海的规定，劳动合同法同样也适用我国的驻外大使馆等域外的领土。因此，我国领域外飞行的我国飞行器和在我国领海外航行的船舶也适用我国《劳动合同法》。

在我国，只要是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，或者由国务院制定的行政法规均可在全国范围内适用。但是，由于香港和澳门是我国的特别行政区，自香港和澳门特别行政区设定以后，根据全国人民代表大会1990年和1993年分别制定的《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，除在基本法附件中规定的在特别行政法适用的全国性法律外，其他法律不在适用于香港和澳门特别行政区。因此，我国《劳动合同法》适用于中华人民共和国境内除香港、澳门和台湾之外的所有地区。

2、《劳动合同法》在时间上的适用范围

劳动合同法在时间上的适用范围，是指劳动合同法在何时生效、何时失效，以及该法律对其生效前发生的行为和事件有没有溯及力。我国《劳动合同法》的附则第九十八条规定了生效时间，即201月1日起施行。但是该法没有就其何时失效的问题做出相应的规定，这有待于今后我国的社会发展的具体形势。

同时，《劳动合同法》的第九十七条规定了该法的溯及力问题，主要针对新法与旧法的过渡性链接的适用问题，从以下几个方面进行理解：

劳动合同法的溯及力，指的是《劳动合同法》生效后，对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言，对于溯及力的问题，我国采用从旧的原则，即《劳动合同法》施行之前已依法订立而且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行，但是对于连续订立无固定期限合同的次数的起算则按照新的法律进行。例如根据该条第一款的规定，在《劳动合同法》实施前(即在年1月1日前)订立的劳动合同有效，继续履行，不需再按照新的法律重新订立，但是对于两次以上订立无固定期限劳动合同的，计算订立合同的次数的，则采取阻断的方式。通过适用新法的规定，对于连续两次订立固定期限合同的起算点，开始从新法实施之日起计算。

对于劳动合同法实施之前已经建立劳动关系，但未订立书面劳动合同的，不具有溯及力。例如该条第二款的规定，劳动合同法实施之前已经建立劳动关系但未订立书面合同的，应当在新法实施之日起一个月内订立。对此，我国《劳动合同法》对还没有签订书面劳动合同的，给予一个补救的机会。

3、《劳动合同法》对人的适用范围

对人的适用范围，即劳动合同法对哪些人适用，对哪些人具有约束力的问题。各国对于人的效力界定通常根据三个原则：属地原则、属人原则、保护主义原则。我国《劳动合同法》采取的是属地原则，例如《劳动合同法》第二条第一款的规定，在我国领域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，都应适用我国的劳动合同法。由于劳动合同法涉及双方当事人，因此劳动合同法对人的适用范围一般包括用人单位和劳动者两个方面。从《劳动合同法》第二条规定来看，一方面是用人单位，一方面是劳动者，我国的立法机关尽管采纳穷尽列举的模式，将用人单位定义为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照《劳动合同法》的规定。但是《劳动合同法》对于劳动者的范围和用人单位的界线没有明确界定。

二、对《劳动合同法》中无固定期限合同的思考

(一)相关概念解释

《劳动合同法》第十四条规定：无固定期限合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的订立情形：(1)用人单位和劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同;(2)在法律规定的情形出现时，劳动者提出或同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。具体包括以下三种情形：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的;(3)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

(二)实施现状

自2008年新的《劳动合同法》实施以来，无固定期限合同对企业行为的影响微乎其微，差强人意。原本旨在规范企业雇佣制度、维护职工权益的一项措施，真正实施起来却违背了当初的预期。一方面，很多企业为了躲避对连续工作十年以上的.员工签订无固定期限合同，通常都选择了在员工工作时间接近的时候，与员工先解聘再重新订立劳动合同的做法。另一方面，对于很多年轻劳动力来说，劳动流动性更强，跳槽更频繁，加之我国目前社保还未达到全国统筹的水平，很多初入职场而且不打算长期在一个地方工作的员工嫌离职时相关手续繁琐，于是并不与用人单位签订劳动合同，所以“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的这项条款也起不到应有的保护劳动者权益的作用。

(三)无固定期限劳动合同的实施效果评价

毋庸置疑，无固定期限合同立法的初衷是好的，就是为了改善我国劳动力市场上雇佣关系短期化、非规范化，为劳动者创造一个相对稳定的就业环境，从而实现劳动关系的长期化，并最终通过就业的稳定来促进社会的稳定和谐。具体来看，对于绝大部分劳动者来说，无固定期限劳动合同为他们与企业建立长久持续的劳资关系提供了法律支持和保障，在一定程度上使他们能够减轻一些负担，增强归属感，更高效更积极的投入到工作中，对企业来说，无固定期限合同减低了员工离职率，避免大规模频繁的人员流动，某种程度上为企业节约了一些成本。

但我们更能明显的看到，无固定期限合同的实施效果远远不及政策制定的预期，也没有很好的发挥其功能，在我看来，其原因可以归于以下几个方面：

首先，无固定期限合同条款并不十分符合我国劳动力市场当前的实际情况，在劳动力市场供过于求的背景下，劳资双方地位也十分不平等，劳动者明显处于弱势身份。劳动合同签订期限的权利很大程度上掌握在企业手中，而劳动者为了守住工作，有时不得不向企业低头。这就使得无固定期限合同签订的权利掌握在企业手中，如果企业认为签订无固定期限合同对其不利，则劳动者很难甚至不敢主张自己的权益。

其次，我国目前的社会保障措施也未

能为无固定期限合同的签订提供有利的支持，前面也提到过，由于目前社保统筹层次还不高，异地转移仍然较麻烦，也使得很多工作流动性很强的群体不愿意签订劳动合同，而这些群体往往又是弱势群体，如 农民工等。

最后，劳动者自身的法律意识不强，法律监管部门也未做到有法必依、严格执法。一方面，我国劳动者普遍维权意识淡薄，真正能够意识到通过法律来保护劳动权益的微乎其微，很多人对劳动法了解不多，更谈不上对无固定期限合同的认识。另一方面，相关监管部门对企业劳动合同的签订行为也采取睁一只眼闭一只眼的态度，使得法律条款形同虚设。

(四)、改变无固定期限合同实施效果的建议

首先，可以具体问题具体分析，对不同行业应结合其自身行业特征、劳动力特征区别对待，例如，对于流动性较强的服务业、劳动密集型企业可以采取灵活措施，允许其在某些特殊岗位，根据具体情况与劳动者签订固定期限合同。

