刑罚轻缓化研究论文

[摘要]目前我国犯罪形势非常严峻，尤其是重大责任事故类犯罪与暴力犯罪特别突出。有学者因此反思严打政策，并主张刑罚轻缓化，认为刑罚轻缓化是刑罚发展的必然趋势。然而，刑罚轻缓化的概念并不明确，刑罚轻重取决于罪行轻重，现代刑罚的本质特征依然是严厉性、痛苦性，只不过是刑罚方式发生了改变。下面是小编为大家整理的《刑罚轻缓化研究论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

刑罚轻缓化研究论文 篇1：

刑罚轻缓化趋势及其价值基础研究

摘要：刑罚轻缓化，是体现刑罚人道性和不可避免性的制刑、量刑以及行刑方面的宽容、轻缓的一种价值理念和制度取向。刑罚轻缓化以人权保障与刑罚效益为价值基础。刑罚轻缓化是人权保障的平衡性和作为人权保障手段之法治运行的自发性的必然诉求，它有利于节约国家刑事司法资源，节省用于维护社会稳定的资源等社会资源，降低其制度化成本。

关键词：刑罚;刑罚轻缓化;价值基础;人权;效益;实现路径

一、刑罚轻缓化的世界趋势

“全球化(GlobaLization)是当代世界的发展潮流与客观趋势，它不仅深刻地触动和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局，而且还向意识、思想领域扩散，成为人们思考问题、观察世界的新背景和研究框架。”作为其他一切法律制裁法的刑事法律也必然迈入全球化进程。刑事法律的全球化建构在世界各国、各民族刑事法律的对话和借鉴的基础之上，是对于世界各国刑事法律共同趋势与规律的探寻与尊重。

刑罚轻缓化是与人类历史发展的日趋文明化伴生的刑罚处罚的人道主义趋势。从原始社会的血亲同态复仇到刑事处罚权收归国家后的刑罚惩处，体现了刑事惩处由野蛮的私力报复到文明的国家处罚的发展;从奴隶社会的等量报复观念到近代社会的目的刑观念，体现了刑事惩处由单一的惩罚向惩罚和教育相结合的转变。前资本主义社会，东西方各国的法律制度大都规定了重刑以维护现有的统治秩序。14世纪以后，资本主义经济开始在欧洲萌芽，推崇自由、平等和人权的资本主义启蒙思想应运而生。资本主义启蒙思想家们以自然法理论和社会契约论为基础，提出了罪刑法定、罪刑相称等体现人文关怀的新刑罚理念。20世纪以后，随着刑事实证学派的教育刑、目的刑和社会防卫思想的进一步推行，刑罚制度的发展进入了一个以人道主义为基础的新阶段。20世纪90年代，法国和俄罗斯先后修订了本国的刑法，废除了流放等缺乏人道的刑种，制定了轻刑化的刑法典，在全世界范围内掀起了刑罚轻缓化的改革浪潮。刑罚轻缓化是人类历史文明发展的必然和世界和谐发展的趋势，有其深厚的人文底蕴和坚实的理论基础。

总体而论，中国古代刑罚史是一部重刑史，刑事立法思想强调轻罪重刑，例如法家所主张的“严刑峻法”、“以刑去刑”等观点即是重刑主义的代表。在立法和司法中，对生命刑、肉刑、流放刑等野蛮的刑罚措施进行了规定并广泛使用。重刑观念在我国古代从未淡出过历史舞台，直至清朝末年《大清新刑律》的颁布，从立法上预示着我国刑罚轻缓化时代的开启。时至今日，在全球化浪潮中，我国刑罚制度的发展必然真实体现并积极顺应刑罚的轻缓化趋势。刑罚轻缓化是刑法现代化的表现形式，刑法现代化呼吁刑事法研究应注重刑罚轻缓化理论。我国目前对刑罚轻缓化理论的研究主要集中于刑罚轻缓化的意义、“宽严相济的刑事政策”以及具体刑种完善方面的轻缓化等问题，而鲜有对刑罚轻缓化价值基础的研究。鉴于价值基础是刑罚轻缓化在制度构建层面的理论根基、在司法操作层面的指导宗旨，本文将在人权保障和刑罚效益层面探寻刑罚轻缓化的价值基础。

二、刑罚轻缓化趋势的本体解读

所谓刑罚轻缓化，是体现刑罚人道性和不可避免性的制刑、量刑以及行刑方面的宽容、轻缓的一种价值理念和制度取向。刑罚轻缓化作为一种制度实现，具有体系性和复杂性，主要表现为刑罚结构各要素自身的重新界定和各要素之间关系的再次调整。

(一)刑罚轻缓化的内在意蕴

1、刑罚的人道性

刑罚轻缓化首先体现为刑罚的人道性，这是指刑罚的制定、适用与执行都应与人的本性相符合，尊重人作为人最基本的权利和尊严。刑罚的人道性要求刑罚应尽可能地宽和、平缓，把刑罚给犯罪人带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。正如贝卡利亚所言，“恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪刑。”“法律过于残酷反阻碍了法律的实施。如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了。”只有法制观念的唤醒和强化才能够使法律上的行为有一个可靠的保障，“刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，可以理解为信仰。在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信仰的结果，刑罚也是强迫的工具。”对犯罪人处以轻缓的刑罚，其深刻的哲学根据在于体现着人道主义精神的轻缓刑罚有利于培养公民内心对于法律的信仰，有利于培养社会共同法制观念和法治心理，从而形成良好的法治文化氛围。从人类本性出发，当人们对法律具有了认同感，其内心就会产生服从的自然愿望，认为法律对他的要求与其自身的正确观念和切身利益的要求是一致的，在行为上就会以积极态度去遵守法律，甚至把法律看作是维护自己生存的必要条件。事实上，法律权威的终极来源是人们对法律的信仰，如果人们与法律处于敌对关系的状态，视法律为异己，最终将导致法律权威的丧失。

2、刑罚的不可避免性

刑罚不是万能的，刑罚本身是对于犯罪这种恶的处罚，是以恶治恶，其对于犯罪的功能具有两面性。犯罪现象本质上属于一个社会问题，是由社会上存在的许多消极因素综合作用形成的;同时，行为人的个人特征在一定程度上也能参与犯罪行为的形成，但决定因素还在社会。按照菲利的“犯罪饱和法则”，社会孕育着影响犯罪产生的因素，犯罪现象与影响犯罪因素的变化成正比。社会孕育的影响犯罪产生的因素达到一定量时，一定量的犯罪就会发生变化，不多也不少，呈现出一定的对等关系。犯罪的原因既然存在于社会，是由社会多方面因素综合作用产生的，那么我们不从治理社会人手消除犯罪产生的社会因素，而仅指望使用犯罪行为的事后惩罚，显然不能根本解决犯罪的预防问题。刑罚只能使犯罪者受到痛苦，从而可能在有限程度上遏制本人再次犯罪和那些可能犯罪者实施犯罪的动机，但却无助于消除产生犯罪的社会土壤。刑罚仅是治理犯罪的一种手段，而不是唯一手段。刑法是其他一切法律的制裁法，刑罚手段剥夺人们的人身权、自由权、财产权甚至生命权，具有最强的严厉性。因此刑罚的适用应当谨慎，除非必要，即通过其他的法律制裁手段如民事制裁、行政制裁不能够对行为人的行为起到惩罚作用时，才可以动用刑罚。刑罚是在别无他法的情形下适用的，对于其他法律制裁手段的适用不是优位而是后位的。

(二)刑罚轻缓化与现阶段宽严相济刑事政策的关系

“严打”政策一直以来主导着新中国的刑事立法和刑事司法。这种单向度的“严打”政策一度受到人们的质疑，直至2006年最高人民法院和最高人民检察院的工作报告均明确提出我国今后将实行“宽严相济”的刑事政策，“严打”的政策取向才告一段落。

