法律案件浅析

法律案件浅析（共8篇）

法律案件浅析 篇1

他们是幸运的，也是不幸的。幸运的是还有坚持不懈的人能够帮助他们，不幸是他们付出了十年的青春，才沉冤得雪。

他们就是张高平和张辉叔侄。这件事情听起来很荒诞，叔侄俩搭载同乡的与人为善，却最终给他们带来了一场厄运。

事情发生在2003年5月18日，张高平、张辉叔侄俩从老家安徽歙县开车前往上海，途中顺路带上了女同乡王某去杭州。次日，这名女子被发现死于野外，下身赤裸。经公安机关侦查,认定是当晚开车载货、受托搭载被害人的安徽省歙县张辉、张高平侄叔俩所为。

2004年4月21日,杭州市中级人民法院一审以强奸罪分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑。但他们不断的申诉。

2004年10月19日,浙江省高级人民法院二审分别改判张辉死刑、缓期两年执行,张高平有期徒刑十五年。之后在长达9年的牢狱中，张高平坚持伏法但不认罪，劳动拒不减刑，他始终坚信法律是严肃公正的。他们也不停地写申诉信，一直重复着这同一件事。

最终在2013年3月26日上午，浙江省高级人民法院依法对张辉、张高平强奸再审案公开宣判，撤销原审判决，宣告张辉、张高平无罪。

从2003到2013年，叔侄二人终于重获清白。走出监狱，失去10年光阴，命运和生活因此全部改变。罪名洗清了，非常现实的生活又在等待着他。法质的本义往大的说，是维护公平正义；往小的说，是保护咱们老百姓的生活，因为一旦出了错，它会毁了一个人的一生，一个家庭的幸福。法不容情，施人必慎。公，检，法，三大机关一个小失误，就毁掉两个老百姓的一生。真希望这样的悲剧不要再发生，至少不是有意让它再次发生。

看了央视及其他电视的采访节目，感觉张氏叔侄重获自由，看似偶然却并不偶然，过程是那么的心酸。

在这个案件中，对一审的判决很难理解。明显的一个地方，就是DNA的存在。这案件唯一物证，就是死者八个指甲中发现的DNA。法医对死者王冬所做的DNA检验报告称，在王冬的8个指甲末端检出混合的DNA谱带，由死者与一名男性的DNA谱带混合形成，“排除由死者和犯罪嫌疑人张辉或张高平的DNA谱带混合形成”，有第三个人的存在。但是却被认为是与本案无关的证据，没有派上任何用场。但最后却正是这份证据中的DNA比对使张氏叔侄沉冤昭雪。其二，两人供述误差之大、矛盾之多，即使在“两个证据规定”出台、新《刑事诉讼法》修正之前也理应受到办案机关着重审查，但一审判决书却写道：“张辉、张高平在侦查、批捕阶段多次供述奸杀王冬的经过，具体细节一一吻合。”其三，通过事后对他们的采访，可以看出在收集证据的过程中存在刑讯逼供，面对各种心理及生理的压迫下，逼不得已才认罪的。7天7夜的折磨，人非圣人，如何做到？新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”而为什么会是那么的快就结案了，疑点重重啊。

在之后的9年里，坚持申述。其中张彪帮助着张高平叔侄，他不放弃，正是张飚的严谨和细心才让冤案得以平反，为了这一案件的改判，多次致信浙江高院，尽职尽责优秀检察官。

看完整个案件，非常震惊，但也很佩服张氏叔侄的坚持。多么的无奈，多么的无可奈何！公安机关在这起案件的侦办中确实存在一些问题，省公安厅将根据有关调查结果，依法依纪严肃处理。同时，举一反三，查漏补缺，进一步完善执法办案特别是命案办理工作制度和体系。我觉得这种做法是对碰到类似案件的一种解决方法，在一定程度上可以弥补这种漏斗。对案件中的各种细节，都要引起重视，不能无视？在张高平的案件中，唯一的物证，却不予以证明他们的清白，这真的不懂。看法律的电视，律师会因为一个可能被忽视的小点，也就是一个细节，而反败为胜，使得罪犯得到惩罚。其次，有供述的不同，就要调查清楚，做到案中没有矛盾的地方，明明白白的。证据是最重要的部分，有了充足的证据，可以让人罪有应得，也可以让人恢复清白，自由。而回顾这案件，该说什么呢？如果不是他们的坚持申诉，引起检察官的重视，检察官的认真耐心，又怎么会翻案？办好每一个案件，不唯上，不唯权，做好自已应该做的事情，做到问心无愧。

我只觉得一生很短，法律是可以保护自己的合法权益，要知道最基础的法律知识，在适当的时候保护自己。

法律案件浅析 篇2

(1) 违法使用。有的检察机关将指定监居当做侦查手段, 在缺乏符合逮捕、有碍侦查等必要条件, 突破刑诉法规定罪名的范围的情况下违法违规使用。 (2) 扩大使用。一些地方检察机关违反少用、慎用的原则, 故意曲解、片面理解法律条文字面意思, 对“无固定住所”、“重大贿赂犯罪”等适用条件扩大, 导致指定监居措施被滥用。 (3) 执行过程存在风险漏洞。在执行指定监居时, 由于指定场所、执行人员不规范, 造成犯罪嫌疑人自杀、自残、逃跑以及案件泄密等严重后果。 (4) 缺乏有效监督。由于法律没有明确规定监督方式, 缺乏监督机制, 侦查部门以保密为由不愿接受监督, 未及时将案件资料报送监督部门, 监督部门不了解案情, 也就无法有效监督。

二、畅通渠道及时介入, 监督与审批同步进行

《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》规定, 对涉嫌特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取指定监居的, 由上一级人民检察院侦查部门审查案卷材料, 由上级院侦查监督部门对指定监居的决定进行监督, 监所检察部门依法对指定监居的执行活动是否合法实行监督。因此侦监部门和监所部门应承担起监督职责, 探索监督方法, 保证指定监居合法使用。

检察机关上级院侦查部门审批下级院报送的指定监居措施呈报材料时, 上级院侦查监督部门、监所检察部门应当及时介入, 发挥监督职能。下级院在提交呈批报告时, 应同时向上级院侦监部门提交立案手续、相关证据, 向上级院监所部门提交指定监居的执行计划、安全防范预案等相关材料, 并将电子材料通过检察机关案件管理统一系统软件跨院分享到上级院侦监部门和监所部门。由侦查监督部门负责审查犯罪嫌疑人是否符合“逮捕”、“无固定住所”、“涉嫌重大贿赂案件”、“有碍侦查”等适用条件, 由监所检察部门负责审查监视居住场所是否符合“便于监视管理”、“符合办案安全要求, 防止办案安全事故”、“具备正常的休息和生活条件”等方面执行条件。侦监部门和监所部门应及时审查上报材料, 并将发现的问题和处理意见反馈给侦查部门, 同时向主管检察长报送, 使审批与监督同步进行, 切实增强监督的实效。

三、侦监部门对决定的监督重点

上级院侦查监督部门应当与侦查部门同时审查犯罪嫌疑人是否符合指定监居条件, 相当于对作出适用决定双重把关, 保证适用决定的正确性、合法性。审查时着重把握好“符合逮捕条件”、无固定住所”、“重大”、“贿赂犯罪”、“有碍侦查”等要件。

“符合逮捕”是指定监居最基本、最核心的条件, 即有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上的刑罚、采取取保候审不足以防止发生社会危险性, 对逮捕条件的把握是侦查监督部门最擅长的领域, 在这里不过多赘述。“贿赂犯罪”即涉及《刑法》分则第八章第385条至393条的七个罪名:受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪, 其他自侦案件如贪污犯罪、渎职犯罪不得使用指定监居措施。

“有碍侦查”是对重大贿赂案件犯罪嫌疑人适用指定监居的必要条件, 《规则》110条对其解释:可能毁灭、伪造证据, 干扰证人作证或者串供的;可能自杀或者逃跑的;可能导致同案犯逃避侦查的;在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的;犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的;可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。若不存在上述六种情形, 犯罪嫌疑人配合工作, 在住所可以保证诉讼顺利进行, 则没必要采取指定监居。

关于“无固定住所”和“重大”。这两个条件由于相关法律和司法解释的规定不明确, 在实践中容易被侦查机关扩大范围。首先是“无固定住处”, 以“无固定住所”为由采用指定监居的比例较高, 2013年度全国检察机关以无固定住所为由采取的指定监居占总数的50%。 (1) 《刑事诉讼法》规定适合监视居住但无固定住处的犯罪嫌疑人, 可以在指定的居所执行。然而在什么情况下犯罪嫌疑人、被告人能够被视为“无固定住处”没有详细说明, 《规则》给出的解释是犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作生活的合法居所。这样的解释过于笼统容易被曲解, 比如直辖市区县院管辖的案件中, 犯罪嫌疑人在办案机关所在地邻近的地区居住也会被认定为无固定居所, 再比如长期租、借住房屋的犯罪嫌疑人也因为对房屋没有所有权而认定为无固定住所。侦监部门对有无固定住所的认定, 应当综合考量办案单位与嫌疑人实际住处的空间距离、交通状况和对犯罪嫌疑人的控制能力等实际情况。“重大”的问题经常被侦查机关扩大化, 《规则》中解释“重大”的标准是涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上, 犯罪情节恶劣的;有重大社会影响的;涉及国家重大利益的。社会影响和国家利益是无法精确计量的, 而关于数额的标准看似明确, 但在实践中很多地方对把五十万元的数额标准扩大为举报数额、供述数额、共同犯罪数额。侦监部门在审查时, 应当综合考量犯罪嫌疑人的工作单位、职位级别和对国家造成的损失是否符合“重大”的条件。

