司法改革的文化约束

内容提要虽然经济是法律发展的原动力，但文化才可能最终决定公司法的实际表现和边界，中国文化对公司法的影响是多方面的。首先，熟人交易模式表明，公司法应从关注物的信用与合同信用转向关注人格信用，重视股东信用要素的公示。其次，儒家传统所宣扬的集权文化、家长制、等级制等无不暗示着适合我国的有效率的公司治理不是“集体会议、决议制”，而是“精英决定制”，应取消强制设立集体董事会的规定。虑及“面子文化”的影响，还可考虑减缩或取消董事会的决策权，让其回归民主讨论的场所。再次，“法人格否认泛化”可能激发股东无限责任危机，促使法人制度死亡。虑及家族企业传统，关系企业内部相互支持符合交易理性，应缓和集团内部法人格否认之运用。最后，公司法还应简化强制性规范的效力识别规则，以“违反即无效/不生效”取代“违反可能无效/生效”的裁判理路，这可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也更符合我国民众“简化规则”的心理需求。

关键词公司法中国文化人格信用公司治理法人格

引言

全球公司法改革一直被认为是受经济环境制约的行动，(1)是经济发展在刺激法律发展包括公司法改革。如果这样的逻辑是准确的，全世界只要致力于形成最佳公司法文本，然后进行全球批发或推销即可。“对现代主义者而言，国家是普世的主要表达方式，而法律则是普世性得以表达的专用语言。”(2)因此，学术常识认同这样的判断——法律尤其是商事法的全球化，是商法发展的主要途径。公司法的修改因此很容易如反腐败、反贫困或者保护环境、保护人权的运动一样，发展成全球的一致行动。所以，HenryHansmann和ReinierKraakman早已宣称“公司法历史的终结”，预测法律发展会依循美国公司法的路径而呈现出全球趋同。(3)但Gilson在其著名论文《全球公司治理：形式趋同还是功能趋同》中，区分了形式趋同和功能趋同。(4)事实上，无论是欧洲的英国、德国、法国，还是北美洲的美国或者亚洲的日本、我国台湾地区，发达国家(地区)的公司法修改常常直接影响到其他国家的行动。我国公司法长期也是在这样的环境中被刺激着进化。

这样的修法逻辑隐含着一些前提。例如，人类行为的一致性、类同性、社会心理(同情心)预期的同质性，等等。可是，法律的进化往往并非“单线演绎”的产物，公司法的进化同样也受复杂因素影响。尤其是政治权力、国家利益竞争、社会结构以及家族、个体文化等因素，每时每刻都在影响着公司法的规范设计。当现有机制无法提供有效治理，或其对经济、政治领域的变化不能作出及时反应时，就会催生法律变革。(5)为什么共同进步的公司法规则，却很难在所有国家得到同等执行?当我们片面关注经济因素对公司法改革的作用时，我们只看到了公司法发展的一条道路。公司法改革、公司法的实施还受各种文化规则、文化习俗的制约，这使曾被公认的一些“常识规则”，在企业实践中常被违反，或得不到预期贯彻。可见，商业的全球化未必能使公司法低成本地实现全球化，公司法改革受到特定地域文化的拘束，公司法规范的设计若忽略这些文化因素，则一定会在商业实践中执行受阻。尽管文化传统本身存在“描述困难”，但中国文化在整体上呈现出“看重熟人关系”(诸如对人情面子和“圈子—关系”的重视)、“尊重集权规制”(诸如对以家长制为核心的家族文化的迷信)的特点，(6)却无争议。其中，“熟人文化”是内核，“集权规制”是外衣。许倬云先生认为，儒家思想是中国思想体系的主轴。西周建构的分封制与其配套的观念，早已奠定儒家思想的基础，周天子承受天命治理天下，以君主为道德的裁判者，从而形成三纲五常的集权文化。周代的封建制度是分封亲戚、以藩屏周。所有封君，其权力来源于周王，政治权力分配与亲属关系网络两者叠合为一，形成中国特有的“集权政统”和“熟人宗统”的融合。(7)而且，“熟人文化”和“集权规制”都事实上形成了一种“秩序体系”，将直接影响我国有关公司信用基础、治理模式和法人格否认制度的构造，起到简化规则、节约法律、维护秩序的效果。因此，本文拟从若干中国文化关键词，例如人格信用(熟人交易)、关系—面子、集权与家长制等的角度，历史性地解释公司法在我国可能会有的地域表现，为公司法的若干规范设计——诸如公司信用基础的重构、公司治理的调整、法人格否认制度的缓和提供一种可能的方向。

