浅谈行政处罚

浅谈行政处罚（推荐8篇）

浅谈行政处罚 篇1

大家好，非常感激局党组给我提供与大家一起共同探讨和学习交流的机会，我汇报的主题是浅谈规划行政处罚。由于我从未办理过行政处罚案件，浅谈规划行政处罚诚惶诚恐，如有不当之处，请各位领导、同仁们批评和指正。下面我将从规划行政处罚的依据、原则和规划行政处罚程序两个方面进行汇报。

一、规划行政处罚的依据和原则

（一）规划行政处罚的依据：

行政处罚的依据主要是法律法规和规章。就规划行政处罚而言，就是关于城乡规划方面的法律法规和规章，具体来讲就是《中华人民共和国城乡规划法》、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国物权法》、《历史文化名城名镇名村保护条例》、《湖南省风景名胜区条例》、《湖南省武陵源世界自然遗产保护条例》、《建设行政处罚程序暂行规定》（建设部令第66号）等等法律法规及规章。

说到依据不得不了解什么是法律、我们国家的立法的目的是什么？行政执法的价值追求是什么？

1.法律：法律是社会规则的一种，通常指：由国家制定

或认可，并由国家强制力（即军队、警察、法庭、监狱等）保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的，具有普遍约束力的一种特殊行为规范（社会规范）。法律是维护人民权利的工具。

2.立法的目的：从大的方面说是为了依法治国。通过立法用法律规范人们的行为，使人们清楚自己的行为规则，明确应该怎么作、不应该怎么作、违反了法律将会受到什么样的惩处。比如刑法上“杀人偿命”、民法上“欠帐还钱”，就是人们口语化的法律准则，人们只有严格遵守这些法律，才能创造出一个安定和谐的生活环境和社会环境。

3.行政执法的价值追求：根据我国行政处罚法的规定，行政处罚法定、处罚与教育相结合、公正（公开）、违法行为与处罚相适应、无救济既无处罚和受处罚不免除民事责任是其六大原则。而最能体现行政处罚价值追求的当属处罚与教育相结合。即作为行政管理的一种手段，行政处罚以维护行政管理秩序为根本出发点和落脚点，在对行政违法行为施以处罚的同时，从行政效率优先和节约行政成本出发，只要达到了纠正相对人违法行为特别是教育了其他被管理者的目的，行政处罚的价值应视为最大化的实现了。

如何做到处罚与教育相结合？一方面是要对违反行政管理法律规范的行政相对人进行惩罚，另一方面也要教育他们自觉遵守法律，行政处罚主要是通过对违反行政法义务的

行政相对人进行惩罚，从而对其本人及其他行政管理相对人产生威慑作用，抑制并预防将来可能的对行政管理秩序的侵害。所以处罚本身具有很强的教育作用。这种教育作用，一是通过对违法的行政相对人实施处罚并对其进行思想教育，使其从思想上认识到自己行为的危害性，做到以后不再违法，以达到教育目的;二是通过实施行政处罚，以国家强制力所产生的威慑作用对其他行政相对人起到警戒作用，使其悬崖勒马，自觉守法，从而收到预防教育的效果。但是，教育须以处罚为后盾，教育代替不了处罚，对应受处罚的违法行为人在给予处罚时予以帮助，二者相辅相成，不可偏废。只有这样，才能达到制止、预防违法行为侵害社会的功效。

为什么我提以上几个概念，就是想从思想上，让大家形成一种共识。现在行业中或社会上有传言说，开发商违法应该从轻处理，不然会影响XXX的经济发展，我想说这种认识是片面的、错误的，我们执法部门不能“放水养鱼”，所谓“放水养鱼”是指政府监管部门为能持续收取罚款，而纵容违规企业持续生产经营，以保持监管部门稳定的罚款来源。“养鱼执法”违背了行政执法应当遵守合法、合理、程序正当的基本要求，在这种养鱼执法说之下，政府的公信力和法律的权威荡然无存，更有可能会沦为机构、部门的“创收”工具。说通俗点就是，我们不能为了城市短期的经济发展，而纵容开发商的违法行为。如何做好执法工作呢？我想概括

起来就是八个字：“违法必究，执法必严”。这既是依法治国的要求，也是我们部门执法的要求。党的十五大提出依法治国的要求：有法可依（前提）；有法必依（中心环节）；违法必究（必要保证）；执法必严（关键）。

（二）原则

办理行政处罚案件，应当遵循法律、法规、规章赋予的行政职权和处罚依据，严格执行上级和我局有关处罚裁量权的规定，遵循公平、公正、公开、及时、便民及过罚相当的原则。

办理行政处罚案件过程中涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当保守秘密、隐私。

办理行政处罚案件，应当依法实施回避制度。

承办案件的行政执法人员有下列情形之一的，应当回避，当事人及其代理人有权申请其回避：

（1）是本案当事人或者当事人近亲属的；

（2）本人或者其近亲属与本案有直接利害关系的；

（3）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的；

（4）法律、法规或者规章规定的其他回避情形。

承办案件的行政执法人员要求回避的，应当提出书面申请，并说明理由。当事人及其代理人要求承办案件的行政执法人员回避的，应当提出申请，并说明理由；口头提出申请 的，应当记录在案。

承办案件的行政执法人员回避，由局长或者分管局领导决定。办案件的行政执法人员、当事人及其代理人没有申请回避，但与本案有直接利害关系的，局长或者分管局领导可以指令回避。

二、规划行政处罚程序

谈到规范规划行政处罚程序，我们必须了解什么是行政处罚，什么是规划行政处罚，什么是违法建设，它们的种类或者表现形式是什么？

（一）行政处罚

1.什么是行政处罚？是指国家行政机关依法对违反行政管理法规的行为给予的制裁措施。行政处罚的主要种类有：警告；罚款；没收违法所得，没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律和行政法规规定的其他行政处罚。

2.什么是规划行政处罚：指城乡规划行政主管部门依照法定权限和程序，对违反城市规划及其法律规范和规划许可，尚未构成犯罪的建设单位或个人制裁的具体行政行为。简单的讲，就是由城乡规划行政主管部门对违法建设实施的行政处罚。规划行政处罚的种类主要包括以下几个方面：

a警告；

b罚款；

c没收违法所得，没收非法财物（建筑物、构筑物和其他设施等）；

d责令停业整顿（包括责令在规定时限内停止承接新的业务），责令停止执行业务；

e降低资质等级，暂扣或者吊销资质证书、执业资格证书和其他许可证、执照；

f法律、行政法规规定的其他行政处罚。

3.什么是违法建设？

指违法用地、违法建筑、违法建设工程的统称。主要包括七个方面：

（1）未取得建设用地规划许可证和经批准的临时用地上进行永久性的建设；

（2）未取得建设工程规划许可证的建设工程；（3）未经批准的临时建设工程；

（4）违反建设工程规划许可证的规定或擅自变更批准的规划设计图纸的建设工程；

（5）违反批准文件规定的临时建设工程；（6）超过规定期限拒不拆除的临时建设工程；（7）城乡规划行政主管部门违反职责和权限，不按照法律、法规、规章规定批准的建设项目。

以上七种情况，归纳起来就是：无证、违证、逾期、越权。

4.违法建设有哪几种表现形式？

（1）不办理规划审批手续擅自开工建设的；（2）不按规划批准内容施工，擅自移位和扩大建筑面积的；（3）未经规划管理部门批准，擅自改变建筑用途的；（4）未经规划管理部门批准，私自改变设计、改变结构、改变造型的；（5）未经规划管理部门验收，边装修边投入使用的；（6）建筑项目属于有关部门越权审批的。

（二）规范规划行政处罚程序

由于此次学习有很强的针对性，要达到以案说法的目的，会对现实操作过程中的处罚案件进行剖析，由于本人没办理过处罚案件是个新手，说的有不当之处可能会让一些同仁不舒服，在此表示歉意，请各位同仁谅解。言归正传，行政处罚程序分为：简易程序、一般程序。

简易程序

1.违法事实清楚、证据确凿，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出处罚决定。

2.当场作出处罚决定，执法人员应当向当事人出示执法证件，填写处罚决定书并交付当事人。

3.当场作出的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、处罚依据、罚款数额、时间、地点、执法机关名称，并由执法人员签名或盖章。

