行政公产理论分析论文

摘要：对公物的界定，其意义可以区分公物与私物，进而界定公物的范围。从比较法的角度出发，在分析法国和德国公物界定标准的基础上，尝试提出我国判定公物的标准及公物的具体范围。下面是小编整理的《行政公产理论分析论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政公产理论分析论文 篇1：

论国有企业的公产地位及其法律规制

摘要：行政公产区别于行政私产的本质特征在于是否服务于公共行政目标，从而被赋予了某些具有公法属性的特权，并承担了某些具有公法属性的特别义务。我国的大型垄断性的国企属于公产的范畴，不具有垄断性的中小型国企则属于“准公产”。为规制国有企业的行为，应将符合条件的国有企业纳入公产企业概念的范畴，将现有的国有企业的管理纳入行政法的体系，通过制定和实施《公产企业法》实现对国企的有效规制，其中公产企业的甄别制度、公产企业的分类制度和公产企业的特别义务制度是《公产企业法》的三个规制重点。

关键词：国有企业;公产企业;行政公产;行政私产;准公产;公产企业法

一、公产还是私产：一则案例引起的争议

2006年江苏省发生了轰动全国的江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案。本案的基本案情是：2004年7月2日，被告扬州市政府根据扬州纺织资产公司的请示，向扬州纺织资产公司作出《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》，批准扬州纺织资产公司将其所拥有的国有企业江苏通裕纺织集团有限公司的55.55%股权转让给扬州润扬投资集团有限公司。2006年，原告殷子宏、徐志鸣、崔小华以该批复程序违法，侵犯其知情权、公平竞争权、优先购买权向扬州市中院提起行政诉讼，请求依法撤销《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》。扬州市中院认为，该案被诉扬州市政府的《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》不属于可诉的具体行政行为，裁定驳回原告殷子宏、徐志鸣、崔小华的起诉。原告不服，上诉至江苏省高院。

江苏省高院的终审裁定认为，“根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《若干问题的解释》的相关规定，可诉的行政行为是指行政主体行使行政职权、履行行政职责而产生法律效果的行为。并不是行政主体做出的所有行为都属于人民法院行政诉讼的受案范围。”基本认同了扬州市政府的答辩主张：“扬州市政府做出的批复行为，是基于资产所有权人对自身财产的处分权，是权利人对代理人代理事务的一种书面确认，并非基于行政机关的行政权力。”并进一步指出：“该批复是扬州市政局以通裕集团公司国有股权所有者身份履行出资人职责而做出的，不是行使行政职权、履行行政职责的行政行为。故扬州市政府做出的批复行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”(1)最终裁定驳回上诉，维持原裁定。

本案裁定一出，舆论哗然。本案的争议焦点在于，政府出让国有资产的行为到底是行政行为，还是政府的民事行为?是应该提起民事诉讼还是行政诉讼?法院解释的基本逻辑是：政府处分(转让股份)自己财产的行为，不是行政行为，故不受行政诉讼法调整。行政法学界的一些学者对此判断也持肯定态度，认为“政府如果以产权主体的名义，为了利润或投资者的其他利益关闭企业，自然是民事行为。”[1]

可是，这一回答的从行政法法理的层面看却存在一定视野上的疏漏。因为，政府处分自己财产的行为，是不是行政行为，关键看政府处分的是什么财产。如果处分的是政府的公产，那么就是行政行为，如果处分的是政府的私产，就属于民事行为。前者受到行政法和行政诉讼法的调整，后者则受到民法和民事诉讼法的调整。所以，本案真正通向的最具有探讨和研究价值的核心法律问题是：政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产?

政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产，针对这一问题的研究不仅仅是为相关案例的审理提供指导，更为重要的是，这一问题的研究还意味着另一种极其重要的现实关怀，即政府应该如何依法管理国有企业的财产。当前，整个社会对国有企业财产管理中的漏洞持续高度关注，其原因在于，由于缺少国有企业财产行为的监督，导致国有企业对“自己财产”的绝对掌控，大量的国企资产转变为某些高管的福利和挥霍的资本。近年来，关于国有企业的“天价吊灯”、“豪华越野车”、“茅台酒”等事件，都无一例外地激起了社会的高度关注。政府应该如何依法管理国有企业的财产?要想回答这个问题，首先就要搞清楚这个法律问题：国有企业的财产到底是公产还是私产?如果国企的财产是一种私产，其挥霍或者浪费就仅仅是政府的“家事”，不受行政法的调整，“外人”(社会公众)无权指手画脚，这最多就是个违纪的问题。可是，如果国企的财产是一种公产，其挥霍或者浪费就是一种损害公共利益的公共事件，理应受到行政法的调整，相关部门和人员就需要承担相应的行政法律责任。

二、辨识：公产和私产的本质区别

辨识的前提是界定，因此，对公产概念的界定将是论证的第一步。在行政法学体系中，公产是作为行政的手段而出现的。一般而言，任何公共行政活动都依赖于三个基本条件，第一，法律对政府部门行政权力的授予，即公共行政的权力要件;第二，具体实施行政权力的公务人员，这是公共行政的人力要件;第三，“行政机关实施行政活动，离不开物的手段。”[2]其中为实现公共行政而必备的财产物质保障通常被称之为行政公产或公物，它构成了公共行政的物力要件。

公产是以大陆法系的公私法划分为其理论前提的。公产和私产的区别是在19世纪初，首先由民法学者在理论上提出来的。法国第戎法学院院长V·普鲁东受民法学者理论的启发，1833年著“公产论”一书，对公产理论首次做出系统的说明。普鲁东认为在政治共同体的财产中有，一些是公共的财产，供一般公众使用。这是非生产性财产，受到特殊的保护。由于这些财产供公众使用，在它们的用途没有改变以前不能转让，也不能作为取得时效的标的。政治共同体另外还有一些财产，它们属于共同体所有，正如私人的财产属于私人所有一样。这是私产，是生产性的可以用以谋取利益的财产。[3]

由此可见，公产和私产的本质区别不在于财产权的主体问题，而是看财产是否服务于公共利益。设定某种财产为公产的，其目标正是为了通过公共使用和公共服务来实现公共行政目标。可以说，公共目的性才是公产最为核心的价值所在。即使是私人的财产，如果服务于公共行政的目标，也可以经过特别的程序转变为公产，例如，作为BOT项目的南京长江三桥在法律属性上就属于公产。

