劳动法律关系研究论文

现实生活中的劳动法律关系呈现复杂多变的现象，为切实保护劳动法律关系主体的合法利益，就要从劳动法律关系的主体，劳动合同的形式要件，事实劳动法律关系的认定，以及劳动法律关系与劳务派遣法律关系的区别等方面来进一步认定劳动法律关系。劳动法律关系是指法律规范在调整劳动者与用人单位之间劳动过程中所形成的一种权利义务法律关系。下面是小编精心推荐的《劳动法律关系研究论文 (精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

劳动法律关系研究论文 篇1：

劳动法律关系中性别歧视研究

摘 要：我国《宪法》有明确的规定女性与男性有平等权。由于女性在生理上与男性存在差异，而且依据社会分工不同，男主外女主内的思想占据主导，导致女性在劳动关系中还存在歧视。首先解释什么是劳动关系以及劳动关系所涉及的主体，然后结合人类发展的历史渊源和国内有关性别歧视的案例，一个是在招聘的过程中被歧视，一个是当招聘单位知道主办方招聘的为女性的时候，都找各种原因进行拒绝，针对这些社会现象进行分析。最后将国外对女性在劳动关系中进行保护的方法列出，从而借鉴国外好的做法，对我国提出完善性别歧视问题的建议。

关键词：性别;歧视;劳动法律关系

1 劳动法律关系的相关概念以及性别歧视的根源

1.1 劳动法律关系的相关概念

一般而言，劳动法律关系是劳动者与用人单位在劳动过程中，所形成的权利与义务的关系。首先，我们必须理解到，劳动法律关系不仅仅有法律关系的共同特征，还有它自身的特点：(1)劳动法律关系主体的特定性，在劳动法律关系中，一方应是劳动者;另一方应是用人单位。其中，劳动者是指年满16周岁，有相应的劳动能力而自愿参加社会劳动的自然人。用人单位是指比如医药企业、民办非医药企业单位、个体经济组织等，另外包括国家机关、事业单位、社会团体。(2)活动主体双方是平等性与隶属性，体现在劳动者与用人单位是平等的，二者的关系构建是按照平等自愿、协商一致的准则依法确立的。劳动法律关系确立以后，劳动者是用人单位的员工，处于付出劳动力的服务地位。用人单位使用劳动力，处于管理劳动力的地位。(3)劳动法律关系的确定，其实，背后有较大的国家干预，不能违反国家的强制性规定。(4)劳动法律关系有着在社会劳动过程中演变而成与现实的特征。(5)主要是保护劳动者与使用劳动力开展的。依据立法者的目的，以人为本，要求保护处于弱势的劳动者。

1.2 性别歧视的根源

在人类发展的过程中，原始社会是以母系社会为主的社会。但是随着社会，男性能为家族带来更多的食物，这样就由母系社会变为父系社会。男尊女卑的思想也就形成。正是由于社会分工的不同，马克思曾经说过经济基础决定上层建筑。男性在社会分工中承担着主要责任，自然具有发言权。

并且中国经历了封建统治，虽现在是社会主义制度，但是封建制度残余思想依旧存在。在中国，社会分工和性别的差异在劳动法律关系中依旧存在。例如，社会性别角色的分工，可以把它归结为公共领域与私人领域。在私人领域中，妇女在家庭中要做很多的家务。照顾老人、接送孩子、为爱人洗衣做饭。但是很遗憾，国民生产总值中并没有把家务劳动的价值计算其中。

相反男性，成家以后照顾老人、接送孩子等家务，都由其妻子来做。也就是说，在这种社会角色的分工下，从人的时间与精力来讲，男性相当于只是承担一份工作，它具有更多的时间与精力去投身于工作中。在《国富论》中有了經济人的假设，人应是趋利避害的，用人单位相比较之下，更不愿意雇佣时间与精力较少的男性，为单位提供价值。故在劳动关系形成的过程中，用人单位的歧视也随之而来。

2 性别歧视相关案例

在《就业促进法》与《劳动法》中明确指出妇女与男子享有平等的求职权利，用人单位在招用人员的时候，只有是国家规定的不适用女性工作的工作外，不得以婚姻状况为理由拒绝录用或者提高录用妇女的要求。也就是说，这是法律明确规定禁止性别歧视。但是在劳动关系中性别歧视依旧存在。在世界经济论坛发表针对全球男女性别平等的年度报告中，在报告列出149个国家中，冰岛连续十年成为男女平权状况最佳的国家，不同的国家与地区推动男女平权的进展出现严重差异，其中指出，西欧国家有机会在61年内消除性别差距，中东、北美等国家需要153年。