我个人认为简易程序不适用于规划行政处罚案件，因为

简易程序的核心是办案机关可以不经立案、调查取证、听证、核审等程序，由执法人员代表办案机关对违法当事人当场作出行政处罚决定。

一般程序

行政处罚的一般程序简单来说就是：

1、调查取证；

2、立案；

3、下达整改通知；

4、下达行政处罚通知书；

5、法律规定的应组织听证，下达听证通知书；

6、下达行政处罚决定书；

7、对拒绝执行的下达催缴通知；

8、申请法院强制执行。

规划行政处罚程序

我个人认为一个完整的规划行政处罚程序应包括：立案、调查、核审、告知与申辨、决定、执行、终结；另外还有听证程序和送达。

1.立案

（1）通过批后监督检查、验收，或者依据群众来信、来访举报等途径发现违法建设行为。

（2）对于发现的违法建设行为给予与行政处罚的，应当立案，但适用简易程序的除外。

（3）确认违法主体、违法事实后发出《责令停止违法行为通知书》。

（4）填写立案审批表，附上相关材料，报局领导审查批准。

2.调查（1）调查取证

a执法人员在调查时，应首先向当事人或有关人员出示执法证件，表明身份，这一过程应记录在调查笔录首页首项。

b调查及现场勘测不得少于两人，且都须在笔录上签字。c调查、勘测笔录应详细记录被调查人的身份、姓名、职务、联系方式以及法定代表人姓名、联系方式。

d调查笔录应采用一问一答形式。调查询问当事人及证人，应当个别进行。

e调查笔录应问明违法建设项目土地权属问题。f调查笔录对违法建设事实应有详细记录。如建筑定位、建筑平面、建筑立面、门窗设置、建筑总高度、层高等是否改变及如何改变。

g执法人员应当全面收集原审批资料，包括批准总图、建设用地（工程）规划许可证、审批单、审批图纸（施工图、红线图）、放（验）线结果报告单、建筑面积复核表等的复印件。

h执法人员现场查勘后，应当在与现状相符的图纸上签字注明。

i执法人员不能查明建筑定位的，应通知规划设计信息服务中心测绘队，实测成果作为定位依据并存入案卷。

j书写笔录和填写法律文书应当使用钢笔或者签字笔和

能够长期保持字迹的墨水，不能使用圆珠笔或者铅笔。

k调查笔录、勘测笔录及相应图纸应当让被调查人核对。如记录有误或者遗漏，应当允许被调查人更正或者补充。调查笔录、勘测笔录及相应图纸经被调查人核对无误后，由其逐页签名或者盖章（被调查人更正、涂改、补充之处，应有被调查人签名和盖章）。拒绝签名的，由在场人及调查人员签名证明。

l调查单位收集的证据应真实、齐全。

证据应包括以下几种：书证、物证（包括照片、影视资料）、证人证言、当事人陈述(询问笔录)、鉴定结论、现场勘察笔录以及复印并核对当事人营业执照、身份证等身份证明、建设批准等相关材料等。案例一：

这是查处永定区南庄坪街道办事处三眼桥居委会无证新建的综合办公楼的行政处罚案卷，在案卷附件中缺少了以下几组证据：1.物证不齐，缺少了违法建设现场照片、影视资料；2.证人证言；3.现场勘察笔录；4.机构代码证；5.法

人代表证书。由于证据不足，难以对其违法行为进行界定。

案例二：

这是查处永定区街道办事处教场居委会违证扩建的综合办公楼的行政处罚案卷，在案卷附件中缺少了案例一中的几组证据以外，还缺少了《建设工程规划许可》及相关的许可资料。

（2）案件调查终结，填写案件调查报告。内容包括：当事人的基本情况、违法事实、影响规划实施程度、处罚建

议、处罚依据（包括自由裁量权基准的引用）等。填写处罚审批表连同案件材料，报核审部门进行核审。

在此我要强调的是调查报告是办案执法人员写出反映全部案件情况和处理意见，呈请有关机构、领导或上级机关审核的书面报告，是对整个案件的总结，是提请案件审理的基础。所以，案件调查报告必须全面、准确、规范。我查阅过部分案卷，发现几乎所有案卷的调查报告，只对当事人的基本情况、违法事实进行了说明，未对违法建设影响规划实施程度进行分析，就直接给出了处罚建议，且未引用自由裁量权基准条款。在此我个人认为处罚建议是一件严肃的事情，执法人员对违法建设在提出处罚建议时应根据不同的规划影响程度，客观全面的进行分析后再写，我们不能就超出原规划许可的建筑面积多少拟写处罚决定，还应将其他的内容如实纳入处罚建议。如：1.位移或者扩大底层建筑面积导致相邻间距发生变化，对四邻的通风采光、消防安全是否影响，产生影响应怎么处理；2.停车泊车建设未达到原许可的数量，应怎么处理；3.原由航空部门进行了航空限高审批，又突破了原审批同意的建筑高度，应怎么处理；4.绿化率减少的，应怎么处理；5.其他各种基础配套设施建设不到位的，应怎么处理；6.建筑外形（风格）改变、外墙装饰改变、占压道路红线、超出用地界线等，应怎么处理；这些要素都是拟写处罚建议时应一并考虑纳入处罚建议的。

如何写好调查报告，我认为一般由标题、正文、落款三部分组成。

a 标题。是案件调查报告的特定化内容，由“当事人+案由（违法行为类型）+调查终结报告”组成。一般表述为“关于×××一案调查报告”，也可简化为“案件调查报告”。

b 正文。是报告的主体部分，反映整个调查报告的核心内容。一般包括以下6个方面：

(a)案件的由来和调查的经过。包括受案的经过、立案时间、批准立案的机关；承办人员的组成，调查的时间、范围、方法步骤和主要问题、结果等。

(b)当事人的基本情况。当事人是单位的，应写单位的全称，并写明地址、邮政编码、法定代表人（负责人）姓名、职务以及经济性质、经营方式、联系电话等有关情况。当事人是个人的，应写明姓名、性别、年龄、地址、工作单位、邮政编码、联系电话等。

(c)案情及违法事实。主要是调查所得内容的叙述，这是调查终结报告最为重要的部分，应具体写明案发时间、地点，违法行为造成的后果、危害以及影响等情况。特别要把重要情节、疑难问题、关键所在作重点的叙述。其书写形式，可以按案件发生和发展的顺序写，也可以按照调查阶段划分的时间顺序写，还可按照违法的问题类别写。在叙述违法事

实时，应列举证据，说明证据与案件的关联性。证据必须具有关联性，只有与案件事实有关的材料才能作为证据。(d)相关问题的说明。这部分重点写与本案有关联的其它违法事实。即当事人是否有过“前科”，是否被其他部门处理过。违法所得、货值金额等数据的计算依据和明细等。(e)案件分析定性。在叙述违法事实的基础上，从有关法律法规的高度审视案情，通过综合分析指出当事人的违法行为违反了法律、法规、规章的规定，认定其违法的性质。一般包括4个方面内容：一是根据违法事实，引用有关法律法规的条款来确认违法案件的性质。二是根据被调查单位或个人对违法行为的认识态度和其它法定情形，依照法律法规的具体条款，提出应从重或从轻、减轻、免除处罚的条件。三是当事人意见，包括当事人对查证核实的违法行为认定与否，提请考虑的因素等。如当事人对认定的违法事实有异议或提请考虑因素，承办人应在报告中进行说明，并提出是否采纳的理由。四是争议要点，承办人对案件如有意见分歧应予叙述，以供领导审批参考。

(f)处理意见。在违法事实确实存在和对违法事实分析的基础上提出是否要给予行政处罚的具体意见。主要包括以下几方面：一是认定当事人违法的依据，具体写明违反哪些法律法规规定的条款；二是作出行政处罚依据的法律法规和规章规定的条款；三是逐条列出具体处罚建议和拟执行处罚

建议。处罚的意见一般应按照违法性质、违法事实和处罚形式分项提出。必须运用行政处罚自由裁量权，并应当根据案卷证据材料反映的当事人的情节，说明提出具体量罚幅度和种类的理由。

落款。由案件承办人分别签名，写明成文时间。

3.核审

对于核审的主体，是由监察支队还是由局法制科进行核审，根据建设部颁布的建设行政处罚暂行条例是必须由执法机关的法制部门进行核审；根据局三定方案，行政执法案件核审由监察支队进行核审。由于这方面涉及到机构设置职能设定等方面的问题，我不想做多的表述，统一用核审部门进行替代。