公产服务于公共利益可通过两种途径达成：第一种途径是以物的形式直接提供公众使用，第二种途径则是以财产的形式间接服务公共利益。直接提供公用的公产包括公共使用公产和公务使用公产，如道路、桥梁、广场、铁路、公园、绿化设施或体育设施、行政大楼等;间接提供公用的公产称为财政公产，如国库的财政资金、国有企业财产等。[4]

公产和私产区别的法律后果是某一财产权所享有的权利和义务不同。公产可以享有普通财产不享有的特权，因此也要承担相应的特别义务。这些特权和特别义务由行政法予以规定和明确。就权利而言，公产享有了诸多特权。例如，公产不适用民法取得时效的规定，再例如公产原则上不得成为民事强制执行的标的。德国《行政法院法》第170条第3款明确规定：“执行不得以完成公共利益不可缺少的物或其让与将有损公共利益的物为标的。”就义务而言，公产也承担了诸多的特别义务，例如公产原则上不允进行融通，不允许自由转让和抵押。日本《国有财产法》第18条第1款明确规定：“不得以出租、交换、出售、转让、信托或者出资为目的在行政财产上设定私权”;公产还有持续提供服务的义务，例如供暖公司不得因为煤价上涨导致继续供暖亏损而停止供暖服务，等等。

特权和特别义务不是谁都可以享有和负担的，它是以特定主体的法律地位为基础的。那么，政府的哪些财产属于公产，从而应归属于特权、特别义务的范畴呢?从现行《物权法》上，我们根本找不到答案。因为《物权法》划分物权的基本分类标准是产权主体，并依此标准将物权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权三大类别。可是，国家所有的财产不等于是公产，私人所有的财产也未必就是私产。物权法依据不同主体，对不同物权进行保护，规定国有财产、集体财产和个人财产的物权法区分本身并不合理，意义不大。这种不合理的最紧要之处在于它无法区别各种财产权在法律上的地位差别，即权利义务的不同。因此，要想理清公产的本质问题，需要跳出《物权法》的框架体系。

从本质上看，判断一项财产是否为公产，首先是要看是否此项财产是否服务于公共利益;其次要分析，为了保障服务公共利益目标的达成该项财产是否被赋予了特殊的法律地位;最后则需要研究为了防范此财产滥用其特权偏离服务公共利益的基本目标，是否为其设定哪些特别义务。那么，从这三个标准出发，国有企业到底是行政公产，还是行政私产呢?

三、区分：国有企业的两种法律地位

国有企业到底是行政公产，还是行政私产，这个问题直接关涉公产的范围问题。就目前法学界的通说而言，国企不属于公产。然而，这一通说不能令人信服。

国有企业的财产权到底是公产还是私产，对于这样一个问题的正确的解读应该是：这是一个法律、判例和学理都没有明确的问题，需要具体问题具体分析。如何来具体分析?分析的标准是什么?我们认为，分析的标准就是看此项财产是否因为服务于公共利益而享有了法律上的特权。如果享有了特权就应该承担特殊的义务，接受公法的严格规制，只有如此才能实现权利和义务的一致性。

在德国，公产是指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规则，而受行政公权力支配的物。[5]在日本，公产是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物，包括直接由公众使用的物和直接供行政组织使用的物。[6]我国大陆地区行政法学界的通说认为行政主体的下列财产属于公产：1.公众直接使用的财产(共用公产);2.公务使用的财产(公用公产);3.和公产接触的物体(包括不可分割的补充物和有益的附属物)。“其他财产仍然属于私物的范畴，例如经营性的国有资产。”[7]江苏省高院对江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案的终审裁决基本遵循了此一通说。

我们尊重并认同通说。我们认为公众直接使用的财产如桥梁、道路和公务使用的财产如警车、手铐的确是公产，但是我们从通说中得不出这样的结论：公产仅仅限于“共用公产”、“公用公产”和“公产的不可分割的补充物和有益的附属物”三类，凡是不属于这三类的都是行政私产。通说是发展的、变化的。行政公产理论的通说只是对过去行政法实践的总结，但是通说不是封闭的体系，它应该是开放的、与时俱进的。如果将政府对于凡是不属于这三类“行政财产”的“所有权”完全等同于民法上的一般所有权，其实质无异于使全部的“剩余的公产”被以政府的名义“私产化”。从实践出发，我们认为我国现有的国有企业依据其特征不同，有的应该界定为公产，有的则应该界定为“准公产”。

首先，我国的一些大型垄断性的国企从法理上看理应纳入公产的范畴，全面接受公法规制。《中华人民共和国企业国有资产法》第七条明确规定：“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力。”正是基于此原因，大量的国企通过法律法规获得了垄断经营的特权地位。可见，此类企业是一种同时拥有非经济目标和经济目标的特殊的企业组织。一方面，它们在政府的调控下必须承担着特殊的、难以由私有企业来实现的重要公共行政目标(即国家和政府责任);另一方面，由于得到政府的强力支持，它们(主要是国有大中型企业)在某些国民经济的关键领域占据了绝对的支配地位，掌握战略性资源，享受高额垄断利益。兼顾非经济目标的价值定位和垄断性的经营特权决定了这种财产权在本质上应该区别于一般意义上的民法所有权，也就是说必须承担特别的公法义务。这是因为：“行政主体的经营性私产在原则上受私法支配，但是其取得、转让与使用却都在不同程度上受到议会、审计机关与上级机关的监督，并不是完全适用私法规则。”[3]301大型垄断性的国企手中拥有的社会资源，是服务于公共利益的物质手段，自然应该属于公产的必要组成部分。因此，对于大型的垄断性的国企的规制和管理，事关公共利益的，就不能完全等同于对私有企业和单纯以牟利为目的国有企业的规制，理应受到更为严苛的公法规制。否则，政府之所得，即民众之所失，徒增公权力腐败之机会。大型垄断性的国企的公产法律地位的确立将为服务行政的实施推进提供了稳定、持久的物质基础，鉴于此，将此类国企纳入公产处理既理所当然，更迫在眉睫。