案例一：2017年6月24日，大学毕业生郭晶在找工作的主页上看到杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校的招聘。经过她看招聘条件，她认为自己是符合招聘条件的，于是自己投了简历。

然而，等待很久，都没有收到单位的任何回复。后来，郭晶又看了网页，才知道招聘上写了只招聘男性的要求。她表示十分不能理解，并且找了单位，但是单位最后给的解释是岗位只要男性，因为女性不适合这项工作。

因此，她再次找单位进行核实，单位解释到这不是性别歧视，是因为经常和男性出差，女性不太方便。在现实生活中，单位拒绝女性的要求太多。为了保护自己的权益，郭晶在7月向法院提起了诉讼。

11月12日，“浙江就业性别歧视第一案”在杭州市西湖区人民法院宣判，法官认为“单位招聘明明有具体的招聘条件，但是单位在筛选的时候，不以招聘条件进行赛选，而是直接以需要男性为由，拒绝招聘女性。这不符合宪法中关于就业平等的规定，构成就业歧视。

在现实生活中，性别歧视的案件很多，很少有女性会选择用法律的武器保护自己合法权益去提起诉讼。像郭晶这样的女性敢于维护自己的权益，值得我们女性学习。

案例二：原本计划在北京友谊宾馆召开女大学生招聘会，但是很遗憾没有找到用人单位，用人单位因为各种原因为借口推脱。从这一点，可以看到就业是一个大学生所面临的首要问题，特别是女大学生就业更难。现如今，我们的确可以看懂这些性别歧视的现象，在招聘条件这一项直接限制女性，表明男士优先。而且就算明确不写出来，也会针对女性间接歧视，各种理由打压女性。会针对女性问一些结婚没有，有没有再要小孩的可能，这样的话题。每一个问题都害怕女性因为个人问题而影响单位的效益。这样给兴致勃勃来招聘的女大学生给了，很大的打击。让她们多了更多的尴尬与无奈。单位会从经济效益的角度来排除女性。用人单位认为比如女性生孩子，产假时间，会给整个单位带来经济效益的损失。除非女大学毕业生在各个方面能力突出，否则在同等条件下会考虑优先用男性。尽管我国法律有对女性就业的保护，用人单位也知道自己的行为触犯法律，但是为了单位长远的利益，他们依旧会存在性别歧视。

从中，我们可以看出虽法律赋予男女平等的权利，但是在实践中，还是存在很多歧视。甚至有些狡猾的单位，在招聘的时候不说出招聘条件仅仅限制男性，在女性投简历的时候，接受后就将简历扔了。这样的单位更可恶，给了希望，最后又给女性绝望。

再者，就算是进了工作岗位，同样一份工作，工龄一样长，任务、压力、付出的时间精力一样多，但是在薪酬上还是存在差距的。

依据社会调查，2018年中国女性工资的平均为6500左右，连男性的八成都达不到。

3 国外在劳动关系中对女性的保护

从历史的发展来看，美国女性在就业上，从不被保护到被保护。在美国殖民地时期到南北战争后期，在“男尊女卑”、的思想下，女性的第一任务不是工作而是家务。1963年对于美国的女性来说是重要的一年，这一年有了《同工同酬法》，为美国历史上第一部由联邦制定的禁止就业领域性别歧视的民权立法。其实，在美国联邦的法律体系中，女性的就业平等可以分为四个部分：一是宪法和相关判例。二是国会立法以及相关判例。三是行政命令。四是联邦规章。在美国造成就业不平等就是两个方面：首先是对女性的尖酸刻薄从而对女性的歧视。然后就是表面上客观的雇佣政策，在体能、体重方面对男女本来就有差异，通过这些间接不用女性。这也是一种变相歧视。美国的法律重点对就业机会的保护，怀孕给妇女带来就业问题有两点：一是一旦妇女怀孕就会被认为是没有劳动能力的人，从而被歧视。二是保护胎儿与女性就业权的冲突。对待和两个问题，美国坚持不歧视的原则，一方面禁止对怀孕妇女的歧视;另一方面也否定了对胎儿的保护政策。在美国的法律保护中，并没有将怀孕妇女和胎儿保护作为女性的特殊问题的对待，针对女性的经期、孕期、产期、哺乳期女性、胎儿、婴儿等问题。美国的法律是交给妇女自己处理，各个州也有关于妇女的产假和保护女性产后复职等监督规定是美国可以接受的十分有限的对就业妇女的优待，这同时因为说明美国的宗旨是实现女性就业的平等。在怎样提高发妇女群体就业水平也是保障就业权的问题。美国走的道路一直是法制道路。