（1）案件核审的主要内容包括：

a对案件是否有管辖权；

b当事人的基本情况是否清楚；

c案件事实是否清楚，证据是否充分；

d定性是否准确；

e适用法律、法规、规章是否正确；

f处罚是否适当；

g程序是否合法。

（2）核审部门对案件核审后，应提出以下书面意见：

a对事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法、处理

适当的案件，同意执法人员意见。

b对定性不准、适用法律不当、处罚不当的案件，建议执法人员修改。

c对事实不清、证据不足的案件，建议执法人员补正。

（3）对程序不合法的案件，建议执法人员纠正。

（4）对超出管辖权的案件，按有关规定移送。

（5）对核审部门提出的意见，执法人员应当采纳。

（6）核审部门与执法人员就有关问题达不成一致意见时，报请局主要负责人集体讨论决定或者局分管负责人召集的办公会议讨论决定。

4.告知与申辩

目前我局作出处罚决定之前的告知程序，是以权利告知书的形式进行的。权利告知阶段应履行下以程序：

（1）告知处罚的事实、理由、依据和有关权利 根据《行政处罚法》

32、41条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当

事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

（2）听取陈述、申辩或者举行听证

根据《行政处罚法》32、41、42条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当听取当事人的陈述和申辩；如果当时人要求举行听证，并且确实符合听证条件的，行政机关应当举行听证会。

5.决定

（1）对当事人作出作出行政处罚，执法人员必须制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：

a当事人的名称或者姓名、地址；

b违法的事实和证据；

c行政处罚的种类和依据（包括自由裁量权基准条款的引用）；

d行政处罚的履行方式和期限；

e不服行政处罚决定，申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；

f作出处罚决定的机关和日期。

g行政处罚决定书必须盖有作出处罚机关的印章。

（2）行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

a确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

b违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

c违法事实不能成立的，不得给予行政处罚； d违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。6.执行

行政处罚决定应督促当事人履行或依职权强制执行，须申请人民法院强制执行的，应填写“强制执行申请书”将案件资料移交法制部门。

7.终结

行政处罚终结后，执法人员应当填写结案报告，报局领导审定结案，并及时将立案审批表、处罚审批表、证据材料、行政处罚决定书和执行情况等材料立卷，及时移交档案室归档。

听证程序

1.执法机关在作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的、责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。较大数额罚款的幅度，由省、自治区、直辖市人民政府确定。

省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对听证范

围有特殊规定的，从其规定。

2.当事人要求听证的，应当自接到听证通知之日起三日内以书面或者口头方式向执法机关提出。执法机关法制部门应当组织听证。

自听证通知送达之日起三日内，当事人不要求举行听证的，视为放弃要求举行听证的权利。

3.执法机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的日期、地点；听证一般由执法机关的法制工作机构人员或者执法机关指定的非本案调查人员主持。

听证规则可以由省、自治区、直辖市建设行政主管部门依据《行政处罚法》的规定制定。

送达

1.执法机关送达行政处罚决定书、权利告知书、听证通知书等有关文书，应当直接送受送达人。送达必须有送达回执。受送达人应在送达回执上签名或盖章，并注明签收日期。签收日期为送达日期。

受送达人拒绝接受行政处罚决定书或者有关文书的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书或者有关文书留在受送达人处，即视为送达。

2.不能直接送达或者直接送达有困难的，按下列规定送达：

（1）受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；

（2）受送达人已向执法机关指定代收入的，由代收人签收；

（3）邮寄送达的，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期；

（4）受送达人下落不明的，以公告送达，自公告发布之日起三个月即视为送达。

3.行政处罚决定一经作出即发生法律效力，当事人应当自觉履行。当事人不履行处罚决定，执法机关可以依法强制执行或申请人民法院强制执行。

4.当事人不服执法机关作出的行政处罚决定，可以依法向同级人民政府或上一级建设行政主管部门申请行政复议；也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

行政复议和行政诉讼期间，行政处罚决定不停止执行，但法律、行政法规另有规定的除外。

各位领导、同仁们，规划行政执法工作具有专业性强、社会影响大、历史责任重的特点，不仅要求规划执法人员具有较高的规划专业知识和法律知识，而且执法队伍开展的每项工作，必须依据规划行政主管部门及其专业人员提供的依据，并要在规划行政主管部门的直接领导下进行。规划执法

工作不当，不仅存在现时的危害，从长远角度看，还有着潜在的影响，它最终将危害整个城市总体规划布局，影响城市发展。

浅谈行政处罚 篇2

1.1 行政处罚

行政处罚主要指的是拥有着行政处罚权利的行政机关部门或者是在法律法规授权之下的相关组织, 结合法定程序及权限, 针对破坏或者是违反行政法律秩序、和行政法律规范, 然而并未构成犯罪的行为, 必须依据法律规范针对处罚的法人、公民或者是相应组织采取一定的法律制裁措施。而行政处罚的程序, 是指由行政处罚法规定的, 在行政处罚实施过程中行政机关和当事人必须遵循的行为规范和制度。

1.2 行政处罚程序的作用

行政处罚程序是调整行政处罚活动的法律程序, 是行政管理法治化的一个重要的组成部分。现如今, 现代化公安行政处罚程序可谓是我国公安机关及部门根据法律开展各项工作事宜的关键保障, 其重要性不容忽视, 针对公安机关行使行政处罚权而言, 行政处罚程序可起到较为良好的规范作用;公安行政处罚程序的优化应用可实现行政效率及效益的合理提高;目前的行政处罚程序能够充分彰显以人为本的先进理念, 给予人权更多尊重及保障。

2. 行政处罚程序中所存在的相关问题

上个世纪90年代以来, 我国行政执法工作不断向前发展, 在法律、法规的制定或修订时更多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996我国《行政处罚法》的颁布与实施, 不仅是我国行政法制建设中的一件大事, 也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据, 特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。但是, 从实际操作过程来看, 仍存在着一些问题:

2.1 听证程序欠缺完善

听证中实现良好的职能分离可谓是行政处罚程序实施最为基本的要求, 若智能不分则会违反回避制度, 导致听证实效性难以实现, 我国现有程序即使规定听证是通过非本案调查者进行主持的, 然而力度仍然较弱, 未能给予听证职能分离更多重视;在限制人身自由的处罚中, 未能使听证程序有效适用;未针对听证笔录进行排他性原则的合理设置。

2.2 程序性限权欠缺完善

就程序效力而言, 我国行政立法中针对程序效力所进行的规定不是非常彻底, 与此同时, 未对执法过程中警察程序违法法律责任进行相对较为详尽的规定。行政处罚程序失去现实意义, 从某种程度上而言对于警察权力的规范大打折扣, 实际操作中当事人实体权利逐步丧失, 存在有法律正当性下降的风险。

2.3 由于行政处罚程序不具备较高的准司法化程度, 导致其难以拥有较强的控权及维权功能

律师代理及律师协助欠缺实际的法律规范;针对行政案件中所涉及的被侵害人而言, 我国目前的社会救助制度设计欠缺完善。

3. 相关建议

3.1 逐步扩大实际听证范围, 实现听证笔录排他性原则的合理设置

基于我国实际国情及对对应的司法承受能力出发来看, 需适当扩大行政处罚听证范围, 然而, 全部相对较为严厉的行政处罚包括没收较大数额及行政拘留等均需纳入至听证范围中;听证中中涉及的全部定案证据必须向当事人出示, 历经质证之后记录在案, 否则不可作为是定案证据, 同时公安部门需结合听证笔录情况认真作出行政处罚决定, 并将听证笔录当作唯一证据, 有效设置合理的排他性原则。

3.2 重新制定相关规定, 严格强化程序效力

我国现行行政处罚程序规定公安机关可针对程序违法行为重新进行行政处罚, 该规定导致行政处罚程序效率遭受较为严重的规避, 为起到良好严格程序效力作用, 有必要进行重新制定。明确区分立法, 可补正程序瑕疵, 即公安部门轻微违反程序的行为, 若程序违法造成行政处罚决定丧失有效性, 则公安部门不可再追求本案中违法行为, 同时, 为确保当事人合法权利, 必须针对公安机关相关人员的渎职责任进行追究, 强制性地强化执法者程序观念意识。

3.3 强化提升准司法化程度, 健全完善社会救助法律制度设计

在行政处罚一般程序中积极推广应用非正式听证程序, 即简式听证, 并在行政处罚中积极引入相应的职业法律服务体系, 针对律师向行政违法嫌疑人进行法律服务的全程提供实施鼓励, 完善确立相应的律师代理协助制度, 加强行政处罚程序公开透明度;结合实际现状, 基于保障人权的角度出发, 针对行政处罚程序实施人性化制度设计, 彰显保护弱者的相关理念, 完成行政案件社会救助基金的合理设立, 并交由公安部门管理, 若加害人或者是受害人没有能力负担医疗费用, 加害人实施违法行为之后发生逃逸的, 均可由救助基金进行部分或者是全部医疗费用的垫付, 而后公安部门在完成垫付之后并依法向加害人追偿。通常而言, 行政案件中所涉及的医疗费用相对较低, 为此该项工作的实践操作性较强, 较为容易实现。

结语

综上可以知道, 在公安机关行政指法过程中, 行政处罚程序应用成效甚为明显, 其可强化提升工作效率, 为实现依法执政提供强有力后盾, 为此需针对行政处罚程序中所存在有的相关问题进行详细分析, 并积极给出针对性较强的有效措施, 力求努力完善公安机关行政执法工作。

参考文献

[1]张晓.行政处罚与刑罚优先性问题探究——以税务行政处罚案为例[J].今日湖北 (下旬刊) , 2013 (06) .