其次，对于一些不具有垄断性的中小型国企可以考虑作为 “准公产”处理，接受必要的公法规制。从表面上看，不具有垄断性的中小型国企不是公产，因为此类国企并不享有某些特权和特别义务。例如，通裕纺织集团的财产完全可以作为民事强制执行的标的，其股权和资产允许转让和抵押，也没有持续提供纺织产品的义务等等。的确，不具有垄断性的中小型国企不享有这些完整意义上公产的特权，并承担完整意义上的特别义务。但是，不具有垄断性的中小型国企完全可能会享有和承担某些“零碎”意义上的特别权利和特别义务。事实上，依据现行的法律、法规、规章，国企的确承担了某些特别义务。例如《企业国有资产法》第三十七条规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”而一般私营企业则无需承担此义务。再如国务院下发的《关于规范国有企业改制工作的意见》第一条第9项明确规定：“改制方案必须提交职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工的意见。其中职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。”而私企转让则无需经过此程序。

由此可见，不具有垄断性的中小型国企虽然不享有和承担完整意义上公产的特权和特别义务。但是，依据现行的法律、法规、规章，国企的确享有了某些特别权利并承担了某些特别义务，而且这些权利显然不是“私法”意义上的权利，而是更多的呈现出一种“公法”特质和属性，因此这些特别权利和义务引发的法律关系是无法被纳入私法领域来进行调整的。不享有和负担完整意义上公产的特权和特别义务，只能说明不具有垄断性的中小型国企不是一个完整意义上的公产，但是，我们完全有理由认为：不具有垄断性的中小型国企和其职工的某些法律关系中存在某些特别权利和某些特别义务，因此应当被理解为是一种公法关系。如果此结论妥当，我们就可以得出这样一个新的结论：不具有垄断性的中小型国企完全可以作为一个“不完整意义上的行政公产”，我们试着将这一类特殊的公产界定为“准公产”。 准公产的法律意义是，此类主体享有了某些公法性质的特别权利并承担了某些公法性质特别义务，如果就此类权利和义务发生争议，争议的处置应该受到行政法和行政诉讼法的规制。 (2)

通过引入“公产”和“准公产”的概念，我们可以将国企财产的占有、使用、收益和处分行为全面或者部分纳入行政法律进行考量，并以此为基础尝试建构规范我国国企行为的法律规则体系——《公产企业法》。

四、规制：《公产企业法》的立法思路

近三十年来，中国国有企业改革基本上是在民法思维下展开的，其立法思路可以用四个字来概括，那就是“政企分开”。具体来说就是通过一系列的民事法律制度将国有企业改造为完全的私法主体，政府仅仅是作为出资人而存在，立法上则重点关注如何通过合理的制度设计保证国有资产的保值增值。

不可否认，这三十多年的改革取得了巨大的成就，但是目前改革已经进入了“瓶颈期”，表现为制度构建对现实问题回应不足，国有资产监管不力，国企社会责任失落等等。现有制度改革陷入困境的根本原因在于没有抓住当前改革的历史阶段的核心问题，迷失了制度推进的方向。在法律层面上，解决这一瓶颈的当前与未来的立法思路应该是将符合条件的国有企业纳入公产企业概念的范畴，将现有的国有企业的管理纳入行政法的体系，通过制定和实施《公产企业法》实现对国企的有效规制。

国有企业和公产企业是两个不同的概念，国有企业概念强调的是资产的属性，而公产企业概念则强调的是企业活动的属性。换言之，公产企业是一种同时拥有非经济目标和经济目标的特殊的企业组织。就现实而言，一方面，公产企业需要承担难以由私企来实现的重要社会目标 ，另一方面，公产企业绝对的支配地位作为一种强大的经济权力存在滥用的可能。因此，既要确保公产企业实现其公共目标，同时也要通过有效的监督防止其异化，这就是《公产企业法》的基本立法目标。

《公产企业法》的规制重点包括三个方面的内容：第一，公产企业的甄别制度;第二，公产企业的分类制度;第三，公产企业的特别义务制度。

公产企业的甄别制度要解决的问题是到底哪些企业应该被确定为公产企业的问题。关于这一问题世界各国往往采取两种方法来解决：第一，通过具体命名明确其法律属性。例如在日本，公产企业大都依行政法的特别法而设立，设立公产企业的法律权限属于国会。国会在设定该公产企业时，其设立的依据即该特别法就明确该企业的公法的属性，这就是命名。[8]目前日本就对全国103个国有企业特殊法人分别制定103个特殊法进行具体命名和个别规范。[9]第二，通过设立甄别标准判断其法律属性。例如在澳大利亚，公产企业的甄别则是依照1994年颁布的《联邦公营企业法》中设立的标准来甄别。因为《联邦公营企业法》是一部适用于所有的公产企业法典，所以就对甄别标准问题采取了“一揽子”解决的办法。[10]由于我国国企的数目较多，通过具体命名来解决公产企业的甄别问题成本可能过高，因此，设立统一甄别标准应该是更为合理的立法路径选择。

公产企业的分类制度要解决的问题是不同类型的公产企业所接受规制的强度差异问题。就法理而言，某些公产企业享有的特权较大，那么其所负担的义务自然也应该相应的增大。在对企业进行分类的基础上区分行政规制强度，这是很多国家立法的采用的通常做法。例如在韩国，公产企业分为四类：“政府独资企业”、“政府投资控股企业”、“政府出资参股企业”和“政府投资控股企业的子公司”，每类企业依据其行政不同接受强度不同的政府规制。为此，韩国政府颁布实施了《政府投资机关管理基本法》以及《基本法实施令》，对这四类企业制定了专门的法规，依法实施有效的政府管理。[11]在澳大利亚，1994 年议会颁布了《联邦公营企业法》，该法将公营企业分为两大类：一类是为了公众的利益，依据政府法令或有关条令设立的法人实体，是具有垄断性质的企业;另一类是按照公司法设立的，联邦政府在其中处于控股地位的公司，其中包括联邦独资公司。澳大利亚对这类企业根据《联邦公营企业法》进行分类管理，并取得了较好的成效。[10]55我国公产企业法成功的关键也在于对我国的国企进行合理的分类，并在分类的基础上进行有针对性的法律规制。我们认为公产企业至少可以分为两类，一是完全意义上的公产，二是准公产。大型垄断性的国企属于完全意义上的公产，不具有垄断性的中小型国企属于准公产。完全意义上的公产受行政法的强规制，准公产则受行政法的弱规制。至于完全意义上的公产内部如何再进行进一步的分类，还需要在认真调研的基础上拿出符合中国实际的分类方案。