其中《最高人民检察院工作报告》指出“宽严相济”刑事政策的主要内容是：“坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严;对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽”。由此可见，宽严相济刑事政策是对原有“严打”政策的修正与发展。

刑罚轻缓化与现阶段宽严相济刑事政策在价值追求上具有共同性，即有效控制犯罪，实现社会防卫。刑罚轻缓化与现阶段宽严相济的刑事政策的内涵不同。一方面，宽严相济的刑事政策对社会危害性较大的犯罪要依法从严从快处理，这层含义是刑罚轻缓化不具备的。这里的“从严”是指严格依照法律的规定处理案件，而不是依照法律的规定“严厉”地处理案件，这不是对于“严打”政策的单纯继承，而是对于“严打”政策的舍弃。另一方面，宽严相济的刑事政策要求对于主观恶性较小、犯罪情节轻微的一些特殊主体可以依照法律规定慎重处理。这一层面的宽严相济的刑事政策是对犯罪化与非犯罪化界限的一个厘清，并没有涉及到刑罚的设置问题，这不同于刑罚轻缓化。刑罚轻缓化与现阶段宽严相济的刑事政策的旨趣不同。前者主要通过刑罚的设置实现对于犯罪人的人道主义关怀，实现刑罚本身的发展与进步。后者则是通过对人身危险性和社会危害性较大的犯罪进行惩治，从而实现社会防卫，并通过缩小刑事处罚的范围而实现司法资源的优化配置。

三、刑罚轻缓化的人权价值基础

社会和谐必然以保障与发展人作为人所应享有的最基本权利为动力和基础。人权保障不仅需要一定的物质条件支持，而且需要政治文明的尊重。这两个方面实际上也构成了现代人权保障的起点。基于物质条件对人权实现具有至关重要的作用，我们过去、现在及未来提倡物质文明都具有合理性，而且是必需的。但就人权的实质即权利对权力的对抗而言，仅有物质条件是不可能周全、细致地回答如何规范权力的配置与运行问题的。人权主要是公共权力下的话语，绝非仅仅是物质条件下的话语。人权实现很大程度上是指如何对公共权力进行规范，使其运行有序，避免对人权造成侵犯。人权要旨不在于物质条件，而在于公共权力的运行模式及相关制度。政治文明、公共权力对于人权保障作为一种状态而言应当是自觉的，而且这种自觉应当有法制这一具有稳定性和强制执行力的规范来保障。刑事法制作为国家强制力最具象的标志，对于人权保障具有熏要意义。刑罚轻缓化是刑事法制发展的必然趋势，是人权保障的平衡性和作为人权保障手段之法治运行自发性的必然诉求，其有利于人权保障的最终实现。

人权保障的平衡性需要导致刑罚轻缓化的提出。为了预防和化解社会主体之间的冲突与不安定，法律制度要避免类似“弱肉强食”的社会不公平现象，应当充分保障作为政策直接受害者的弱势群体的基本权利。犯罪是社会因素、自然因素以及人类学因素相互作用的产物，犯罪原因的多样性呼吁对待人身权利等基本权利被国家机器剥夺的犯罪人这一弱势群体的态度应当具有包容性。国家刑事处罚权力与犯罪人的基本人权是相互制约的一对范畴，彼此是相互消长的关系。国家刑事处罚权的力度、广度与深度是特定历史阶段的社会政策、公共政策以及刑事政策的产物。和谐的社会背景不仅决定了社会治理手段的轻柔，而且决定了在该社会中对待任何人都应当秉承人道主义原则。由于国家公权力行使的强制性和名义的正当性，国家公权力较之于一般公民权利具有强烈的扩张性。如何实现刑罚权与弱势的犯罪人权利的良性运行，二者的制衡与互促是关键，这要求减轻并缓和刑罚权对犯罪人权利的惩处力度，用较为轻缓的方式改变二者完全对抗的局面，争取在二者平和作用的基础上实现对犯罪人的成功改造。

作为人权保障手段的法治，其运行属性的自发性呼吁刑罚轻缓化。法治不仅是和谐社会的重要标志，而且是规范、促进、实现以及保障社会和谐的重要途径，是消解社会不和谐因素的防火墙。消解不和谐因素可以通过暴力、冲突、回避或者压制矛盾的办法来解决。然而，这些只能造成表面的、虚假的和谐与稳定，不和谐因素和矛盾累积到某种程度时就会激烈地爆发出来。若要真正实现和保障社会的和谐，最为重要的是形成一种促使社会和谐运行的机制，而这种机制最本质的属性是“自发性”。自发性就是要尽可能地尊重事物本来的性质和应然的发展轨迹，在法制社会则表现为重视体现该种规律的制度、规范的引导功能，慎重使用对法律关系主体的压制与强迫措施，谨慎适用具有无可比拟的严厉性和剥夺性的刑罚。审慎适用刑罚的主要路径是刑罚轻缓化。正如贝卡利亚所言，为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其公开性、不可避免性和及时性。刑罚轻缓化是和谐社会法治建设自发性和自觉性要求的必然结果。

四、刑罚轻缓化的效益价值基础

(一)刑罚轻缓化对国家刑事司法资源的节约

人类对于效益的诉求主要基于稀缺规律的作用，即人的欲望和需要是无限的，然而现实世界能够提供或满足人类需要的资源和方式却是有限的。有鉴于此，在刑事法领域，人们面临的最大问题是如何分配有限的刑事司法资源，以最大限度地满足人们惩罚犯罪的愿望和需要。在运用刑罚惩治犯罪的过程中，由于受经济发展水平、现实资源分配方式等的限制，国家投入到刑事追诉中的人力、物力和财力等司法资源是有限的，不能够满足彻底追究、惩治犯罪和周全保障人权的需要。在这种情形下，如何在满足打击犯罪的迫切需要和尊重司法资源的有限性之间找到一个平衡点至关重要。刑罚轻缓化恰恰是实现二者平衡的一个有力杠杆。

刑罚轻缓化对于打击犯罪与实现司法资源的合理配置都具有重大意义。一方面，刑罚轻缓化有利于打击犯罪。刑罚轻缓化对于犯罪打击的积极意义在于刑罚报应目的观向矫治目的观的转变，而这种积极意义缘于刑罚功能的有限性。沉重刑罚对于犯罪打击的效果并没有阻止犯罪形势的进一步恶化，刑罚轻缓化是在重刑主义无法解决犯罪率居高不下的情形下而采取的一种刑罚倾向调整。另一方面，刑罚轻缓化有利于节省社会司法资源。刑罚轻缓化是刑罚的制定、裁量和执行的宽容与缓和，具体表现为刑罚结构的轻缓化调整。例如，由于需要专人在专门的地点对犯罪人进行人身自由的限制，短期自由刑对司法资源的需求和消耗较之于仅需要处罚犯罪人一定数额金钱的罚金刑大，同时短期自由刑存在使不同类型的犯罪人之间交叉感染等弊端，因此可以适当降低短期自由刑在刑罚结构中的适用比例，而用罚金刑或者其他刑罚方法替代之。再如，就自由刑而言，无期徒刑的刑期长于有期徒刑，刑事处罚程度较之有期徒刑重，行刑机关投入到犯罪人监

管中的人力、物力与财力也就随着刑期的增加而相应增加。刑罚结构中自由刑的轻缓化有利于刑事司法资源的节约，有益于解决由于犯罪人与社会的长期隔离可能带来的犯罪人回归社会困难等问题。