[2]李蓓.论案卷排他性制度——兼论我国行政处罚听证程序的完善[J].法制与社会, 2014 (19) .

浅谈行政处罚自由裁量权基本原则 篇3

一、行政处罚自由裁量权的分类

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

（1）在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。

（2）选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。

（3）作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

二、行政处罚自由裁量权的基本原则

1.自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理

公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。

2.自由裁量权的行使，要仅为正当目的

仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利”是一个广义的概念，可分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

3.自由裁量权的行使，要合乎法的目的

任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。

有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制。江泽民同志在全国宣传部长会议的讲话中指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制道德建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。

三、行政处罚自由裁量权的控制方法

（1）在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个有不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量权”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。

（2）要强调行政机关说明作出具行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的 作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

（3）加强行政执法队伍建设，提高执法水平。行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿、人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

（4）实行定量分析，定性与定量想结合。《行政处罚法》第四条规定了行政處罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

参考文献：

[1]李珺.规范行政处罚自由裁量权的价值及实施途径[J].法制与经济旬刊，2011（4）：67-68.

行政处罚案卷格式 篇4

为推进依法行政，进一步规范房地产市场秩序，促进我市房地产业持续健康发展，按照国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）、“ 关于开展房地产市场专项执法检查的通知”（黑建房[2011]18号）的文件精神，我局于2011年6月20～６月27日在全市认真深入组织开展了房地产市场执法检查工作，取得了阶段性成果。现将有关情况汇报如下。

一、基本做法

为保证房地产市场执法检查工作顺利进行，切实抓好这次整治工作，我们着重做了以下几方面工作：

1、领导重视，行动迅速。

6月18日，住建局召开了局属机关、股室，各房地产开发企业负责人会议，传达了有关文件精神，进一步明确了房地产市场执法检查工作的意义、内容和有关要求，并对这次执法检查活动作了具体的部署和安排，采取有力措施加大工作力度，确保检查工作落到实处。

2、精心组织，周密部署。

我局对房地产销售市场执法检查工作非常重视，结合实际制定了具体的实施方案，并由叶君福局长亲自带领，抽调局机关、股室执法检查人员组成专项检查组，明确职责分工、各司其职、各负其责，为推动检查工作有序、深入开展提供了有力的组织保证。为这次执法检查工作的顺利开展打下了较好的基础。

3、广泛宣传发动。充分利用媒体、网络、工作简报等各种新闻载体，采取在媒体跟踪报道、分发宣传资料和上街法律咨询等形式，广泛深入的开展房地产法律法规的宣传工作，营造了大家都来关注、参与房地产管理的良好氛围，收到了较好的宣传效果。为搞好执法检查工作奠定了良好的基础。

二、自查情况与取得的主要成效

近年来，我市房地产开发投资稳步增长，住宅建设步伐进一步加快，居民住房条件有了较大的改善，房地产交易市场日趋活跃，开发物业管理逐步规范，城市化进程的不断加快。

1、保障性住房和棚户区改造工作：

2011年我市棚户区改造项目为18个，4930户，总面积为29.56万平方米，目前完成房屋征收户数4190户，已完成房屋征收面积26.35万平方米，棚户区保障性住房开工4437套，开工面积28.84万平方米，开工率为90%。廉租房配建项目9个，800套，总面积4万平方米。目前9个廉租住房项目已全部开工。

我市市委、市政府高度重视保障性住房安居工程建设，把解决住房问题作为改善民生的重大举措，连续两年把此项工作列为“十项民生”工程。在棚户区改造中实行了“两统一、四公开、一保障”，即由政府主导、市场化运作实施统一拆迁；在充分考虑区位、结构等因素基础上，将拆迁政策、标准、拟拆迁区域、回迁情况全部向社会公示，实施全程透明操作。对困难群众实行不足40平方米的房屋回迁时补足40平方米，对低保户和残疾人给予特殊补助政策。同时，切实加强拆迁工作监管，确保了“一把尺子量到底”，使拆迁工作真正做到了公平、公正、透明，赢得了群众普遍的理解和支持。我市根据实际情况及时制定了《富锦市2011年保障性安居工程推进方案》，对工作任务目标和保障措施进行了明确。强化责任追究。层层签订了责任状，确保任务按时完成。制定规划目标。我市制定并下发了《富锦市棚户区改造五年规划2009-2013》，确定我市棚户区改造的总体目标任务。力争从2009年开始，结合开展保障性住房建设，用5年左右时间基本完成我市棚户区改造，使棚户区群众的居住条件得到明显改善。

2、个人住房信息系统升级工作

为全面提升我市房屋权属登记信息化建设水平，如期完成“佳市个人住房信息系统”建设要求，全面完善现有登记业务，我们对市房屋权属登记信息系统进行全面升级。

本次升级开发的目标，主要包含以下四个部分：  原有数据库系统的改造  原有业务系统的改造  原有网络系统的改造

 个人住房信息系统的开发与运行

以上四项工作完成后，还需要对原有的业务数据进行修正，以保证个人住房信息系统查询结果的准确性，确保2011年10月末完成与佳市的信息联网工作。

3、三是商品房预售环节的经营行为

我们采取了听汇报、查资料、看现场等方式，严格按照检查工作的要求对城市规划区内所有从事房地产开发的公司进行拉网式检查，重点检查了

1、未取得商品房预售许可就预售商品房或以认购、预定、排号、收取诚意金等形式变相销售商品房的行为。

2、反本销售、售后包租的行为。

3、捂盘惜售、哄抬房价、囤积房源、虚假广告宣传的行为。

4、外地中介机构未在当地备案，销售人员无证上岗的行为。

5、土地使用权证、规划许可证、销售许可证、以及销售价格、销售状况等的公示情况。对存在的问题分项目逐个进行登记，责任到人，限期整改，检查工作专班要跟踪管理，加强督办，使之整治工作落实到实处。从检查的情况来看，这次检查工作基本改变了以前只查不究、重查轻究的现象，加大了依法行政的力度。

4、《房地产经纪管理办法》的落实情况

房地产经纪行业在盘活存量房市场，促进房地产市场有效运行，提高城镇居民居住水平等方面，发挥着重要的作用。

我们针对信息隐瞒及披露不充分等问题，明确了房地产经纪机构的信息公示和告知义务；针对业务委托不规范问题，明确规定了房地产经纪服务合同行为；针对房地产经纪服务违规收费问题，对房地产经纪服务实行明码标价制度；针对交易资金安全问题，规定实行交易资金监管制度；针对各种各样的不规范经纪行为，明确了房地产经纪机构和人员的从业禁止行为。

三、存在的困难和下步打算

一是建设保障性住房任务仍然较重。我市人口基数大，低收入人口相对较多，申请保障住房的人数较多，以目前国家投入标准难以保障困难群众的住房需求。

二是征地拆迁面临的困难较大。由于房屋征收工作时间要求紧，任务重，一定程度上影响了推进速度，导致有些棚改项目无法按计划开工或开工较晚。

三是经纪行为不规范。目前我市房地产经纪机构和人员的不规范行为主要有：发布虚假的房源信息，不告知不利于成交的房屋真实状况，诱骗或者强迫消费者交易；低价收进、高价卖(租)出房屋，赚取差价；隐瞒房屋真实成交价格，协助交易当事人签订“阴阳合同”、规避房地产交易税费；通过违法违规的代收代付方式，侵占、挪用房地产交易资金等。以上问题是我们今后一段时间内重点监控、查处的对象。