公产企业的特别义务制度要解决的问题是如何确保公产企业的公共目的性不被异化。为了服务于公共行政的目标，公产企业往往拥有了特权，同样的，为了这个目标，特许经营者也要承担特别的义务。如果这些特别义务没有获得切实的履行，就必然会导致民众受益权的受损。例如在美国，其公产企业(3)适用专门的特别法，需要遵守特殊目的的限制。[12]在法国，公产企业不仅要承担特别义务，还要接受特别监管。法国的法律规定由国家审计院承担对公产企业监督的任务，同时，法国的公产企业还须接受议会的监督。议会监督的内容包括公产企业提交给议会的组织结构表、各种情况资料以及它们的会计账目和年终总结;审计院对每个公产企业所做的报告;公共部门高级委员会提交议会的材料和报告。[11]134然而，在我国现行的法律规定中，这些特别义务并未能得到明确的提示。未来的《公产企业法》至少要明确公产企业四个方面的特别义务：1.普遍服务条款。所谓普遍服务是指公产企业应该无歧视地向所有民众提供的必须的公共服务。2.持续经营条款。所谓持续经营是指公产企业非经行政机关同意不得自行停止公共服务。由于公产企业提供的公共服务往往与公众生活息息相关，如果公产企业私自终止提供服务，将给社会带来重大损失。3.服务质量条款。所谓服务质量是指公产企业应保障其提供公共服务必须达到合理的标准。4.价格限制条款。所谓价格限制是指公产企业应确保以可承受的价格向民众提供必须的公共服务。

五、结 语

当前社会上对国企的批评主要是：国企利用其垄断地位，导致社会资源配置的不合理，以致市场竞争机制不能正常发挥作用，破坏了社会和谐。问题在于：垄断不会造成恶果，造成恶果的是滥用垄断。而滥用垄断的根源就在于国企游走于行政公产和行政私产的中间地带，缺少必要的规制，结果是垄断性国企已经成为国人之痛，而国企改制中的失范更是达到了惊人的地步。这一切莫不与法律规制的缺失息息相关。而如果今天我们的行政法学依旧“一刀切”式的坚持所有经营性国企都不属于公产，拒绝对其进行必要的规制，很可能过去曾经付出的巨大代价将会成为“沉没的资本”。

注释：

(1)参见《“江苏通裕纺织集团三职工诉扬州市政府国有股权批复案”终审裁定书》，江苏省高级人民法院行政裁定书(2007)苏行终字第0003号。

(2) 在江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案中，争议的焦点恰恰就是改制方案没有经过企业职工代表大会审议通过就实施了改制的问题，这里涉及的不是国企职工的普通权利义务问题，而是国企的某些特别权利和某些特别义务问题，例如职工对于国企改制的审议权。在发生此类争议之时，国企的身份不再是一个普通的民事主体，而是一个行政公产，法院理应将此类案件作为行政案件受案审理。

(3)尽管美国由于没有像大陆法系那样对公法和私法进行明确的划分，但并非意味没有事实上公产企业的存在。在美国法中，public domain 概念的范畴包括广义上的全部公有或国有的财产，这其中包括大陆法意义上公产企业。

参考文献：

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[2]张尚鷟.走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，1991.

[3]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[4]龙阳雪.论行政公产的范围与法律特征[J].法制与社会，2006，(8)：107—108.

[5]陈新民.行政法学总论[M].台湾：台北三民书局，1998.

[6][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译.北京：法律出版社，1999.

[7]肖泽晟.论公物在中国人权保障中的作用[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2003，(3)：38-44.

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[9]孙长坪.论构建公产企业法律体系[J].改革与战略，2007，(10) ：140-143.

[10]郭建新.澳大利亚公营企业的管理体制[J].国有资产管理，1996，(6) ：55-57.

[11]骆清.国外公产企业法律制度的借鉴与思考[J].企业家天地，2008，(7)：134-135.

[12][英]F·H·劳森.财产法[M].施天涛，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

(责任编辑 吴兴国)

作者：李涛

行政公产理论分析论文 篇2：

公物的判定标准

摘要：对公物的界定，其意义可以区分公物与私物，进而界定公物的范围。从比较法的角度出发，在分析法国和德国公物界定标准的基础上，尝试提出我国判定公物的标准及公物的具体范围。

关键词：公物;界定;范围;物

文献标识码：A

由于属于公物的财产种类繁多，且性质各异;况且，公物领域并非完全排斥私法规则的适用，即公物与私物之间的区别是相对的。因此，在现实生活中，人们对于究竟何种财产属于公物、何种财产属于私物并不明了，即公物的范围并不明确。公物的判定标准，其作用在于区分公物与私物，进而界定公物的范围，探求属于公物的财产之共通规律。在我国，对公物范围的界定还具有特别意义：确定不属于公物的“公有财产”之范围，从而为国务院新设立的国资委的职权设立一个合理的界限。

一、法国实证化的判定标准

由于公产制度的复杂性，导致学术界对于公产与私产的划分出现了不可调和的争执，而且公产与私产之间的这种相对性特点，致使其划分的标准十分模糊。鉴于法国为了解决这一困难。将这种划分的标准规定在成文法中，但主要是根据法院的判例决定。

法国成文法的规定大都限于个别情况。而根据这些规定无法归纳出一个完整的区分标准。法国1957年《国有财产法典》(Code du domaine de Etat)正式对公产的界定做出了规定，其L.2条规定：“国有财产中。由于本身性质或由于政府指定用途而不能作为享有私所有权的属于公产。其他的财产属于私产。”该规定反映了19世纪时期公产的观念，受到学术界的批评。因为，仅根据财产的自然性质是无法区分公产和私产。这个标准没有为法国的普通法院和行政法院采纳。所以。法国成文法中没有规定一个可以接受的区别公产和私产的标准，该标准完全由法院的判例产生。

法院在判决中根据财产的作用来区别公产和私产。19世纪时，法院认为只有提供公众直接使用的财产，例如交通达到、可以通航的河流等才是公产。根据这个标准，公产的范围太窄，不适应行政职务发展的情况。因为行政主体有些财产虽然不供公众直接使用，然而是执行行政职务所绝对必要的，例如铁路、要塞等。必须给予公法上的保护。而19世纪的学者认为，公产仅仅是根据自然性质属于公众使用的财产，例如道路、河川等，行政主体的作用仅在于保存和维护这种公产。20世纪后，公产理论进一步发展。人们认为公产的范围不仅包括自然性质属于公众使用的财产，也包括行政主体为了公共利益指定作为公用的财产在内，行政主体对于公产的作用不仅限于保存和维修，必须采取更主动的措施。同时也否认了19世纪认为公产是非生产性不能取得收益的财产这种观点，主张公产并非不能产生收益，公产制度和经济收益不是对立的。经过如此的发展，公产成为非常复杂的制度，失去了最初的一致性。因此，各种学说对公产的界定莫衷一是。于是，此阶段，法院采取经验主义的立场，不倾向于任何一种学说。直到20世纪50年代以后，判例和学说在区分标准上达成了一个明确的、基本上一致的意见。该标准是1946-1947年时由民法改革起草委员会作为建议提出的，旋即得到法院和学术界的认可。根据该建议。“除非法律有相反的规定，只有下列行政主体的财产和公共设施才属于公产：(1)公众直接使用的财产;(2)提供公共使用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或者主要的适应于公物所要达到的目的。前者称为公众用公产或共用公产，后者称为公务用公产或公用公产。”