(二)刑罚轻缓化对维护稳定社会资源的节省

刑罚的适用不仅对于犯罪人本身有着重大影响，而且由于社会生活的连带性，刑罚的适用必然给犯罪人的家人、朋友、同事、生活的社区乃至整个社会造成重大影响。这种影响表现为两方面：一方面，刑罚的适用给社会带来的影响符合刑罚适用的目的，即刑罚适用具有正面价值，对于潜在犯罪人起到威慑和一般预防的作用，防止可能的犯罪发生。另一方面，刑罚的适用带来对于犯罪人及其家属、朋友等熟人以及其他公众对于社会的仇视与反感。尽管人们对于犯罪的报应观念大范围而且深程度地存在，但是这种报应观念存在一个模糊的底线，这种报应观念的具体内容也随着社会的发展尤其是社会文化和公众心理素质的变化而有所不同。随着国家对于人权保护的重视，人道主义的观念必然伴随主流文化不同程度地深入到各种文化圈，从而影响人们的世界观和价值观，影响人们对于刑罚的心理承受能力以及对犯罪与刑罚的对应关系的认识向轻刑化方向倾斜。

由于人们对犯罪与刑罚的承受能力增强，对某一犯罪行为适用原有的刑罚可能导致犯罪人、其熟悉的人以及其他社会公众对于法律的不满：1，对犯罪人适用较重的刑罚，可能引起犯罪人对刑罚的不满，产生对国家、社会的对抗情绪，从而不利于从精神上真正地改造犯罪人并保障其人权，反而易使犯罪人滋生抗拒改造的情绪。犯罪人服刑期满后这种反抗情绪的影响会继续延伸，犯罪人可能会为报复社会而再次犯罪，这样其他社会公众的人身权、财产权等各项人权将再次面临被侵犯的危险。2，对犯罪人适用较重的刑罚，可能造成对犯罪人适用的刑罚超出了其亲友对犯罪人应受惩罚的心理预期，从而造成这些亲友对国家、社会的仇视，影响社会稳定，为社会治安带来更大的压力。3，由于社会公众对于犯罪与刑罚的心理承受能力增强，社会公众会因犯罪人受到不甚公正的刑罚处罚而对之报以同情，并对法律产生不信任感，对法律的权威不认同。对于重刑给社会公众带来的社会不稳定等问题，国家要动用更多的法律资源以及其他社会资源来解决，消耗本来就有限的社会资源来解决原本可以避免的问题，不必要地浪费了人力物力。反之，如果对犯罪人适用较轻缓的刑罚，则既可以起到对于潜在犯罪人的威慑作用，又可以消除重刑主义的负面影响。

五、刑罚轻缓化的实现路径

制定刑罚是刑罚发挥作用的前提和基础。罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则，要求对于制定法业已规定的刑罚及其量刑档次严格遵守，法官自由裁量权的行使也必须在法定的范围内进行。因此，刑罚制定的轻缓化对于刑罚裁量和刑罚执行的轻缓化实现具有决定意义。为充分保障人权，尊重犯罪人作为人所应有的尊严，应当对我国刑罚体系进行改革，摆脱我国现存的刑罚体系偏重型结构，实现刑罚设置的轻缓化。首先，应当有借鉴性地、有甄别地增设一些较为宽缓的、人性化的刑罚种类，以便拉伸刑罚适用的空间，提高刑罚适用的灵活性，既起到刑罚应有的威慑作用，又充分考虑刑罚可能的功能局限。例如，可以增设社区服务刑，将劳动教养作为刑事责任的承担方式等。其次，我国现有刑罚体系是由各个刑罚种类按照各自特点与作用排列的，是一个由各刑罚种类要素共同决定的体系，对该体系中的各要素进行改进以及对要素的位列进行排列是刑罚轻缓化的必然路径，这也是刑罚体系进行轻缓化改革的重点。以死刑为例，死刑对犯罪人生命权的剥夺具有最严厉性，在刑罚体系中处于金字塔的顶端，死刑的存废与多寡是刑罚体系苛缓的导向标。我国1997年刑法把经济犯罪大量定为死刑，使死刑的适用范围扩大;在死刑设置的立法方式上，出现了一些绝对死刑的立法方式。随着人道主义观念的国际化和深入民心，逐步减少适用死刑的罪名是刑罚轻缓化的必然内容。

刑罚裁量的轻缓化要求法官在量刑过程中，要严格遵守罪刑法定原则进行量刑情节的考察和裁量，不能违背刑事法律的规定对犯罪行为进行轻缓化处理，应该在法官自由裁量权运行的限度内，考虑刑罚人道主义，对犯罪人科以较轻的刑罚。在量刑时，不能以犯罪危害的程度作为量刑的唯一根据，而应当充分考虑有利于犯罪人的方面，全面考察犯罪人的人格因素，结合犯罪人的可改造程度等具体情况，尽可能维护犯罪人的合法权益。

刑罚执行的轻缓化要求刑罚执行过程中要充分尊重人权，秉承人道主义原则。刑罚的执行要根据犯罪人自身的特点，根据不同性别、年龄阶段、生活背景、教育背景、犯罪类型、所判刑期等差异对犯罪人施以不同的改造方式。由于刑罚处罚的不是犯罪而是犯罪人，因此要灵活适用刑法个别化原则，使刑罚的执行情况与个别犯罪人的人身危险性相适应。在管理上，禁止使用残酷的处罚手段和管理措施，加强对犯罪人的精神教化，注重犯罪人的政治思想和文化技能教育，以人性化的管理实现对犯罪人的全面改造。

作者：侯艳芳

刑罚轻缓化研究论文 篇2：

论犯罪形势与刑罚轻缓化

[摘要]目前我国犯罪形势非常严峻，尤其是重大责任事故类犯罪与暴力犯罪特别突出。有学者因此反思严打政策，并主张刑罚轻缓化，认为刑罚轻缓化是刑罚发展的必然趋势。然而，刑罚轻缓化的概念并不明确，刑罚轻重取决于罪行轻重，现代刑罚的本质特征依然是严厉性、痛苦性，只不过是刑罚方式发生了改变。刑罚并没有轻缓!刑罚的发展变化最终由刑罚的本质所决定，不应随什么潮流或者趋势。应对目前严峻的犯罪形势，必须坚持罪刑法定、适用刑法人人平等、罪刑均衡三大基本原则。

[关键词]犯罪形势;刑罚轻缓化;刑罚本质

[文献标识码]A

一、严峻的犯罪形势与刑罚轻缓化的主张

(一)当前我国犯罪基本状况

我国现阶段处于社会转型期。改革开放以来累积下来的社会矛盾更加突出，由此导致犯罪形势非常严峻，犯罪率总体呈上升趋势。据统计，20世纪80年代中期的第四次犯罪高峰期，发生大案lO万起，而20世纪90年代中期涌来并持续到现在的第五次犯罪高峰。发案率上升到80年代前半期的8倍!而且在2000年发案数突破了400万大关。如果再加上犯罪黑数，犯罪形势还会更加严重。有人说已知犯罪数只是犯罪实际发生数的冰山一角，犯罪黑数至少是犯罪明数的3倍;有人则说。实际发生的犯罪数中至少有1/3没有查明。具体表现在：(1)重大暴力犯罪有增无减;(2)经济犯罪，尤其是贪污腐败犯罪突出，特别是原最高人民法院副院长黄松有因涉嫌贪污腐化被免职事件尤其令人深思;(3)黑恶势力近年发展很快，例如，制造常德劫案的张君犯罪集团在6年里流窜作案12起，杀死22人，杀伤20人，掠财500多万元。沈阳的刘涌犯罪集团经核实的犯罪事实42起，致死致伤者达42人，其中死亡1人，重伤16人。浙江温岭以张畏为首的黑社会性质团伙有组织地作案50余起，致1人死亡、4人重伤、十余人轻伤，造成国家直接经济损失8400余万元;(4)“黄、赌、毒”重新泛滥;(5)计算机犯罪等高科技犯罪、智能型犯罪日渐增多;(6)“东突”等恐怖主义犯罪问题日渐成为国家和社会安全的心腹之患;(7)农民犯罪以及流动人口犯罪日渐突出;(8)青少年犯罪仍占犯罪总数的较大比重，犯罪低龄化趋势明显;(9)女性犯罪正在以较快速度增长，等等。