针对上述问题，在下步工作中，我们将主要采取以下措施。一是加大廉租房配建力度。依据《佳木斯市人民政府关于在新建住宅项目中配建廉租住房的意见》（佳政发［2009］23号）的文件精神，严格执行在新建住宅项目中按5%的比例配建廉租住房。二是严格落实相关政策法规。特别是依据《黑龙江省廉租住房项目建设管理办法》（黑政办发［2010］42号）的文件精神，推广廉租住房共有产权方式，以缓解地方财政压力。三是出台更加优惠的政策措施。将棚户区税费减免相关政策落实到位，调动开发单位参与棚户区改造的积极性。四是实行司法前期介入制度。由法院、司法等机关组织人员，在开展征收工作之前，即先期进入棚户区进行政策宣传和讲解，提供优质快捷的法律服务，使广大被征收人理解征收工作，支持棚户区改造。五是通过这次执法检查进一步统一思想，提高认识，加强宣传引导，加大行政执法力度，完善相应措施，对顶风作案违规预售的要按政策法律予以顶格处罚，并向社会曝光，严厉查处机构炒买炒卖，哄抬房价怂恿客户签订“阴阳合同”等行为。六是房地产开发企业不符合商品房预售条件，向买受人收取预订款性质费用的，可处1万以上3万以下的罚款。对未取得预售许可项目的楼盘一律取缔咨询中心，予以关闭。对检查中发现的问题，切实搞好整改，对违法违规行为，依法进行处理。对严重违法违规案例公开曝光。七是加强对房地产各类从业人员的业务培训和合同管理，推行房地产开发从业人员持证上岗制度，切实推广使用《商品房买卖示范合同文本》，依法查处房地产市场合同欺诈行为，切实保护住房消费者合法权益。

富锦市住房与城乡建设局

行政处罚的程序 篇5

实施行政处罚必须有法定依据，遵守法定程序，否则行政处罚无效。法定依据：法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方性政府规章 法定程序：简易程序、一般程序、听证程序

简易程序：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。

行政相对人：公民、法人

个体工商户法律地位与公民同等

其他组织：是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

简易程序流程：

1、出示证件，表明身份（可以在现场检查笔录中记明）

2、现场取证

3、告知权利（拟作出行政处罚的事实、理由和依据），听取申辩

填写当场处罚决定

4、执行

一般程序：是行政处罚的规范性程序（详见流程图）

1、必须全面、客观、公正地调查取证；

2、充分保障相对人的知情权、陈述申辩权，不因申辩而加重处罚；（作出处罚决定之前应告之作出处罚的事实、理由与依据）

3、重大复杂案件由行政机关负责人集体讨论决定。

听证程序：是听取利害关系人意见的法定程序，属行政执法的事前监督范畴。听证特征：

1、局部性：听证不适用于全部行政处罚，仅限于对相对人权益产生较大影响的三类行政处罚——责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款。

2、选择性：听证不是必经程序，主动权完全掌握在当事人手中，听证程序依行政机关告知而启动，而依相对人的申请而实施，相对人不申请的，则听证程序无法实施。

3、准司法特性：形式上类似于法庭审理，主持人由本案非调查人员担任，具有独立性，主持人应处在公正的立场听取行政争议双方的陈述争辩。

听证功能：

1、保护功能，听证过程中，由调查人员先提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，有利于当事人具体了解案情，提出陈述申辩，给相对人提供了发表意见的机会，允许当事人与案件调查人员当面质证、辩驳，保护自己的合法权益。

2、监督功能，行政机关行使处罚权，一要有法定程序，二要符合自由裁量权，听证实质上是个监督程序，经过听证，行政机关可直接倾听当事人对事实的陈述，对案件的意见，保障处罚的公正与合法性，促进依法行政。

听证中的期间规定：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内申请听证。

行政机关在举行听证的7日之前，向申请人送达听证通知书，告知听证时间、地点、权利等事项。

较大数额罚款江西的标准：

非经营活动中公民500元以上，法人或其他组织5000元以上

经营活动中20000元以上

行政处罚的种类：

1、警告；

2、罚款；

3、没收违法所得、没收非法财物；

4、责令停产停业；

5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

6、行政拘留；

7、法律、行政法规规定的其他行政处罚。（如规划法有限期拆除、没收违法收入和没收违法建筑物的行政处罚规定）

行政处罚的常用适用规则：

一事不二罚：对同一违法行为不得给予两次罚款以上的行政处罚。

1、一个行为违反了一个法律，由一个部门处罚的，不得罚两次。

2、同一个行为违反了同一个法律，两个以上部门都可以处罚的，不得罚两次。

3、同一个行为违反了两个以上法律的规定，两个以上部门都可以处罚的，不得罚两次。

未成年人从轻、减轻、免除处罚

不满14周岁的，不予处罚；满14不满18周岁的，从轻或减轻处罚。责令改正规则

实施行政处罚时，应责令当事人改正或限期改正违法行为

不得以罚代管，以罚代收。

追究时效规则

违法行为在两年内未被发现的，不再处罚，法律另有规定的除外。但违法行为有连续、继续状态的，从行为终了之日起算。

法律文书送达

处罚法没有单独规定送达，处罚决定书依照民事诉讼法的规定在处罚决定作出后7日内送达当事人，其他文书可参照该规定。

1、直接送达：

受送达人是公民的，直接送交受送达人。本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，由法定代表人、负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。

2、留置送达：

受送达人、同住成年家属拒签的，邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在受送达人的住所。

3、邮寄送达：

通过邮局用挂号信或EMS邮政快递送达，邮寄时附上送达回证，挂号信注明的收件日与送达回证收件日不一致的或送达回证未寄回的，以挂号信签收日为准。

4、公告送达：

对下落不明的当事人或其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达

5、委托送达：

委托其他行政机关送达。

6、转交送达：（行政机关很少采用）

没有规定摄影、摄像、代收送达的方式。

期间

包括法定期间和酌定期间

酌定期间指执法人员自由裁量的合理期间，如责令整改通知书确定的时间。法定期间指法律明确规定的期间。如：

听证申请期间：收到听证告知书起3日内提出；

复议申请期：知道具体行政行为起60内提出；

起诉期：知道具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。期间的计算：不计算开始的时与日，从次日、次时计算。

期间届满日是节假日的，以节假日后的第一日为届满日，邮寄送达的不计在途时间。

执行

复议、诉讼不停止执行。

罚缴分离，给定的缴款期是15日。处20元以下罚款的可当场收缴罚款，20元以上银行交，除非不当场收缴事后难以执行的执行督促手段：执行罚，每日可加处3%的罚款。

市局行政处罚报告 篇6

作者：市城市管理行政执法局 信息来源： 更新时间： 2012-06-11

蚌行执法〔2012〕55号

蚌埠市城市管理行政执法局开展行政处罚实施工作自查报告

市监察局、市法制办：

为贯彻落实蚌监〔2012〕5号《关于继续开展行政处罚实施工作情况检查的通知》要求，迎接省、市开展行政处罚实施工作情况的检查，市行政执法局对照检查内容，严格进行了内部自查，现将自查情况报告如下：

一、实施行政处罚的主体、权限和依据合法

1.行政处罚案件办理。

2011年7月至2012年5月期间，市、区执法局共办结行政处罚案件70件，其中适用简易程序案件61件，适用一般程序案件9件，无重大行政处罚案件，无举行听证案件。所办结的行政处罚案件均在法律、法规、规章规定的权限范围、幅度内实施处罚，无一起被提起行政诉讼或申请行政复议，未发生一起错案。

2.职权法定。

根据《行政处罚法》的规定，2001年10月18日国务院法制办以国法函〔2001〕243号文件批准我市在城市管理领域开展相对集中行政处罚权试点工作，相对集中了市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等5个部门、7个方面的全部或部分行政处罚权，并履行省、市人民政府规定的其他职责。同年11月7日，省政府法制办以皖府法函〔2001〕137号文件作了批复。2002年4月4日蚌埠市人民政府以

蚌政〔2002〕26号文确定市行政执法局是市政府组成部门，是全市城市管理方面相对集中行使行政处罚权的工作机构，负责组织实施城市管理领域法律、法规、规章的行政处罚，高新区、经济开发区城市管理行政执法工作直接由市行政执法局负责，区城市管理行政执法局是各区政府的组成部门，是区辖范围内城市管理方面相对集中行使行政处罚权的工作机构，负责本辖区内城市管理行政执法任务。2010年3月26日市政府办公室《关于印发蚌埠市城市管理行政执法局（市容管理局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（蚌政办〔2010〕57号），将市执法局相对集中环境保护方面的行政处罚权划给市环保局。

3.执法依据合法。

我局成立之初，根据市政府7号令所列执法依据进行处罚，后由于《中华人民共和国行政强制法》、《安徽省城乡规划条例》、《个体工商户条例》等法律法规规章的陆续出台实施以及我局职能调整，我们对原有的执法依据又重新进行梳理、修订，增加删减了相关内容，几易其稿形成新的《蚌埠市城市管理行政执法局2011年执法依据》（共计86项）。2011年，我局制定的涉及行政处罚内容的《蚌埠市城市建筑垃圾管理暂行办法》、《蚌埠市户外广告设置管理办法》、《蚌埠市大型户外广告设置权有偿使用暂行办法》、《蚌埠市城市管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》等规范性文件均依法公开并向市政府报送备案审查。