法国行政法上还有一个公共工程的概念，是指行政主体为公共利益目的，对不动产进行的工程活动，以及行政主体为了执行公务。而对不动产进行的公共利益为目的的工程活动。公共工程的静态物质结果是公共建筑物，当属公产无疑。

由此可见，法国的公产界定标准的核心在于其公共利益目的。即能为公众或公务利用;但也采用一定的形式标准界定。如公产的主体是行政主体，私人不能作为公产的主体。

二、公物界定的一般性标准

对于公物的一般性判定标准，学术界主要存在两种学说：两要件说、三要件说和四要件说。两要件说认为，公物必须具备两项要素：直接供公的目的使用;处于国家或其他行政主体支配之下。三要件说认为，公物的构成须满足：直接提供公的目的使用，由行政以公权力提供及支配，公物不限于单一的有形物。四要件说认为，公物须具备：公用目的，支配权的存在，提供主体须为行政主体，须是有形物。

结合各种学说，本文认为判断某项财产是否属于公物应从公法上的目的、提供主体及受何种规则支配三方面来界定。

首先，公物必须是直接提供公法上的使用。公用目的才是公物必不可少的确定性标志，“公物并非意味着以行政主体所有权为对象之财产，而是行政主体直接将公的目的之使用作为管理权之对象。”所谓公法上的使用是指为满足公共利益或公共行政需要的使用。为公共行政所需的公物不仅是指如道路、桥梁、河流等供一般公众使用，以求公共服务、行政福利目标的实现的物，而且还包括行政主体行使职权所需的物。

根据德国行政法理论，物以物体本身直接提供公目的之使用者，为所谓之行政财产(Verwahungverm?gn)。反之，物如仅经由其交易价值或收益能力，而间接提供公目的之使用者，则为财政财产(Finanzverm?gen)。因此，公物大都属于行政财产，但不限于此，尚包括私人之物以及自然物提供公用且受公法支配的情形。

公法上的使用必须直接提供。如果间接提供公法上的使用，不构成公物。公物本质在于其提供公用，可以说它和所有权无关。公有财产、国有财产均是从说有权归属来判断，公有、国有财产中只有那些直接提供公用的物才是公物，而那些尚未确立公共用途的自然资源以及财政财产不属于公物，它们属于国家私产。因为，它们并不直接为社会公共利益服务，而是通过扩大财产和为公共预算获取收益而间接地服务于公益。此外，由于与公行政目的无直接联系，或者甚至是不以提供使用为目的而是以提供财产或收益为目的的物，更不属于公物之列。如行政主体将自用办公设施租赁。此外，为财政收入以外的行政目的而取得之物，并非财政财产，惟如尚未提供公用，或尚未作实际公用，则虽为行政财产，但尚非公物。

其次，必须由行政主体提供。由于私人没有义务为公众提供物的共用，因此，公物制度的法律意义在于由国家公权力提供公众所必须的对物的需求。对提供使用的行政主体在法律上予以监督和制约。私人可以依其自愿其享有所有权的物在事实上提供给公众利用，如私人博物馆、私立医院、私人街道、私人公园或其他设施。构成事实上的公物，它们不受公法的支配，由此引发的纠纷完全适用私法规则。

第三，必须受公法支配。公法支配的目的，在于通过国家公权力的介入，使公物能够最大限度地提供公众使用，这是私人无力做到的。尚未确立公共用途的自然资源如空气、阳光、水等，由于未受到公法的调整和规范，因此不能纳入公物的范畴。此外，上述的事实上的公物，同样由于未受到公法或公权力的支配，并不因此其供公众直接使用而改变性质，仍为私物。

三、公物的具体范围

(一)是否仅限于有形物

传统公产，大都指有形物，包括动产与不动产，例如街道、道路、广场、河流(天然的或人工的，地上的或地下的)，绿化设施或体育设施，儿童游乐场、大学和学校、医院或护养院、铁路、地铁和有轨电车、电信设施、邮政设施和广播设施，各种类型的大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙、图书馆、博物馆等。而在法国，在20世纪80年代后动产才纳入公产的范畴。自从1963年Montagne c.Reunion des musees de France一案首次确认动产可属于公产后，司法上对动产属于公产的判断标准是不明朗的。1996年Syndicatgeneral des affaires cuhurelles CFDT案中，最高法院认为乐器也可成为公产的一部分。

而对于公物是否限于有形物，有肯定说和否定说两种。肯定说认为，要达到公益上之目的，同时受公法之支配，事实上几乎只限于有体物之使用;本来在本质上是包括无体物，但在事实上无体物在使用上较少符合公益之功能及受公法之支配。否定说认为，公物除动产、不动产等有体物外，并包括海洋、土地所有权人所支配范围以外指天空以及电气等。

随着现代经济的发展与科学技术的进步。行政信息、无线电波、因特网、环境等无体物也有了纳入公物范畴的需要和可能。是否将无体物作为公物，取决于归类的意义，因为归类的目的在于寻求某类事物共同的规律，如果无体物(例如电视信号)具有公物的典型特征。那么就应将其归入公物的范畴。长期以来，大陆法系国家的学者都普遍认为，公物只能是有体物，而现在已经基本上放弃了这种观念，例如德国学者就普遍放弃了德国民法典第9条所要求的实体特征，而把领空、开放型海洋(在海岸线范围内)以及电流等列入了公物的范畴。在法国，根据1986年9月30日的法律第22条(1989年1月17日修订)的规定，在共和国领域内，根据行政权而对无线电频率分配构成国家公产的私人占有。由此可见。无线电业已成为法国法定公产的范畴。

