笔者认为,现行《刑法》第196条的规定存在着以下几个问题,进一步完善的必要性。
我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式:使用伪造的信用卡或骗领卡,使用作废的信用卡,冒用他人的信用卡,恶意透支。从刑法条文的规定来看,恶意透支属于欺诈型犯罪,此种规定混淆了欺诈型犯罪与滥用型犯罪的区别。
《刑法》第196条所规定的信用卡诈骗罪的四种行为方式实际上可以分为两大类,即非法持卡人非法使用信用卡的行为和合法持卡人滥用透支权利的行为。其中,前者包括了使用伪造的信用卡或者骗领卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡这前三种行为,后者包括恶意透支。前三种行为具有明显的欺诈性质,应当归属于信用卡诈骗罪。恶意透支则不具有明显的欺诈性质,其与前三种犯罪行为具有明显的区别。二者的区别主要表现在以下三个方面:
结合银行信用卡章程中有关恶意透支的规定,恶意透支的行为主体只能是合法持卡人。而前三种行为的主体是非法持卡人。即在使用伪造的信用卡或者骗领卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡时,持卡人都不再具有合法持卡人的地位。
信用卡诈骗罪需要行为人具有非法占有的目的。前三种行为,通过行为本身,就可以充分认定行为人具有非法占有的目的。而要证明恶意透支具有非法占有目的,必须通过行为人透支行为以外的其他行为来推定(下文有详细论述),而不能根据行为人透支的行为本身来直接认定。
前三种行为一经实施,即可直接认定构成刑事法律关系。而恶意透支有一个从民事法律关系向刑事法律关系转化的过程。在持卡人的透支行为尚未超出规定限额或期限的时候,只能构成民事法律关系。只有满足超过规定限额或规定期限、经发卡银行催收后仍不归还且数额较大的标准时才会产生刑事法律关系,构成犯罪。
另外,信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊条文,理应符合诈骗罪的一般特征,即:行为人实施欺骗行为———对方陷入或者继续维持认识错误———对方基于认识错误处分(或交付)财产———行为人取得或者使第三人取得财产———被害人遭受财产损失。”在恶意透支中,银行并没有陷入认识错误,其交付财产也不是基于认识错误,因此,恶意透支行为不符合诈骗的基本特征。
信用卡诈骗罪是诈骗罪的特别条文,因此必须满足诈骗罪所必需的构成要件———以非法占有为目的。“非法占有目的”指的是:明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有。
在认定行为人具有非法占有目的时,必须借助行为人的外在行为,将其作为推定其存在非法占有目的的依据,即需要采用主观见之于客观的做法。关于如何判定行为人是否具有非法占有目的,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》采用列举式的方法规定了具有以下行为即可认定持卡人有非法占有之目的:(1)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金,拒不归还的行为。
上述列举式的方法限定了信用卡诈骗罪中行为人“非法占有目的”的认定,实现了“主观见之于客观”的原则① ,给司法实践提供了参考,在一定程度上解决了认定非法占有目的的困难。但是对于恶意透支这种行为中非法占有目的的确定,在实践中仍存在以下一些困难:
货币经营的最大特点在于流动性,其占有对象具有特殊性,不同于普通财产犯罪中的财物的占有。在普通财产犯罪中,财物的占有通常具有一个特定的时间,而信贷资金的占有很难有一个确定的时间作为是否占有的标志。
持卡人的还款能力不是固定不变的,在其持卡期间,其还款能力是不稳定的,处于不断变化的状态。而且,持卡人何时明知自己没有还款能力也很难认定,这个时间点很难确定。
恶意透支行为不同于第196条规定的其他三种信用卡诈骗的行为,是在一定的社会经济条件下产生的,是由民事违约达到一定的严重程度从而上升到刑法规制层面的行为。这种行为的产生与银行管理机制的不完善具有一定的相关性,中国银监会所发布的《关于进一步规范信用卡业务的通知》中明确禁止将发卡数量作为考核工作人员业绩的单一指标。这说明,银行本身也认识到一些机制的漏洞(如信用卡发放的不规范)已经成为信用卡恶意透支的诱因,如我们经常可以在马路边、商场门口等地方看到银行设摊,鼓励人们办理信用卡,只要出示身份证、办理简单手续就可申请信用卡,这使得信用卡申请的审查机制形同虚设,加大了恶意透支的风险。因此,恶意透支行为不能单纯归罪于行为人本身,其社会危害性明显低于其他三种信用卡诈骗的行为。另外,信用卡作为市场经济发展到一定程度的产物,自诞生起就存在着风险管理的问题,恶意透支的风险本身就是信用卡风险范畴内的一个组成部分。
因此,将恶意透支行为与使用伪造的信用卡或者骗领卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡规定在同一法律条文中,以同一标准对实施这四种不同行为的行为人量刑是不合理的,忽视了持卡人的权利,以及发卡银行在完善机制控制恶意透支数量方面的责任与义务,因此有失偏颇。