二、实施行政处罚的程序合法

１.严格执行行政处罚告知、听证、罚缴分离和收支两条线制度。我局制订《行政执法程序暂行规定》，明确了行政处罚告知、听证程序。近年来，我局根据行政执法工作的新情况，及时制定了《关于在行政处罚中实行两告知一签字制度的实施办法》，以规范执法行

为。根据《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》，我局严格执行罚缴分离、收支两条线管理规定，全部罚款及时足额上缴国库。

2.建立行政处罚案卷制度。

我局在成立之初即制订了《行政执法案件立卷归档管理办法》，该办法规定，适用简易程序的案件，每月装订，每卷不得超过４０个案件，适用一般程序、听证程序、行政强拆案件和行政复议案件，一案一卷，在案件办结后５日内由承办人装订，涉及不宜公开的案件讨论记录、行政复议评议笔录等材料，另行装订成副本。此制度，避免了案卷混乱、缺证漏项、丢失损坏等问题，使执法案卷成为展示执法工作水平的载体。

3.规范行政处罚自由裁量权。

根据《关于印发蚌埠市规范行政处罚自由裁量权工作方案的通知》（蚌政办〔2010〕146号）要求，我局认真研究城市管理行政执法涉及的相关法律法规规章，并对照职责，梳理出带有自由裁量权的行政处罚85项（市容管理类49项、规划管理类4项、绿化管理类16项、市政管理类14项、工商管理类1项、公安交通管理类1项）。此后我们借鉴了省内外其他城市执法局和本市其他行政执法部门的经验做法，结合执法局工作实际，拟定了《蚌埠市城市管理行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）。为正确、合理行使行政处罚自由裁量权，我们在梳理行政处罚依据的基础上将85项带有自由裁量权的行政处罚细化为300余条具体处罚实施标准，形成《蚌埠市城市管理行政处罚自由裁量权实施标准》（试行）（征求意见稿）。

为使实施标准更具有操作性、适当性，我们采取多种方式广泛征求意见，一是通过市局门户网站全文公布，征求社会各界意见；二是将实施标准发至若干行政管理相对人，书面征求意见；三是召开专题会议，征求系统内行政执法机构、人员意见。我们根据反馈意见，又

对《实施标准》（试行）（征求意见稿）作了进一步修改完善。后经局长办公会研究，并经法制办审核，于2011年4月1日正式公布实施。

三、规范行政执法队伍建设

１.行政执法人员资格管理和持证执法情况。

目前我市市、区两级行政执法局具有城市管理行政执法资格人员344名，全部持证上岗，执法人员名录已在蚌埠市政府法制信息网公布，接受社会监督。今年我局有9名新进人员，将安排参加省、市法制办9月份组织的行政执法资格考试。

２.建立培训基地，加强队伍建设。

2011年6月20日，蚌埠市城市管理人员培训基地在市委党校挂牌，并举行第一期培训班。来自全市城市管理工作一线的98名执法人员在5天的培训中，集中学习执法实物、行政法学、管理学、心理学、社会主义核心价值体系等内容。该培训基地建立后，将定期、不定期地通过集中授课、实地调研、座谈、执法理论研讨以及开展城市管理干部学历教育等形式对全市城市管理执法人员进行业务培训，以提高我市城市管理的综合水平。

3.强化评议考核、错案责任追究。

为有效监督各区局（分局）、支队、大队实施的执法行为，结合工作实际，我局对原有的《蚌埠市城市管理行政执法错案责任追究制度》进行了修改，同时，建立了行政处罚案卷评查互查制度，每年7—8月份，对全系统案件进行评查，并给予错案追究，年终，进行依法行政评议考核，评查和评议结果作为评先评优依据。

四、加强相关制度建设

1.拟定新版文书样式及制作规范。

为认真贯彻落实省法制办出台的《安徽省城市管理行政处罚文书制作指导规范》，我局结合执法工作实际，在原有执法文书的基础上，拟制了新的蚌埠市城市管理行政处罚21种文书样式及制作规范，经市法制办审核后及时印发。

2.制定行政处罚自由裁量规则。

为进一步规范行使城市管理行政处罚自由裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政，我局按照《蚌埠市规范行政处罚自由裁量权工作方案》要求，依据相关法律、法规和规章规定，制定了《蚌埠市城市管理行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）和《蚌埠市城市管理行政处罚自由裁量权实施标准》（试行）。为配套使用规则、标准，我们还修订了部分法律文书。

3.落实重大案件讨论、备案制度。

我局严格执行重大案件讨论和备案制度，对情节复杂或比较重大违法行为给予较重行政处罚的，法制部门审核后报分管领导，然后提交办公会讨论，对此形成的处理意见由参加讨论的全体人员共同签字附卷，同时，对个人处1000元以上和对法人或其他组织处10000元以上的重大行政处罚案件及时上报同级人民政府备案，备案率为100%。

五、零复议、零诉讼

自2011年7月以来，全系统无行政复议、行政诉讼案件。在执法过程中，未发现涉嫌犯罪的行为。

六、集中评查行政处罚案卷

2011年7月6日在各单位自查的基础上，市局分管领导带领政策法规科及监察室负责人赴淮上区对全系统行政执法部门实施行政处罚工作情况进行监督检查。检查组成员由政策法规科、监察室、各区局及综合支队法制室负责人组成。淮上区分管区长、各区局（分局、大队）、综合支队分管领导及法制室有关人员参加了评查。检查组围绕实施行政处罚的主体、权限、依据和程序的合法情况、行政执法队

伍建设情况、相关制度建设以及行政复议、行政诉讼、对涉嫌案件移送工作情况等内容进行检查。检查组首先听取了各单位自查情况工作汇报，随后根据各单位行政处罚案件的台帐，按照简易程序、一般程序，共抽取40件作为本次检查的案卷，依据相关标准，对实施行政处罚的主体、事实、证据、法律适用和处罚程序的合法情况及自由裁量、案卷归档进行逐案逐项检查，现场反馈评查情况。对评查中发现的问题，提出整改意见，责令有关单位限期整改。全系统未发现一起不合格案卷。

七、认真总结，及时整改

今年，通过自查，发现全系统在贯彻实施《行政处罚法》、《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《政府信息公开条例》、《安徽省行政执法监督条例》等法律、法规、规章过程中，能正确履行职责，不断提高执法人员素质和执法水平，做到程序合法，适用法律正确，文书制作规范，归档及时。但部分行政处罚案卷还存在一定不足，如案由确定不准确，文书填写不规范，调查取证的照片无被调查人签名等。我局将督促各执法部门认真进行分析和整改。在以后的工作中，我们将加大培训考核力度，进一步提高全体执法人员的办案水平，提高案审人员的业务素质，认真贯彻执行行政执法责任制和错案追究制，争创全省全国一流执法队伍。

浅谈行政处罚 篇7

一、行政处罚抓大放小, 难及做假账的具体责任人

近几年, 证监会加大了对会计造假上市公司的处罚力度, 各种行政处罚可谓层出不穷, 很多进入公司高管层的财务管理人员, 如总会计师、财务总监、财务经理等被给以警告、罚款、市场禁入等处罚。然而各种处罚却基本不涉及具体做假账的会计。这种“抓大放小”的处罚造成大批漏网之鱼, 增强了会计的侥幸心理, 会让他们产生这样的想法:假账放心做, 责任不在我, 天塌下来由公司财务负责人和单位负责人顶着。长此以往, 行政处罚的效果就会大打折扣, 不利于遏制日趋泛滥的会计造假现象。

虽然《会计法》明确单位负责人是本单位会计行为的第一责任人, 但这并不是说会计就没有责任。实际上, 账册和财务报表是由在会计岗位从事具体会计工作的会计编制的, 虽然主谋可能并不是会计, 但会计直接实施了会计造假行为, 没有理由不承担一定的法律责任。众所周知, 上市公司对外公布的财务报告需要财务负责人和单位负责人签字认可, 但单位负责人一般不具备太多的会计专业知识, 对会计编制的财务报表可能存在的错报、漏报甚至舞弊问题难以识别, 因此, 一旦财务报告出现问题, 第一责任人是单位负责人, 第二责任人是财务负责人, 第三责任人就应该是会计。仅仅对前两者问责而不追究会计的责任是根本说不过去的。证监会的行政处罚之所以没有波及会计, 笔者想主要有以下几个原因:一是考虑到处罚效率, 如果连每个会计具体做了哪一笔假账都查清楚太费时费力了;二是考虑到财政部门和行业协会也对会计进行处罚;三是对会计的处罚相对其他重要角色显得不那么重要。

二、处罚效力囿于证监会的“一亩三分地”

