企业法律事务特点功能论文提纲

论文题目：公共企业法律地位研究

摘要：在国有企业改革和国有资本、国有资产职能的探讨中,公共企业从无到有越来越成为一个热点,因为它关系国家职能的定位及其实现形式。公共企业是通过掌握的国家资产,运用政府赋予的经济权力,执行政府管理公共事务职能,以市场化方式提供公共产品的一种组织形态。公共企业的制度设计既要顾及企业化运作下的效率问题,规范政府对公共企业的参与、控制和监督的方式,更要减少商业利益驱动对公共服务品质的影响,避免公共企业借用国有的身份和优势侵害其服务对象——人民的利益。因此公共企业的目的和性质决定了其作为一种公法组织的法律地位,但又兼具公共性和企业性双重性质,受到公法和私法的双重约束,公法确保公共企业服务于社会公共利益,同时约束政府对公共企业的干预强度,私法的调整给予公共企业在政府确定的目的范围内一定的自主性、独立性,促进效率。围绕着这一制度,本论文分五章逐层展开论述。第一章是对公共企业的界定。通过对公共企业的涵义和范围、公共企业立法的的必要性做出界定和论证,以为全文的分析和论述提供基础。公共企业与以国家的多数所有权为识别依据的国有企业,以及以营利目的为首要特征的商业企业的界线是明显的,但随着政府对市场方式的借用、公私合作的兴起以及营利与非营利的混合,大量结合两种性质完全不同的特点和方式的、处于边缘地带的企业形态或形式大量出现,通过与非营利组织和公用企业等组织形态的比较,本文认为,公共企业既不存在特定的行业范围,在公有制是所有制结构中,也不是完全以国家所有权或控制权比例作为划分标准。公共企业是政府执行公共服务职能所采取的一种组织形态。当立法确定某种产品或服务的提供为政府任务之后,在确定执行这些任务的组织形态时,除遵循所选组织形态的法律优先和法律保留之外,可以选择公共企业形态或其他私法形态。因此,公共企业应成为一个独立的研究领域,并进行专门性立法。当政府确定了公共利益的范围,并决定用国有资产完成这一职能,应该有一个相应的法律组织形态,公共企业立法应该提供制度支撑。具体而言,选择公共企业这种组织形态应考量以下因素:1、履行政府的公共职能,提供公共服务;2、政府设立公共企业时原则应享有控制权;3、与公众进行广泛的商业型的交易;4、承担持续的、长期的公共产品的提供。随后从公共企业作为政府管制的替代方式、作为公共利益执行的替代方式和增强政府的执行力三个方面论证了公共企业的必要性。最后从公共利益实现的广泛角度,论证了一个社会中的私人利益和公共利益的连续变化的光谱中,公共企业在众多可供选择的组织形态中是一个制度的竞争者,是政府实现公共利益的可资利用的组织形态。政府在本质上就是为人民提供公共服务的,公共利益的执行是政府合法性的证明,政府既具有寻找一个更高效的组织形态的积极主动性,但在公共企业中实现公共利益也是对政府提出的巨大的新挑战。企业组织形式是把各种人力资源和物资资源组合起来,用于各种不同目的的一种工具,所以企业并不是只有赢利作为唯一的目标,公共企业即使不是公法主体,仍应受到公法原则的约束,只有以公共利益为主要目标,公共企业才具有制度的正当性、企业资产使用的合宪性。第二章考察和比较了政府职能的实现路径的变迁以及各种组织形态的特点。首先,分析了这种模式的实现路径,包括政府直接给付和间接给付,间接给付可以通过组织私有化、财产私有化、任务私有化和功能私有化来实现,各种组合形式的特定成分可以划分为组织要素、财产要素、任务要素、行为要素。政府基于形式选择权,可以为达成某项已确定的目标,在各个要素中选择最有效率的组合以完成任务。除了任务私有化以外,其他都可以公共企业来实施,政府与市场并非天然地一方对另一方具有优势,在作用和功能互补的趋势下,两种类型的组织形态保留一定的自主性并相互借鉴,政府必须正确认识和处理与私人和市场的关系,将企业和市场可以更好地完成的事务交由企业通过市场机制来实现。其次,分析科层制政府机构、独立的公法人主体、公共企业三种组织形态的特点,履行公共服务职能的组织形态设计中,具有基础意义的划分是由成员自下而上监督的组织（团体模式）和由一个或者多个主体自上而下控制的组织（设施模式）。随着国家职能日益增多,将公共职能机进行职务分权,分散于多个主体,培养、扶持国家之外的其他公共服务机构,在传统的公法人体系之外,一些兼顾国家职能的合法性与执行效率的组织形态和实现方式不断出现,公共企业就是一种这样的新型组织形态,它不能简单地归入团体模式或者设施模式,而是结合两者的长处而创设的。它既不像团体模式那样拥有完全自主权的意思机关,也不是像设施模式那样完全听命于所属机关的命令,而是在其各自职能范围之内享有公权利、承担公义务,并具有法人地位。最后考察了作为美国公共企业主要类型的公共机构的功能、地位和治理结构。美国公共机构是对现存宪法体系、联邦制的政治架构和法律传统所做的制度设计和调适,其功能、法律地位和治理结构三者之间具有逻辑上的一致性。本章的结论是:制度是一个复杂的关系网络,每个制度必须与这个网络中的其他制度相互衔接,才能有效和充分地发挥作用。制度的设计应该是针对现存的问题,根据希望达致的目标和任务,分析和协调制度设计在整个制度网络中所处的位置以及与相邻制度的关系,最后完善制度内部的运行机制。第三章分析公共企业的公法属性。首先,公法和公共服务理论的变迁导致政府职能模式经历了从干预行政到给付行政再到担保行政的变迁,在效率目标的追求下,政府应优先考虑通过市场的方式来实现。在担保行政的模式下,政府提供某类公共物品,并不等于生产此类公共物品的责任也必须由政府或公营部门自身来承担,政府只是起到对市场的补充和辅助作用,可以借助市场组织和社会组织的优势与能力,来生产这些公共物品。