同时，德国的一些法律规定也显示出，即使是非实体性的物也应纳入到公物的范围内，例如德国《联邦长途公路法》第1条第4款规定，公路上方的空间也属于交通道路的组成部分，属于公物。州公路法也作了类似的规定。法国也通过判例确认了公路的上方空间属于公产。

此外，还有学者主张将环境纳入公物的范畴。本文认为，环境不可纳入公物的范围，所谓的环境是指围绕着人类的外部世界，是人类赖以生存和发展的物质条件的综合体。而根据《中华人民共和国环境保护法》第2条：“环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹，人文遗迹、风景名胜区、自然保护区、城市和乡村等。”虽然环境问题总是和对自然的利用有关，但不能据此将受人的因素影响了自然物进而受到影响的环境作为公物。但是。在环境问题日益突出的时代，对公物的研究不能仅限于传统的狭隘范围内，应将公物对环境的影响纳入到研究的视野中。

总之，无形物纳入公物的范畴是时代发展的必然。

(二)自然物可否成为公物

一般认为，尚未确立公共用途的自然资源不属于公物，而一旦确立了公共用途，那么该自然资源及属于公物。而在法国，领海内的海水服从于国家警察权的管辖，不属于公产：河中的水流不是公产。政府对流水只有用益物权，没有所有权。我国有学者也认为，江河湖泊的水不具有排他性，不符合物权的定义也不应该规定为国有资产。否则，洪水泛滥将导致国家赔偿责任，而且水归大海岂非严重的国有资产流失?还有学者认为，水体、空气、阳光和海岸等等，在本质上属于不可私有的共用物，不仅个人不得占为己有，而且国家也不得据为私有。行政主体对于自然环境的管理权属于一种行政职权，而非所有权人对其私有财物的处分权。如果将之纳入市场化的轨道，恐其不久将沦为政府牟取经济利益的工具，而听任各种破坏及污染环境行为的发展与泛滥，人民享用自然资源的自由权与环境权，将在根本上被虚置。其实不然，水归大海、洪水泛滥均是自然公物的自然属性，人不可能完全任由自己的意愿去左右，只能最大限度地利用其造福人类;而且，若不强调这些自然资源的所有权，像法国那样仅强调国家的管理权，那么在公权力无法制约的中国现实面前，失去对公权力行使者观念上予以震慑的公共所有权理念，公权力将无疑成为脱缰之野马而变得有恃无恐。因此，应将那些立公共用途的自然资源纳入公物的范畴。

(三)可否以民法上的物对应公物

根据民法理论，以物与物之间是否具有从属关系为标准，可以把物区分为主物和从物。凡两种以上的物相互配合、按一定经济目的组合在一起，起主要作用的物为主物;配合主物的作用而起辅助作用的为从物。可见，尽管从物是独立的物，而非主物的构成部分，但它在客观上、经济上从属于其他物，补充其他物的效用。从物是主物的附属物。但附属物不一定都是从物。

在民法上，从物不能单独成为权利的客体：而在行政法上，主物可以独立成为公物。物的组成部分和从物也可独立构成公物，如至于土地上之交通标志。而且，民法上的多个物可以成为一个公物。实际上，公物多是以物的组合体(Inbegriff od.Sammel der Sachen)形式出现。民法上的“一物一权”指的是单一的物，而公法上为追求行政上的利益来达到公益上的目的，往往非只是单一之物，而是非常整体的且复合的物。因此，不必以民法上的物的观念来处理公物。

我国民法无主物、从物的概念，仅有关于“附属物”的规定。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第87条规定，“有附属物的财产，附属物随财产所有权移转而移转。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理”。此处的“附属物”即是从物，“有附属物的财产”则为主物。

与我国相似，法国也没有从物的概念。而对附属物是否可成为公产，判例是依据主物与附属物是否具有不可分割性来判断。如Dames Fevrier et Gatelet案。不可分割的补充物也构成公产，如Kergo案;但要受到一定的限制，如Vericel案。此外，有益的的附属物也属于公产。公产的附着物对公产所要达到的目的起着有益的补充作用时，由于这种有益的补充关系而成为公产。例如，道路两侧的里程

碑、指示标志、街灯等都是公产。

但法国有学者对附属物公产理论提出了质疑，认为附属物的理论从理论和实践上都不具有确定性：

一方面，它依赖于两个适用范围广且不确定的判定标准，不可能确切地指出究竟在何种情况下使用其中的哪一个标准。如，对公共所有的建筑而言。该建筑是一多层建筑，其中的某些楼层由于提供公用或充当公共设施而毫无疑问地属于公产;而有些楼层应用作办公场所、写字间或出租，对此，司法上有时适用提供公用的标准，有时却适用功能上的联系，有时甚至通过建筑物座落的位置、状况或物理上的联系来判断。在1985年1月25日的ville de Grasse，座落于某建筑底层被第三人利用作停车场，而此时法院考虑的因素是“不动产的不可分割性”。

同样，位于公路下方的货亭要么因其所处位置。要么因其位置及目的而被认为属于公产的一部分。司法上适用不同的标准来界定相同的情形的。

此外，人们会质疑“不可分性”，自然也会对是否考虑某项财产体现的利益来判定公产的属性提出质疑。

人们自然认为，滴水檐、支撑墙、里程碑、电流计等属于公路的附属物。但是，人们很难仅因提供公用这一目的就认为，充当咖啡厅或舞厅的山区小木屋属于公产。……或者建筑物底层因用于公共停车场或特殊的商业用途而据此认定它属于公产，却不考虑提供给停车人服务的性质，底层其它部分是否和公产的性质相关等因素。