在德国针对在劳动中男女因为性别不同，而导致不同薪酬的处理是2018年2月6日，开始德国开始实行《薪酬透明法》，用人单位必须告诉女性工作人员，工作岗位上与她们在一个岗位上6个男性的平均月薪。在德国男女薪酬差异也是相当严重的，依据德国联邦统计局公布的数据，德国16.26欧元是一个女性平均每小时工作收入，这比男性每小时收入20.71欧元低了20%以上，欧洲国家平均男女薪酬差距为16.5%，德国是以此方法避免差距。

从劳动关系中，全球男女同工同酬是实现最好的国家就是冰岛，在这个国家有世界上第一位民主选举产生的女总统。同时也有世界上第一个成立的女性政党。

在冰岛，规定一个星期的工作时间是40个小时，上下班时间可以自己选择，早九晚五并非固定，只要保证一周工作时间是40个小时就行。并且，除了节假日以外，冰岛国定假期每年13天，同时尚有24天的带薪假期。只不过休假要提前申请，要有书面文档，这样就可以在休假的时候更好的把工作委托给同事。休假是完全的休假，同事和老板都不会联系你。此时你是一个完全自由的，并且可以由完全属于你自己的个人空间。

下班就是下班，单位不会联系你，打扰你的私人空间。公司不会占员工便宜，员工也不会占公司便宜，40小时工作时间不包括吃饭，中饭吃完，大家都快速回到工作岗位，没有午休的存在。但是，40小时其中包括了30分钟喝咖啡休息时间，是指为上午15分钟，下午15分钟。

每个月可以享受带薪病假2天，并且不需要提供医生证明，早晨告知领导即可。带薪病假没有使用的情况下，一年内还可以累积，也就是说要是一年24天带薪假期，都不享受的话。明天将会累计。如有大病就可以享受带薪休假的待遇，不会为了生计发愁。

冰岛人口少，因此国家鼓励生育，去防止人口逆生长。从产假我们就可以看出。家里女性怀孕一共9个月，男方3个月，女方3个月，剩下的3个月可以其中一方在家里带孩子。就算是正常上班，如遇婴儿生病，可以带薪照顾婴儿，更加体现对婴儿的人文关怀。但是，冰岛对工作的要求很高，要求对待工作必须高度紧张，提高效率。

4 中国借鉴国外对性别歧视的解决办法

从上诉三个国家，在劳动关系针对女性的保护上，我国其实有很多值得借鉴的。中国在历经数千年的封建社会，一直以来都是男尊女卑。进入社会主义社会虽然有所改变，但是我们对比中美法律可以知道，美国其实在劳动关系中也存在性别歧视，美国的法律主要是针对在就业机会上进行保护，而中国是在女性的生理期、产假上等进行保护的，假如不能在源头，就业机会上解决根源問题，其实很难解决歧视。法律对女性权利的保护将会形同虚设。因此中国可以借鉴美国，在就业机会上设立法律，在起点上给予女性法律保护，从根源上消除歧视。让女性感受到平等。

在中国同样存在劳动关系中同工不同酬的情况，我国在这一方面可以借鉴德国，德国的《薪酬透明法》，用人单位必须告诉女性工作人员，工作岗位上与她们在一个岗位上6个男性的平均月薪。有了经济作为基础，妇女工作也会更加勤奋，给单位带来更多的效益。可以将行政公开原则运用到薪酬公开的上面。

薪酬对于一个工作者来说是很重要的，特别是女性，她也照顾老人、小孩，用自己的钱补贴家用。从经济学的角度上讲，女性在为家人的付出上有很多沉默成本。其实在社会的发展过程中，我们可以知道女性承担的压力大于男性，可是在同样的工作岗位上，就算女性和男性一样很买卖的工作，同工也不一定同酬，然而一项工作需要男女搭配协调才能更好的工作。如果单位能借鉴德国的做法，自然就能激励女性工作的积极性，从分发挥女性在工作岗位的作用。

《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、五十九条、六十条、六十二条、六十三条都对女性进行保护。

不难看出，这些法律都是出于对妇女特殊身体结构，给予的保护。假如我们能够规定一周的固定工作时间是40小时，并且享受带薪休假的待遇，如果这一年没有休假，可以累计，计算到下一年，这样有大病可以放心去医疗，感受到单位的关心，休息好了可以更好的去工作。