在此过程中,政府更重要的责任实际体现在为保证公众的利益得到满足,必须和生产的组织订立收费标准、服务数量与服务质量的契约,监控这些组织的不合法或侵害公众利益的行为。同时,政府还可以通过补贴、税收政策等调控手段,激发民营企业或社会公益组织生产公共物品的积极性。由此出现政府职能的分层化,公共任务是公共利益的客观化,泛指其履行对公众具有重要利益的任务,亦即所有为实现公共福祉之利益而履行之任务。每个人都有执行公共任务的权利,以及选择公共任务行事方式的权利,国家对其并不具有独占性,但公共任务是所有形式国家任务的正当性基础,所有的国家任务必定属于公共任务,但并非所有公共任务皆必然是国家任务,公共性问题并不全是政府的职责,政府的职责需要通过立法确定,国家任务仅仅是公共任务的下位概念。国家任务是指在符合宪法规范的要求之下,通过实定法规范赋予国家执行权限的公共任务。行政任务是派生自国家任务的下位概念,是宪法或法律赋予行政主体执行之国家任务。对于法律规范确定的行政任务,该项任务是具体行政机关的任务,行政机关享有执行行政任务的组织选择权,既可以由传统的科层制行政机构模式来执行,也可以与私人或者或者单独成立私法人（即公共企业）来执行,还可以委托私人执行或者向私人购买公共服务。作为法律执行机关的行政机关,不能将行政任务私有化,不得自行决定放弃所承担的行政任务,只能立法机关以立法的形式予以放弃。在民主法治国家,各级行政主体在确定行政任务时须遵循政府职能的补充性原则,依据地方自治法律实现自我限制,即个人或小单元在整体社会、国家结构中具有优先权,只有在个人或者小单元无力或者无法胜任任务的执行时,国家或较高层级团体才负有支援与协助的义务,必要时将相关任务移转到自己身上。其次基于公共企业所履行职能的公法属性,论证了公共企业选择权应归属于立法机构,通过制定总则性法律对各类公共企业作出一般性的框架规定,至于特定公共企业的设置,则可以授权主管机关以行政命令或行政处分的方式为之。公共服务提供中,公共企业承担贯彻平等原则、继续原则、变动原则或适应原则、使用者的权利及其保障的公法职责;政府对公共企业享有的公法权力方面,则需要在私人资本的营利性和公共企业的公益性两者之间做好平衡,赋予公共企业相应的组织权、人事权、财政收支权,并在预算、会计与审计制度方面适度降低控制密度,同时要求公共企业履行政府设定的目标,践行公益性原则。最后,借鉴了纽约州公共机构立法中政府规制措施的具体规定。第四章分析了公共企业的私法属性。首先是初步分析了公共企业的法人治理结构。在公共企业中,政府的地位从一个公共服务的直接生产者或管理者的身份,转变为一家公共企业的股东,需要通过股东权利的行使来实现政府职能。政府股东的双重身份,对于其利用政府权力来达到目的提供了便利条件和充分空间,平衡经理人和政府股东之间的股利成为公共企业中的核心关键问题。公共企业的治理也是借助于商业公司治理框架,由股东——股东会——董事会——经理层构成运作机制,因为政府的治理权力可能被用来影响企业管理,这种影响会增加企业治理的代理成本,需要清晰地界定公共企业董事会与管理层之间,以及董事会与政府股东之间的权力界限。政府对公共企业的干预和管理权来源于政府的投资者身份或者合同控制,公共企业的性质、政府股东及多种权力的行使给公共企业法人治理增加了不同的变量,公共企业法人治理的目标是:建立一个有效的治理结构,具有清晰的、可实现的目标,确立公共企业独立的、负责任的管理,规范的董事信息披露和企业决程序,政府拥有一定的保留权力;其次,公共企业的私法性质体现在公共企业独立的权利能力和企业意识自治权利;最后,对于公共企业的诉讼中的法律地位,在确认其私法法律地位的同时,为防止政府公权力借助私法组织形态,“公法遁入私法”,不同的法系采取了不同的规制理论,大陆法系的德国采取基本权利保护模式,普通法系的美国则采取政府行动理论,相同地达到了规制公共企业的行为,保护公共服务提供的公法责任。第五章探讨我国公共企业的法律地位及相关制度的初步构想,也是本论文的结论部分。首先分析对公共企业的不同规制路径。多元主义规制路径下,公共企业的立法表现出灵活性,给予公共企业设立者在组织形式选择上很大的自主性,但立法的分散化,导致法律之间的冲突,给规制带来一定程度的混乱;法团主义规制路径下,公共企业的立法相对明确,倾向于利用科层式组织来保障行政的统一,并以此为公共组织的标准类型。这种组织形态的特点体现为国家通过所属行政机关执行公共职能,以上令下从、分门设事、分层负责以及层级节制作为组织原则,但限制了公共企业在组织选择和管理上的自主性、灵活性。公共企业是私法人,依据相应的商事主体法注册成立,政府对公共企业的参与来源于政府对公共企业的投资所形成的股权或与其他股东达成的控制协议,政府对公共企业的指导和参与、公共企业对政府职能的执行,通过政府股东在公共企业中发挥作用,将政府的意图带入公共企业,经由法人治理程序和董事会决议形成企业决策。公共企业的特别立法不是公共企业的授权法或创立法,而是以股东身份性质安排政府的相关事务,相当于商事公司的章程,而公法的问责义务则通过政府的普遍性规制,以及对政府股东行使的约束来实施。公共企业的权利能力包括:在人大或政府设置的债务上限范围内,根据需要自主发行融资债券;企业经营管理事务自主决策;建立和完善法人治理架构,国家在其中作为股东发挥作用;享有独立的法人主体地位,债务自行负责,受破产法约束,国家不为显性或隐性的担保。公共企业作为一种私法企业形态,公共企业的立法无需完整制定一部包括全部内容的法律,私法上的运作以及内部治理,可以按照公司法运行,公共企业立法在政府对公共企业行使管理权和公法责任方面做出规定即可。