就2008年而言，笔者发现有两类犯罪现象特别突出。尤其令人关注、值得研究：一是重大责任事故类犯罪，如山东火车出轨案件、山西溃坝事故、河北三鹿毒奶粉事件。二是暴力犯罪。例如上海杨佳袭警案件、黑龙江六名警察打死大学生事件、中国政法大学大四男生教室砍死副教授事件。这两种类型的犯罪，危害性无疑是巨大的，不论是责任事故还是暴力犯罪都严重侵犯了人的生命、健康安全，势必影响社会的稳定与和谐发展。

为了打击犯罪，我国在20世纪80年代以来采取了“严打”刑事政策，全国人大常委会先后颁布了二十多项单行刑法。在增设新罪名的同时，加重了对严重危害社会治安的刑事犯罪和严重破坏经济秩序的经济犯罪的处罚，特别是对许多犯罪增设了死刑。但居高不下的犯罪率和大案要案的发案率并未因严刑峻罚而得到有效遏制。实践中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面。

(二)刑罚轻缓化的提出和由来

说到犯罪，人们自然会想到刑罚，刑罚是惩治犯罪的最强有力的手段。刑罚是以国家公力救济代替原始同态复仇的私力救济的结果，它的诞生是人类文明进步的成果。从人类历史的发展或从刑罚的历史发展看，随着社会生产的发展、人类文明的不断进步，刑罚体系也从诞生之初的以生命刑、肉刑为中心。演变到现代的以自由刑、财产刑为主，刑罚也逐步从残酷、血腥走向文明、轻缓。甚至有学者预言自由刑也将逐渐被废除，财产刑将足以实现刑罚的基本功能。

刑罚轻缓化或称轻刑化是刑法学、犯罪学中经常出现的一个术语，迄今为止学术界尚未对此形成一个统一的概念，可说是众说纷纭。但轻缓化或者轻刑化是指刑罚向轻缓方向发展变化的趋势的观点似乎是一种共识。

如前所述。我国近二三十年严打不断。但犯罪率上升也非常快。有学者开始反思：严打或严厉的刑罚是不是治理犯罪的有效方法?同时，改革开放使中国对外交往全面化，使我们看到西方很多国家废除了死刑这种生命刑，而我国的一些贪污、受贿、走私等经济罪犯逃到这些国家后虽然被当地政府控制，但由于我国相关罪的最高刑罚有死刑，这些国家的政府以此为由拒绝向中国遣返或引渡这些罪犯，从而使这些罪犯事实上逃避了中国法律的制裁。基于这两方面原因，近些年来中国的法律界主张刑罚轻缓化，尤其是对相关经济犯罪进行轻刑化的声音不断涌现，甚至提出刑罚轻缓化是历史潮流，是刑罚发展的必然趋势，中国应该顺应潮流实施废除经济罪犯死刑等所谓轻缓化措施。

二、刑罚轻缓化是历史发展的必然吗?

笔者认为，刑罚轻缓化是刑罚发展的必然趋势的观点存在以下问题：

首先。刑罚轻缓化的概念不清，没有统一明确的概念。什么是刑罚轻缓化?像学者所主张的死刑取消是轻缓。但轻缓化既然是潮流或趋势就不应该到此为止，那么无期徒刑轻缓到有期徒刑，20年轻缓到lO年，再继续轻缓就不用监狱了!同样，没收全部财产是不是要轻缓到没收50%的财产?或者干脆批评教育一下就行了?刑罚轻缓化要发展到什么程度为止或者说它的底线是什么?是否如德国学者拉德布鲁赫指出的“刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典”。刑罚如果能轻到可以用其他措施替代的话，或者没有刑罚了，会不会导致刑法的虚无化?这涉及到刑法的生死存亡问题!刑法之所以作为社会防卫的最后一道防线，就在于刑罚具有最严厉的强制性。能够剥夺犯罪人的各种权益甚至生命，使其承受一定程度的痛苦，从而威慑犯罪行为。这是其他法律制裁措施所不具备的功能。如果刑罚一味轻缓下去，那么如何与其他制裁措施划分界限?会不会最终被其他措施所替代?如果刑罚不存在了或者失去了存在的意义，那么刑法还能不能存在或者还有存在的意义吗?笔者认为。“没有刑罚的刑法典”本身就是一个悖论，因为“没有刑罚以及为量刑和执行刑罚而设计的各种制度，就没有刑法。因此，人们可以恰当地说，刑罚制度为刑法提供了最鲜明的特征”。“刑罚”是法律和法治不可缺少的要素，没有“刑罚”的法律和法治是根本不存在的。

其次，刑罚轻重取决于罪行轻重。我国刑法明确规定了罪刑相适应原则，刑罚的轻重取决于罪行的轻重，而罪行的轻重在于其社会危害性的大小，罪行的社会危害性又是一个相对的概念，对其认定会因不同时期、不同国情、不同价值观等而迥异。例如对

贪污等经济犯罪的危害性，我国与西方国家的认识就不同。在西方发达国家，其对公职人员的监管制度非常严密、完备与成熟，因此贪污等行为很少见。而且一般贪污数额也很少，不是说外国的公职人员比我国公职人员觉悟、素质要高，而是他们没有犯罪机会或者机会很少，不容易得逞。由此，不论立法者还是普通的民众会认为贪污等行为危害不大，没必要处罚太重。反观我国的实际情况，许多公职人员手中权力大(特别是单位的一把手，一个人说了算)又缺乏有效的监督制约，贪污贿赂再容易不过了，而且犯罪数额特别巨大，对我们经济不够发达的发展中国家而言，危害性是非常大的，我国国民及立法者自然会认为贪污贿赂行为是严重的犯罪行为，适用刑罚当然要重。

实际上，西方国家在刑罚制度方面存在两个并行不悖的发展方向，即实行的是所谓“轻轻重重”的两极化刑事政策。具体地说，两极化刑事政策就是指对于重大犯罪及危险犯罪采取严厉的刑事政策;对于不需要矫治或者有矫治可能的轻微犯罪采取宽松的刑事政策。我国学者主张刑罚轻缓化，只采取国外刑罚制度的一极，如果不是对国外刑罚发展现状的误读，那么就是有意避重就轻。目的在于维护既得利益者的利益，而既得利益者往往是掌握话语权的人!对贪污贿赂犯罪主张取消死刑，在没有实行有效的监督制度的前提下。又减轻刑罚的威慑力，贪污犯罪会减少吗?主张此观点的人要么是一厢情愿的幻想。要么是为贪污犯们开脱罪责!在某种意义上就是对位高权重者或有钱有势的“王公贵族”寻找特权，跟中国古代的所谓“刑不上士大夫”的思想根基一样!刑罚轻缓化一定程度上就是对某些犯罪行为的纵容!所以。我们不能以西方的标准来衡量本国刑罚的轻重，不能看外国刑罚轻就主张我国刑罚也要轻缓。