在产假上更加人性化一点，让妈妈们有更多时间去陪孩子，这样来孩子们可以在妈妈的庇护下茁壮成长，有利于儿童身心健康。

5 结论

综上所述，如果一个国家想要得到发展就必须减少在工作中的性别歧视。我国可以借鉴美国在就业机会上保护女性。从根源出发，维护妇女的权益，减少性别歧视。在工作时间，保护劳动者合法权益上借鉴冰岛的，让员工爱上工作岗位，妇女们在工作中感受到单位的温度。在劳动关系中同工不同酬的方面借鉴德国，实行德国的《薪酬透明法》，让女性在工作中工资透明，不感觉到歧视，这样更有利于推动社会的和谐发展。妇女在家可以好好做家务，在工作岗位会想自己只要好好工作，工资自然也会高，从单位的角度上讲更可以给单位带来经济效益。只有这样中国作为发展中国家，才能缩小性别歧视。成为一个真正的民主国家，宪法规定男女地位的平等不再是形同虚设。

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作者：赵满星

劳动法律关系研究论文 篇2：

现阶段劳动法律关系认定中的问题及对策

现实生活中的劳动法律关系呈现复杂多变的现象，为切实保护劳动法律关系主体的合法利益，就要从劳动法律关系的主体，劳动合同的形式要件，事实劳动法律关系的认定，以及劳动法律关系与劳务派遣法律关系的区别等方面来进一步认定劳动法律关系。

劳动法律关系是指法律规范在调整劳动者与用人单位之间劳动过程中所形成的一种权利义务法律关系。劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动纠纷的认定以及劳动者的劳动行为是否受劳动法律法规的保护，都是建立在是否存在劳动法律关系的前提基础之上。因此，劳动争议双方的劳动法律关系的认定，对解决现实生活中出现的复杂的劳动法律关系具有重要意义。

一、劳动法律关系主体资格的确认及对策研究

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

这里所指的劳动者是狭义的劳动者，仅指《劳动法》以及《劳动合同法》规定的达到法定年龄，具有勞动能力，能够依法签订劳动合同，独立提供劳动服务并获取劳动报酬的自然人，包括中国公民、外国人和无国籍人。实践中，关于劳动者的界定主要在于法定年龄的认定上。但在我国劳动法律中只提到了劳动者年龄的下限，即16周岁。《劳动合同法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”却没有关于劳动者年龄的上限。我国工作人员(含劳动者、事业单位及国家机关的工作人员)的退休，根据的是1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会原则批准的，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休退职的暂行办法》，在这两个规定里指出：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高室、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁。”据此，可以认定我国的劳动者年龄为16周岁——男60，女55周岁。所以，符合此年龄条件者即为适格的劳动者，换句话讲，低于16岁，高于男60岁、女55岁的，不是劳动者，不符合劳动法律关系所规定的主体资格，二者建立的关系不属于劳动关系。

达不到法定年龄的“劳动者”虽然均为不适格的劳动法律关系主体，但在处理上有区别，用人单位雇佣低于16周岁的未成年人，按照《劳动法》所规定的雇佣童工处罚。高于劳动者年龄上限的雇佣情况按照劳务关系处理。

对于那些接近退休年龄、初次就业的劳动者，我们认为应当考虑到养老金领取的养老保险的最低缴费年限(15年)，应允许劳动者选择是否缴纳社会保险，如果一味按照《劳动合同法》的规定执行，往往会降低此部分劳动者就业的机会。还会增加因劳动者清退养老保险的繁琐手续，不利于对劳动者利益的保护。

二、用人单位主体资格的确认及对策研究

根据《劳动合同法》第二条的规定，用人单位包括境内的企业个体，经济组织，民办非企业单位，国家机关，事业单位，社会团体。另根据《劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计事务所，律师事务所等合伙组织和基金会，属劳动合同法规定的用人单位主体的组织，最基本特征有两个：一是合法成立，二是有一定的组织机构和财产。

劳动法所规定的用人单位包括：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织;国家机关、事业单位和社会团体;公办社会团体。

企业是以盈利为目的的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单位的主要组成部分。个体经济组织，是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体，工商户。依据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第一条的规定，个体经济组织是一般雇工在7人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如民办的教育事业、卫生事业、文化事业、科技事业、体育事业、劳动事业、民政事业、社会中介服务业、法律服务业等。此类组织为劳动法律关系的最主要的适格用人单位。