其次，执法部门应严格执法，真正做到有法可依、有法必依。执法部门对劳动者提出的维权请求应予以重视，对涉嫌侵犯劳动者合法权益的企业依法办事，严惩不贷。同时相关部门也应加强对劳动法的普及，使劳动者提高自己的维权意识，防患于未然。

最后，可以通过社保统筹层次，降低异地转移的繁琐程度，从而提高无固定期限合同的签订率，消除劳动者的后顾之忧。

三、《劳动合同法》试用期制度的不足及其完善

1、没有规定劳动合同试用期的起算。河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长等问题向劳动部请示，但劳动部对这些问题没有直接予以答复(参见《劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期问题的复函》)。《劳动合同法》对此也没有规定。按一般的逻辑推理，所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中，个别企业不与劳动者签订劳动合同，在用工的过程中为了达到随意解雇劳动者的目的，突然向劳动者提出“因不符合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八个月了，企业说试用期是从昨天开始，我们是依法办事的。为了防止类似情况的再次出现，《劳动合同法实施条例(草案)》第十条规定：依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法。

2、劳动合同试用期是否可以延长，没有定论。对于试用期能否延长，《劳动合同法》没有明确规定，学术界对这一问题也没有定论。有学者认为，在劳动合同中约定试用期后，当事人无权延长试用期。但笔者认为，既然现行立法对这一问题没有明确规定，那就意味着当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以意思自治，同时也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此，对于劳动合同试用期的能否延长，首先，在约定的试用期内当事人对试用期延长能否达成一致的意见，若不能，任何一方当事人都无权延长试用期;需要说明的是，在约定的试用期满后，双方也无权延长试用期，因为此时的劳动合同已经进入了正式期了。其次，当事人就试用期延长达成一致意见，也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为两种情况：一是劳动合同的期限没有变更。例如，张三应聘到某公司，双方签订了两年的劳动劳动合同，其中约定了30天的试用期。在试用的过程中，某公司为了更全面考察张三，与张三协商延长试用期，双方同意将试用期由原来的30天延长到45天。二是劳动合同的期限延长了。如前例，某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限，但又担心对张三的考察不全面，因此与张三协商在延长劳动合同的同时延长试用期，即劳动合同由原来的两年延长到四年，试用期由原来的30天延长到90天。上述两例中延长后的试用期都符合立法规定，因此是有效的。

3、试用期工资的标准不明确。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看，该条对试用期工资的标准进行规定，但实际上该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。因为从该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。《劳动合同法》实施后，学术界、立法者都意识到了这个问题。因此，在《劳动合同法实施条例(草案)》第十八条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条规定采纳了上述第二种理解，但笔者认为这一规定又有可能产生新的问题，即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者，因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益，笔者建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。

四、《劳动合同法》实施中的对策

(一)全面推行劳动合同制度，加大监督力度

1、全面推行劳动合同制度，使劳动合同法真正成为维护劳动者合法权益的法律武器。政府有关部门及工会等群众组织，要运用多种形式，大力宣传劳动合同法，使劳动合同法进入社区、企业和用人单位，使用人单位和劳动者真正认识到签订劳动合同的重要性。在宣传教育中，深刻结合企业主与管理者的错误认识，加强宣传贯彻实施劳动合同法的现实意义，更进一步明确用工单位和劳动者的权利义务，提高他们的法律意识，从而更好的执行《劳动合同法》，形成自觉签订劳动合同氛围，使用工单位自觉意识到与劳动者签订劳动合同的法律责任。

2、加大对劳动合同签订和履行的监察力度。劳动监察部门应全面的积极地行使监察职能，监察内容包括：劳动合同是否依法签订，劳动合同内容是否合法、完善、程序是否正当，劳动合同续签、终止是否合法，是否依法支付赔偿金，劳动合同是否依法履行或变更，对于未签订劳动合同的有关单位，令其限期签订合同，对劳动合同制度进行中的关键环节和难点问题，劳动监察部门应主动出击，及时检查，通过年龄、日常巡视和专项整治活动。及时发现制止和纠正违法违规行为，确保劳动合同制度实施工作顺利进行。

3、劳动社会保障部门充分发挥其职务职能，提供劳动合同规定文本、录用、以及备案服务、劳动合同签订服务及《劳动合同法》等有关宣传资料。

4、人事劳动社会保障部门要与其他部门配合，按照劳动合同数据库中企业和劳动者的名单，提供以劳动合同为依据的各项服务。包括企业工效、技术职能的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷整理等项目，凡是行政部门服务的，劳动合同数据库中必须有的基本信息。特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。

(二)立法部门完善相关的配套法规和政策

1、《劳动合同法》加强程序性的法律修改。另外，要尽快制定与《劳动合同法》相配套的法律法规。目前，应在抓紧实施《劳动合同法》、《就业促进法》的同时，制定“农民工权益保障法”、“企业工资条例”、“工薪保障条例”等法律法规。

2、加大对违反《劳动合同法》行为的处罚力度。特别是欠薪，拒付赔偿金，不签订劳动合同等违法行为，同时建议结合我国刑法，对于不依法提供劳动保护条件，并造成劳动者人身权益受到伤害的行为，可以追究有关责任人的刑事责任。同时各级地方政府及有关部门应废除同《劳动合同法》相抵触的地方性法规，维护劳动合同法在劳动关系方面的权威，不得干涉企业自由合法使用劳动者的权利。

浅谈《劳动合同法》的适用和完善 篇2

经济补偿的社会保障功能

经济补偿, 是指用人单位在与劳动者解除劳动合同时, 按照劳动者的工作年限、工作性质, 结合其他因素给予劳动者一定的工资。《劳动合同法》第四十六条明确规定了七种情形下, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿。同时在第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的, 按一年计算;不满六个月的, 向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”并特别说明:“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

经济补偿从法律上规定了用人单位必须依法履行对劳动者给予一定的社会保障的义务。在不同的情形下, 它有不同的理解, 如在因用人单位原因造成劳动关系不稳定, 劳动合同解除或终止时, 它兼有劳动贡献积累补偿、就业风险补偿的性质;在劳动合同期满或约定的条件出现而自然终止时, 它主要是用人单位对劳动者过去劳动贡献的一种补偿;在劳动合同解除或终止约定了竞争限制条款时, 它同时又有特殊补偿的性质。经济补偿不是社会保障, 因为社会保障是通过社会保险、失业保险等实现的, 由社会保障机构统一发放, 而经济补偿资金来自用人单位。但从总体上看, 经济补偿是《劳动合同法》中一项极具特色的法规, 充分体现了对劳动者的保护和维护劳动关系稳定的立法目的, 具有一定的社会保障功能。