四、监所部门对执行的监督重点

指定监居是限制人身自由的“准羁押措施”, 执行过程中非常容易触碰侵犯人权的警戒线, 上文提到上级院监所部门应对下级院侦查部门提出的执行方案进行初步审核, 执行过程中本院监所部门要通过实地检查、观看监控录像、询问被监管人的方式对指定监居的执行场所、执行人员以及配套措施进行监督。监所部门对执行场所的监督主要是对执行地点的选择和执行场所的安全性进行监督, 对执行人员的监督是对执行人员的主体身份和执法行为进行监督。

(一) 对执行场所的选择和配套设施的监督

由于全国各地的经济条件差异较大, 各地检察机关对执行场所选择形式多样, 部分省市检察机关为了执行指定监居修建了专门的、固定化的、配套措施完善的执行场所;有的检察机关在公安机关指定监居点或纪委办案点执行;还有的是在改造后的宾馆或民宅执行。《规则》中规定的条件是具备正常的生活、休息条件;便于监视、管理;能够保证办案安全。所以无论选择哪种形式执行场所的配套措施建设都要能够防范被羁押人逃跑、自杀、自残, 能够保证被羁押人的正常生活, 能够通过电子设备进行全程无死角监控和切断与外界的通讯, 能够保证办案人员和案件信息安全。

(二) 对执行人员的监督

一是对主体身份的监督。《刑事诉讼法》规定指定监居的执行主体是公安机关, 实践中由于公安机关警力紧张、自侦案件侦查容易贻误战机等原因, 执行人员主要以检察院法警为主, 有的由公安机关派员参与, 仅有少量案件是公安机关单独执行, 这虽违背了刑诉法规定却又是无奈之举。监所部门监督重点是参与监视居住的执行人员一定要把案件的侦查人员排除在外, 保证侦查和看押分离, 避免指定监居成为变相羁押。二是对执法行为的监督。监所部门应当通过监督及时发现执行人员有无辱骂、殴打、变相体罚被羁押人、为被羁押人通风报信等违法犯罪行为, 有无与被羁押人交谈案情或一个人看押等违纪行为。发现违法违纪行为, 监所部门应及时纠正制止, 情节严重的应通知监察部门, 并向主管领导汇报。

摘要：新刑事诉讼法对监视居住的规定做了诸多的修改, 并规定检察机关对“无固定住所”、“特别重大贿赂犯罪”的两类犯罪嫌疑人可以采取指定居所监视居住 (下称指定监居) 。《刑事诉讼法》第73条规定, 人民检察院对指定监居的决定和执行是否合法进行监督。检察机关在指定监视居这一“准羁押”强制措施中既是决策者又是监督者, 如何做到规范化的自我监督还需要进行进一步探索。

关键词：自侦案件,指定居所,监视居住,法律监督

注释

论民事争议案件的法律适用 篇3

关键词：遗赠；意思自治；法律适用

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0135-02

一、案情简介

本案被告蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永斌系夫妻关系。但是妻子蒋一直没有生育，后来抱养一子。蒋伦芳因继承父母遗产取得一套房屋的所有权。后来，该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市的一套住房作为补偿安置给了蒋伦芳，并以蒋个人名义办理了房屋产权登记手续。

1994年，黄认识了张学英，并且与张同居。黄的妻子蒋发现此情况后，加以劝告但无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资及奖金共同居住生活。2000年，黄永斌与蒋伦芳将蒋继承所得的补偿安置房以8万元的价格出售给陈某。2001年2月，黄永斌到医院检查，确认自己是晚期肝癌。原告张学英，以“妻子”身份照顾黄生前的生活。

黄立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后，骨灰盒由其负责安葬。”该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。后来，黄因病去世。张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋的严厉拒绝。张以蒋侵害其财产权为由，向法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行。

纳溪区人民法院公开宣判，以张学英的行为不符合民法公序良俗原则驳回原告张学英的诉讼请求。宣判后，旁听群众掌声雷动。原告不服一审判决，提出上诉。泸州市中级人民法院依法驳回上诉人张学英的上诉，维持原判。

二、法理分析

（一）法理探讨及法律适用分析

法的三要素包括法律原则、法律规则、法律概念，其中，法律原则是指法的精神及价值，法律原则是法律适用和法律修改的指导思想，也是进行法律解释的依据。法律的修改解释不得与法律原则相抵触，当具体法律规定与法律原则相冲突时，具体法律规定无效。从大量的司法实例中我们都已经感觉到一部法律的法律原则是多么的重要，当无具体法律依据或者具体法律规定存在问题时，法官援引法律原则依据法律精神进行判案就是一种司法的最高境界，违反原则当然就是违反法律；这是法律原则战胜法律规则的具体体现，尤其当具体规则和法律原则相矛盾的时候，可以用原则否定规则的运用。

但本文认为有原则就有例外，我们不能用原则一概地去否定与此相冲突的所有法律规定，必须结合具体的案情进行全面的权衡，尤其当这种矛盾无法调和时，用原则和具体法律规定都不能公平正义的解决问题时，此时，法官就不能拘泥于法律的规定，而应该充分地利用法官的自由裁量权。由于法律条文具有刚性的特点，所以赋予法官一定的裁量权是必要的，对于有法理精神的法官是不需要很具体的法律条文规定的，也不需要太多的法律原则、司法解释等等这些约束法官裁量权的条文[1]。法官仅仅严格执行法律是不能最合理地解决问题的，法官在判案的时候，有时还需要从道德、人性等其他方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据。法不容情的说法从法理学上来讲肯定是错误的，法官在适用法律的时候不能排除人的因素仅仅依靠法条来解决问题，必须融入人文的因素，但如果这种人的因素被滥用，则又是极其危险的[2]。

总之，成熟的法治一定规则之外有权威，法律应当尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。

结合以上论述，对于本案，根据婚姻法、继承法的相关规定，就可以解决。但由于涉及“第三者”的问题，社会舆论对此案给予了高度关注，从而给司法活动带来了压力。最后，法官不得不动用自由裁量权，将民法通则中公序良俗原则拿出来，彻底地推翻了遗嘱的合法性，否定了“第三者”的遗赠人身份。虽然此做法引起了舆论的好评，但在法学界又引起争论，那就是公序良俗原则与遗嘱自由原则发生冲突时，哪一个优先适用的问题。也即是上文提到的两个法律原则问题。

“第三者”这个名词触动了社会的敏感神经，“第三者”被看做丑恶的人。其实，在本案中，通过理性的分析可以发现，真正触犯法律的是黄永彬本人，而并非“第三者”，正是由于他的违法行为，造成了他自身家庭问题和“第三者”的出现。从这个角度来说，“第三者”张学英也是受害者。她对黄永彬付出很多，在黄重病时予以守候和照顾，但由于黄自身的违法行为，无法获得黄提供给她的回报。可以说，整个案件中，最应该被批判的是黄永彬。但是，由于黄永彬已经死亡，所以人们将所有的错误都归集到第三者身上，形成了巨大的社会压力。此时，似乎承认了黄永彬遗嘱的合法性，就等于承认了黄不道德的行为。所以，最好的方式就是推翻其合法性。

但是，如果此逻辑成立，假设，黄永彬之所以出现了婚外恋，是因为其妻子蒋伦芳并未尽到夫妻间应尽到的义务，甚至对其进行了暴力、虐待。而由于种种原因，黄又无法与其离婚，故而出现了出轨的行为。他认识了张学英，张给予了黄比其与蒋在一起更好的生活，出于感激，黄将自己的遗产以遗赠的方式给了张。在这样的情况下，是否还能够运用公序良俗原则来对此案进行审判呢？如果在这种情况下，遗嘱人的意思自治与遗嘱自由该如何保证呢？

世界各国的立法都不存在绝对的遗嘱自由，我国关于遗嘱自由限制的第一条就是遗嘱不得违背公序良俗。然而，当出现了无论将遗产判给任何一方，都是判给了违背了公序良俗的人的情况下，又该作何处理呢？