国家机关，是指从事国家管理和行使国家权力的机关包括国家元首、中国共产党各级机关、权力机关、行政机关和司法机关。其录用的公务员与国家机关的关系不属于《劳动法》所调整的劳动关系。但其招用并签订劳动合同的工勤人员，此部分人员与国家机关的关系属于劳动关系。

事业单位，是指国家以社会公益为目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。有四个衡量的指标：非企业;国家机构的分支机构;不以盈利为目的，不以货币为价值衡量;以增进社会福利，满足社会文化、教育、科学、卫生等方面需要为宗旨。

事业单位与其有编制工作人员的关系，在过去称之为人事关系。二者之间发生争议是由人事争议仲裁委员会按照《人事争议处理规定》和相关行政法规处理。

从目前来看，事业单位与其工作人员的关系，是我国人事制度改革的重点。2002年国务院办公厅转发《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，将聘用制确定为事业单位的基本用人制度。该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//www.ems86.com总第565期2014年第33期-----转载须注名来源聘用合同的签订率逐年提高，目前已超过90%。而在2013年新修订的《劳动合同法》第九十六条就规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法规定执行。以及将在2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》中，规定了事业单位人员聘用合同的期限、初次就业人员的试用期，明确了订立聘用合同至退休的合同的条件，列明了聘用合同解除的情形以及合同解除、终止后人事关系的终止。条例未规定的，依照《劳动合同法》及其实施条例执行。事业单位与工作人员发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定处理。

另外作为劳动法律关系与事业单位人事关系最重要的区别之一，事业单位及其人员不用缴纳社会保险中的养老保险，但自2014年7月1日起事业单位及其人员也要缴纳养老保险。在不久的将来，随着事业单位改革市场化、企业化的进一步深入，劳动法律关系与事业单位的人事关系必然和二为一成为大的劳动法律关系。

同时，事业单位中还存在一部分人事代理制的人员。人事代理制是指由政府以及部门所属人才服务中心，按照国家有关人事策法规要求，接受单位或个人委托，在其服务项目范围内，为多种所有制经济或非公有制经济及各类人才提供人事档案管理，职称评定，社会养老保险金收缴，出国政审等全方位服务，是实现人员使用与人事管理分离的一项人文规章制度。此部分人员一般与事业单位单位签订劳动合同，属于劳动法律关系。

公办社会团体是指由国家出资自愿组成，按章程活动的社会组织。有的社会团体如共青团、妇女联合会，除工勤人员，其他工作人员是公务员。有的是事业单位，如证券监督管理委员会，有正式编制的为事业单位人员，其余在社会上招聘并签订合同人员为劳动法律关系。

简而言之，目前情况下，国家机关、事业单位、公办社会团体中，无编制的人员与上述用人单位关系就是劳动法律关系。

三、劳动法律关系的认定及对策研究

现实生活是复杂变化的，要解决现实生活中出现的庞杂的劳动法律关系认定问题，还需要我们从劳动法律关系的形式要件、劳动法律关系与事实法律关系的区分上、劳动法律关系与劳动派遣法律关系区分的角度上进行认定。

从劳动法律关系的形式要件上进行认定

在符合主体条件后，应看双方是否签订了劳动合同。根据《劳动合同法》第八条的规定：“建立劳动关系，应订立劳动合同”。因此，书面的劳动合同使认定劳动法律关系的重要依据。但应当注意的是口头劳动合同无效。

从劳动法律关系与事实法律关系的区分上认定

虽然《劳动合同法》规定了要求用人单位与劳动者签订劳动合同，但现实中仍有大量的用人单位钻法律空子逃避法律责任，与劳动者未签订劳动合同，这就需求以二者关系来认定事实劳动关系。出现事实劳动关系主要有以下情况：一是用人单位应与劳动者签订劳动合同而没有签订;二是劳动合同到期后，劳动者没有与用人单位续签劳动合同，而劳动者继续为用人单位工作的;三是劳动合同在履行的过程中，因合同条款违法或用工不符合规定的情况而导致劳动合同无效，劳动法律关系在法律上灭失，但法律并不否认劳动者在原合同履行过程中向用人单位提供的劳动付出。

无论何种形式的劳动者与用人单位的事实劳动关系，均可可通过如下方式加以证明：(1)劳动者为用人单位提供过劳动的材料，如加盖用人单位公章的业务授权委托书，代签的业务合同，上班记录表，出入用人单位的门卡，饭卡，工资条，工作服，暂住证，评定员工等级证明，表彰或处罚决定等等;(2)劳动者同事提供的证言，而且要出庭作证;(3)劳动者任职期间接触过的客户的证明，证明自己曾以用人单位的名义向其提供过服务;(4)申请调查取证。劳动者可以申请由仲裁部门或人民法院向社会保险部门、银行调取相关资料。