关键词：公共企业;政府职能;市场化;法律地位

学科专业：经济法学

摘要

abstract

导言

一、问题的提出及选题意义

二、公共企业研究文献综述

三、研究思路与方法

第一章 公共企业的界定

第一节 公共企业概念的厘清

一、公共企业与非营利组织

二、公用企业与公共企业

三、公共企业界定及其考量因素

第二节 作为政府管制替代方式的公共企业——公共企业的必要性分析

一、作为政府管制的替代方式

二、作为公共利益执行的替代方式

三、增强政府的执行力

第三节 市场化趋势中的公共企业

一、公共利益实现的市场化方式

二、公共利益实现的政府传统方式

三、公共利益实现的新挑战——公共企业

第二章 执行政府公共职能的主体组织形态考察

第一节 政府职能的实现路径

一、国家直接给付

二、国家间接给付

三、小结

第二节 科层制的政府机构

第三节 分权化的独立公法主体——公法人

一、公法人的特征及类型

二、公法人的公法权力能力

三、公法人制度的意义

第四节 以效率为导向的公共企业——以美德两国为例

一、美国的公共企业

二、德国的公共企业

三、小结

第五节 公共企业的功能、地位与治理结构——以美国公共机构为例

一、公共机构的功能

二、公共机构的法律地位

三、公共机构的治理结构

第三章 公共企业的公法属性分析

第一节 公法变迁中的公共服务

一、公法的变迁

二、公共服务理论的变迁

第二节 政府职能的演变及其分层化

一、现代政府公共职能提供模式的演变

二、现代政府职能的分层

第三节 公共企业选择权的归属

一、组织形态选择的公私法差异

二、公共企业选择权分析

第四节 公共企业的公法职责

一、公共职责：公共企业的本质要求

二、公共服务的要求及其运作

第五节 公共企业的公法问责

一、对公共企业的控制范围

二、对公共企业的监督方式

第六节 公共企业立法的借鉴——以纽约州的公共机构为例

一、纽约州公共机构的设立及其类型

二、纽约州公共机构预算署

三、纽约州公共机构的报告材料及要求

四、纽约州公共机构的董事会治理及信托责任

五、纽约州公共机构的合同批准程序

六、纽约州公共机构的资产处理

七、纽约州的公共机构揭发者保护

第四章 公共企业的私法地位

第一节 执行公共利益的私法组织

一、公共利益与私人利益

二、公共利益的含义

第二节 公共企业的法人治理——初步分析

一、政府对公共企业的干预管理权权的来源

二、公共企业法人治理框架分析

三、公共企业法人治理的目标

第三节 公共企业的私法性质

一、公共企业的权利能力

二、公共企业的工具性

第四节 公共企业公私法地位的司法判断

一、德国模式——基本权利保护模式

二、英美国家的方式——以政府行动理论为代表

三、法国模式——以公共服务为中心的三位一体模式

第五章 我国公共企业法律制度建构

第一节 公共企业制度建构的路径依赖

一、多元主义与社团主义的规制路径

二、法人建构上的差异

第二节 公共企业宪法地位的基础：社会主义公有制

第三节 公共企业法律制度的初步构建

一、公共企业的私法人地位

二、公共企业设立和变更的法律保留

三、公共企业立法的框架

参考文献