(四)能否仅限于民法上之物的范畴

行政法上的公物范围。比民法上物的范畴宽泛得多。随着社会的发展，扩张传统的财产概念在不断地扩张，将具有财产价值的权利视同财产，以获得宪法和法律的保护，是德国与美国等西方发达国家出现的一种新现象。以德国为例，德国基本法所保护的财产权的范围是逐步扩张的。如果按照历史发展阶段来对德国基本法所保障的财产权加以分类，则其财产权可分为三代：第一代是传统的防御性权利，主要是防止国家对动产、不动产、知识产权的侵犯：第二代是20世纪以来出现的劳工福利以及集体谈判权：第三代则是当代出现的分享权，即公正分享自然资源、国民产值，并在健康的环境下和平生存的权利。因而德国基本法保障财产权的重点已经从过去的负向防御性权利转移到正向的福利和分享权利——例如廉价住房和免费教育权。如人类共有的知识以及保护实效届满的智力成果，以及自然遗产和文化遗产。所谓自然遗产。是指来源于人类社会以外的、可以被全人类继承的、具有某种普遍价值的自然环境的产物。根据《世界遗产公约行动指南》自然遗产具有“显著而普遍”的价值。除了上面提到的科研价值，自然遗产还具有普遍的历史价值，审美、艺术价值和社会价值(其中包括人类的感情认同价值)。自1972年，联合国教科文组织通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，首次将文化遗产与自然遗产的概念结合在一起。在此之前，自然与文化一直被看作两种互相对立的因素。事实上，不管是文化遗产还是自然遗产，它们都带有显著的民族特性。文化遗产从文化意义上标识出一个民族的个性和一个民族的历史记忆。而自然遗产则是文化遗产的本源。因此，面对我国自然遗产和文化遗产大量存在但却保护不周的现状，将其纳入公物范围予以保护迫在眉睫。现实中，已有城市如苏州对行政机关及其所属事业单位办公用品以及普通居民居住的古建筑予以法律规范，开启了将古建筑纳入公物保护的先河。

虽然公物的范畴不限于民法上的物，但是其范围也不能无限扩张，否则是对公物的泛化。有学者借用美国的新财产概念，将经营许可证(如驾驶证)、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利也纳入到公物的范畴，显然是错误的。因为这些都是行政管理过程中的具体管理手段，不能将它们与管理的对象(物)相混淆。

作者：侯 宇 周 婧

行政公产理论分析论文 篇3：

公物利用之实现公共利益的域外考察

摘要：公物的本质在于提供公众使用，公物利用的核心就是公共利益如何得以实现。但是由于公共利益概念过于抽象，难以对其界定却又不得不面对。纵观发达国家的理论和实践，法国经历了从公用到公共服务的演变，而美国通过学说和判例不断拓展公共利益的内涵。鉴于公物利用的本质在于最大限度地维护公共利益，因此，面对公物利用中诸多利益的冲突，在界定公共利益时应进行合理的利益衡量，以确保公共利益是最大限度的合理的利益。

关键词：公物;公物利用;公共使用;公共利益：利益衡量

罗马法谚云：公众的利益是最高的法律(salusooouli est suprema lex)。但是由于公共利益“利益内容”和“受益对象”的不确定，加之它既极具抽象性，又是一种正面价值评断的概念，使得其在很大程度上“只可被描述而无法对其定义”。“因此必须以一个变迁中之社会feine wandelnde Gesellschaft)中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。”正是由于公共利益须予以弹性地依据社会、国家法秩序的价值概念来进行判断的性质，对公共利益“可以从不同的角度来形成，因而可能会造成在同一的‘事件’上，有因为‘不同价值’所形成公益的冲突”。因此，如何处理各种价值立场下的“公共利益”是公共利益适用的核心。

在此，需特别注意个人利益和公共利益的冲突与协调。公共利益决不是独立于个人利益的特殊利益。公共利益也绝不是单个个人利益的简单相加，它是所有共同体成员的共同利益，个人利益的相加结果只能小于而不能等于公共利益。因为私人利益仅仅是将能够分割的利益特定化。从另一方面而言，公共利益是为了保证个人利益的最大化而存在的。公共利益是“反映在个人利益之中的最一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。”“离开保护每个私人权利谈公共利益是毫无意义的。”因此，在现代法治国家，公共利益绝不能成为否定甚至吞噬个人利益的理由。那种认为公共利益的实现必然带动个人利益，从而片面强调公共利益的理论与实践有悖现代法治精神。

一、从公用到公共服务——法国公产利用中公共利益的演变

在法国，公产意味着提供公共使用。公产和私产的区别标准完全由法院的判例产生，法院通常根据财产的作用(即是否提供公共使用)来区别公产和私产。20世纪50年代后，法国判例和学说将1946-1947年民法改革起草委员会的建议作为公产和私产的区分标准。根据该标准，公产的范围不仅包括自然性质属于公众使用的财产，也包括行政主体为了公共利益指定作为公用的财产在内。法国学者指出，公产是一种必须依赖于国家力量的行政所有权，它的特点是由事物的公共用途决定的，使得行政主体有义务将其保管并用于公用，因此只有在从公共利益的最高要素出发的情况下，才可以改变其设定的用途。由此可以看出，法国的公产界定标准的核心在于其公共利益目的，即提供公共使用，也即能为公众或公务利用。

但是，由于提供公共使用的概念十分灵活且很适应现实的变化，……实际上，公产提供公共使用的形态变化万千：直接提供、通过信托方式、公共使用用途的变更……。因此，实践中难以把握提供公用的内涵。随着狄骥公共服务理念的倡导，理论和实务上逐渐以提供公共服务作为判定公产的标准，也藉此来界定公共利益。

对于如何界定公共服务，法国行政法院通过判例的积累逐步形成了一定的判断标准：首先，应检视是否存在普遍利益，不存在无普遍服务的公共服务。然而，普遍服务的概念也较抽象，其内涵不易确定，甚至会与满足合法需求(如私人面包房)相混淆。因此，并不是所有普遍利益的活动都构成公共服务。其次，应探究是否包含了统治者的意愿。只有在普遍利益的行为掌握在决定由自己承担或让他人来承担的政府手中时，才存在公共服务，否则，这种行为的原始需求将难以得到满足。而对此，有两种反对公共服务应包含统治者的意愿的论点。一种从公共服务的本质角度出发，认为应当抛弃上述理论，而应当根据某些行动的性质来确定是否为公共服务。。另一种持潜在的公共服务理论认为，即使某项行动不是由政府明文规定的公共服务，只要它呈现出足够清晰的普遍利益，也可构成公共服务。如行政机关有时将某些公共服务的义务强加给一些并不真正具有公共服务职能的企业。。实践很少采纳这种危害公共自由的理论。如何判断政府的意图?政府的意图并非总是很清晰，法官不得不根据某些线索去追寻，由此赋予了法官最终确定公共服务的权力。同样，法官不能任意来判断，需要考量下列因素：①是否存在公共权力的特权，如施以监督的权力、拥有垄断地位的实施等;②是否有悖于司法的条款和规则;③服务的设立和对服务运行的监督。由于上述因素的不确定和多变性，实践中法官常常需综合考虑上述因素。

二、公共使用——公共利益在美国的体现

美国宪法第五修正案规定，“私人财产非因公用目的、未经正当补偿不得征收”。由此，财产征收的两个要件是：财产征收仅限于“公共使用(public use);被征用的财产必须有“公正补偿”(iustcompensation)。