这里有一种因意外受伤而认定的特殊劳动关系。最高人民法院在关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡是否认为工伤问题的答复中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆营运中伤亡的，应当适用《勞动法》和《工伤保险条例》的规定认定是否构成工伤。”类似的还有一些地方法规，如《广东省工伤管理条例》第四十二条第二款规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”对于类似挂靠经营中受伤的司机，最高院及一些地方法规规章等态度相对一致，其宗旨就是要最大限度地保障伤者的合法权益，将承包人与司机等的劳务关系改变为发包方与司机等的劳务关系。

上述规定是2007年和2011年9月作出和制定的，规定虽保护了劳动者利益，但执行起来有一定难度。2010年的《社会保障法》明确规定，工伤保险不能单独交纳，必须和养老保险等四险一金一起交纳，因此，上述特殊情况下劳动关系确定的规定与在执行起来就存在一定的困难。从最高院的解释和例如广东省的地方法规来看，只是确认了特殊情况下的劳动关系，而上述规定的出台是以前工伤保险在社会保险中可单独交纳为前提的。工伤保险不能单独交纳意味着不能从工伤保险基金中列支工伤者的医疗费用和补偿。而如果由挂靠方，发包方为劳动者交纳五险一金的话，又与立法者本意不符，也显失公平。唯一可操作的就是由挂靠方、发包方为司机和承包方的劳动者购买商业的工伤保险。这样既维护了劳动者的利益，也可以使法律规定得以落实。

区分劳动法律关系与劳务派遣法律关系

劳务派遣是《劳动合同法》所规定的一种新型用工方式，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，将劳动者派遣至有用工需要的单位，并与实际用工单位签订委托合同，由实际用工单位对被派遣劳动者进行指挥，管理。此种用工形式在2008年后发展迅速，但它与劳动关系相比较而言，中间多了一层派遣单位的代理关系，也成为一些用人单位转移劳动风险的一种新型方式。

首先，2013年7月1日开始实行的新修订《劳动合同法》以及2014年3月1日开始施行的《劳动派遣暂行规定》中，对劳务派遣作了严格的规定。《劳动派遣暂行规定》对劳务派遣单位的资格作了新的限制：(1)注册资本不少于二百万元;(2)有与开户业务相适应经营场所和设施;(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(4)经劳动行政部门许可后办理公司登记;(5)法律、行政法规规定的其他条件。《劳动派遣暂行规定》规定：劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同;劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。这样，进一步规范了劳务派遣行为，保护了劳动者的利益。

其次，为解决实践中对临时性、辅助性或替代性工作岗位即“三性”岗位认识上的偏差，在新《劳动合同法》中作出了针对性规定：(1)临时性岗位，是指存续时间不超过6个月岗位。这个时间是岗位本身存续时间，而不是被派遣劳动者在某一岗位上的工作时间。这条的规定，主要是针对那些季节性或临时用工单位而言;(2)辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如一些单位中的保安，保洁等后勤服务岗位;(3)替代性岗位是指用工单位的人员因脱产学习，休息休假等原因无法工作的一定期内，可以由其他劳动者顶替的工作的岗位;(4)为防止滥用劳务派遣用工。新法还规定用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%。

虽然《劳动合同法》就劳动法律关系做了详尽的规定，使得劳动法律关系与劳务派遣法律关系的区分更加明晰，操作性更强。但笔者认为实践中还是应根据具体情况，充分考虑当事人的意思表示。比如，随着我国社会保险覆盖面的进一步扩大，新型农村社会保险已基本覆盖了整个农村，在这种情况下，许多在农村享有新型农村社会保险的进城务工农民，如果强制要将这些人员纳入劳动法律关系中，势必产生两种社会保险，这样显失公平。另外，从农民工利益考虑(如2013年陕西省农民缴纳“新农合”每年80元;城镇职工医疗保险以最低工资1200元/每月计算，个人全年应缴纳288元)。因此，应让这些人员进行选择，两种社会保险只能享有一种。鉴于当今社会流动性的实际，取消原籍新型农村深灰保险有一定的难度，所以可以保留其新型农村社会保险，而将此部分劳动法律关系变更为劳务派遣关系。