最后，现代刑罚的本质特征未变。刑罚的本质特征是惩罚性与痛苦性，刑罚通过剥夺犯罪人的某种权益使其遭受一定的痛苦，从而威慑犯罪人或者潜在的犯罪人。达到预防犯罪的目的。一般提到过去的肉刑。人们就会想到血淋淋的血腥场面，自然会认为这样的刑罚是残酷的、过于严厉的、不人道的。随着社会的发展，残害肢体的酷刑逐渐退出历史舞台，刑罚似乎更加文明、更加轻缓了。实则不然，笔者认为，现代刑罚的严厉性和痛苦性并没有变，刑罚的严厉或者残酷并没有轻缓!刑罚的残酷与轻缓都只是相对的概念，古代刑罚之所以被认为残酷。主要是因为惩罚过量而不能被人接受。在现代社会，惩罚过量的现象仍是屡见不鲜，只不过是刑罚方式发生了改变。它不再借助皮鞭和棍棒，而改用教化、改造或矫正的手段，使刑罚蒙上了一层“温情”的面纱。由此。人们产生了知识上的重大误解：明明是惩罚改变了方式，由肉体转向了灵魂，却以为惩罚的时代结束了——似乎人权只关涉躯体权利而非精神权利。

从死刑、肉刑到自由刑以及从古代自由刑到现代自由刑等的配置关系演变，表明了国家暴力态度的逐渐改变，即对于躯体损害的残酷程度的减轻，但这种减轻隐蔽了一个事实，即，躯体直接损害的减轻与精神直接损害的加重实际上是同步发生的。换言之，它是一种刑罚机制对另一种刑罚机制的替代而不是刑罚的减轻或消失。现代刑罚通过方式的改变，实现了对罪犯灵魂的干预与控制：一些人的灵魂可以因另一些人灵魂的意志而改变，人道的改造可以不经对方的真实意思表示而存在。这种干预与控制自然看不到鲜血淋漓，但这样的事实却充分表现了对罪犯精神权利的暴力倾向，罪犯精神上所遭受的痛苦一点也没有减轻，相反可能会大大增强!现代刑罚不论对犯罪人的身体还是精神上的控制比以往更严密、更深人也更隐蔽了，或者说国家对犯罪人的惩治能力与技巧都比以前更成熟、更高明了。这样的刑罚能说是轻缓了吗?正如学者所言：残酷在不断地被升华和神化，它一直潜伏在社会的主流意识形态中，贯穿了整个人类的历史，当然包括人类血腥弥漫的现代史。

综上所述，笔者认为，主张刑罚轻缓化是历史潮流或刑罚发展的必然趋势的观点是错误的，是不合时宜的。会对我国刑事法律及实践造成误导!

三、刑罚的本质决定刑罚的发展

本质与现象是一对哲学范畴，本质是事物存在的基础和变化的决定性力量，是事物中比较稳定的东西。法的本质是法存在及其表现形式的基础，是法的现象发生、变化和发展的依据。法的本质一直是法学界讨论不休的问题，笔者认为，法的本质为调整社会关系健康和谐发展的手段。刑罚的本质也是如此。刑罚作为调整社会关系的最严厉的手段，是规制最严重的反社会行为即犯罪行为的强制措施，它不是孤立的客观存在，而是随社会关系的发展而发展，随社会关系的变化而不断调整。犯罪作为一种社会现象，源于社会矛盾，是任何社会都不可避免的客观事实。社会发展决定犯罪发展，犯罪发展决定刑法发展。像20世纪末期，世界上出现了气势凶猛的有组织犯罪浪潮，诸如黑社会、跨国贩毒集团、恐怖主义等。西方国家为了遏制这类犯罪态势，对于严重犯罪选择了“严厉的刑事政策”(hard criminalpolicy)，在刑事实体法上规定更严厉的刑事责任。更多地适用监禁刑或者更长期的监禁刑甚至死刑，具体表现为：(一)设置更为严厉的法定刑。例如1970年美国的《反黑法》，它明确地加重了刑罚量，而且追加了资本主义国家从19世纪到20世纪中期基本不用的刑罚——没收财产。这是刑罚上的一个重大变化。(二)规定新罪名。各国及地区刑事立法将“组织”本身规定为犯罪，这是对传统观念上的突破，促使法律上出现一种新的罪名叫“组织罪”，例如我国《刑法》上的黑社会性质组织罪和恐怖活动组织罪，德国《刑法典》第129条规定的“建立犯罪团体罪”和第129条a的“建立恐怖团体罪”等等。(三)部分国家和地区恢复对死刑的适用。例如，美国1977年对一名死刑犯执行了死刑，结束了美国刑事司法史上连续10年不执行死刑的时期。自1977年以来。虽然只发生了少量的处决，但是，恢复死刑的州的数量有所增加。现在美国有1000名以上的已决犯处于死刑判决之下，并且，该数量每周都在上升。菲律宾于1987年废除死刑，1993年又恢复了死刑。

应该说，西方国家对严重的刑事犯罪选择“严厉刑事政策”实属“二种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突”。一个国家在一定时期采取什么样的刑事政策，可能受制于很多偶然因素(包括极其罕见的突发恶性案件的影响、个别领导人意志的突然转变、利益集团的压力等)，所以，刑罚选择乃至刑罚改革有时就是无规律可循。刑事政策的制定和执行本身是一个动态的过程，它会随着社会形势、犯罪状况而不断调整、完善，始终在寻求符合惩罚、预防犯罪目的的最佳手段。刑法虽然不是对付犯罪的惟一的甚至不是主要的方法，刑罚未必能够有效地震慑这些严重犯罪分子。更不能期望刑罚能够有效地矫正这些主观恶性深重的罪犯，但在没有其他更为有效的防治措施的情况下，国家只能退而求其次，通过加重刑事处罚对此作出正式和严厉的反应。至少使犯罪分子为其严重罪行付出沉重代价，从而均衡其罪行与罪责，维护法秩序的尊严和权威，伸张社会正义。刑事政策的调整是随时可能发生的，刑罚轻轻重重、重重轻轻，何时“轻缓”，何时“趋重”，殊难界定。所以，刑罚种类和执行方法的变迁，都只不过是刑事政策不断调整和灵活运用的直接结果而已。

由此可见。刑罚的发展是由刑罚的本质所决定的，刑法或者刑罚是调节社会关系中的法律体系的一部分或一个环节，其遵循“罪刑相适应”的原则，或轻或重随社会发展而发展。鼓吹刑罚轻缓化这种单向性发展趋势只会对我国刑事法律发展与实践造成误导，不该轻缓的也轻缓，会造成严重的负面影响。

四、结语

刑罚轻缓化不是潮流，中国应根据社会自身的发展，本着建设和谐社会的宗旨不断修正刑法或者刑罚，该重就要重，该轻就要轻!应对我国犯罪形势严峻的问题，症结不在于我国刑罚是重还是轻，关键在于刑罚适用是否公平公正?能否坚持罪刑相适应原则?笔者认为，司法实践必须坚持刑法中的罪刑法，定、适用刑法人人平等、罪刑均衡三大基本原则!对关乎人命的犯罪如重大责任事故类犯罪不但不能轻缓，而且一定要从重惩罚!