一、改造公司的信用基础：从“物”到“契约”再到“人”

以往公司法的改革都致力于如何建立、维持公司的信用基础。中国文化对公司法改革的拘束，首先体现在其对公司信用基础的影响上。按照公司信用基础的不同，我们大体上可将我国公司法的发展分为三个时期：早期公司法贯彻的是一种“物的信用”，重视公司资本制度和公司资产的规制，这是一种物权主义、资本主义的公司法逻辑;中期公司法采取资本认缴制，将公司的信用基础奠定在“合同信用”上，公司法被演绎为合同法的变种;现代公司法应关注中国熟人文化的特质，将公司的信用基础建立在“人格信用”上，公司法的发展亦将呈现出一种“人格信用法”的倾向。

(一)早期公司法：“物的信用”时期

长期以来，我们认为公司的信用基础在于物的效用，无论是重视“资本信用”，(8)还是“资产信用”，(9)都是一种物的信用范畴。因此，公司法致力于规定股东出资财产的类别，致力于股东出资的评估、验资、实际缴纳到位，致力于关于公司资本变动的各种严格规范。例如，公司增资、减资、回购股份、利润分配、发还剩余财产等可能影响公司资产或资本行为的程序控制。(10)有关公司资本形成、资本维持和资本运动或变动的规范成为公司法中的核心规范，所谓资本三原则、所谓法定资本制度，都是此一时期，我们认识到的物的信用观念的规范反射。

早期公司法及公司资本制度松绑改革前后的公司法，基本上都是以此种信用逻辑构建。(11)与此相适应，在商法公示制度上，也是围绕公司资本、资产的注册、登记、公示而展开，公司会计制度也基本反映这种“物的信用”的需求。资产负债表就是最明显的证据，它集中记载了以物资资产为核心的公司财产的得失变更过程。大陆法系国家早期公司信用都是建立在公司资本、资产这样的物的基础之上。甚至确保交易安全的尽职调查制度，也是基于物的信用而形成的交易安全保障制度。所以，尽职调查的核心内容是关注公司物质财产的构成是否属实，股东或公司关于物质财产构成的表述是否存在虚假陈述可能。研究发现，在其他国家公司法发展的历史上也存在着与我国类似的法定资本制度，但随着社会生活的发展和法律规制技术乃至于法律理论和理念的变化，这些僵化而无效的制度被不断舍弃，信用社会的资本规则被重新配套设计。

(二)中期公司法：“合同信用”时期

将公司信用维系在物的信用之上，是早期民法“所有权、物权帝国主义”在商法中的反射。随着商业社会的发展，合同超越了物权成为交易中最重要的因素。产权虽然曾是交易的前提，但并非不可缺少的前提。合同的充分运用，大大拓展了商业的范围和空间，最为典型的是，一些尚未取得产权的财产——将来之物或利益，在产权尚未现实化之前，也可成为交易标的。例如，部分曾被视为投机倒把的买空卖空交易开始取得合法性，无权处分、远期现货、期货交易以及各种衍生品交易，都是通过合同或债和担保机制实现的。然而，合同之所以能在商事领域越走越远，本质上还是借用了“物的信用”。例如，各种担保物权工具的运用，确保或增进了合同信用级别，使合同信用最终成为逐渐取代资本、资产信用的交易手段，但潜藏于此种合同背后，真正起作用的是物权。合同信用的兴起，表现为全社会对公司履约的重视。例如，为宣扬公司信用，评选重合同、守信用的企业，根据企业守约率公示其信用状况。再如，公司征信体系的建立也非常重视公司对合同的严守。合同信用成为社会评价主体信用的重要工具，违约之人可能被纳入“信用黑名单”。