所以，面对此种司法困境时法官是不能当然地认为违反原则就是违反法律来断案，此时法官应从道德、人性等其他人文因素方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据[3]。对于此案，法官断案时一定要深入案情考虑到张在黄病重时给予的照顾，以及黄出于感激将其遗产遗赠与张的善良初衷，当事人诸如此类私权应当得到法律的充分尊重，最为关键的是不能仅仅因为张学英的“第三者”身份这一外在的形式就剥夺张在法律上接受遗赠的权利。因此，在处理“泸州遗赠案”时，适用公序良俗原则是不严谨的。此外，黄生前的行为虽然是违法的，不道德的，但不道德的行为是否就当然地得到法律的否定，本文认为黄与张非正常的关系并不能否定黄意思自治的遗赠行为，这是两码事，不能将道德和法律混为一谈。本案的判决结果，可以被认为公民的意思自治、遗嘱自由被法官以“公序良俗”原则加以限制和否定，这是对自由裁量权的滥用，是极其危险的。

（二）启示

该案判决获得了民众的支持，但却被很多法律界人士评价为“原则与法条”“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。立法者的原意是最大限度地尊重当事人的意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认其为合法有效。这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时，问题就变得不那么简单了。由此可见，法院在审理此案中，不知要面对着多少当地民众的压力，一方面是传统意义上的道德民情，另一方面是政治意义上的稳定需要。

对于那些面对民情、政治而审理此案的法官们以及所有的人们，你们是否应当运用自己的理性来自问：难道仅仅因为“婚外情”，就可以从法律上限制具有民事行为能力的权利主体对自己财产的处分权？仅仅因为“情妇”的身份，就可以从法律上剥夺其接受财产赠与的权利？法律的理性和现代法治的理念告诉我们民愤不应当主导非道德民事案件的判决，表面上看似不符合道德伦理的案件，必须要经过法官理性的法律梳理，而不是丢弃法律的判断而迎合舆论或者屈服政治压力，非道德的民事权益也应得到法律原则的尊重和保护，这一观念法官应当树立，公民社会也应当树立[4]。

三、结语

首先，通过以上的分析，本文认为此案的结果很明确，即黄永彬遗嘱中关于夫妻共同财产处理的相关内容无效，但是关于个人财产的相关内容应有效。所以，张学英是能够获得黄永彬遗嘱中属于他个人那一部分的遗产。

其次，法官在面对这样的适用法律的困境时，一定要尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。法官不能在无法律规定或者法律规定和原则冲突时就不加考虑地适用法律原则来判案。法律原则在解决问题时有很重要的作用，但一定要谨慎适用。

最后，法院在处理到此类有关道德民情的案子时，一方面，一定要正确看待社会舆论和群众意见在法院审判中的作用，对于一些在社会上影响较大的案子考虑群众的意见和社会后果是必须的，但如果让舆论的压力和群众的意见主导法院的审判则难以实现法律的理性，也会有损于法律的公平与正义；另一方面，一定要进行理性的分析，在道德和法律之间有一个理性的区分和权衡，并非所有的以不道德形式表现出来的行为，其背后的权利都要给予法律上的否定，法律原则不应否定所有一切非道德的权益。

参考文献：

[1]何怀弘.伦理学是什么[M].北京：北京大学出版社，2002：57.

[2]刘武俊.市民社会与中国法治之路[N].华夏时报，2002-11-13.

[3]郝铁川.道德的法律化[N].检察日报，1999-11-24.

法律案件选择题 篇4

[答案及注释]C,参见《指定用书一刑事法学一刑法学》第八章第 四节。

32.甲进入乙家住宅行窃,共窃得财物总价值为5000余元,后遇乙返家 被发现,遂杀乙以灭 口。甲的行为构成()。A.吸收犯 B.牵连犯 C.继续犯 D.想象竟合犯

[答案及注释]A,参见《指定用书-刑事法学一刑法学》第八章第四 节。

33.张某盗窃价值15000元的财物后逃到外地,因害怕从重处罚,就向 原居住地的公安机关 写一封信,如实地交代了自己的罪行和赃物隐 藏地点.张某在投案途中被公安机关逮捕。张某的行为属于()。A.立功表现 B.自首 C.坦白

D.不能视为自首

[答案及注释]B,参见《刑法》第67条。

34.某甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑7年,己执行5年,某甲又犯放火罪 应判处有期徒刑8 年,对某甲应在()的幅度内决定应执行的刑 罚。A.8年以上10年以下 B.8年以上15年以下 C.15年以下 D.10年以下

[答案及注释]A.采用“先减后并“原则数罪并罚,参见《刑法》第 71条。

35.宋某因犯受贿罪被判处有期徒刑3年,缓刑4年,在缓刑考验期内, 又发现其过去曾犯 有贪污罪.对宋某的处理应当是()。A.对贪污罪另行判决 B.撤销缓刑,实行数罪并罚

C.采取重罪吸收轻罪的原则,从重判处 D.不撤销原判宣告的缓刑,以累犯从重处罚 [答案及注释]B.参见《刑法》第77条第1款。

36.吴某在缓刑考验期间,私自跑到海南去经商,检察机关得知后,多 次发函督促其迅速返 回原籍,吴某不予理睬。对其应该()。A.抓回原籍予以行政拘留 B.按脱逃罪论处

C.撤销缓刑,执行原判刑罚 D.撤销缓刑.按原判刑加重处罚

[答案及注释]C,参见《刑法》第77条第2款。

37.齐某1989年8月,超速驾驶汽车轧死行人,被判有期徒刑2年，1991 年8月释放。1996 年6月.因酒后开车,又将一路人轧死,对此案应如 何认识()。A.齐某的行为已构成累犯,应从重处罚 B.齐某未构成累犯,因前后两罪皆非故意犯罪 C.齐某构成累犯,因后罪在前罪执行完毕五年内所犯 D.齐某虽构成累犯,但因为是酒后开车,可以从轻处罚 [答案及注释]B,参见《刑法》第14条、第65条。

38.陈某因故意伤害罪被人民法院判处有期徒刑5年。服刑期间,由于 有立功表现而被假 释。假释考验期满之日,几个朋友邀陈某到一饭 店摆宴庆贺他获得新生,陈某喝酒较多。饭后,陈某驾车回家,途中 撞倒一人,陈某下车一看人已死亡,酒顿时吓醒,驾车逃离现场, 后 被查获。对陈某的行为应当如何处理?()。A.按照交通肇事罪 B.按照累犯

C.按照数罪并罚中先减后并的原则 D.按照过失杀人罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第86条第1款。

39.吴某犯了情节严重的招摇撞骗罪。处3年以上10年以下有期徒刑。对吴某行为的刑 事追诉期限应当是()。A.5年 B.10年 C.15年 D.20年

[答案及注释]B,参见《刑法》第87条。

40.某甲是国家机关工作人员,为境外某报记者非法提供尚未公布的 领导人重要讲话稿,在 境外刊出后,影响极坏。某甲的行为构成了()。A.间谍罪

B.为境外非法提供国家秘密、情报罪 C.世露国家秘密罪 D.滥用职权罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第398条。针对“国家机关人员”请 注意此条。

41.某村办加工厂的粉条多次被偷,加工厂负责人某甲决定在粉条上 喷洒农药,以使粉条有 异味而制止偷窃行为。喷洒农药的当晚,有 人将精条偷走,食用,造成2人死亡的结果,某 甲的行为构成()。A.故意杀人罪 B.过失致死罪 C.过失投毒罪 D.故意伤害(致死)罪

[答案及注释]C,向粉条上洒农药的行为,客观上已足以危及公共安 全,但其主观上是过 失,所以选择C,参见《刑法》第114条、第115 条第2款。

42.某小学校长某甲,对本校已被有关部门确定为危房的校舍不加任 何加固处理,也不及时 报告当地政府和教育行政部门,致使校舍在 使用中突然倒塌,造成死亡5人,重伤10余人 的严重后果,某甲己构 成(〉。A.玩忽职守罪 B.重大责任事故罪

C.教学设施重大安全事故罪 D.过失杀人罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第138条。有关责任人员明知校舍或 者教育教学设施有 危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重 大伤亡事故的,构成教学设施重大安全事故 罪。43.某地质勘探队队长孙某将队里配发的手枪2支出租给他人使用,出 租期间,租枪人并未 使用这2支枪,孙某的行为应定性为()。A.构成非法出租、出借枪支罪 B.不构成犯罪 C.构成玩忽职守罪 D.构成非法买卖枪支罪

[答案及注释]B。构成本罪有“造成严重后果“的要求,参见《刑法 》第128条第3款。依法配置枪支的人员(如有配枪必要的厂矿、企 业、科研单位的保卫部门,有配枪必要的 地质勘探队、测绘队、远 洋轮船等单位的有关人员),非法出租、出借枪支,造成严重后果 的 ,构成犯罪。与第2款不同的是:同样是非法出租、出借枪支,刑法 对“依法配备公务 用枪的人员”构成犯罪的标准规定得低.而“依 法配置枪支的人员“构成犯罪.以“造成严 重后果”为必要条件,否 则便不构成犯罪。

44.周某在乘坐飞机时,由于一点小事与邻座乘客发生争吵,并大打出 手,殴斗中,周某用铝 质送餐车将舷窗砸坏,致使机舱内气压下降, 乘客出现骚乱现象。周某的行为应认定为()。A.尚未构成犯罪