1 875年的科赫诉联邦政府是首个与公用有关的判例，自此人们逐渐认知“公用”。然而，对公用的判断标准，学说和判例看法不——。

(一)对私人财产征收中的公共使用的界定

公用在美国法院被理解为公共目的(publicpurpose)、公共利益(public interest)、公共需要(public need)、公共福利(public welfare)等。随着时间的推移，公用的范畴不断拓展，判别标准日趋模糊，甚至连立法初衷也日益淡化，但其中蕴含的公共利益理念始终未动摇。

最初，法院采取司法消极主义(iudicial passavism)的态势来诠释公用，是尊重(deference)行政权和立法权、维护行政权和立法权的权威性。19世纪上半叶后，随着经济的加速发展，国家越来越多地对基础设施进行大规模的改、扩、建，亟需频繁动用第五修正案的征收条款。这必然引起政府所谓的“公共利益”和私人利益的冲突与对抗，法院势必采取司法积极主义的态势来承担起司法审查的使命。但是，基于司法自制(self-restraint)的品质和传统、出于对立法权和行政权的尊重，法院的司法积极主义立场仍然只是在司法消极主义态势下的有限举措。

1954年的Berman v.Parker是联邦最高法院明确涉及“公用”的第一个判例。在30年后(1984年1的HawaiiHousingAuthority v.Midkiff案件中，最高法院确立了“米德基夫标准”(Midkiff test)：只要征收权的行使和可见的公共目的理性相关(rationallv related)，

法院就不能取代立法机关对是否构成公用作出判断。“、籍此，法院多正面、积极地去理解公用：能够增进公共福祉或保障公共利益，即能够“促进共同体的繁荣”。法院这种正面、积极的理解会带来诸多弊端：第一个弊端是导致征收进程简化而疏于对被征收人的权益保障。首先，政府为提高征收效率而大肆简化征收程序，这违背了正当程序(due process)所蕴含的“尊严价值”(dignity value)，会因未在征收前采取正当的措施而给被征收人带来额外的不能得到补偿的损失。其次，征收程序简化表面上看似乎有利于降低行政支出，有利于被征收人得到补偿。但经验表明：对补偿程序的严格化才能有效制约征收权的滥用。由此带来的行政开支增加反而更利于被征收人得到补偿，能够有效制约征收权的滥用。第三，征收程序简化会对被征收人及利害相关人的利益考虑不周甚至使之被忽视。第二个弊端是导致征收委托的泛滥。委托私人机构行使征收权是美国早已存在的做法。由于法院不愿对政府的征收作出干预，因而政府频频委托征收，加之被委托人本身就是一个趋利避害的‘‘经济人”，这种委托征收必然会损害被征收人及利害关系人的利益。第三个弊端是不能确保公用的连续性。通常，为了确保被征收土地按照征收目的利用，立法和行政上都对在合理期间内不依照征收目的利用土地或未对被征收所在地带来就业机会或促进经济繁荣等行为予以处罚，而且政府也可以根据需要变更被征收土地的用途。对此，美国法院开始考虑采取新的举措，从反面、消极的方式界定公用，即不利用(non-use)是否会带来不利影响及该影响是否可以容忍。是这种反面、消极界定的典型。

自1954年以来，美国法院始终坚持以司法消极主义立场来对待征收问题。究其原因，政府是否运用征收权力是一个公共决策，决策的后果要由社会公众来承担。因此，公共利益的决定权应该掌握在公众手里。而且，这种决策属于政治问题，法院只能交由合法的政治争论程序解决。因此，征收行为最终须通过民主途径解决。是否限制征收、如何限制等因素并不是抽象的，而是在很大程度上取决于具体的事实，不同地域的公众必然比法院更了解事实状况以及征收的必要性。因此，应当由各州政府根据“地方性知识”通过反映当地多数意见来决定，而不是由最高法院代替州政府设计方案，或决定公共利益的所在。否则法院将陷入进退两难的沼泽。

其实，宪法第五修正案中的“公用征用条款”主要目的是防止征收被行政权而非立法权滥用。虽然法院采取司法消极主义将“财产征收后的使用是否符合公共目的”这一问题留给立法机关，但它却从另一路径对征收进行审查。。即以征收所采取的手段对于实现公共利益的目标是否是“合理必要的”为标准，审查财产权是如何获得的，以及补偿是否公正。也即是说，法院并不关注公用的目的(ends)，而将关注焦点转向公用的手段。

(二)优先公用(paramount public use)一公共财产征收中的公共利益

在美国，传统上认为政府征收的对象只能是私人财产，公共财产不得被征收。[231(402-403)普通法上的公用优先原则(prior public use rule)是阻止公共财产被征收的利器，其目的是为了阻止对同一财产施以多次征收或重复征收，。或防止政府任意否定自己先前的征收行为而代之以新的征收。随着时代的发展，公共财产也可以被征收，但应通过议会立法进行。法院一般适用公用优先原则来判定是否可对公共财产进行征收。

一些法院认为，适用公用优先原则需要在事实中去发现其中所隐含的立法意图，这项复杂的任务带来了不必要的负担。于是，一些法院开始探索新的原则来排除公用优先原则，即适用“优先公用原则”(oaramount public use doctine)。根据该原则，法院须对两个针对同一财产实施征收的征收人的需要进行衡平，来判定究竟何者具有更大的公益性。

总之，在立法机关立法意图明确的情形下，法院遵照立法意图来审查因公共财产征收引发的纠纷。仅在立法意图不明或无立法依据的情形下，法院方可适用优先公用原则来衡平各方的利害冲突。这样有助于公共财产依照其潜在的合理价值而加以利用。[24](920)

三、小结

通过上述分析可以看出，公共利益的判断主体应当是民众或能够真正代表民众的民意代表机关，绝不可让行政权界定公共利益。因此，为了在公物利用中最大限度地维护公共利益，我国应当在有关的公物利用法律、法规及规章中明确有关行政机关的职权与职责，并设定诸如听证等相应的程序以保证公众对公物利用的参与权，由此限制公权力的恣意进而保障公众对公物的充分利用。同时，由于公共利益极具抽象性，因此应在个案中进行衡量，避免为了一劳永逸地解决问题而做出抽象、武断的界定。此外，在界定公共利益时，不仅要考量行为的目的，还要注重手段的正当性和合法性。

[编辑：苏慧]

作者：侯宇