证监会作为一个全国证券期货市场的主管部门, 其管理领域限于资本市场, 其能作出的最重的处罚一般就是“市场禁入”。然而这个禁入的市场只是资本市场, 上市公司在公司总数里面仅占一个很小的比例。何况对于注册会计师来说, 市场禁入只是意味着不能再用自己的名义出具上市公司审计报告, 其他的仍可以照常进行。因此, “市场禁入”的处罚影响范围太小, 无法给予造假者和协从者以沉重打击。

会计人员 (含审计人员) 的主管部门是财政部门, 只有财政部门才可以依据《会计法》、《注册会计师法》、《注册会计师注册办法》等法规对严重违规的会计或审计人员进行吊销会计从业资格、吊销注册会计师证书、吊销业务许可等处罚。

法律规定虽严, 但财政部门的执行力度并不够。业内人士广为流传的一种说法很贴切:“相关法律往往说起来重要, 做起来次要, 忙起来不要”。从近几年曝出的重大财务舞弊案来看, 财政部门对于因未能勤勉尽责而被证监会处罚的签字注册会计师基本没有追加处罚。对涉案公司里面的会计造假直接责任人也没有进行处罚。因此, 要想改善行政处罚效果, 财政部门和证监部门必须建立部门联动机制, 联合执法, 一起对会计造假行为进行重罚。

三、重责“签字注册会计师”, 轻责“会计师事务所”

《注册会计师法》和中国注册会计师独立审计准则规定:审计报告应当由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效。当上市公司会计造假案曝光后, 审计报告上签字的注册会计师首当其冲受到处罚。这种“一刀切”的做法存在以下问题:

1. 责权利不对等。

我国有限责任制的会计师事务所占大多数, 这些会计师事务所的主任会计师是会计师事务所的最大既得利益者, 但基本不在审计报告上签字, 而是让副主任会计师签字。这些签字的副主任会计师很多名义上是会计师事务所的高层, 实际上是没有股份的打工者, 其承担的责任和收益并不匹配。

2. 是否在审计报告上签字, 普通的注册会计师并没有完全的决定权。

主任会计师让你签, 即便这个项目你根本没有参与也得签;主任会计师不让你签, 归你负责的项目你也签不了。有时资深的注册会计师为了规避风险, 会让资历浅的注册会计师在自己出的审计报告上签字, 后者往往也难以回绝。一旦案发, 管理部门统统按“谁签字谁负责”的原则予以处罚, 签字注册会计师往往要担全责。

3. 签字的注册会计师可能并无直接责任。

涉及上市公司的审计项目一般都比较大, 一个集团公司下面几十个子公司、孙公司是很常见的。如果碰到像中石油、建设银行那样的巨无霸, 几个大型会计师事务所都忙不过来, 所以参与审计的注册会计师经常少则十几个, 多则几百个, 而签字的只有两个。签字的注册会计师往往是总揽项目全局、负责合并会计报表, 对下面的具体情况也很难一一把握。审计失败很多时候是局部出现问题, 对这个局部进行审计的人员很多时候根本就不是签字注册会计师, 甚至两者并不在同一家会计师事务所, 所以由签字注册会计师承担所有审计失败的责任是有失公允的。

4.“板子”有时会打在“棉花”上。

有些签字的注册会计师是“挂靠”的, 有的是快退休的, 对其的行政处罚收不到应有的效果。虽然中国注册会计师协会明文规定不准挂靠, 但现实中挂靠的不在少数。这些挂靠的注册会计师一般都有比较好的工作, 不以独立审计为安身立命之本, 所以对其的处罚难有“切肤之痛”。至于那些快退休的注册会计师就更不在乎处罚了, 一则本来就快退休了, 二则他们的注册会计师资格十有八九是评的而不是考的, 来得容易用起来就不心疼。

总之, 行政处罚应改变“重师轻所”的做法, 由“重师轻所”转变为“重所轻师”, 只有让会计师事务所切切实实地负起责任来, 它才会重视业务风险和质量控制, 也才能坚守独立审计的底线。

四、对会计师事务所、上市公司 (发行人) 的处罚轻重悬殊

在巨大的利益诱惑和不合理的制度安排下, 上市公司会计造假已经形成一个黑色的生态链, 在这个链条中, 发行人、会计师事务所都扮演着关键的角色。一旦“东窗事发”, 证监会的处罚就会落到所有参与主体的头上, 但孰轻孰重却几无规律可循。笔者摘录了近几年发生的六起大案, 证监会的处罚情况如下表所示 (当事人均用事发时的简称) :

从上表可以看出, 对会计造假这种恶劣、影响深远的违法事件, 证监会的整体处罚力度明显偏小, 与美国动辄几亿美元的处罚相比是小巫见大巫;对于造假的上市公司, 证监会的处罚一般是警告加罚款, 而且罚款金额最高不超过60万元, 如表中的南纺股份, 5年造假3.4亿元仅罚50万元。舆论普遍认为, 这不是在惩罚会计造假, 而是在鼓励更多人造假!

而与上市公司相比, 规模小、资产少的会计师事务所被处罚的力度大得多。如对中磊会计师事务所, 罚款加没收的业务收入达到了414万元, 还要加上撤销其证券服务业务许可。这种处罚给人的感觉是会计责任偏轻, 审计责任偏重。

进入2014年后证监会的行政处罚又有了新特点, 即对上市公司进行处罚的同时对会计师事务所却没有处罚, 如上表中的南纺股份、新中基、莲花味精案。虽然舆论大力呼吁应重罚造假帮凶会计师事务所, 但证监会一直没有给予回应。

上述种种反映出证监会一方面囿于现行《证券法》等法律限制及部门权力限制, 无法对会计造假行为进行重罚;另一方面反映出证监会在执法力度上较容易受社会舆论、领导变化等因素的影响, 行政处罚缺乏一贯性和公允性。这也是造成行政处罚效果差的一个重要原因。基于此, 证监会应抓紧推动《证券法》、《刑法》、《民事诉讼法》的修改, 使对会计造假的惩处并不仅仅依赖证监会的行政处罚。另外, 证监会应制定出一套合理公允的处罚规则并公开透明地执行, 坚持听证制度并向公众和媒体公开行政处罚听证, 使当事人领罚后心服口服。

五、处罚内外有别

证监会下属的“股票发行审核委员会” (以下简称“发审委”) 重权在握, 是公司“IPO”流程中的最关键环节。该部门会请一批专家对发行人及中介机构提交的各种材料进行审核, 然后做出通过与否的决定, 但当一拨又一拨通过发审委审核的公司曝出会计造假问题时, 证监会却从不责怪发审委, 而是将问题的责任归给发行人和中介机构并进行各种处罚。

这样的做法不仅难以服众, 也让保荐机构和审计机构有了很多同情者, 使他们有机会推卸原本自己应承担的审计责任。既然有发审委总揽大权, 保荐机构和会计师事务所做的就不是认真审计发行人财务信息的真实性, 而是合伙应付发审委的喜好, 以及通过一系列反向工程来破解发审委的审核密码。只有发行人成功上市了, 才会支付中介机构大部分的“辛苦费”, 所以双方是劲往一处使。而发审委就不同了, 它的职责是替广大投资者把好关。打个比方来说, 想蒙混过关的发行人其实是待嫁的丑媳妇, 中介机构是媒婆, 发审委是公婆。丑媳妇对媒婆的要求是一定要把自己嫁出去;公婆对媒婆的要求是媳妇一定要漂亮。媒婆靠丑媳妇给的介绍费来生活, 公婆提了一大堆要求却不出钱, 于是媒婆就不遗余力地帮丑媳妇进行整容和装扮来忽悠公婆。偏偏这公婆又特别自信, 认为自己比新郎更聪明更有眼光, 可以确保为新郎选一个好媳妇, 结果往往事与愿违。

绝对的权力导致绝对的腐败, 证券监管机构一方面要释放过于集中的权力, 把自己的角色从“决断”转向“服务”, 从“前台”转向“后台”, 加快新股发行从核准制向注册制的转变;另一方面还要把自己的权力关进笼子。我们要建立起一个能够对证监会的权力进行约束监管的制度, 这套制度应该包括人大及社会公众咨询制度、工作人员财富与工资收入的阳光化, 工作程序的透明化、公开化, 相关职级工作人员的问责制等。总之, 受到约束的证券监管权力, 是我国证券市场繁荣发展的前提条件。

六、处罚滞后, 惩戒作用有限

南京大学的王兵、李晶等学者以2001~2009年被证监会处罚的会计师事务所为样本进行了研究, 他们发现:证监会的行政处罚与会计师事务所违规时间平均间隔为3.37年, 因此发挥的作用有限。笔者选取了2009年以来发生的比较重大的会计造假案进行研究, 发现会计师事务所违规时间与证监会的处罚时间确实相距较远, 具体情况如下表所示 (当事人均用事发时的简称) :