经济补偿的适用范围

由于东西部地区的经济发展水平差距较大, 社会保障程度有别, 因此经济补偿的适用范围会根据地区、环境、行业的不同而不同。经济补偿主要适用于劳动合同的终止、解除及双方约定的行业竞争限制。

1. 经济补偿适用于劳动合同终止

劳动合同终止, 是指劳动者与用人单位之间原有的权利义务不复存在, 双方关于劳动合同的法律效力被依法消灭。从本质上讲, 劳动合同解除也属于终止的一部分。但《劳动合同法》第四章明确提出“劳动合同的解除和终止”, 将解除和终止区别对待。同时在第四十四条列出了劳动合同终止的条件:劳动合同期满的;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;劳动者死亡, 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;用人单位被依法宣告破产的;用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;法律、行政法规规定的其他情形。与解除劳动合同相比, 劳动合同终止主要是一种“被动”行为, 而不是劳动者或用人单位主动提出的。

在劳动合同终止时, 是否对劳动者支付经济补偿, 在不同国家、不同地区有较大区别。但是从总体上看, 是否向劳动者支付经济补偿与用人单位是否与其订立固定期限劳动合同有关。如果是无固定期限劳动合同, 那么“合同终止”的概念就不是普遍情况, 经济补偿也不会普遍存在, 而只是存在于一些较特殊的情况。如瑞士规定, 劳动者死亡, 双方的劳动契约自动消失, 雇主应按规定给予死者家属一定的经济补偿;英国、俄罗斯等国只将无正当理由解雇和裁员解除合同情形列为经济补偿的范围。

我国的《劳动合同法》规定:除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 属于劳动合同终止的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿。我国的劳动合同以固定期限为主, 因“非主动”造成的合同终止现象普遍存在。我国的社会保障制度还不健全, 在这种非主动的“合同终止”情况下, 由处于强势地位的用人单位给予劳动者一定的经济补偿, 是保障劳动者在合同终止后维持正常生活的有效手段。

2. 经济补偿适用于劳动合同解除

相对于劳动合同终止的“非主动”, 劳动合同解除则因“主动”而产生, 它分为双方协议解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。

《劳动合同法》贯彻了法制社会化的理念, 从保护劳动者权益的角度出发, 扩大了经济补偿的范围, 并对用人单位在合同解除时应向劳动者支付经济补偿的情况作了详细的规定, 如第四十六条第1~4款分别规定了解除劳动合同, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的具体情形:用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的, 未及时足额支付劳动报酬的, 未依法为劳动者缴纳社会保险费的, 用人单位的规章制度违反法律法规的规定, 损害劳动者权益的, 等等;用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;非过失性解除劳动合同的, 如劳动者患病或者非因公负伤, 劳动者不能胜任工作且转岗培训后仍不能胜任的, 因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的;经济性裁员, 如企业破产重整、特别原因需裁减人员, 等等。

《劳动合同法》统一了用人单位对经济补偿制度的认识, 特别是对劳动者被迫辞职及用人单位的不当解雇, 作出了详细的规定, 在更大范围保护了劳动者的利益。但是, 《劳动合同法》对于用人单位不当解雇劳动者虽然规定了相应的赔偿责任, 却未明确其应当承担支付经济补偿金的义务是该法的一大缺陷。

3.经济补偿适用于行业竞争限制

出于行业竞争的需要, 很多用人单位对于离职人员有“禁止从事同业竞争性的行为”的约定, 这对用人单位往往是必要, 或者必须的, 特别是涉及用人单位的商业秘密、知识产权等问题时。但这种竞争限制缩小了劳动者在离职后的就业空间, 因此给予离职者一定的经济补偿是双方必须考虑的问题。关于就业竞争限制的经济补偿, 最早见于原劳动部1996年《关于企业职工流动若干问题的通知》中的规定, 国家科委1997年《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也规定, 劳动人员离职后必须遵守相关约定, 同时用人单位要向有关人员支付一定数额的经济补偿。《劳动合同法》第二十三条规定:“对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞争限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞争限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”由此可见, 对于限制性就业条款, 由用人单位向相关劳动者支付一定的经济补偿已成为一种共识, 区别只是限制年限、支付标准及具体的工作情况。但《劳动合同法》规定, 竞争限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员, 而竞争限制的范围、地域、期限在不违背相关法律法规的情况下, 由用人单位与劳动者约定。《劳动合同法》关于行业竞争限制的经济补偿, 即保护了用人单位的经济利益, 也保护了劳动者的利益, 间接促进了知识产权的合理利用, 有利于科技创新和社会进步, 其社会效益大于经济效益。

完善经济补偿规定

1.对协商一致解除劳动合同应作明确规定

根据《劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”应支付经济补偿, 即“用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同”时用人单位应当支付经济补偿;同时在劳动合同终止时, 又强调“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的”, 应当支付经济补偿。但是, 如果用人单位首先提出解除劳动关系, 并且凭借其强势地位, 要求劳动者提交“辞职申请”, 那么这个“辞职申请”往往就成为劳动者主动提出解除劳动合同的证据, 据此用人单位规避了支付劳动补偿金的法律责任, 因为用人单位可借此认为劳动者已考虑到失业风险, 或其完全是自愿失去这份工作。因此, 如何在执行《劳动合同法》的同时, 对何种情况为协商一致作出明确规定, 或对辞职申请的正当理由作出判断, 是《劳动合同法》应完善的内容。劳动者自愿放弃工作很可能给用人单位带来更大的损失, 而用人单位此时还要向劳动者支付补偿金, 不利于稳定劳动关系。

2. 完善经济补偿的范围和标准

用人单位与大量的临时用工 (特别是超过一个月不满一年的) 之间可能并未订立劳动合同, 《劳动合同法》第八十二条规定“应当向劳动者每月支付二倍的工资”。该法的适用范围可能因经济利益而缩小, 因为虽然临时用工量大, 但是数额并不高, 如果以二倍工资支付, 那么可能会造成劳动者不愿签订劳动合同的情况, 此时用人单位往往因监管不到位而不履行“支付二倍工资”的法律义务。本文以为, 本着保护双方利益和执行该法的原则, 对事实劳动关系存在一月以上、一年以内的, 用人单位应当支付一定数额的经济补偿。