信用卡发行面向的对象包括单位和个人。在中国境内具有独立法人地位的企事业单位、国家机关、社会团体或者其他组织,在符合一定条件时,均可向发卡银行申请单位卡。与个人卡相同,单位卡也具有透支的功能,《银行卡业务管理办法》中也规定了单位的透支额度。因此,单位完全有可能进行恶意透支。但是,在刑法中,并没有将单位规定为恶意透支的主体。
与个人恶意透支相比,单位恶意透支具有隐蔽性,更易得逞,因此社会危害性更大。我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,单位可以成为绝大部分犯罪的主体,并且,与信用卡诈骗罪类似的信用证诈骗罪的主体包括单位。立法应具有协调性,因此,单位也应成为恶意透支犯罪的主体。
另外,从保护法益的角度出发,无论是单位还是个人在恶意透支时,侵犯的法益都是相同的,因此,对于单位恶意透支的行为,在刑法上也应予以打击。
如前所述,恶意透支与其他三种信用卡诈骗罪的行为在主体、主观方面、客观方面都具有明显的区别。并且,恶意透支与其他三种信用卡诈骗罪的行为所侵害的社会关系也存在不同。恶意透支侵害的是持卡人与发卡银行之间的信赖关系,即侵害了发卡银行对持卡人的信赖利益,本质上是刑法对民事合同严重违约的干预。而使用伪造的信用卡或者骗领卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡三种行为侵害的是银行管理制度,本质上是刑法对严重的行政违法行为的干预。因此,恶意透支与其他三种信用卡诈骗的行为存在本质上的区别,不宜规定在同一罪名下。
信用卡最重要的特点就是可以透支,这是由发卡银行与持卡人的申领协议规定的,是两者之间在民事合同中的权利义务。持卡人的权利是可以透支,义务是在透支之后应及时偿还。持卡人之所以能够享有这样的权利,是由于在申领信用卡时,银行通过审查申请人的身份、资信、还贷能力等之后给予持卡人的信任。而恶意透支侵害了发卡银行对持卡人的信赖关系,滥用了银行对持卡人的信任,从根本上破坏了信用卡制度存在的基础。恶意透支是通过滥用信用卡的透支功能而滥用银行与持卡人的信赖关系,其实质是滥用,并非欺诈。因此,应当将恶意透支从信用卡诈骗罪中独立出来,单独规定为滥用信用卡罪。
我国刑法中之所以在恶意透支犯罪中要规定“非法占有目的”,是因为将恶意透支犯罪作为信用卡诈骗罪看待的。信用卡诈骗罪是一种特殊的诈骗,而所有的诈骗罪理所当然要具备“非法占有目的”。为了区别一般的商事纠纷与诈骗犯罪的界限,立法者特别强调出于“非法占有目的”的恶意透支才构成信用卡诈骗罪情理之中的。但如果我们将恶意透支还原为本来的“滥用”性质,这种非法占有目的就不再合适。因为恶意透支的滥用信用卡主要是妨害信用管理的一种犯罪,其侵犯的客体是信用卡管理秩序,主要客体不再侵犯财产权利,因此,“非法占有目的”就无须是该种犯罪的必备条件。类似于骗取贷款罪和贷款诈骗罪两者的情形。前者属于破坏金融管理秩序罪,后者属于金融诈骗罪。故对前者,刑法不能规定要求有“非法占有目的”,对后者刑法规定了“非法占有目的”。
如前所述,银行某些机制的漏洞已经成为恶意透支的诱因,且恶意透支本质上是一种严重的民事违约行为,与使用伪造的信用卡或者骗领卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡三种金融诈骗行为相比,社会危害性要小得多。《刑法》第177条之一的妨害信用卡管理罪法定最高刑为10年有期徒刑,而滥用信用卡的恶意透支其危害性与妨害信用卡管理罪相仿。立法应兼顾银行和持卡人的双方利益,实现责任分配的平衡,因此建议将恶意透支的最高刑设置为10年有期徒刑,取消无期徒刑的刑罚。
笔者建议,在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”第177条之一妨害信用卡管理罪后增加一条,作为第177条之二,规定一个独立的罪名———滥用信用卡罪,主体包括个人和单位。建议条文如下:
信用卡持卡人超过规定期限透支,经发卡银行催收后仍不归还,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上十年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
摘要：目前我国《刑法》中关于恶意透支犯罪的规定存在着诸多问题,如混淆了欺诈型与滥用型犯罪,非法占有目的难以认定,超过规定限额的设置存在问题,过于重刑化,缺乏单位犯罪的规定等。本文拟对恶意透支犯罪立法存在的问题进行评述,并结合我国立法背景及参考境外立法,提出完善信用卡恶意透支犯罪立法的几点构想,即将恶意透支独立成罪,取消非法占有目的,取消无期徒刑的刑罚,增设单位犯罪。
关键词：信用卡,恶意透支,滥用,立法完善
[1] 赵秉志主编.金融诈骗罪新论[M].北京:人民法院出版社,2001.
[2] 张彬.信用卡透支超额要收“超限费”[N].重庆晚报,2007-3-10.
[3] 胡温荣.恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究[D].上海交通大学,2010.
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