综上所述，对双方劳动法律关系的认定，可以从法律关系的主体、从双方签订的合同，从事实法律关系，以及区分劳动法律关系和劳务派遣法律关系来认定，同时还应根据立法的本意结合我国社会保险发展的实际综合判断。只有这样，才能体现法律的公平和正义，保护双方当事人的利益，促进经济发展，维护社会稳定、和谐。

(作者单位：陕西省法官法警教育培训中心)

作者：张育谦

劳动法律关系研究论文 篇3：

劳动法律关系主体资格探讨

摘要：劳动法律关系主体在当前社会中扮演着重要角色，其在劳动法律制度的发展和完善中起到了重要作用。现行劳动法律制度并不是很完善，认定劳动法律关系主体资格的法律规定不是十分具体。故重新对劳动法律关系主体资格进行研究，对构建完善的劳动法律关系主体制度十分必要。

关键词：劳动法律关系主体;劳动者;用人单位

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.17.038

1劳动法律关系主体概述

1.1劳动者

劳动者是指符合法律规定的条件，达到法定就业年龄，具有相应的劳动能力，并与用人单位缔结具体的劳动合同，以劳动作为交换筹码领受工资的自然人。劳动者是形成劳动法律关系不可或缺的主体之一，在劳动法律关系中，劳动者隶属于用人单位，受用人单位支配管理，对外代表用人单位。作为一个法理概念，“劳动者”的含义明显有别于政治学、社会学等其他学科上所使用的“工人阶级”、“主人翁”等概念。概而言之，法律上的劳动者，其范围仅限于相对于用人单位(雇主)而存在的另一方主体，亦即雇主相对人。同时，目前我国亟待探讨和解决的一个问题是如何确定企业经营者、高级管理人员等在劳动法律关系中的主体身份和地位问题。这表明，上述人员在我国劳动立法中均被视为劳动方成员，被赋予了劳动者的身份。

1.2用人单位

用人单位是在劳动法律关系中相对于劳动者而存在的另一方主体，主要是支配和管理劳动者，使用劳动者的劳动力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。在大众以往的认识中，用人单位就是雇主，但是实际上用人单位的范围要比雇主的范围大得多，我国劳动法对这一问题作出了详细界定。用人单位涵盖了企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体等多种不同类型，至于“其他组织”而言，目前相关劳动法律尚未将其包括在内，更未涵盖至自然人。还应说明的是，“用人单位”这一称谓系我国劳动法所特有的用词。

2劳动者主体资格的认定

2.1具备劳动权利能力和劳动行为能力

根据我国《劳动合同法》对劳动者任职条件的相关规定，只有劳动行为能力、劳动权利能力同时具备的公民才符合劳动者主体的构成要件。进一步来说，劳动权能为用人单位从劳动者处所领受的具体劳动，同时领取用人单位发放的劳动报酬的资格。而劳动行为能力是指劳动者在劳动过程中享有劳动权利和承担劳动义务的一种能力。劳动者的这两项能力扎根于劳动法律关系中，对于其特点主要有三个方面：其一，劳动权利能力与劳动行为能力产生时间具有一致性，同时二者的关系具有统一性，即二者缺一不可;其二，不是任何人都能享有劳动权利能力和劳动行为能力，只有满足我国法定最低就业年龄的劳动者才能拥有这两项权利;其三，劳动权利能力与劳动行为能力不得由他人代理或者委托他人代为行使，该权利具有人身附属性，只能由本人依法专属享有和行使。

公民的年龄与其劳动能力的生成密切相关，故《劳动法》规定，劳动者应当达到法定的就业年龄，我国劳动者的最低法定就业年龄暂时确定为16周岁。未满此法定就业年龄的公民，用人单位不得招用，否则构成使用童工的违法行为。有些职业或者工种对劳动者的就业年龄有特别规定的，则应优先遵守特别规定。

2.2符合用人单位的用工条件

2.2.1健康

判断劳动者是否健康的基本标准，主要是看劳动者是否具有与其履行劳动义务相适应的身体状况。劳动者应具有健全的身体和精神状态，精神病人的劳动者资格将受到限制，甚至完全丧失。健康要素对劳动者的资格的影响主要体现在对劳动者就业资格的影响和劳动者在工作期间丧失工作能力的影响。

2.2.2智力

智力要素主要包括劳动者的文化条件、从业条件等。劳动者应具有一定的文化程度或水平，原则上应接受和完成国家规定年限的义务教育。劳动者还必须具备从事某些职业或者工种的从业条件，即劳动者必须取得培训合同证明和职业资格证书等。当然，实务中一些用人单位的用工对智力要素要求较低，这也是客观存在的现实。