B.已构成破坏交通工具罪 C.已构成劫持航空器罪 D.已构成暴力危及飞行安全罪

[答案及注释]D,参见《刑法》第123条,对飞行中的航空器上的 人 员使用暴力,危及飞 行安全的,构成危及飞行安全罪。

45.某歌舞厅经理吴某,在市消防部门下达火险隐患整改通知书后,不 闻不问,未采取任何 措施,并拒绝消防部门的再次检查,不久,歌舞 厅发生火灾,死亡7人,伤40余人,直接经 济损失200万元,吴某的行 为应认定为()。

A.虽然情节严重.但尚未构成犯罪 B.已构成失火罪

C.己构成消防责任事故罪 D.已构成重大责任事故罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第139条。注意本罪构成须“经消防 监督机构通知采取 改正措施而拒绝执行“,“造成严重后果”。

46.拖拉机厂电工张某,自恃技术熟练,在检修电路时不按规定操作.造成电路着火,部分 设备被烧毁.损失十多万元,张某的行为构成()。A.失火罪 B.玩忽职守罪 C.破坏集体生产罪 D.重大责任事故罪

[答案及注释]D,参见《刑法》第134条。注意构成本罪主体是特殊 主体,客观要件中的 行为、后果要件。47.甲、乙二人携带炸药去水库僻静处炸鱼,甲在岸边准备往水中掷 炸药时,不慎引起爆炸, 将乙炸死,自己也受重伤。甲的行为构成()。A.过失爆炸罪 B.意外事件 C.过失杀人罪 D.非法捕捞水产品罪

[答案及注释]C,甲的主观方面是疏忽大意的过失。

48.王某为牟取暴利,故意非法向走私犯收购进口彩电、录音机和手 表等物,价值20多万 元,而后贩运到内地转手倒卖。某甲的行为构 成()。A.走私罪 B.非法经营罪 C.不构成犯罪 D.投机倒把罪

[答案及注释]A,参见《刑法》第155条。

49.某学生王某利用自己绘画的特长.伪造食堂饭票2000张,除自己使 用外,还兑换他人使 用,获款6000元。该学生的行为构成()。A.伪造有价证券罪

B.伪造、倒卖伪造的有价票证罪 C.诈骗罪 D.投机倒把罪

[答案及注释]B,食堂饭票当属有价票证,参见《刑法》第227条。50.盗窃伪造的信用卡 并使用,数额较大的.构成犯罪,其触犯的罪名 是()。A.盗窃罪 B.信用卡诈骗罪

C.盗窃罪和信用卡诈骗罪 D.盗窃罪或者信用卡诈骗罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第196条。注意,本题是盗窃信用卡 并使用,且属于使用 伪造的信用卡,而问的是:“触犯的罪名“,所以 选择C,本案罪犯是牵连犯,应从一重处。51.与走私罪犯通谋,为其提供资金、账号、发票的,以()论处。A.伪造发票罪共犯 B.伪证罪共犯 C.走私罪共犯 D.洗钱罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第156条,洗钱罪参见第191条。

52。王某因恋爱受挫而产生报复女性的心理,从1990年初至1995年底 ,先后骑摩托车,用 改锥、钢针等物.从背后猛剌行走、骑自行车的 女性臀部,造成4人重伤,3人轻伤。王某 的行为构成()。A.以持械刺人的方法危害公共安全罪 B.故意伤害罪 C.猥亵妇女罪 D.侮辱妇女罪

[答案及注释]B.猥亵妇女罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法，以 刺激或满足性欲为目 的,用性交以外的方法实施的淫秽行为：侮辱 妇女罪,指以追求精神剌激为目的,用下流动 作或淫秽语言调戏妇 女的行为;王某的行为以故意伤害为目的,应以故意伤害定罪。

53.某单位领导某甲曾批评过工人某乙,某乙怀恨在心,蓄意进行报复。一天,某乙用钳子 将设备上的贵重金属触点全部拧下,偷放在甲 的办公室内,由于设备无法运转.造成经济损 失800余万元。公安机 关侦察案件时,某乙又提出将某甲列为怀疑对象,公安机关从甲的 办公室发现“赃物”后,将甲拘留。后乙罪行败露,乙的行为应定性 为()。A.诽谤罪 B.诬告陷害罪

C破坏生产经营罪与诬告陷害罪 D.破坏生产经营罪与报复陷害罪 [答案及注释]C，某乙基于两个故意,实施了两种行为，破坏了生 产经营并对他人进行 了诬陷,并意图使他人受刑事处分,应分别定 罪。参见,《刑法》第243条.第276条。注 意,报复陷害罪的主体是 国家机关工作人员，参见《刑法》第254条。

54.某甲捏造某乙受贿5000元,并写成小字报四处散发、张贴,致使某 乙名誉受到很大损 害。某甲的行为属于()。A.诬告陷害罪 B.侮辱罪 C.诽谤罪 D.报复陷害罪

[答案及注释]C,某甲以捏造事实并加以散布的方法破坏他人人格 和名誉,情节严重,已 构成诽谤罪。诬告陷害罪参见《刑法》第243 条:侮辱罪、诽谤罪见第246条:报复陷害 罪见第254条。注意区别 这几个罪。55.王甲强迫本村一个13岁女学生向蒋卖淫,蒋某不知该女为幼女便 与之发生了性关系, 事后给该女20元钱。对王甲应以()论处。A.奸淫幼女罪共犯 B.强迫卖淫罪

C.奸淫幼女罪的间接实行犯 D.强奸罪

[答案及注释]B,参见《刑法》第358条。

56.某甲为了勒索财物,从托儿所偷盗一男性婴儿;某乙为了出卖牟利 ,从医院产房也偷窃 了一男性婴儿,对某甲与某乙的行为应当认定 为()。A.某甲构成绑架罪,某乙构成拐卖儿童罪 B.某甲与某乙都构成拐卖儿童罪

C.某甲构成拐骗儿童罪,某乙构成拐卖儿童罪 D.某甲构成绑架勒索罪,某乙构成拐骗儿童罪

[答案及注释]A,甲以勒索财物为目的,偷盗婴幼儿,构成绑架勒索 罪,而乙是以出卖为目 的,偷盗婴幼儿的,构成拐卖儿童罪。参见《 刑法》第239条第2款,第240条第2款。

57.王某对其妻张某经常毒打、辱骂,甚至曾将其妻骗到外地欲将其 卖掉,被其妻识破而未得逞。后王某与他人赌博,因输钱无力偿还, 遂将其妻作价900元抵了赌债。张某认为,只要不受毒打、辱骂,给 人做牛做马都行。王某也称:“妻子输给他,坐牢我去,与任何人无 关,我重新讨一个才好“。王某行为构成()。A.赌博罪 B.虐待罪 C.遗弃罪 D.无罪

[答案及注释]D,参见《刑法》第260条第1、3款及第98条,注意,本 案中,被害人张某 并未告诉,也未因受强制、威吓而无法告诉,而只 有经过人民法院的审判才能对王某定罪。同时注意,第260条第2款 为公诉案件。58.郑某在甲地使用暴力方法绑架一名16岁的少女,准备卖往乙地,在 绑架过程中,由于少 女极力反抗,郑某便用石块猛击其头部,造成其 严重脑损伤,在贩卖过程中由于得不到医治, 产生了脑外伤后遗症, 郑某归案后,经法医鉴定,该16岁少女己构成重伤,对郑某的行为应 定性为()。

A.己构成拐卖妇女罪、绑架人质罪,应实行并罚,蓝伤后果作为绑架人质罪中的从重 处罚条件

B.巳构成拐卖妇女罪、故意伤害罪,应实行并罚、绑架手段不宜单独定罪,绑架只是 为达到拐卖目的的一种手段而已

C.只构成拐卖妇女罪,绑架的手段和重伤的后果只是拐卖妇女罪中从重处罚的条件

D.因其拐卖目的尚未达到,郑某只构成绑架人质罪、故意伤害罪,应当对此二罪实行 数罪并罚 [答案及注释]C,参见《刑法》第240条,造成重伤后果的只作为拐 卖妇女罪的一个加重 处罚情节。59.检察院干部李某,在对一个案件进行检察起诉的过程中,对证人王 某使用暴力逼取证 言,造成王某伤残,李某的行为应当认定为()。

A.构成暴力取证罪,致人伤残作为从重处罚的一个情节 B.构成暴力取证罪、故意伤害罪,应当实行数罪并罚 C.构成刑讯逼供罪、故意伤害罪,应当实行数罪并罚 D.构成刑讯逼供罪、致人伤残作为从重处罚的一个情节

[答案及注释]B,参见《刑法》第247条,注意,因犯罪对象的不同, 该条规定了两种不同 的罪名-“刑讯逼供罪”和“暴力取证罪“。

60.某甲在公共汽车上窃取某乙人民币3000元,下车时被某乙发现,钱被追回,在将其扭送派出所途中,甲猛地将乙推开,窜入一死胡同,被群众抓获,某甲的行为应认定为()。A.构成抢劫罪 B.构成盗窃罪 C.应以抢劫罪论处 D.尚未构成犯罪