对经济补偿的标准, 《劳动合同法》第四十七条虽作了明确的规定, 但应可按照以下两点改进:一是考虑物价和经济增长因素。《劳动合同法》的规定是以“上年度职工月平均工资”为基数的, 虽然距解除合同时间较短, 经济补偿额容易计算, 但是这可能使得一些用人单位进行变相性裁员, 如提前将劳动者调到工资较低的工作岗位上, 这对于那些预期进行大量裁员的用人单位特别有利。由于用人单位在规避法律约束时, 严重损害了职工的利益, 因此经济补偿应考虑物价和经济增长因素, 比如在年度待遇总额的基础上增加一定比率作为基数。二是经济补偿本质上是对劳动者的劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。劳动贡献积累补偿与工龄挂钩, 并无异议, 但失业补偿存在一定的不合理之处。因为劳动者就业时, 其缴纳的失业保险本身就是为承担解除劳动合同后可能造成失业的一种保障。即使劳动者合同被解除, 他们仍然可能找到新工作, 风险不再成为风险, 就业风险补偿的数额也应当与劳动合同未履行完毕的期限挂钩。

3. 防止用人单位滥用预告性解除劳动合同

《劳动合同法》虽然从总体上倾向于保护劳资关系的弱势一方———劳动者, 但是在对于劳动合同解除或终止时, 还存在一些较模糊的界定, 如第四十条第二款“劳动者不能胜任工作”、第三款“客观情况发生重大变化”等。在具体实践中, 对用人单位单方面认为“劳动者不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”, 从而解除或终止劳动合同, 如何判定、判定标准是什么, 缺少细则。因此, 应制定详细的规定加以明确, 以使所谓的“不胜任”, “重大变化”符合法律的规定。比如, 对“客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行”, “用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后”, “用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议”时可以解除劳动合同这些规定, 在非常规或不可抗力因素下, 所谓“提前三十日”往往无法实现。因此, 对于“客观情况发生重大变化”应规定为某种不可抗力的因素, 如爆发战争、巨大灾害等, 以保护劳动者的利益, 防止用人单位滥用预告性解除劳动合同。

4. 完善经济性裁员制度

浅谈《劳动合同法》的适用和完善 篇3

关键词：劳动合同法劳动规章制度

0引言

《劳动合同法》有五个条文直接涉及劳动规章制度，即第四条、第三十八条、第三十九条、第七十四条和第八十条。它对劳动规章制度做出许多与以往法律法规不同的规定，特别是它完全改变了劳动规章制度与劳动纪律间的关系，这对企业的规章制度体系建设产生全面影响。如何抓住《劳动合同法》颁布实施的新契机，健全和完善劳动规章制度体系，最大限度地防范劳动管理法律风险，成为企业亟待研究的问题。

1994年7月颁布的《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定：劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。《劳动部关于(劳动法)若干条文的说明》规定：<劳动法>第二十五条中“严重违反劳动纪律的行为”，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。由此可见，用人单位规章制度与劳动纪律属于两个体系，前者由用人单位制定，后者由国家立法制定。所以一般在实践中，用人单位应当依照法定程序和单位实际情况制定企业规章制度，并对严重违纪行为做出具体规定；在用人单位没有相应规章制度的情况下，员工的行为是否属于严重违反劳动纪律行为可以依据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。而这两个法规在法律法规清理中已相继被废止。《国营企业辞退违纪职工暂行规定》于2001年10月6日因“已被1994年7月5日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国劳动法》、1999年1月22日国务院发布的《失业保险条例》代替”而废止；《企业职工奖惩条例》也于2008年1月15日因“已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》代替”而废止。

《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”劳动纪律由此从行政法规摇身一变成为用人单位规章制度的一个组成部分，在外延上从属于劳动规章制度。

这个变化对企业来说是极为巨大的。依据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。这就意味着用人单位以劳动者严重违反规章制度为由行使单方解除劳动合同权利是有前提条件的，那就是用人单位规章制度曾就相应行为属于严重违反规章制度行为事先做出规定，如果未就相应行为进行规定，用人单位就不能以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同。这就使用人单位在单方解除劳动合同方面，少了个法律救济途径。这也说明劳动规章制度对用人单位来讲将显得前所未有的重要。由此可见，企业必须及时依法健全和完善劳动规章制度，防范法律的变化给自身劳动管理带来的法律风险。

那么如何健全和完善劳动规章制度建设以适应新法的法律要求，最大限度的维护自身合法权益呢?笔者认为，主要应做好以下几个方面工作：

1清理现有制度。做好修订新增工作

实践表明，供电企业的劳动规章制度普遍存在制定程序不规范、内容不规范、制度体系不健全等问题，有必要组织本单位法律人员和相关部门的专业人员对现有的所有劳动规章制度进行梳理、审查。建议重点把握以下几个方面：①现有的劳动规章制度是否与法律、法规特别是《劳动合同法》相违背?建议作何修改?②现有的劳动规章制度是否齐全?⑨现有的劳动规章制度是否符合程序要求?④现有的劳动规章制度是否具有可操作性?经过这样一番彻底的疏理和清理后，本企业的劳动规章制度体系可望成为一个合法又具有可操作的科学合理有效的体系。

2制定管理办法。规范制度管理行为

在对现有的劳动规章制度进行清理后，有必要制定《劳动规章制度管理办法》，用来指引劳动规章制度的制定、管理和执行行为，主要应包括劳动规章制度的制定计划、起草、讨论、修改、会签、审核、平等协商确定、签发、公示告知、备案、清理、编篡、执行与检查监督等方面，并预先设定各个环节的执行主体、行为要求以及各环节如何配合衔接等等。只有这样，劳动规章制度管理才能依照规定的程序运作，才能确保整个规章制度体系科学有效合理。

3重视起草工作。提高制度可操作性

为了提高拟制定劳动规章制度的可操作性，必须十分重视起草工作。在起草过程中，建议注意以下问题①根据拟制定的劳动规章制度的重要程度进行命名，重要的一般称为“办法”、“规定”，一般的可以命名为“制度”、“细则”。②重视劳动规章制度起草部门和起草人。③劳动规章制度的草稿应对起草目的、适用范围、主管部门、具体规范、执行监督部门、解释部门和施行日期等做出明确的规定。还必须注意新起草的劳动规章制度与本单位现行的有关规章制度相协调，避免冲突、重复情况。起草直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度时，承办部门应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，意见不一致时，要进行充分协商，经协商仍未取得一致意见的，在报送规章制度草案时应说明情况和理由。新的規章制度代替原有规章制度，应在草案中写明自该规章制度生效后特定名称及文号的原规章制度相应废止。