2.2.3劳动力支配自由

公民是否能够自由地支配自己的劳动力，是其能否与用人单位建立劳动法律关系的基本前提。例如，被判处刑罚的罪犯在监狱服刑期间，其人身自由已被限制或者剥夺，就不能成为劳动法上的劳动者，若已建立了劳动法律关系的，该劳动法律关系也将暂停履行或者被解除。此处应注意，服刑人员服刑期间的劳动改造，不能成就其“劳动者”身份。

2.2.4劳动意愿

我国宪法规定公民既有劳动的权利，又有劳动的义务，但理论上讲这种劳动义务仅为道义义务，而非法律义务。从西方发达国家立法来看，劳动者有选择工作的自由，也有放弃工作的自由，任何人不得干涉和强迫劳动者工作，如果存在这样的情形，法律必须对强迫者和干涉者进行处罚。这些规定均表明，国家应当尊重公民本人的劳动意愿。

3用人单位主体资格的认定

3.1具备合法要件为主，事实性审查为辅

关于用人单位主体资格的认定，应该按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定执行。从长远考虑，具备合法用工主体资格的组织是认定用人单位主体资格的前提要件，这样有助于保护劳动法律关系另一主体劳动者的合法权益，从而真正实现提高用人单位的经济效益目的，促进建立平稳和谐的用工环境。然而，在当前用工环境下，由于存在大量不符合条件的组织用工现象，同时客观上具备用人单位所应具备的事实条件，若将其划归在用人单位主体之外，势必会损害劳动者的合法权益，同时不利于和谐劳动环境的建立。故现阶段仍应该保留事实上符合用工主体条件的“用人单位”的存在。

关于如何确定不具有合法用工主体资格的组织在《劳动法》上的具体身份和法律地位问题，目前社会各界争议颇多。一些学者认为，虽然非法用工的主体不符合法律规定的形式要件，但是只要劳动者提供了劳动，这就应该视为双方具有劳动关系。同时另一些劳动法领域的专家却认为，由于非法用工从本质上违反了国家的法律，无论其外表多么符合正常的劳动关系，但是实际上二者不能建立劳动关系，如果发生纠纷，只能按雇佣纠纷处理。本文认为这一看法有待商榷。首先，在这种“继续性”关系之中，劳动者所付出的劳动是无法返还的，所以在具体对劳动关系存在与否进行判定时，不可单纯依照“一刀切”的方式，而应该适当进行事实审查以“实际履行”原则和“从属性”标准为依据，而不应当以主体是否合法为标准。其次，对于实务中常见的非法用工现象，笔者认为有必要区分对待，要在公法责任、私法责任范畴上予以区别。假如用人单位主体没有合法的资格，且劳动事实关系已经形成，作为行政主管部门可以按照法律的相关规定对非法用人单位作出行政处罚。然而在民事责任的承担上，司法机关或者仲裁机关可以确认该劳动合同归于无效，其理由是用人单位“主体不适格”。但是在已经履行部分，可“被作为有效对待”。劳动者仍然有权受领劳动报酬或者享受工伤赔偿待遇等。最后，若按照“二分法”的思路，實务中常将使劳动者一方失去劳动法的倾斜保护而被置于不利地位，这与我国当下的法治主旨明显不合。

3.2具备法律规定的用工条件

其一，用人单位应制定完善的劳动规章制度。通过对劳动规章制度的构架，以全社会看得见的方式切实保障法律明确规定的劳动者的合法权益，同时亦能更好地指导劳动者履行相应劳动义务。

其二，用人单位应该具备保障劳动者民主权利的现实条件。在制定劳动规章制度的过程中，尤其是在一些事关劳动者重大权益问题上应该充分保障职工的民主权利，听取工会组织的意见。

其三，用人单位应该具备为职工缴纳社会保险的条件。社会保险制度是保障劳动者劳动持续性的有效措施，保障劳动者在生病、年老、生育、工伤等情况下提供救济的制度，国家法律明确规定用人单位应该为职工缴纳社会保险，同时，现行的用工环境也要求社会保险制度的补充。因此，用人单位应该具备为劳动者缴纳社会保险提供条件。

参考文献

[1]王全兴.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2008.

[2]龚和艳.劳动仲裁受案范围争议问题的法理分析[J].中国劳动，2006，(8).

[3]林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

作者：孔佰洪