授权资本、分期缴纳以及资本认缴制的改革，都是将合同信用运用于公司信用的构造，是将公司信用建立在契约信用基础之上，从而在公司法中快速地实现了“从财产到契约”的转变。但在契约信用不佳的国家、地区，以合同信用为基础构造公司信用，最终可能颠覆了组织法的基础，使组织法向合同法逃逸，甚至异化成“第二契约法”(12)。美国公司法是以合同信用为基础的，其有关董事、经理的信义义务，基本都是通过统一的法定契约和订立私人的服务契约的方式固化。公司的“合同说”，(13)也逐渐成为我国公司法学界的主流观点和分析工具。普遍认为，公司是一系列合同的联结，公司可通过内生性制度安排，促进公司参与者的福利。公司合同属关系合同、长期合同和不完备合同，需要公司法提供标准合同文本，释放自治空间，纾解信息不对称问题带来的交易成本。公司参与各方可通过合同排除公司法、补充公司法以及引入外生性制度设计获取效率和公正价值。国家强制不能代替公司合同中的意思自由。公司法应通过市场检验规则获得正当性。

合同信用之所以能位居优位，是因为其适应了当代金融社会的需要。金融社会就是靠合同联结起来的社会，合同是融资的工具，也是融资的中介和保障。但在以利益为中心的商业社会，合同信用可能被滥用。日益涌现的集资诈骗、非法集资、非法吸收公众存款等投融资领域中的混乱现象表明，合同信用存在其固有局限。在没有人格信用的社会，合同信用值可能降为零，再完备的合同也没有商业上的价值。以此为基础构建公司信用，不仅无法解决上市公司的欺诈发行，也无法解决大股东占用资金、掏空公司等问题。虽然合同信用是评价营商环境的重要指标，但在合同信用良好国家能够解决的问题，在我国，依托合同信用却几乎无法解决，这也是为何债务催收在我国能迅速发展为一种“营业”的原因。债务催收公司鹊起，意味着合同信用的终结。因此，如果只是一味地支持以合同解决商业信用之不足，无异于认同以法律、合法方式公然支持欺诈。

(三)现代公司法：回归“人格信用”

无论是“物的信用”还是“合同信用”，都有其内在局限，都无法确保债权人的交易安全。在我国，很有意思的是，一些交易之达成，并不看重交易相对人特定时期的资产状况，甚至在交易主体之间也无合同，但交易却可能成立和安全履行。当事人保障其交易的主要逻辑是与我交易的主体是谁?这提示我们，交易信用的维持，除了“物的保障”(Thesecuritybythethings)和“合同保障”(Theguaranteeofthecontract)之外，还有“人格保障”(Theguaranteeofthepersonality)。不同的主体有不同的信用，这种信用可能与该主体拥有的某项具体财产或某项具体交易是否签订合同无关。可见，人格本身在现代商业社会也可能是一种“信用资源”。法律上所谓人格，大多从主体角度理解，(14)但人格其实还是一种“立体性的利益结构”，(15)是一种综合性的资源构成，人格成为资源是人格利益商业化的自然结果。(16)这也是为什么在无财产担保与书面合同的情况下，某些口头交易也能达成的重要原因，因为人格本身是一种信用力量，甚至可以或足以保障交易进行。人格也因此可能成为一种金融工具，是融资的中介和保障。例如，我们常在生活中说“我以人格担保……”，这样的交往模式正好是人格作为信用资源的映射。

我国社会一直盛行熟人交易模式——越熟悉、越信任，越容易交易。此种交易模式充分彰显了“人格信用”对普通的“财产信用”和“合同信用”的超越。或言之，我国社会特别关注“人格信用”，甚至可以说是“人格信用”高于“财产信用”及“合同信用”的社会。人格作为信用资源是因为“道德、伦理的力量”。如同张企泰描述的那样：“按我国工商业，尚未十分发达。法律保障亦未切实有效。一般人对于信用之观念，向不着重某一工业家或商人之物的价值，如英美或德国然;而尤注重其本身之殷实、信誉，及其他道德上价值。故投资于股份有限公司者，向不踊跃。其有合股经营者，往往彼此均系懿亲密友或相知有素……我国宗法制度，在法律上虽已不再承认，而家族观念，事实上仍深固如昔。家人合资创设一工厂或商号，或因祖先遗业，其子若孙，继续共同经营，事属常见。此种极密切而不公开之组合，原不求外人参加，自无成立股份有限公司之必要，今后必纷纷采用有限公司，可断言也。”可见，在我国，交易之所以发生，可能与财产、合同无关，而与“人格信用”密切相关。因此，我国早期商业社会中，大量交易是发生在熟人之间或通过熟人促成的。熟人之间的交易一旦毁约，会产生“圈内的评价”，这会形成