作者：许　光

刑罚轻缓化研究论文 篇3：

论刑事和解的实体法构建

摘要：基于实体与程序的一般关系、刑事和解的实体法缺位、刑法解释的张力不足以及实体方面的研究薄弱，必须转换视角，从程序转向实体。刑事和解的实体法定位路径存在责任中心与量刑中心之争，可依据能否发挥刑事和解的刑罚宽缓化功能、对理论和实践的影响大小以及是否与程序法相衔接等标准进行选择。应在刑法中确立刑事和解的法定量刑情节地位，并对刑事和解内涵、从宽处罚功能等进行完善。刑事和解全面入“刑”，对于实现刑事实体法与程序法良性互动、推进刑事和解良性运作意义重大。

关键词：刑事和解;法定量刑情节;实体法;程序法

刑事和解于2012年率先载入刑事诉讼法修正案。新修订的《刑事诉讼法》特别程序编第二章规定的刑事和解程序，内容不仅涉及程序法，更关乎实体法①。刑事和解的入“刑”，只规定在刑事诉讼法中是否正当?刑事程序法规定后，刑事实体法是否还要规定刑事和解?脱离刑事实体法的刑事和解程序能否 “独舞”?笔者主张，应当将刑事和解纳入刑法，实现刑事和解全面入“刑”。

一、构建刑事和解实体法的必要性

(一) 实体法与程序法血肉相连，不可或缺

刑法和刑事诉讼法都是围绕刑罚权展开的，二者关系密切。关于实体法与程序法的密切关系，马克思的经典论述是：审判程序和法二者的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。[1]与马克思经典论述相印证的首先是，我国《刑事诉讼法》第1条明确将“为了保证刑法的正确实施”规定为其立法目的。刑法是刑事诉讼进行的内容和实体依据，没有刑法，刑事诉讼就失去目标和意义;刑事诉讼法是刑法正确实施的保障，没有刑事诉讼法，刑法就是一纸空文。刑法和刑事诉讼法之间是内容和形式的统一，是任务和方法的统一。[2]刑事诉讼法是为实体刑法服务的，规定了刑事追诉机关的职权范围，通过生效判决恢复被破坏了的法秩 序。[3](22)前述立法规定和理论阐释，都表明实体法与程序法密切相关，刑事诉讼法必须以刑法为实体依据，涉及定罪量刑实体性的内容，必须有相应的刑法规范。关于有学者提出程序创制实体等新见解，②笔者认为，其论说可以拓宽视野，其确立刑事诉讼法的程序自身的独立价值和树立起研究者“自信”的出发点和归宿也无可厚非，但程序创制实体的观点经不起推敲。一方面，由于实体法与程序法存在权限界分：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，即规定什么行为构成犯罪和如何对犯罪进行惩罚，或者规定何种行为必须受到惩罚和惩罚程度应该多大;刑事诉讼法是规定刑事诉讼程序的法律，即规定公检法机关等专门机关和诉讼参与人围绕追诉犯罪、追究刑事责任开展的各种刑事诉讼活动的方式、步骤，“它以确定刑罚权之有无及其范围为目的，系一种行法法”。[4]显然该观点未遵循程序法与实体法的权限划分原则。另一方面，该观点并不带有普遍性。在法律的历史发展早期以及英美法系，存在这种现象，但于今天，尤其在大陆法系国家，事实并非如此。论者也坦言，大陆法系国家实行成文法，诉讼本身不能直接创设法律。[5]综上，实体法与程序法存在权限界分，刑法和刑事诉讼法必须遵守法律权限界分要求。刑事诉讼法只能规定程序和程序性结果，而不能规定实体性结果;刑法规范是刑事诉讼法规范的前提，而不是相反。如果程序法于实体法对实体内容未做出规定之际，通过某种程序创设某种实体制度，不具有正当性、合法性，至多是可以产生良好实体效果的“良性违宪立法”。

(二) 目前处理刑事和解的依据缺乏

在刑事和解改革实践中， 公检法三机关都有权处理刑事和解。公安机关的处理方式有两种：撤销案件和移送审查起诉并建议从轻处罚;检察机关的处理方式有三种：退回公安机关并建议撤案、不起诉和起诉并建议从轻处罚;法院的处理方式是从轻处 罚。[6](163?169)2012年的刑事诉讼法修正案，在一定程度认可刑事和解实践处理方式的同时，做出两点修改：一是取消了撤销案件的处理方式，二是将从轻处罚变更为从宽处罚。无论作为实践处理方式还是制度处理方式，撤销案件和不起诉显属程序性结果，但它们具有实体意义;从轻处罚或者从宽处罚承载着实体性规范，涉及到实体内容的改变，当属实体性结果。由此，在新刑事诉讼法视域下，刑事和解的实体性凸显。对于这种实体性制度，应当由刑事实体法加以规定。然而，刑法并无刑事和解的明文规定，刑事和解的实体法缺位。当然，刑法也没有独立的“从宽处罚”的规定，因此，无论是刑事和解的实践处理方式还是法定处理方式，都存在实体刑法依据缺乏的问题。

(三) 现行刑法解释的张力不足

那么，现行刑法能否解释刑事和解的处理方式?有学者认为，对于刑事和解的从宽处理包括实践中对犯罪人不予刑事追究，在实体法上无论援引哪条都没有说服力。[7]笔者对此表示赞同，认为在解释学上，现行刑法也存在张力不足的问题，难以将刑事和解纳入射程之内。

一是关于撤销案件。撤销案件承载着非犯罪化功能，即无罪评价。刑法规定的无罪情形，主要是正当防卫、紧急避险和第13条“但书”。显然，刑事和解与正当防卫、紧急避险无关。涉及到的主要是刑法第13条“但书”规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。尽管其中的“情节显著轻微”存在诸多问题，[8]在法定犯罪概念没有删除但书规定的情况下，刑法第13条“但书”仍然具有出罪功能，将属于“情节显著轻微危害不大的行为”排除在犯罪之外，即符合“但书”规定的行为不构成犯罪，而纳入刑事和解的行为是以构成犯罪为前提的。因此，刑事和解不符合“但书”规定，没有适用刑法第13条“但书”的空间，这是当然解释的结论。

二是关于不起诉。由于纳入刑事和解的行为事实清楚、证据充分，显然不适用证据不足不起诉，也不适用法定不起诉。至于酌定不起诉，涉及到的是刑法第37条。③从体系解释看，第37条位于刑法总则第三章第一节刑罚的种类最后一条，规定的是非刑罚处罚方法，因此可以认为，刑罚和非刑罚方法同属犯罪的处置方式或者法律后果，二者系并列关系。无论刑罚种类或者非刑罚方法种类，刑法均有明确规定，但并无刑事和解的规定。如果刑事和解属于非刑罚方法，它应是非刑罚方法的下位概念，与赔偿损失、赔礼道歉并列。但根据刑事和解实践和刑事诉讼法规定，刑事和解是采用赔偿损失、赔礼道歉等方式进行的，表明刑事和解不是与赔偿损失、赔礼道歉并列，而是赔偿损失、赔礼道歉的上位概念，从而与刑罚、非刑罚处罚方法相并列。这必将引起刑法理论和刑事立法的巨大变动和调整，已不是刑法第37条所能容纳和承载的。从限制解释看，第37条中的犯罪情节应限于犯罪中情节，不包括犯罪后情节和犯罪前情节。如果对这里的犯罪情节不做限制，不仅其范围宽泛，而且混淆定罪情节与量刑情节，还与本条中的“可以根据案件的不同情况”重复。刑事和解显属犯罪后情节，在是否需要判处刑罚时使用一次，在确定具体非刑罚方法时又使用一次，就会导致刑事和解重复使用或重复评价的问题。此外，这里的犯罪情节轻微属于一种质的判断，因为只有通过确定行为人是否具有“情节轻微”性质，才能决定是否需要判处刑罚，决定刑罚权是否动用。

三是关于从轻处罚或者从宽处罚。实践中，刑事和解是作为一个酌定情节来使用的，与其相关的条文只有刑法第61条。④刑法第61条中的“情节”应如何理解?这里的情节应为犯罪情节。[9]这可从体系解释和目的解释得出， 因为尽管这里的“情节”没有使用“犯罪”二字限制和修饰，但其放在犯罪的事实、犯罪的性质之后列举，用顿号隔开，且和犯罪事实、犯罪性质一起作为量刑的根据。当然，这里的“情节”可以包含量刑情节。这虽然不是刑法的明文规定，但符合刑法有关规定的精神，可以成为酌定情节存在的相对刑法根据，可以为刑事和解提供生存空间。但是，由于刑法第61条作为量刑的一般原则，不能代替具体量刑情节;且该量刑原则仍强调应当根据犯罪的性质、情节，“依照本法的有关规定判处”，因此，用刑法61条解释法定的从轻或者从宽处罚仍缺乏说服力。