从上表可以看出, 会计造假时间与被处罚时间短则相隔2年左右, 长则相隔7年左右。会计造假被发现和处罚得晚, 违规者就有时间进行更多、更严重的违规, 攫取更多的不正当利益, 其舞弊或协助舞弊行为对证券市场和投资者的伤害会更大。由于时过境迁, 有的会计师事务所发生了多次合并或拆分, 签字注册会计师也可能转所、更换职业, 行政处罚就很难落到实处。另外值得注意的是, 投资者提起民事赔偿的诉讼时效为两年, 且提起索赔诉讼的依据是证监会的行政处罚决定书。如果证监会的行政处罚总是姗姗来迟, 因被误导而遭受损失的广大投资者就无法索赔, 这就进一步降低了造假者的违法成本。

证监会行政处罚时间滞后的原因一是会计造假发现得晚, 二是查处起来耗时长。要想改变这种状况, 办法不外乎以下两个:一是建立做空机制, 大力鼓励民间力量参与打假。只要证券监管机构做好信息披露的监督审核工作, 民间力量动员起来后, 各种会计造假就能早暴露, 证监会也才能早查处。二是引进独立第三方进行案情调查。证监会人手、知识和经验有限, 如果引进比较专业的第三方去进行详细的调查取证, 证监会就可以大大缩短行政处罚出台的时间, 使造假者尽早得到惩处。

参考文献

[1] .王兵, 李晶, 苏文兵, 唐逸.凡行政处罚能改进审计质量吗?——基于中国证监会处罚的证据.会计研究, 2011;12

浅析刑罚与行政处罚竞合问题 篇8

关键词：刑罚；行政处罚；法律适用；立法

刑罚与行政处罚的竞合问题，理论界的相关讨论是由来已久的。在此，“旧事重提”，并非仅仅是对问题的再讨论、再总结。只是在新时期、新形势下，传统旧问题还没有解决好，新的问题又层出不穷。在此，本文意在归纳、总结前人对相关问题的分析研究的基础上，提出自己的几点浅显的意见。

早在1994年，陈兴良教授就将目光投注到这一领域。他曾提出刑罚与行政处罚的相对性问题，他指出行政不法与刑事不法是相互转化的，行政处罚与刑罚处罚是相互消长的。①之所以说行政处罚与刑罚具有相对的意义，在于违反行政法律法规的行为，只要其社会危害达到一定的严重程度，立法者就将其视为犯罪，应用刑罚予以制裁。在外观上，是行政处罚向刑罚的演进，刑罚对行政处罚的替代。虽然，在法学理论上，刑罚与行政处罚具有相对的意义，此消彼长，但两者分属两个不同的领域。在具体的适用上，适用主体、方式、方法以及具体理念上都是完全不同的。同时，法律是严肃的，而法律的严肃性更多的体现于对违规者的制裁。所以，如陈教授所说，刑罚与行政处罚的关系并不仅仅是一个纯粹的法学理论问题，更重要的是一个法律问题。行政处罚与刑罚的关系，应是互相衔接，协调一致的。

刑罚与行政处罚在现实应用中未能衔接好的原因在于立法。首先，在立法上有学者提出，刑罚与行政处罚各自的适用范围还不是很清晰，责任的轻重也不够协调。②这与这一点笔者也深有体会，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安处罚法）第35条关于扰乱铁路、桥梁、涵洞通行安全的行为和处罚。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第117条，破坏交通设施罪。对比这两个法条我们会发现，对于破坏交通设施的行为，从《治安管理处罚法》到《刑法》，共有三个对于犯罪严重程度的表述，《治安处罚法》中的“情节较轻的”，构成两个，有较轻的情况，必然有对应的较重的情况。《刑法》中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。这样，对于一个行为，执法者可能需要考虑三个层次的严重程度，何时是较轻的，何时是较重的，何时又足以使火车、汽车等发生倾覆、毁坏危险，这些在法条上并不能找到明确的答案。这就在一定程度上无限的扩大了司法者的自由裁量权，也为司法活动留下了一个巨大的漏洞。源于此，有学者提出在行政执法中的“以罚代刑”的问题③，有很多已经触及刑法规定，应适用刑罚予以制裁的“触犯行政法规”的行为以交纳罚款的形式不了了之。这于这一现象，笔者认为在这个行政法规与刑法交错竞合的法制环境下，“刑罚”对“行政处罚”的职责很难说是合情合理的，原因在于该“行政处罚”同样是有据可查，并未超出其规定的范畴。其次，在立法的形式上，目前我国依旧采用的是“依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚往往只规定对某种行政犯罪行为依照或者比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，有的甚至仅笼统的规定“情节严重的，依法追究刑事责任”。当然类似的笼统式规定并非只存在于行政法中，一句话便将皮球提到了刑法的规制圈，但到底要适用什么罪名，处以何种法定刑，就不再有下文了。像这样的条文规定，不仅仅损害这行政法规的权威性，也同时深深的叩问这刑法的尊严。

可能是现实的需要，仰或是立法技术的局限，刑罚与行政处罚的衔接问题似乎短时间内是无法得到妥善解决的。既然暂时无法解决，就应从实际应用上对其进行规制。对此，理论界目前有如下几种观点：

（一）合并适用。刑罚与行政法规的合并适用，即当行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，对行为人给予刑罚处罚的同时，并不影响其行政法上受到的制裁。

（二）吸收适用。由于刑罚较之于行政处罚的严厉性，这里的吸收仅指刑罚对行政处罚的吸收，即在行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，依刑法对其进行刑罚制裁后，就不再追究其行政法上的责任，或者对其之前受过的行政处罚在刑罚处罚上予以相应的同类削减。

（三）刑事补罚。指违反行政法规定的行为虽涉嫌犯罪，但由于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，司法机关免于刑事处罚，但是根据案件具体情况，有主管部门予以行政处罚。

当下，正值建设社会主义法治社会的关键时期，为维护刑法在打击犯罪、维护社会治安方面的中流砥柱作用，同时考虑国家在刑罚适用上的谨慎态度以及行政治理模式的创新发展。以下，对刑罚与行政处罚的衔接竞合及适用，提出几点浅显的见解：

第一，在处理刑罚与行政处罚的竞合问题上，要明确刑罚的后盾作用，同时严格控制“以罚代刑”现象的滋生。当前，刑法和行政法规在刑罚与行政处罚的衔接反面的相关条文，其实赋予了司法机关和行政执法机关以很大的自由裁量空间，以至于超出了法学理论上自由裁量含义的范畴，就像前文提到的，刑法上对“情节”方面的规定，或是行政法上的“情节严重的，依法追究刑事责任”。对于相关的认定标准，法学界尤其是刑法学界早就有研究，但需要指出的是法律是严肃的，法律适用则更是严肃的，相关的研究若在法律法规指定之前进行，似乎更为妥当。当务之急，是要为适用同一口径，树立一个标准。

第二，从立法上对这一领域给予足够的重视。刑罚与行政处罚在衔接问题上的混乱从根本上说，还是立法的原因。当然要逐步解决这一问题，也只能从立法入手。当前，想要彻底解决二者的竞合问题，似乎不太现实，因为法制的稳定作为社会稳定的必要因素，同样也是建设法治社会的重要追求。前已述及，刑罚与行政处罚相竞合衔接的法律条文散见于各处，这样既不利于对这一领域的宏观控制，亦不利于法律要就与应用。可从立法上为这类竞合衔接性的条文拟定一个类似总纲性质的规定，使之规范化、系统化。

第三，从研究的层面，可对刑罚与行政处罚竞合衔接问题进行专门性研究。刑罚与行政处罚的竞合问题已经研究多年，但成果寥寥。从一定程度上来说，法学界对这一边缘领域还未投入足够的重视。需要指出的是，类似刑法与行政法的学科联系，行政法与民法，民法与刑法等领域同样存在着类似的问题，其并非个别现象，是需要投入大量精力研究的，也是很有必要研究的。随着建设社会主义法治社会的进一步深入，法治进一步健全，对这一领域的研究将会越来越关乎整个法治社会的构建质量。（作者单位：中国人民公安大学）

参考文献：

[1]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.

[2]岳心.行政处罚与刑罚的适用衔接[J].全国法院系统第二十二届学术讨论会征文陕西省西安市中级人民法院.

[3]王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.

[4]吴镇宇.行政处罚与刑罚交错适用之困境与出路[J].当代法学，2013年第5期.

[5]董丽君.论行政处罚与刑罚关系之处理[J].湘潭大学学报，2011年第1期.

注解：

①陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.

②王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.