[答案及注释]B,甲猛推开乙逃跑的行为,尚不构成转化抢劫罪中的 “暴力”范畴,仍应以 盗窃罪定罪量刑。参见《刑法》第264条,第 269条。

61.某通信建设公司在铺设通讯电缆施工时,当地农民于某乘无人看 守之机,切断电缆线 100余米,价值人民币2000余元,并将其中铜芯 拿出卖钱。于某的行为构成()。A.故意毁坏财物罪 B.盗窃罪

C.破坏公用电信设施罪。D.破坏生产经营罪

[答案及注释]B.盗窃正在施工、尚未投入使用的通信电缆的行为,不足以危及公共安全, 仍应以盗窃定罪,盗窃正在使用中的通信电 缆,危及公共安全的,应以破坏公用电信设施罪 定罪量刑。参见《 刑法》第264条,第124条。

62.邓某系某商业银行合同工。1996年12月利用职务之便,挪用本银 行客户资金20万元 给其表兄建新房,一年后其表兄仍未归还此笔款 ,而邓某案发,邓某的行为构成()。A.贪污罪 B.挪用公款罪 C.挪用资金罪 D.职务侵占罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第185条、第272条。

63.某甲为某市一出租汽车司机,一日.乘客某乙坐某甲的车后,将装 有手提电话、寻呼机 备一台,现金3000元,进口汽车提货单等物的 皮包忘在了某甲的车上,后某乙根据车费发 票上的电话号码找到某 甲所在的汽车公司,并指认出某甲,某甲一开始要求分得现金2000 元,在遭到拒绝后,某甲拒不归还上述财物。某甲的行为已构成了()。A.盗窃罪 8.贪污罪 C.侵占罪

D.尚未构成犯罪,只是不当得利

[答案及注释]C,刑法修订后,新增加了侵占罪的规定,即将他人数 额较大的遗忘物、埋 藏物、自己代为保管的他人财物非法占为己 有,拒不退还或拒不交出的行为。本题中某甲 的行为构成此罪。参 见《刑法》第270条。64.某甲从某医院收费处偷走己盖章的空白收据一本,然后隔一个时 期自己填写一定的金 额,到本厂会计处报销药费,累计达5000余元, 某甲的行为构成了()。A.侵占单位财物罪 B.盗窃罪 C.诈骗罪 D.贪污罪

[答案及注释]C,某甲以虚构看病事实的方法,隐瞒真相,骗取单位 医疗报销款的行为,构 成诈骗罪。参见《刑法》第266条。

65.何秃子等几个无业青年,流里流气整天在农贸市场上无事生非。4月份,何秃子等强拿商贩香蕉吃.商贩抗议,何秃子等人竟将400公 斤香蕉全部踩烂,砸毁商贩摊位,并拿走进口水果100公斤。何秃子 等构成()。A.抢夺罪 B.聚众哄抢罪 C.故意毁坏财物罪 D.流氓罪

[答案及注释]B，参见《刑法》第268条

66.某甲与某乙去商场买东西,在一个不引人注目的角落,某甲发现有 一个赃兮兮的信封.拾起一看,内装人民币2500元,两人等了一会, 不见有人回来找,某乙就提议两人把钱分了, 某甲不同意,认为信封 是自己先发现的,钱应该全部归自己,双方发生争执,某乙一气之 下 ,告到了派出所。某甲的行为应认定为()。A.巳构成侵占罪,因为其将他人数额较大的遗忘物非法占为己有,拒不归还

B.已构成了寻衅滋事罪,属于此罪中“强拿硬要或者任意占用公私 财物，情节严重的 “行为 C.已构成了盗窃罪

D.不构成犯罪,因其拾得的财物不属于“遗忘物”而属于“遗失物 “.“遗失物”离开失 主的时间较长,拾得者很难找到该物品的主 人,这种情况与拾得“遗忘物，有显著的区 别

[答案及注释]D.本例中某甲的行为应与侵占他人财物罪中的占有 他人遗忘物的行为区 别开来.“遗忘物“指本应携带而因忘记才未 带走的财物。如坐公共汽车时将提包放在座 下忘记拿走等,“遗失 物”是丢失的财物,失主本人也可能记不起丢失在何处,拾得者也很 难找到该物品的主人。本例中,某甲的行为并未构成犯罪。67.甲犯抢劫罪后返回家中.其父母在得知甲的犯罪事实后,将甲作案 所用的匕首和血衣隐 藏于家中。当公安人员进行搜查时,甲的父母 竭力进行隐瞒掩盖,其行为已构成()。A.窝赃罪 B.包庇罪 C.伪证罪

D.知情不举的错误行为

[答案及注释]B,甲的父母明知其实施了抢劫犯罪,而帮助其隐藏作 案凶器和罪证,根据 刑法第310条规定已构成包庇罪。

68.刘某为了营利.从毒品贩子手中购得鸦片20两,己转手卖10两,后 被捕获。经公安机 关鉴定,刘某所贩卖的鸦片是假鸦片,这时刘某 才知受骗。刘某的行为属于()。A.贩卖毒品罪 B.投机倒把罪 C.诈骗罪 D.一般违法行为

[答案及注释]A,刘在主观上有贩卖毒品的故意、客观上实施了贩 卖毒品的行为,至于刘 不知道他从毒品贩子手中购买并倒卖的毒品 是假毒品是对象认识错误,并不影响刘的贩卖 毒品罪的性质。参见 《刑法》第347条。69.甲某从某省博物馆内盗出国家珍贵文物金印一枚,而后将金印分 割、砸碎、熔化,当作 黄金予以销赃。甲某的行为构成()。A.盗窃罪

B.破坏珍贵文物罪 C.盗运珍贵文物出口罪 D.盗窃罪和破坏珍贵文物罪

[答案及注释]D,甲从博物馆内盗出金印一枚,价值巨大,构成盗窃 罪。而后为销赃甲又 将该属于国,家珍贵文物的金印砸碎、熔化, 使珍贵文物丧失其原有价值,又构成破坏珍贵 文物罪,对甲应实行 数罪并罚。参见《刑法》第264条,第324条第1款。

70.某新闻出版社为给职工谋福利,高价出卖书号给刘某,刘某谎称其 出版一本医学著作。但书印刷完毕后.一职工发现刘某出版的是淫 秽书刊并告知出版社的主要负责人。该出版 社领导认为刘某购买 书号时声称要出版医学著作,后来又出版淫秽书刊,这是他个人的事,与出版社无关,出版社不会有责任的,便将该书出版。此书后被 公安机关查获。该新闻出版社的行为()。A.不构成犯罪

B.为他人提供书号出版淫秽书刊罪 C.出版淫秽物品牟利罪 D.构成玩忽职守罪

[答案及注释]C,参见《刑法》第363条第2款,新闻出版社是在明知 其所提供的书号被 用于出版淫秽书刊后,未加阻止,采取了放任态 度,则应按出版淫秽物品罪认定处罚。

71.无业游民常某冒充某武装警察部队上尉军官在火车上结识一名女 大学生并开始交往, 一次两人在校园露天过宿时被学校保安人员发 现.经查,揭穿了常某的伪装,常某的行为已 构成()。A.招摇撞骗罪

B.冒充军人招摇撞骗罪 C.诈骗罪

D.侮辱、猥亵妇女罪

[答案及注释]B,参见《刑法》第372条,注意,军人包括武装警察部 队的官兵,而第279 条第2款所称人民警察属于公安机关。

72.某国有单位会计甲到银行提取本单位工资,由于银行出纳疏忽大 意,多支付给甲3000 元,甲回单位后发现多余款额.遂据为己有,甲 的行为构成()。A.职务侵占罪 B.贪污罪 C.盗窃罪 D.不构成犯罪

[答案及注释]B,参见《刑法》第382条。

73.某海关负责人周某,在负责查处一起案值巨大的走私案件时,本应 移送检察机关追究行 为人的刑事责任,但周某由于接受行为人贿赔 人民币2万元,便大事化小,以行政处罚代替 了刑事处罚,周某的行 为应定性为()。

A.徇私舞弊不移交刑事案件罪 B.放纵走私罪 C.受贿罪

D.受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪,应实行数罪并罚 [答案及注释]B,参见《刑法》第411条。本案属于“法条竞合犯“。

74.刘某应聘到一家股份有限公司担任部门经理。半年内,刘某利用 职务上的便利,从公司 财务部虚报冒领公款一万余元,供给朋友做 生意用,刘某的行为能否构成下列罪名?()。A.贪污罪 B.侵占罪 C.挪用公款罪

D.不构成贪污罪、侵占罪、挪用公款罪

[答案及注释]D,刘某行为构成的是挪用资金罪,参见《刑法》第 272条。注意,贪污罪、侵占罪、职务侵占罪的区别:挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪的区别。