二、刑事和解实体法构建的路径与原则

关于刑事和解实体法构建的路径，目前主要有两种见解，一是认为应在刑事责任层面定位，二是认为应在量刑层面定位[10?19]。笔者认为，从如下几方面考量，从量刑情节定位可能更为适当。

(一) 能否发挥刑事和解的刑罚宽缓化功能

刑罚宽缓或者轻缓相对于刑罚严酷，作为一种刑法理念，源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓和”[20];刑罚轻缓作为一种客观规律，揭示了刑罚进化过程中向轻缓方向发展的趋势[21]。当前，刑罚轻缓化已成为各国刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择，并成为衡量一个国家社会文明程度、经济发展状况和人的价值优劣的重要标尺。刑事和解是当代刑罚轻缓化的重要内容[22]。我国的刑事和解主要是现实主义和功利主义的产物，由于我国被害人的损失补偿制度或者损失恢复制度的缺位与虚置，无法及时充分恢复被害人所遭受的损失，从而引发矛盾，导致社会不和谐。通过加害人和被害人和解，加害人尽可能满足被害人经济损失补偿和精神损失平抚方面的要求，恢复被害人所遭受的损失，而换取或者获得从宽处理。被害人保护与刑罚轻缓化在刑事和解中互为条件，相互作用，成为刑事和解的两大功能[23]。刑事和解在通过刑罚轻缓化实现被害人保护方面的独特功效取得了良好的法律效果和社会效果，最终得到法律认可，上升为立法。将刑事和解定位于刑事责任层面，不利于发挥刑事和解的刑罚轻缓化功能。第一，刑罚轻缓化以追究刑事责任为前提，而刑事和解的刑事责任层面定位主要以不追究刑事责任为主，这不仅与我国国情不符，也与我国追究刑事和解的刑事责任的刑事立法与司法相矛盾。虽然刑罚轻缓是刑法谦抑的题中之意，非犯罪化与非刑罚化是实现谦抑的两个基本途径，但是从我国犯罪圈划定和刑罚结构配置的国情出发，目前实现刑法谦抑的途径不在于非犯罪化与非刑罚化，而是犯罪化与轻刑化[24]。第二，即使刑事和解的刑事责任层面定位不以不追究刑事责任为主，但只要有不追究刑事责任的空间，就必然存在刑事和解适用范围的限制，刑事和解所倡导的理念和价值将大打折扣，自然不能充分发挥其刑罚轻缓化功能。而将刑事和解定位于量刑情节层面，刑事和解产生刑罚轻缓化效果，实践价值会大大增强。通过从宽处罚即刑罚轻缓化作为加害人赔偿、道歉的激励机制，有效保护被害人权益，从而实现被害人利益保护与加害人复归社会两大目标的平衡，有利于保障刑事和解的刑罚轻缓化功能的顺畅发挥。

(二) 能否减少对理论和实践的负面影响

将刑事和解定位于刑事责任层面还是量刑层面，对理论和实践的影响不同。如果将刑事和解定位于刑事责任层面，在实践中可能影响不大，但在理论上会导致刑事责任观念和体系的紊乱。因为，刑事责任层面的观点主要是不追究刑事责任或者寻求刑事责任的替代方式。一方面，犯罪行为已然实施，其罪责已经产生，犯罪的物质或非物质的后果的减轻并不能减轻罪责。基于我国的改革实践和现有制度，无论理论界还是实务界大多认为，我国现阶段的刑事和解只是解决民事责任问题，并影响刑事责任问题，但并不是从根本上解决刑事责任问题。这恰是我国与国外刑事和解的最重要差异，国外一揽子解决民事问题和刑事问题，刑事和解协议作为不追究刑事责任的根据，从而终局性解决加害人的刑事责任[25](11)。显然，不追究刑事责任的刑事和解刑事责任层面定位与理论和实践都存在矛盾之处。另一方面，将刑事和解定位于与刑罚、保安处分并列的第三种责任形式，引起责任形式体系变化，刑事和解承载太多。如果将刑事和解定位于量刑情节层面，不仅符合刑法理论，而且契合司法实践。刑事和解是犯罪后发生的事情，属于犯罪分子行为后的态度。犯罪分子犯罪后的态度及表现，征表的是行为人的人身危险性大小，其与定罪无关，发挥的功能只能体现在量刑阶段。如果被害人和加害人进行协商，加害人认罪悔罪，积极向被害人赔偿损失、赔礼道歉，说明其人身危险性降低，再犯可能性减少，这一点通过与拒不认罪悔罪、拒不赔偿损失的对比即可得出。这一表现，对于被害人来说，其被侵害的利益得到最大限度的弥补。对于加害人而言，刑事和解的努力虽然不能减轻罪责，但是可以降低处罚的必要性。因为由于加害人刑事和解的努力，刑罚的多种目的已经实现。加害人通过损害补偿的努力表明，他承认罪责和以前被其违反的规范的有效性;加害人的自愿损害赔偿表明，就预防其继续犯罪而言，无需对他施加持续的影响;加害人通过损害补偿的努力，事实上已经将他的一部分刑罚服刑完毕[3](1068?1069)。正是基于刑事和解与刑罚目的一致并实现刑罚目的，以及其自身存在的实质合理性，实践中，对于有悔罪表现、积极赔偿的加害人，量刑时充分考虑，一般从宽处罚，即从轻、减轻或者免除处罚，以利于加害人改过自新，复归 社会。

顺便指出，刑事和解适用范围问题的根源是刑事和解如何定位问题。如果把刑事和解定位于法定量刑情节，那么，决定了刑事和解当然可以适用于一切刑事案件。如果把刑事和解定位于刑事责任层面，尤其是作为不追究刑事责任的事由，自然要进行种种限定。

(三) 能否与程序法衔接

刑法与刑事诉讼法之间的衔接协调尤为直接，二者衔接协调与否，直接影响规范的效力以及司法适用。如果法律自相矛盾，人们将无所适从[26]。如果将刑事和解定位于刑事责任层面，无论是不追究刑事责任，还是特殊的刑事责任方式，都与刑事诉讼法规定不协调。现行刑事诉讼法的规定，显然是追究刑事和解的刑事责任的，这与刑事和解的前提是犯罪，理应追究刑事责任是一致的。此外，现行刑事诉讼法的规定仍然是以刑罚适用为核心，没有为特殊刑事责任方式留下空间。但有学者认为，对刑事和解的不起诉是刑事责任实现方式[6](170?173)。笔者认为，无论法定不起诉还是酌定不起诉，都具有特定的实体法依据和适用条件，都是在应负刑事责任和刑事责任已然产生的前提下，由于具备特殊事由，使得这种客观的刑事责任没有转换为法律的刑事责任而终结诉讼的产物。因为没有完成责任转换而产生的不起诉只是程序法上的存在，可以说不起诉是不承担刑事责任或者不追究刑事责任在程序法上的表现，但不能因此反过来说它是一种刑事责任承担方式，从而与刑罚、非刑罚方法并列。如果将刑事和解定位于量刑情节层面，不仅与刑事诉讼法规定的从宽处罚衔接协调，而且也为不起诉做了很好的注脚。这样，在需要刑罚处罚的前提下实现刑罚轻缓化，完全符合刑罚裁量精神和刑罚轻缓化潮流。