4增加法律审核程序。保证内容程序合法

企业内部规章制度的效力是以内容和程序合法为前提，违法的内部规章制度无效。为了确保企业劳动规章制度合法、有效，在劳动规章制度制定流程中有必要增加法律审核程序。劳动规章制度的法律审核人员应由专业法律人员担任。法律人员在审核劳动规章制度的合法性时应主要注意以下方面：①内容是否符合法律法规规定，是否齐全、完善且具有可操作性：②制定主体是否符合法律法规规定：③制定程序是否符合有关规定：④文字表述是否准确，是否可能给执行带来困难等等。

5把握劳动纪律约定权.细化规范员工行为

随着《劳动合同法》的颁布实施和《企业职工奖惩条例>的失效，劳动纪律成为企业规章制度的一部分，由企业与职工约定确定。<劳动合同法》第三十九条规定劳动者严重违反用人单位的规章制度。用人单位可以解除劳动合同。这就赋予用人单位依据劳动规章制度单方解除严重违纪员工劳动合同的权利。企业应积极响应法律变化，在清理和制定劳动规章制度时，对涉及规范员工行为部分，根据法律规定的程序和内容要求予以细化规定，做到每一个行为规范后面都紧跟着奖惩规则，同时注意区分违纪行为和失职损害程度，使员工事先预测自己的行为后果，减少否定性行为的发生频率，即使有违纪行为发生，处罚结果也易于为员工所接受，避免劳动纠纷。

6加强书面化日常管理.留存相关行为证据

从《劳动合同法》的诸多条文规定来看，法律倾向于要求用人单位加强劳动关系书面化管理。证据规则也规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这就要求企业在日常管理过程中加强书面化要求，在相应的劳动规章制度中细化规定特定行为程序，注意留存相应行为的原始书面材料。使各个管理行为做到有法可依、有章可循、有据可查，为防范企业劳动管理法律风险夯实证据基础。

《劳动合同法》第在实践中的适用 篇4

张涛

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》

中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：…(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理

《劳动争议司法解释(三)》

前 言

经过在全国范围内广泛征求意见，全国人大于6月29日批准了《中华人民共和国劳动合同法》，并于1月1日正式实施

在这部以完善劳动合同制度为立法宗旨的法律中，有些条款是存在争议的，典型的就是第八十二条的“二倍工资”起算时间和第八十五条的“赔偿金”以及第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”。

有关第八十二条的“二倍工资”起算时间的问题，笔者已经在《漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源》和《如何正确理解<劳动合同法实施条例>第六条第二款》两文作了专门和专题阐述，故本文将参照《中华人民共和国劳动合同法释义》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》(全国人大常委会法工委编写)和《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》(最高法民一庭编写)以及其它相关资料谈一下对于劳动合同法第八十五条的理解，至于第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”将另文阐述。

一、《劳动合同法》第八十五条在劳动监察程序中的适用

根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

关于第八十五条如何理解的问题，《中华人民共和国劳动合同法释义》指出：关于“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。

从《劳动合同法》第八十五条的字面意思就可以清楚地看出，该条款主要解决的是用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、不支付加班费以及解除、终止劳动合同未支付经济补偿的问题，这就涉及到劳动报酬(工资、加班费、假日报酬和有酬缺勤报酬)和离职金(经济补偿金)的问题。

大多数劳动者在用人单位对其实行《劳动合同法》第八十五条列举的任意一种侵权行为时，首先想到的是到劳动行政部门投诉。

以工资报酬[不含加班费]为例：劳动行政部门在受理后，应依法对劳动者投诉的事项进行调查了解。在了解过程中，有些没有与劳动者签订书面劳动合同的用人单位认为劳动行政部门没有办法对劳动者与其约定的工资的工资违反最低工资制度，在向劳动行政部门陈述的过程中随意编排克扣劳动者工资的理由(比如：旷工、请事假等)。

有的劳动行政部门认为，一旦用人单位对《劳动合同法》第八十五条进行否认，双方就对劳动报酬和离职金(经济补偿金)发生争议，双方就应当通过劳动仲裁程序和司法诉讼解决，其实则不然。

有关劳动报酬问题。原劳动部《工资支付暂行规定》第十八条规定，各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况;并且进一步规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。

对于“克扣”和“无故拖欠”的问题，劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》分别作出了认定标准：《规定》第十八条所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资(即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)。不包括以下减发工资的情况[用人单位的免责事由和劳动监察程序举证义务]：(1)国家的法律、法规中有明确规定的;(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;(3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;(4)企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的(但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准);(5)因劳动者请事假等相应减发工资等。《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：(1)用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资;(2)用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

根据上述两个定义，用人单位在劳动监察程序中陈述的劳动者过错或者用人单位免责的情形应承担举证责任;若用人单位不能对其陈述进行举证，则劳动行政部门有权拒绝采纳用人单位的陈述。

同理，有关离职金(经济补偿金)和二倍于经济补偿金的赔偿金的认定事实同样可以将举证责任分配给相对强大的用人单位。

实践中，在用人单位卑鄙无耻第随意提出理由却没有相应的证据支持，而劳动行政部门为了明哲保身(防止被用人单位推上行政法庭)把本应通过劳动监察程序处理的劳动纠纷依照所谓的.《劳动保障监察条例》第二十一条第二款以“行政告知”的形式要求劳动者依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理的情形屡见不鲜。

而根据《劳动保障监察条例》第二十一条第一款，应当(只能)依照国家有关劳动争议处理的规定处理的是用人单位因违反劳动保障规定而对劳动者造成损害应当依法承担的赔偿责任。

需要强调的是，“赔偿金”责任与“赔偿”责任不同。前者是法定的，不具有任意性，不单纯是补偿性的，而是具有惩罚性。《劳动法》第九十一条和劳动部发布的《违反<中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)第六条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，劳动保障行政部门应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。根据前述规定，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的行为、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的行为、解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的行为，劳动保障监察应当依法予以查处，并应当责令用人单位支付法定数额的赔偿金，这些都是劳动保障监察的职责，与《劳动保障监察条例》第二十一条第一款规定的劳动者要求用人单位就劳动保障违法行为予以赔偿双方发生争议的不同，并非只能通过劳动争议处理的方式解决。