75.被告王某是某航空公司办事处的出纳员,经管单位现金.办事处主 任指令王某将本单位 营业外收入存人指定银行,开立活期账户。但 王利用职务之便先后10次将7笔现金存入 另外的银行,以个人名义 开立定期账户,并将差额利息9800元占为己有,其行为构成()。A.贪污罪 B.挪用公款罪

C.挪用公款.但以贪污罪论处 D.不构成犯罪的违反财经纪律的行为

[答案及注释]B,王某将单位现金私自存成定期储蓄,自己赚取利息 的行为,可视为其利 用经营现金的职务之便,挪用公款进行营利活 动,且数额较大,非法获利达9800元,构成挪 用公款罪。参见《刑法 》第384条。76.某县银行新开办投资公司业务,年终获收益2.9万元,按省银行规 定此项业务的收益 40%要上交省行,60%留归经办行作为集体福利基 金。但该县银行行长李某决定将留用款 分5次以发劳动保护用品、购买洗衣机等形式,由全银行9名职工集体私分,每人得款物1900 余 元。案发后全部款物均退回。这种行为属于()。A.私分国有财产罪 B.贪污罪 C.合法行为

D.违反财经纪律行为

[答案及注释]D,该银行将应作为集体福利基金的款项,以发放福利 的名义私分给全体职 工,性质上并未改变该财产的实质用途,但行 为方式不符合财务管理制度。因此,这种行为 属于违反财经纪律的 行为,尚不构成犯罪。

77.被告人何某(某县工业局技术股助理工程师)鉴于市棉织厂设计任 务紧急,再三求助,答 应利用业余时间帮其摘设计,但须向领导打招 呼且要求付给设计费8000元。经其所在工 业局局长同意后,何利用 早、晚和星期天的时间完成了棉织厂漂染车间的建筑设计底图27 张,并先后深入工地6次修改设计和商量材料质量更换问题。事后 该厂按何某要求支付了 设计费,何某的行为属于()。A.受贿罪 B.贪污罪 C.按劳取酬 D.受贿罪

[答案及注释]C,何某利用业余时间,运用自身的科技知识为外单位 进行建筑施工设计, 并按最低标准收取设计费8000元,属于正当的 按劳取酬行为,不是违法犯罪行为。

78.某地区高新技术产业开发区办公室主任王某,急于引进外资,对于 前来投资的“外商” 某甲等人盲目轻信,未认真审查其主体资格、资信状况,就签订引资合作协议,由高新技 术产业开发区先期打入 对方账号400万元,结果,先期打入的资金悉数骗走,给国家造成了 严重损失,王某的行为已经构成了()。A.玩忽职守罪 B.滥用职权罪 C.国家工作人员签订、履行合同失职罪 D.尚未构成犯罪

实现担保物权案件法律规定 篇5

一、实现担保物权的申请主体有哪些？ 民诉法第196条： 1.担保物权人

2.其他有权请求实现担保物权的人 民诉法司法解释第361条：

担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人

其他有权要求实现担保物权的人包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

二、管辖法院如何确定？ 民诉法第196条：

担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 实现特殊质权的管辖法院： 民事诉讼法司法解释第362条：

票据、仓单、提单等权利凭证的权利质权案件，可以有权利凭证持有人住所地人民法院管辖

无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖

三、同一债权既有物的担保又有人的担保如何处理？ 民诉法司法解释第365条：

担保人对实现担保物权的顺序有约定的，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或约定不明的，人民法院应当受理。

四、同一财产上有多个担保物权，登记有先有后怎么办？ 民诉法司法解释第366条：

同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。

五、申请人在实现担保物权程序中是否可以申请保全？ 民诉解释第373条：

人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以依照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。

六、被申请人有异议如何维护自身权利？ 民诉法司法解释第368条：

人民法院受理实现担保物权申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。

被申请人有异议的，应当在收到通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。

七、人民法院的审查范围包括那些？ 民诉法解释第371条：

人民法院就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查

八、人民法院审查后，会如何处理？ 民诉法解释第372条：

（一）无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产

（二）有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产

（三）有实质性争议的，裁定驳回申请并告知申请人向人民法院提起诉讼

九、实现担保物权裁定作出后，当事人或利害关系人对裁定不服怎么办？ 民诉法解释第374条第一款：

当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或部分成立的，裁定撤销或改变原裁定；异议不成立的，裁定驳回。

十、当事人、利害关系人提出异议的期限有没有限制？ 民诉法解释第374条第二款：

对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定：

当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出；

法律援助案件卷宗装订办法 篇6

关于法律援助案件卷宗装订办法

一、刑事案件

1、卷宗目录；

2、指派通知书；

3、法律援助协议；甲乙双方各一份，甲方必须签字；

4、法律援助案件（事项）结案报告表，必须加盖律师事务所公章；

5、起诉书或上诉书；

6、阅卷笔录；

7、会见被告人笔录；

8、有关证据材料；

9、出庭通知书；（若法院没有出据出庭通知书，律师事务所必须出据情况证明，并盖事务所公章）

10、集体讨论意见；（重大、疑难案件）

11、律师辩护意见；

12、庭审笔录

13、判决书。

二、民事案件

1、卷宗目录；

2、法律援助申请书；

3、经济困难证明；

4、审核批准表；

5、指派通知书；

6、法律援助协议，甲乙双方各一份，甲方必须签字；

7、法律援助案件（事项）结案报告表，必须加盖律师事务所公章；

8、起诉书或上诉书及答辩状；

9、阅卷笔录；

10、会见当事人谈话笔录；

11、调查材料；

12、诉讼保全申请书、证据保全申请书、先行给付申请书和法院裁定书；

13、承办律师代理意见；

14、集体讨论记录；（重大、疑难案件）

15、代理词；

16、出庭通知书

17、庭审笔录

18、判决书、裁定书、调解书、上诉书；

19、法律援助工作征询意见表（必须由当事人填写）。

法律案件浅析 篇7

一、盗窃数额和情节是否应该纳入多次盗窃考虑范围之内

在《刑法修正案 (八) 》出台之前, 理论上和司法实践中对于“数额较大”和“多次盗窃”都存在不同的分歧。一些学者认为, “多次盗窃”累积起来的数额必须达到法定较大的程度才能入罪。如果实施了多次盗窃的行为, 但是其累计数额并没有达到较大的标准, 那么, 将不能认定其是犯罪。 (1)

但是另外一些学者对此提出了反驳意见, 他们指出, 如果以数额来认定是否入罪, 那么就没有规定“多次盗窃”的必要了;也有人认为, 适用“多次盗窃”时应当有选择的优先考虑数额, 只要有其中任何一个行为达到了数额较大的要求就以数额标准定罪, 若其他的行为都没有达到数额, 但是行为次数达到“多次”时, 就以“多次盗窃”定罪。 (2) 笔者认为, 既然刑法将“多次盗窃”与“数额较大”并列, 针对多次盗窃, 其惩罚其目的在于打击屡次犯罪而不能自改的人, 并不能以数额作为其入罪的标准, 而应该以其行为的持续性和次数来作为入罪的标准。

二、携带凶器盗窃入罪疑难问题研究

在《刑法修正案 (八) 》之前, 我国《刑法》规定, 携带凶器进行抢夺以抢劫罪论处, 但是对携带凶器进行盗窃的细节方面, 相关法律和司法解释却没有做明确的规定。实践中, 携带凶器进行盗窃的危害往往是非常大, 一般情况下, 行为人在盗窃时带有凶器, 其主观上含有在被发现或是其他情况下使用凶器的可能, 其次, 被害人一般也会在看到凶器时不敢反抗, 这种情况与抢劫所产生的社会危害几乎同样严重。

司法实践中, 对“凶器”的范围界定存有各种不同的观点。一些研究认为, “凶器”包括法律上直接规定的凶器范 (如管制刀具和枪支) 和具有一般能够当凶器使用的工具 (如水果刀, 其在生活中就是一生活用具, 但是在使用时可以作为凶器伤人) 。前者对凶器的认定可以直接根据法律来认定, 相对比较容易, 后者则需要根据行为人的主观动机以及行为目的来衡量。笔者认为, 对“凶器”的认定, 必须要与普通大众的一般认知相结合, 凡是一般社会公众对行为人所携带的物品具有普遍意义上的害怕或者恐惧, 比如携带榔头, 碎酒瓶、木棍、铁棒等物品来进行盗窃, 那么这种行为因对被害人产生威胁作用, 就应当被认为是携带凶器进行盗窃。

三、扒窃入罪疑难问题研究

扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。扒窃具有以下几个特征:第一, 扒窃行为往往发生在特定的时间和场所。实践中, 扒窃行为多是发生在公共交通工具或公共场合等人员流动性比较强、人员较为多的场所。扒窃行为人一般是趁人们在公共场合中由于习惯了相互摩擦或者碰撞等情况而减少警惕的情形下进行盗窃。第二, 扒窃的物品一般都是人随身携带的物品。扒窃行为针对的是公共场合人员随身携带的钱财物品, 其既包括行为人衣物口袋中的东西, 也包括随身所带有的包中装的物品, 比如, 装在口袋或者书包里面的手机、钱包等。第三, 扒窃行为往往是相对公然的发生。扒窃行为的公然性可以从两个方面得到印证:首先, 扒窃行为多是发生在公共场合或公共交通工具上;其次, 扒窃行为往往只要求被害人对盗窃行为的未发觉, 而不在乎公众对盗窃行为是否发觉。