三、刑事和解实体法构建的实施

在刑事和解的实体法定位上，仅确立其量刑情节地位还不够，还要明确其法定量刑情节的地位。刑事和解的真正入刑，方为刑事诉讼法上的刑事和解处理方式提供实体法依据。刑事和解的全面入刑，有利于实现实体法与程序法的良性互动，推进刑事和解良性运作。

(一) 立法技术的运用

对于法定量刑情节，需要着重考虑从以下几点进行完善：第一，内涵定义;第二，用语规范;第三，体系归属。

关于内涵，主要涉及刑事和解的含义，即什么是刑事和解。由于存在我国与外国、理论界与实务界的语境、角度不同，刑事和解概念的表述不同[25](9?11)，设计实体法时，应结合我国刑事和解实际来明确其内涵。刑事和解的内涵应把握几个关键点：首先，立法要平衡关注加害人与被害人双方。传统刑事司法的关注点和注意力集中在犯罪人身上，而忽略犯罪事件的另一主角——被害人。在刑事和解下，不仅关注加害人，考虑对其如何进行惩罚、矫治，以复归社会，还要关注被害人，考虑如何对其进行物质上和精神上的损害赔偿，而且还要强调被害人的主动性和自愿性。其次，立法要强调加害人真诚悔罪，而不是或者仅仅是损害赔偿。前者关涉刑事和解的本质所在，后者关涉刑事和解的立法导向。

关于用语，主要涉及刑事和解的处理方式的用语，即如何理解和使用“从宽处罚”这一术语。《刑事诉讼法》第279条使用了从宽处罚这一术语，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第520条给出的解释是：“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第505条规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”此外，全国人大法工委指出，这里规定的从宽处罚，是指对犯罪嫌疑人、被告人从轻或者减轻处罚。如何从宽处罚可以由人民法院根据公安机关、人民检察院的建议和案件情况、当事人和解协议依法裁量。[27]最高法院相关负责人指出，从宽是一个刑事政策的导向，不是刑法条文里的从轻、减轻或免除。[28]综合刑事诉讼法立法、司法解释以及有关解读，从宽处罚在两种意义上使用：一是宏观的刑事政策层面的从宽，即从宽政策导向。二是微观的量刑层面的从宽，即从宽到什么程度。具体又包括两种情形：从轻处罚、减轻处罚和免除处罚;从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及非监禁刑。由此，从宽处罚用语的使用产生以下问题：一是由于从宽处罚指代不明易造成使用上的混乱;二是如果在第二层含义理解从宽处罚，从宽处罚将成为从轻处罚、减轻处罚、免除处罚甚至是非监禁刑的上位概念，从而使从宽处罚承载太多、有难以承受之重。第三，只在一个层面理解和适用失之片面，不利于发挥刑事和解的刑罚轻缓化功能：仅考虑宏观政策导向，难免使从宽处罚超越刑法界限，最终导致政策导向偏离;仅考虑具体从宽幅度，对于处于临界点的刑罚确定勉为其难，最终导致具体制度落空。因此，对于刑事诉讼法规定的从宽处罚的合理解释应为：首先，整体上的理解是对刑事和解处罚的从宽政策导向。如此理解完全符合刑事和解程序入法的背景，宽严相济的刑事政策是刑事和解程序入法的司法政策背景[29]。其次，个别性的独立运用，包括对刑事和解的从轻、减轻或者免除处罚。因为，不仅刑事政策需要具体落实，而且符合从宽处罚的理论含义。理论上，从宽处罚是对刑法规定的从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的理论概括，与从严处罚相对应。再次，将从宽政策导向与具体从宽内容相结合。无论是刑事政策导向还是刑罚具体规定和运用，都是为了实现罪与刑的均衡。从宽处罚对司法者起到限制、提示作用，作为整体加以运用，应充分考虑到针对的基本刑罚与影响程度的内容;各自独立运用时，应充分考虑到每一情节的特殊影响程度和范围。[30]总之，由于从宽处罚有多种含义，且涵盖面广，与刑法现有规定不协调，设计实体法时，不再使用从宽处罚的用语，但应吸收其合理内核，并区分情况从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚。

关于体系归属，主要涉及刑事和解在刑法中的条文位置，即刑事和解应规定在什么地方合适。从宏观看，刑事和解宜放在刑法总则中，因为刑事和解带有一般性;从中观看，刑事和解宜放在刑罚的具体运用一章中，因为刑事和解关乎刑罚的具体运用，鉴于刑事和解的重要性和特殊性，可单列一节，但考虑到刑法修改至今，尚未有章节体例变动，刑事和解宜放在总则第四章第一节中;从微观看，刑事和解宜放在刑法第61条之后第62条之前，具体来说，增加一条，作为第61条之一。刑法第61条为量刑一般原则规定，第62条和63条为从轻处罚、从重处罚和减轻处罚的解释性规定，刑事和解放置中间，即可作为第61条量刑原则的补充，又与从轻、减轻的解释性规定相衔接。

(二) 立法例的借鉴

对刑事和解进行实体法立法，可以向国外刑法学习、借鉴。刑事和解在一些国家刑法中明确规定，包括德国、俄罗斯等。德国被认为是当今世界对刑事和解进行最为完备和系统规定的国家[18](78)。德国刑法典第46条a(行为人与被害人和解、损害赔偿)规定：行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚：① 行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于其行为造成的损害进行补偿的，或 ② 在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿[31]。根据德国刑法，刑事和解属于量刑事由???之一—-行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。但为了强调行为人所为损害赔偿和与被害人和解所作的努力，德国刑法将刑事和解作为量刑理由的补充加以规定，即规定在刑法第46条之后，作为第46条a。这一点对我国刑事和解刑法设计时的解决体系归属问题具有借鉴意义。刑事和解是法院量刑时应考虑的事由，具有减轻或免除处罚的功能，并且对减轻处罚和免除处罚进行了区分。另外，该规定对刑事和解没有做出犯罪范围的任何限制。这都是值得我们借鉴的地方。值得注意的是，德国刑法区分了行为人或者加害人的经济能力，从法律上提出一个附加条件，即损害赔偿对于行为人而言，要与“极大的个人给付”或“个人放弃”联系在一起，从而达到避免富有的行为人用钱“买”刑的目的。[3] (1036)可以认为，以钱买刑问题的根源在于刑事和解如何进行制度设计，也即刑事和解的局限和问题可以通过立法予以防范和解决。这一规定实现了刑罚与补偿的结合，一方面，行为人对其造成的损害进行补偿的义务包含了刑罚的要素，另一方面可以实现刑罚的预防目的。借助这一规定，在制裁法中强烈地刺激行为人对行为后果进行补偿的鼓励[3](1034)。鼓励就是刑法学理上的正面预防，用鼓励来预防规范遭到破坏的正面功能并非不可能，是真正用减免行为人罪责的方式，预防法益受到侵害。[32]这方面更值得我们学习。总之，德国刑法关于刑事和解的设计是精细的，其蕴含的价值理念、属性定位、功能作用、条文体系归属等等，都值得我国刑事和解入刑法时借鉴和吸收。

注释：

① 刑事和解程序涉及的实体法内容包括刑事和解的适用条件、适用范围和适用后果等，本文从刑事和解的适用后果角度展开。刑事和解的适用后果涉及的条文为《刑事诉讼法》第279条。

② 学者提出了程序法和实体法关系的几个新视野：实体需要程序，程序创制实体;一般与个别的关系;真理与价值的关系等。参见汪建成：“刑法和刑事诉讼法关系新解”，载《诉讼法论丛》(第3卷)，法律出版社1999年版，第38-48页。

③ 《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

④ 《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”

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[编辑： 苏慧]

作者：张继钢