也就是说，从劳动者的角度讲只有《劳动法》第九十五条、第九十七条、第九十八条规定的“损害赔偿责任”是与只能通过劳动争议处理的方式解决的事项，而对于劳动报酬和离职金(经济补偿金)事项则属于既可监察又可仲裁的事项，对于劳动者提出行政投诉的，劳动行政部门不应将其推卸给劳动仲裁部门。

值得提出的是，《劳动法》第一百零三条对于劳动行政部门不作为或者作为不当的法律责任仅仅是内部监督处理(对于公务员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，若构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予行政处分);而《劳动合同法》第九十五条增加了“给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，据此，可以考虑将劳动者未获得的“加倍赔偿”通过“行政赔偿”的方式解决，从而进一步对劳动行政不作为进行制裁。这里的赔偿责任，是指行政赔偿责任，即行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任，由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个要件构成。行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。职务违法行为是指违法执行职务的行为，既包括职务行为本身的行为，也包括与职务有关连而不可分的行为。损害后果是指行政主体实施的行政违法行为对相对人合法权益造成的损害，根据我国国家赔偿法的规定，对相对人合法权益造成 的损害仅指物质损害与直接损害。因果关系是指行政违法行为与损害后果之间存在因果关系。

二、《劳动合同法》第八十五条在劳动仲裁与诉讼程序中的适用

(一)仲裁程序中的“加付赔偿金”是否应受理

有些劳动者觉得向劳动行政部门投诉无望的情况下，转向通过劳动争议仲裁程序维护自身合法权益;还有些劳动者对于既可监察又可仲裁的事项直接向劳动争议仲裁部门提请仲裁。

在提请仲裁过程中，部分劳动者在仲裁请求中要求用人单位比照《劳动合同法》第八十五条承担“加付赔偿金”的民事责任。

实践中，大部分劳动仲裁部门对于该项请求是否受理的问题的意见是不予受理，理由多数为“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”。这个理由能不能站住脚呢?

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，是适用《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议。

笔者有幸翻阅了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》，了解到全国人大常委会法工委对该条款中的“赔偿金”作了如下诠释：

赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金，包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金;用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，等等。

根据该意见，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”是劳动争议的受案范围;劳动仲裁部门以“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”为由拒绝受理(或者以该理由不予支持)是不正确的。

另外，有些劳动者认为用人单位单单支付本金不足以弥补其损失，故而专门为了为了“加付赔偿金”而提起民事诉讼，为了减轻全国各级基层法院的审判压力，希望最高人民法院与人力资源和社会保障部协商，尽快依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的立法本意，明确地将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入劳动争议仲裁程序的受理范围。

(二)诉讼受理

《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

根据该规定，除该法第四十七条规定的一裁终局的情形，劳动者均可在劳动争议仲裁裁决送达之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”也不例外。

另外，经过广泛的征求意见和讨论，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中明确规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”

最高法之决定将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入人民法院民事案件受理范围，主要是基于四点考虑：

1、司法为民、案结了事(在劳动行政主管部门不能支持其请求的情况下，避免通过行政复议和行政诉讼救济，降低劳动者的维权成本，符合司法为民的社会主义法治理念);

2、司法公平性和最终性的要求(作为纠纷的最终解决途径，应为当事人留有最终诉诸司法的机会);

3、遵循前法的必要(比照《消费者权益保护法》第四十九条和《食品安全法》第九十六条的惩罚性规定，有利于立法、司法的统一性);

4、推动和谐规范用工环境的需要(较为合理地设计违法、违约成本可以有效地促进合同双方更好地遵循法律规定和合同约定，规范自身行为，实现用工环境的和谐、有序)。

(三)如何裁判

最高法民一庭杜万华庭长在就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》答记者问中指出，对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。

但是随后最高法民一庭就在《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》中否认了该观点：应当明确，按照《劳动合同法》第八十五条的字面意思，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形事，劳动者均可在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。

笔者在最高法的观点之外，根据自身的实践，对于“‘劳动行政部门责令’的前置程序”的扩大性理解提出如下意见：

对于坚持“‘劳动行政部门责令’的前置程序”的仲裁机构和法院，()对于“劳动者提出行政投诉后，劳动行政机关怠于‘责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿’”的情形，可以视为“‘劳动行政部门责令’的前置程序”已经完成，在仲裁程序和诉讼程序中应直接支持劳动者的“加付赔偿金”的请求，既可以避免财政部门“掏腰包”的国家赔偿未用人单位的过错埋单，也可以降低劳动者的维权成本。

有关在《劳动合同法》第八十五条规定的幅度内如何选取的问题，最高法提出：在确定具体标准时，应当着重考虑如下几个因素：

1、用人单位的违法行为的严重性及其过错程度(按照故意、重大过失、一般过失和轻微过失区分，并酌情考虑其过错程度);

2、劳动者因用人跟单位的违法性所受损害的大小(因工资收入水平高的劳动者的抗风险能力较强，而工资比较水平低的劳动者受损害的程度相对更大，故不建议单纯以用人单位所欠的工资或离职金的数额来确认);

3、用人单位因违法行为的获利情况(考虑群体性纠纷或劳动者长期大量加班而未支付加班费的情况，用人单位却有较为明显的劳动力成本下降，并适当提高赔偿金比例);

劳动合同法之第38条适用 篇5

《劳动合同法》第三十八条规定第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同。”而对于如何解除（诸如，是否要向用人单位提前告知？以及应提前几日告知？）都未作出明确的规定。这样一来，就给司法实践中的具体操作出了难题，法官居中裁判就有了较大的人为裁量空间。但对于劳动者而言，因为立法的不确切和具体，其与单位之间在诉讼亦或劳动仲裁中自身权益容易遭受损害。因为，如若依照38条解除劳动合同需要提前告知的话，一旦劳动者在对该条出现认识误区，在满足该条款事项时即着手单方终止劳动关系，那么，此终止行为必定不能成立，一旦给用人单位造成损失，亦有可能面临给付赔偿的风险。当然，这只是围绕该条适用的一个典型例证，因为不同对象在理解和认知上的不同，该条适用风险对于劳动者而言远不止这些，在此，不再累叙。

既然立法、司法解释尚不能短时间内给予该条统一的适用规则，同时给予司法实践的适用紧迫形势，有必要从解释学的角度出发，基于一个更为广泛的接受程度以及理性层面来探讨该条款究竟如何运用，以求为司法实践树立一个理论方向，尽量减少同案不同判的发生。