四、入户盗窃入罪疑难问题研究

在司法实践中, 在入户盗窃的相关问题上, 目前存在较大争议的主要是针对“户”的范围的界定, 最高院在相关的司法解释中规定, 入户盗窃的“户”, 是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所, 包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等集生活经营于一体的处所, 在经营时间内一般不视为“户”。由此我们可以得出, 司法解释中“户”的范围被限定为两个条件:其一, 其主要供家庭生活;其二, 其是与外界相对隔绝的场所, 因此司法实践中将不具有生活场景的商住一体的场所排除在“户”的范围之外。但是, 实践中的一些人特别是个体工商户, 往往是将其经营作为其居住的场所, 我们不能否认, 这样商住一体的场所应当也是那些经营者为了维持和实现自己生活安静的场所, 也应当符合“户”的要求。我们在界定“户”的范围时, 应当以以下三个标准来衡量:第一, 户应当是一个与外界相对隔绝的建筑或者场所;第二, 其用来供人居住与生活;第三, 居住在此场所的人对这个场所有“家”的认同感。 (3) 同时, 随着时代的发展, 社会文明的提高, 人们的住宅结构也发生了相应的变化, 一楼数户的模式已经取代了传统的一家一户的住宅模式。所以, 我们应该与时俱进, 扩大“户”的范围。

五、网络盗窃犯罪的问题

随着网络技术的发展, 电子商务逐渐普及。但是, 同时, 一些网络犯罪比如网络盗窃等行为也是频繁发生。网络盗窃是利用计算机网络系统实施盗窃行为的一种总称, 它以植入病毒等为主要方式, 通过恶意代码、病毒链接钓鱼网站等方式在后台窃取用户信息资料、账户密码等。 (4) 我国《刑法》在二百八十七条中规定, 利用网络犯罪的适用二百六十四条的规定处罚。其他关于网络犯罪的规定也是分散在《刑法》其他条文中, 并没有专门关于网络盗窃罪的规定。但是, 现行《刑法》所规定的盗窃罪的对象是“公私财物”, 并没有对虚拟财务、商务信息作出规定, 这就加大了司法机关在处理案件时的难度。对此, 我们刑法应该将网络盗窃罪以专门的条文列出, 并配以相关的解释, 真正的把网络盗窃犯罪纳入刑法的规制范围中。

六、盗窃罪与治安管理处罚法中的轻微盗窃行为的衔接难点

《治安管理处罚法》第2条规定, 对妨害公共安全、侵犯人身、财产等权利的犯罪, 构成刑法规定的犯罪的, 适用刑法, 不构成刑事处罚的, 则适用本法。在《刑法修正案 (八) 》中, 其将盗窃的行为、数额、次数三种方式并存, 由此引发盗窃罪与治安管理处罚法之间的衔接问题, 特别是新类型盗窃与治安管理处罚中轻微违法行为的衔接。关于数额和次数型盗窃罪, 由于刑法中有明确的数额规定和次数规定, 其与治安管理处罚的衔接问题在现实中比较好解决。但是, 新类型盗窃因为没有规定具体数额, 导致司法实践中经常出现争议较大的个案由于没有明确的法律依据而得出的结果存在较大差异。 (5) 比如, 扒窃、入户盗窃在什么程度上可以构成犯罪、什么情况下属于轻微的违法行为, 适用行政处罚, 这些衔接问题都大大加强了司法机关审理案件的难度。笔者认为, 在司法实践中, 我们应该以盗窃数额的多少, 行为人的主观心理以及认罪态度等来将刑法中规定的盗窃行为分为显著轻微的犯罪以及入刑犯罪。对前者, 我们可以依据治安管理处罚法来进行处罚。对后者, 因为其行为以及达到较为严重的犯罪, 所以应该对其进行刑事处罚, 以此起到法律的威慑作用。

摘要：由于法律的滞后性以及模糊性, 在刑事司法实践中, 对一些问题至今都有存在争议。如关于多次盗窃的入罪认定问题;携带凶器盗窃中行为人的主观心理以及关于凶器的认定问题;扒窃的入罪依据;入户盗窃中关于“户”的界定问题;网络犯罪问题;刑事处罚与行政处罚的衔接问题等都是司法实践中不得不面临的问题。在刑法修正案与司法解释中对此予以详细规定已成为当务之急。

关键词：盗窃犯罪,携带凶器盗窃,扒窃,网络盗窃

注释

11 徐朔.盗窃罪定罪量刑标准研究[D].华东政法大学, 2011.

22 徐锦红.盗窃罪——以刑法修正案 (八) 为视角[J].山西高等学校社会科学学报, 2011.

33 冯云.非数额型盗窃罪入罪疑难问题研究[J].法制与经济, 2013 (04) .

44 郑毅.我国网络盗窃犯罪的立法现状及建议[J].重庆邮电大学学报 (社会科学版) , 2014 (5) .

自侦案件搜查权的法律规制 篇8

一、自侦搜查中存在的问题

搜查是检察机关查处贪污贿赂、渎职侵权犯罪的重要手段，对于及时收集证据，查清犯罪事实和查获犯罪嫌疑人，保证诉讼活动的顺利进行具有重要现实意义，尤其是在查处贪污贿赂案件中，通过搜查获取赃款、赃物及其它书证，对突破案件、扩大战果、固定证据、防止翻供翻证等具有明显效果。调研数据表明，近几年来，检察院反贪部门使用搜查措施的频率较高。某市检察院在2006年立案查处贪污贿赂案件9件，搜查了7次，占比77.7%；2007年，立案查处8件，搜查了6次，占比75%；2008年上半年，立案查处5件，搜查了4次，占比80%。如此频繁地使用搜查措施，在取得一些实质性效果的同时，也暴露出一些实质性问题。

（一）启动程序随意性较大，缺少周密的搜查计划或搜查预案

自侦部门通常是犯罪嫌疑人被传唤到案，承办人员就着手搜查，至于搜查的具体目的、范围、内容，事前没有进行认真研究分析，盲目搜查、无效搜查的现象时有发生。

（二）搜查过程草率，不细致、不彻底、不全面，以致实质性效果不明显

由于没有统一的搜查计划，或碍于人情世故，或主观责任心不强，或对案情认识不够，在搜查时，蜻蜓点水，走马观花，根本达不到案情所需的实际效果。尤其是在搜查犯罪嫌疑人住宅时不够全面，重视犯罪嫌疑人卧室的搜查，忽略了其家属、小孩卧室的搜查；重视客厅搜查，忽视了厨房、卫生间搜查，重视直观性搜查，忽视隐秘性搜查。再加上现在职务犯罪嫌疑人的反搜查能力较强，案发前，对搜查场所进行了必要的清理，因此，搜查难以获得对突破案件有较高价值的证据资料。

（三）搜查程序不规范

有些受“先破后立、不破不立”的传统侦查思维影响，存在未立案先搜查或搜查、立案同步进行的现象；有些受“重实体、轻程序”思想影响，不办搜查证或办了搜查证不出示；有些受官本位思想影响，对犯罪嫌疑人家属的正当要求不尊重，或对不正当要求粗暴拒绝；有些搜查时间不规范，上班时间可以搜，下班时间也可以搜，甚至晚上休息时间也去搜。

（四）搜查取证的片面性较强

重视赃款、赃物的搜查，忽视书证的搜查；重视原始证据的搜查，忽视再生证据的搜查；重视直接证据搜查，忽视间接证据搜查；重视有罪证据的搜查，忽视无罪、罪轻证据的搜查。

（五）扣押物品不统一

搜查与扣押紧密相联，搜查是扣押的前奏，扣押是搜查的结果。由于办案人员的扣押自由裁量权较大，具体扣押行为表现极不一致，有些证明有罪的物品扣，证明无罪的物品不扣；有些根据经济价值的大小来扣，价值大的扣，价值小的不扣；有些根据扣押物品处理的方便程度来扣，方便处理的银行卡、购物卡、存款单等扣，不便处理的珠寶、烟酒、字画等不扣。