《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。次条款的设置说明在正常的劳动合同周期内，劳动者欲想与用人单位解除劳动关系，需要提前以书面和口头的形式进行告知，这也是为用人单位处理好工作交接，避免不应有损失的一种考虑。在接下来的地38条中，《劳动合同法》具体规定了6种劳动者可以单方面解除劳动合同关系的情形，所不同的是，对于劳动者该如何进行解除程序未作过多的文字性描述。“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。”直观视角下，解除劳动合同勿须提前通知用人单位。另一方面，《劳动合同法》既然设置了37条关于提前告知解除劳动关系的条款，从体例角度分析，第38条定然不适用该法第37条的时间限定。综上所述，《劳动合同法》第38条的六种情形下劳动者可随时解除劳动关系。

浅谈《劳动合同法》的适用和完善 篇6

律师：《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。

那么，什么是《劳动法》意义上的劳动者呢？《劳动法》第十五条规定：“ 禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”这也为劳动者的年龄规定了下限，即必须年满16周岁（特殊行业不在此限）。

《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：„„劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;„„”这为劳动者的年龄规定了上限，即享受基本养老保险待遇，劳动关系终止。

按照《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，达到上述文件所规定的退休年龄，就可以享受养老保险待遇，总体来说，即是男性年满60周岁，女职工年满55周岁，女干部年满55周岁（特殊工种除外）。

因此，劳动者必须符合年龄标准，即在年满16周岁至法定退休年龄之间，才属于《劳动合同法》的调整范围。

依据上述分析，老魏显然与海陆银行不存在劳动关系，法院不支持老魏的主张是合理的。

编辑：那退休人员与用人单位建立的是什么法律关系？

律师：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。

从以上规定我们可以看出，退休人员与用人单位建立的是劳务合同关系。

所谓劳务关系，即是劳动者与用人单位或个人依据民事法律关系，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供劳动服务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。

劳务关系与劳动关系有很大不同：首先，劳动关系中劳动者与用人单位存在隶属关系，劳动者是用人单位中的一员，存在领导与被领导的关系，用人单位应当为员工缴纳各项社会保险等，如果劳动者在劳动过程中发生工伤事故或职业病，风险全部由用人单位承担;而劳务关系中，劳动者与另一方地位平等，不存在隶属关系，双方的权利义务由双方约定确定，如发生意外，只能依据民事法律关系解决。

其次，在适用法律方面，劳务关系适用《民法通则》和《合同法》等民法，体现了当事人双方的地位平等和意思自治原则，对于工资报酬、劳动休息等方面也更多地体现出双方的自主性;而劳动关系则适用《劳动法》和《劳动合同法》等，以约束用工单位和保护劳动者为目的，体现了国家的强制性。

再次，在劳务关系中，发生争议，无须向劳动部门申请仲裁，可直接向法院提起诉讼;在劳动过程中发生争议，则必须先向劳动部门申请仲裁，对仲裁决议不服，才可向法院提起诉讼。

浅谈《劳动合同法》的适用和完善 篇7

关键词：“直接适用的法”；涉外劳动合同；司法实践

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2016）20-0118-02

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。[1]但是“直接适用的法”选法方法是直接适用于涉外民商事法律关系，无需冲突规范指引找寻准据法，目的是为限制或排除依意思自治原则和依最密切联系原则确定的准据法。“直接适用的法”适用于涉外劳动合同，在我国立法上具有里程碑意义。本文试图对“直接适用的法”与涉外劳动合同其他法律适用原则进行比较分析其适用的合理性和必要性、并结合我国立法和司法实践提出完善建议。

1 涉外劳动合同适用“直接适用的法”的必要性

1.1 “直接适用的法”与意思自治原则、最密切联系原则

涉外一般合同适用当事人意思自治原则自由选法毋庸置疑，而理论界认为涉外劳动合同具有公法和私法的特殊性质，是否适用该原则存在较大分歧。1980年《罗马公约》第6条，1964年阿尔巴尼亚《国际私法》第20条以及1966年的捷克斯洛伐克《国际私法》第16条皆未排除涉外劳动合同适用意思自治原则。广州海事法院在1995年审理文义焕等21名“帕玛”轮船员诉船东希腊山骑士海运有限公司拖欠工资等费用案，就根据当事人意思自治原则，判决该案适用中国法，证明了在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布之前涉外劳动合同也是适用意思自治原则的。

部分学者坚持反对意思自治原则适用劳动合同，认为劳动合同具有公法性质的特殊性，应当直接适用“直接适用的法”，这样才能切实保护劳动者利益。他们认为当事人至少无权选择适用于劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等所谓公法方面的法律。这已被多数国家采纳，而至于劳动法的私法部分当事人是否有权选择也是个悬而未决的问题。[2]已有的司法实践足以表明，大部分国家在涉外劳动合同私法方面是普遍接受意思自治的，提倡当事人选法自由，适用所熟悉的法律有效解决劳动合同争议。任何事物都有两面性，意思自治原则也不例外，过分的强调意思自治，未必总是能够有效保护劳动者重大合法利益，甚至有时会损害劳动者合法利益。

当今任何一部国际私法典或国际私法条约，都有规定最密切联系原则，其在涉外民商事法律适用中具有重大作用。最密切联系原则是涉外劳动合同法律适用的兜底原则，选择与劳动合同有最实质联系的法律，实现法律选择的灵活性。1980年《罗马公约》第6条中例外条款就规定了从案件整体情况考虑适用该原则。

涉外劳动合同如何适用最密切联系原则才能体现对劳动者的保护在学界引起广泛讨论。欧洲法院在2013年Schelecker案中认为，即使劳动者长期在惯常劳动地工作，也可以依据最密切联系原则排除其适用，因为案件整体情况表明该劳动合同与其他国家存在最密切联系。最后，此案欧洲法院依据该原则适用最密切联系地德国法律。

或许会有学者认为最密切联系原则是万能的，在解决涉外劳动合同法律适用上也是万能的。劳动合同当事人没有选择劳动合同适用的法律，劳动仲裁机构或法院就可以适用最密切联系原则处理并解决此争议。然而，劳动争议仲裁机构和法院也不是万能的，无法总是能够找寻到与案件有最实质联系的法律，甚至有时殚精竭虑也无法找寻到此准据法，如此既浪费人力物力又浪费司法资源，劳动者的利益无法得到实现。

此时，在意思自治与最密切联系皆无法有效保护劳动者利益，最好的方法就是选择适用“直接适用的法”，直接适用强制性规定，切实保障劳动者合法利益，有效解决劳动争议，促进健康和谐劳动力市场的建立健全。