二、现有搜查制度的缺陷

侦查人员在执行拘留、逮捕、搜查、扣押等措施时，难免存在不同程度的限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人合法权利的现象。造成这种局面的主要原因之一是刑事诉讼法对滥用侦查权行为没有相应的预防和制约机制。具体体现在：一是刑事诉讼法没有确立侦查行为法定原则，从而无法对那些可能导致公民权利遭受不当限制的强制措施或强制侦查行为形成有效的约束；[1]二是没有确立比例原则，无法对强制措施或强制侦查行为的合理限度有效约束；[2]三是没有确立司法审查原则无法对强制措施或强制侦查行为的合法性进行有效监督；[3]四是刑事诉讼法规定实行强制措施或强制侦查行为的理由过于笼统或宽泛，使侦查人员完全可以为了侦查的方便和需要随意限制公民的权利；[4]五是刑事诉讼法对那些侵权行为没有确立有效的程序性制裁机制。[5]因此，刑事诉讼法应该对强制措施或强制侦查行为进行必要的规制，如授权方式、法定理由、法定期限、法定程度、执行程序、救济途径等。其中，在搜查方面，刑事诉讼法对这种强制侦查行为应该作出如下规定：有权决定机关是谁？采取搜查措施的法定理由及其达到何种程度？需要对犯罪嫌疑人的“犯罪行为”证明到什么程度?是否要签发搜查令，谁来签发？搜查令是否需要记载明确的有效期限、实施时间、场所、范围？是否要制作详细的搜查笔录，搜查笔录是否要被搜查人签字?对违法搜查行为能否申请司法救济？违法搜查所获取的证据能否适用非法证据排除规则……等等这些问题，应当在刑事诉讼法中得到完善。

然而，虽然我国《刑事诉讼法》第109条至113条共有5个条款对搜查作了专节规定，内容涉及到搜查主体、目的、对象、被搜查单位和个人的配合义务、见证人及笔录制作等。但是这些规定还是比较粗糙，实际操作性不强，在侦查犯罪、获取证据方面不能有效地发挥应用作用，尤其是在人权保障、满足诉讼效率方面仍存在着诸多缺陷。

（一）没有规定搜查的实质条件

根据《刑事诉讼法》第109条规定，只要是为了发现证据，查获犯罪人，就可以实施搜查，不受其他任何条件的限制。至于具体在何种情况下才能启动搜查程序，却无任何法律规定和司法解释。

（二）搜查程序的正当性缺位

《刑事诉讼法》没有对搜查决定权主体作出规定，只有公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条和最高检《人民检察院刑事诉讼法规则》第178条规定，搜查由单位负责人决定。这种“自己决定、自己执行”的模式，缺乏制约性监督。在具体办案中，搜查一般由承办人提请，部门领导审核，分管领导签批，整个审批程序都由侦查系统自己完成，没有任何实质性的监督，不符合分工负责、相互制约的法治原则和要求。

（三）无证搜查条件过高

根据《刑事诉讼法》第111条和《人民检察院刑事诉讼法规则》第179条规定，无证搜查需同时具备二个条件，一是附带于拘留和逮捕，二是遇有紧急情况。这种规定过于严格，不利于拘留、逮捕等强制侦查措施的有效开展。

（四）对搜查申请程序并无具体和明确要求

我国《刑事诉讼法》第111条只明确了搜查必须持搜查证及搜查证获取的审批程序，对搜查申请没有具体要求。实务中，申请书一般只是简单地载明涉案缘由、场所或对象，而缺乏对搜查空间各时间范围的特定限制，缺乏对搜查、扣押具体目标及其理由的描述。没有对搜查的时间进行限制，没有明确规定搜查令的有效期限和具体实施搜查时间（黑夜或白天）。

（五）没有搜查证交回制度和搜查救济制度

前者是指搜查完毕后，应当将搜查证交回签发人，以防侦查人员利用搜查证重复搜查；后者是指被搜查人对违法搜查或不当搜查行为具有申诉的权利。事实上，整个搜查过程及其结果没有人去监督，被搜查人对各种不当搜查行为也根本没有清楚的认识，即使知道存在不当搜查行为，也无可奈何。

三、搜查权的法律规制

一般而言，建立中国特色的强制侦查机制应该立足以下基本原则：一是符合分工制约的刑事诉讼规律；二是符合我国法治现状；三是符合人权保障等。因此，对自侦案件搜查权的具体制度设计应包括以下几个方面：

（一）刑事诉讼法应明确规定搜查启动程序的实质条件

搜查条件定得过高，会制约侦查活动的有效进行，导致该收集的证据没有收到，该查获的犯罪嫌疑人没有查获；条件定得过低，又容易导致对公民权利的不当侵扰。从国外立法和司法实践看，[6]搜查的实质条件因各国诉讼机制的差异而有所区别。相比较而言，英国的“合理根据”标准值得我们借鉴，不仅有“合理根据”的原则性规定，而且对“合理根据”的客观情形进行列举。

（二）完善无证搜查制度

立法应该将“拘留、逮捕”和“紧急情况”作为两种独立的无证搜查情形，即《刑事诉讼法》第111条第2款修改为“在执行拘留、逮捕时，或者在紧急情况下，没有搜查证也可以进行搜查”。[7]事实上，拘留、逮捕的法定条件已经为搜查提供了合理性依据，如果在拘留、逮捕时再加有“紧急情况”限制，显然有悖于正常情理。

（三）建立检察机关司法审查制度

加强搜查权的监督和制约已成法律界的共识，但是谁来行使搜查监督权在司法理论和实务界争议较大。主要有两种观点，一是以“审判机关”为主体的司法审查机制，[8]即建立以中立的第三方（法院）监督侦查程序；二是以“检察机关”为主体的司法审查机制，[9]即以检察官担负起“法官之前的法官”职能。前者是对国外令状制度的“接轨”，后者是立足我国宪政体制和司法现状以及国际刑事诉讼发展规律。笔者赞同第二种观点，因为检察机关是我国宪法明确规定的国家法律监督机关，行使侦查法律监督权是其应有之义；检察控制侦查有利于建立合理有效的侦查程序诉讼结构；从司法实践看，检察机关已在审查批捕环节履行司法审查职能，检察控制侦查具有较强的本土资源优势。因此，无论是自侦案件，还是公安刑侦案件，统一由检察机关签发搜查令状，具体可由检察机关侦查监督部门负责审查事宜。

（四）搜查证规范化

对搜查对象、范围、依据、场所、有效期等予以明确规定，不仅具有形式上的意义，更是具有实质上的意义，可以规制搜查权的权力范围，防止任意搜查；也有助于实现被搜查人的知悉权，被搜查人可以通过搜查证得知自己因何种原因被搜查、搜查理由是什么、搜查范围有多大等情况。实质上，也有利于被搜查人对搜查权是否正当行使进行监督

（五）搜查时间限制

和平、安宁地休息和生活是每个公民享有的基本权利，国家不得无故侵扰，而且有责任保护。即使在公民涉嫌犯罪的情况下，也要尽力将搜查所带来的不当侵害控制在最小程度。因此，搜查原则上应在白天进行，夜晚搜查只是例外。[10]同时，对夜晚搜查的例外情形应有列举式规定，如只有犯罪嫌疑人正在实施犯罪或刚脱离现场，不在夜间搜查就会丧失获取证据的机会，对正在营业的歌舞厅、酒店、影院等公共场所搜查等。

（六）司法救济制度

被搜查人有权拒绝无理搜查或无目的搜查以及其它不当搜查，搜查时有权要求律师到场，对非法搜查或不当搜查有申诉权。

总之，搜查体现了国家打击犯罪的公共权力与公民享有的个人生活安宁不受侵扰的私权之间的冲突。虽然出于侦破案件、打击犯罪的需要，公共权力通常会优先于公民个人权利而行使，但是公共权力的行使必须受到必要合理的限制。司法机关决定逮捕时，应该“有证据证明犯罪事实存在”；决定提起公诉时，应该做到“犯罪事实清楚、证据确实充分”。同样，侦查机关代表国家行使搜查权时，也要满足特定条件，并有比较完备的法律规制，以确保公民免受不当搜查的侵扰，从而促进执法水平。

注释：

［1］陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼法基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第196页。

［2］参见陈新民：《宪法学导论》，台湾三民书局1996年版，第132页。

［3］陈瑞华：《刑事诉讼法的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第255页。

［4］同［3］。

［5］陈瑞华：《程序性制裁研究》，载《中外法学》2003年第4期。

［6］英国持“合理根据”标准，《1994年警察与刑事证据法》及实施细则A对搜查的实质条件有详细规定，如警察有合理根据怀疑某人持有被盗或违禁物品，可以搜查任何人或车辆……。但合理怀疑必须有充实的客观基础；美国持“可能理由”标准，联邦宪法第四修正案规定：“……除依据可能理由（probable cause），以宣誓或誓言保證，不得发出搜查和扣押令状”；德国持“相应性”标准，凭单纯猜测就可以，而且不必要佐以具体事实；日本持“必要性”标准，决定是否搜查时，“必须有具体的嫌疑事实”“必须考虑到有无扣押、搜查的必要”。参见刘梅香：《刑事侦查程序理论与改革研究》，中国法制出版社2006年版，第149－151页。

［7］在美国，如果相信某证据物被隐藏在一住宅中，情况紧急下，可以无证进入搜查；在英国，警察在追捕过程中或为了保护生命、健康或防止财产的严重损害，可以无证搜查。参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第9页。

［8］陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，载《政法论坛》2000年第6期。

［9］陈兴良：《限权与分权：刑事法治视野中的检察权》，载《法律科学》2002年第1期。