1.2 “直接适用的法”与公共秩序原则、最有利于劳动者 原则

“直接适用的法”在理论上备受热议，其中争论最大的是“直接适用的法”与公共秩序二者之间的关系。司法实践中法院在审理案件时往往以公共秩序为法律依据，未曾直接援引“直接适用的法”。我们知道“直接适用的法”与公共秩序在适用范围和适用方法上存在较大区别，其中公共秩序只需考虑法院地国无需考虑第三国公共秩序，而“直接适用的法”需要考虑法院地国和外国强制性规定。这就给“直接适用的法”之适用带来了法律难题，两者在适用时遇到冲突到底以哪个原则为准，哪个原则是要优先适用的，到底是否要适用外国的强制性规定以及在何种情形下适用。

公共秩序在法律适用中起安全阀作用，在没有其他原则适用时才会适用，因此“直接适用的法”应优先公共秩序得到适用，无论在理论上还是逻辑上都是合理的。

不少国际私法学者把劳动者视为弱者，主张涉外劳动合同应适用最有利于劳动者利益保护原则，但这一主张也遭到不少学者反对。关于最有利于标准如何确定，如何最大保护涉外劳动者的合法权益这一系列问题值得探索。反对者认为最有利于劳动者利益保护原则是对劳动者的过度保护，而内国劳动者与外国劳动者地位应当平等，涉外劳动者没有理由受到比普通劳动者更多的保护。

综上，“直接适用的法”是涉外劳动合同法律适用的必要原则，具有优越性，目的是保障劳动者合法利益，使国内和涉外劳动合同中劳动者得到平等对待。

2 “直接适用的法”在我国涉外劳动合同中的立法和 司法实践

2.1 我国涉外劳动合同中关于“直接适用的法”的立法 现状

我国涉外劳动合同适用“直接适用的法”，是立法上的一大进步，《涉外民事关系法律适用法》第4条规定了“直接适用的法”，《司法解释（一）》第10条规定了涉及劳动者权益保护时直接适用强制性规定，这表明“直接适用的法”适用于我国涉外劳动合同。但是，《司法解释》第10条规定过于简略、过于模糊，没有明确强制性规定的适用范围，也没有指出该强制性规定是否包括适用外国强制性规定，我国“直接适用的法”与外国“直接适用的法”相冲突时二者如何适用也是亟待解决的重要问题。

2.2 我国涉外劳动合同中关于“直接适用的法”的司法 实践

实践中我国法院审理涉外劳动合同案件很少直接援引适用“直接适用的法”，一般都是以公共秩序保留为依据直接适用中国法。一般来讲，涉外劳动合同违背强制性规定同时也违背我国公共秩序，法院就会直接以与我国公共秩序相违背拒绝适用外国法从而适用中国法。在我国《涉外民事关系法律适用法》颁布以后，法院开始注意区别二者关系。广州市中级人民法院在2014年李永莹与美国阿依吉娜股份有限公司广州代表处、美国阿依吉娜股份有限公司劳动合同纠纷案、东莞市中级人民法院在2014年祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷案判决中皆适用了“直接适用的法”。

司法实践逐渐尝试探索适用“直接适用的法”，但如何正确对待外国“直接适用的法”，如何切实保障劳动者利益有待进一步研究。

3 完善建议

3.1 严格控制“直接适用的法”的适用，明确强制性规定 的范围

规则形成之后，规则的适用并不妨碍对其本身继续探索下去。[3]涉外劳动合同适用“直接适用的法”制度，但如何正确适用值得进一步深入研究。

应指出的是，“直接适用的法”在涉外劳动合同领域过多的适用，或许将有损动摇国际私法的基础。因此涉外劳动合同应严格适用“直接适用的法”，明确其适用条件和范围。强制性规范包括效力性强制性规范和管理性强制规范，因此，所谓“直接适用的法”应仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范，而不应包括管理性规范。[4]当符合适用条件时直接适用，不符合时适用劳动合同的其他法律适用原则。司法解释认定的强制性规定过于教条化与原则化，无法正确判断哪些属于强制性规定。应当明确如劳动者工作条件、社会保险、职业培训、劳动争议处理等涉及劳动者重大利益时应当认定为强制性规定，适用“直接适用的法”。

3.2 适用外国“直接适用的法”时由法院依据功能主义国 际私法观自由裁量

“直接适用的法”在涉外劳动合同立法和司法实践中得到普遍适用，但其中适用的都是我国“直接适用的法”，而外国“直接适用的法”未被讨论与适用。那么，涉外劳动合同是否适用外国“直接适用的法”有待进一步推敲和研究。

实践中如果法院地国“直接适用的法”与外国“直接适用的法”相冲突时如何选择是学者关注的问题，这就要求法院在判断适用外国“直接适用的法”时依据功能主义国际私法观自由裁量。功能主义国际私法观是对案件适用的准据法所体现的立法者的目的和政策的衡量，确定该法律是否适用，以期冲突法的有效解决。当然，任何因素亦不能阻挠涉外司法正义在秉性公正的法官手中实现，[5]这就提出对处理涉外案件高素质法官的要求，要实施培养涉外法律人才，建设一支高水平的法官队伍。我们既追求涉外劳动合同准据法的确定性，也要追求个案的公正审理切实维护劳动者的合法权益。

因此在适用外国“直接适用的法”要坚持开明的态度，反对“一刀切”，要有限制的接受。如何有限制的接受呢，应指出若外国强制性规定对劳动者的保护高于法院地，并且未违背劳动者重大社会利益时适用外国“直接适用的法”，相反，若低于法院地标准时，当然适用法院地“直接适用的法”，判断标准就由法官自由裁量。

4 结 语

总而言之，随着经济全球化与经济一体化进程加快，国家间交流频繁，特别是劳动力要素已成为全球性资源，流动性增强。因此，涉外劳动合同在国际上发挥着越来越重要的作用。正确适用“直接适用的法”有利于及时保护劳动者合法权益，促进劳动者自由流动，缓解我国就业压力，建立和谐的劳动力市场。

参考文献：

[1] 韩德培，肖永平.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2014.111.

[2] 郭玉军.国际劳动合同的法律适用问题[J].法学评论，1990（4）：35.

[3] 卡弗斯（美），宋晓（译），宋连斌（校）.法律选择问题批判[J].民商法论丛，

总第27卷.

[4] 刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用——兼评《<涉外民事关系法 律适用法>解释（一）》第10条[J].国际法学，2013（8）：48.